Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 26 de Junio de 2012

Fecha de Resolución26 de Junio de 2012
EmisorCorte de Apelaciones 2
PonenteArlene Hernández Rodriguez
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2 ACCIDENTAL

Caracas, 26 de Junio de 2012

202° y 153°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.

EXPEDIENTE Nº 2012-3410.-

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada M.J.B. en su carácter de defensora del ciudadano A.J.O.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el 18 de abril de 2012, decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO AGRAVADO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado el primero de ellos en el artículo 3, en relación con le artículo 10 numerales 7 y 11, de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y, el segundo, en el artículo 6, concatenado con el artículo 16 numeral 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada .

DE LA ADMISIBILIDAD

El 13 de junio de 2012, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala Accidental se pronunció así:

Dispone el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.

El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en el numeral 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez revisado se constata que no existe en el mismo ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en la disposición que antecede, al evidenciarse que éste se interpuso por la abogado M.J.B. en su carácter de defensora del ciudadano A.J.O.G., dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo interpuesto el día 26 de Abril del 2012, tal y como se desprende al folio setenta y cinco (75) del presente cuaderno de incidencia, e interpuesto en contra de una decisión que no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la ley.

En relación a la prueba promovida por la recurrente, atinente al “escrito de vecinos” de su defendido, donde certifican su buena conducta, considera esta Alzada que la misma es impertinente e innecesaria a los efectos de la resolución de recurso propuesto, razón por la cual se declara inadmisible. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto a la solicitud formulada por la apelante referida a la práctica de diligencias de investigación, a saber, declaración de testigos, practica de examen toxicológico, prueba balística y requerimiento al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para que oficie a la empresa Digitel y se constate “las voces que se encuentran contendidas en le teléfono celular 0412-0253447, desde horas de la madrigada hasta las 6:00 a.m., del día 23 de marzo del presente año”, este Colegiado las considera improcedente habida cuenta que este órgano jurisdiccional no es órgano investigador.

De tal manera, que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por lo que se admite, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictara la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. M.J.B. en su carácter de defensora privada del ciudadano A.J.O.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión interlocutoria dictada por el Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas durante la celebración de la AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO, el 18 de abril del año 2012, en la cual se decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 3, concatenado con el artículo 10 numeral 7 y 11, todos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 concatenado con el artículo 16 numeral 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Declara Inadmisible la prueba promovida por la recurrente, atinente al “escrito de vecinos” de su defendido, donde certifican su buena conducta, al considerar esta Alzada que la misma es impertinente e innecesaria a los efectos de la resolución de recurso propuesto. Así mismo declara improcedente la solicitud formulada por la apelante referida a la práctica de diligencias de investigación, a saber, declaración de testigos, practica de examen toxicológico, prueba balística y requerimiento al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para que oficie a la empresa Digitel y se constate “las voces que se encuentran contendidas en le teléfono celular 0412-0253447, desde horas de la madrigada hasta las 6:00 a.m., del día 23 de marzo del presente año”, por cuanto este Colegiado no es órgano investigador…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 18 de Abril de 2012, el JUZGADO SEPTIMO (07°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dicto decisión, en los siguientes términos:

“…Corresponde a este Tribunal fundamentar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al imputado B.G.G. y OROZCO G.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, y ultimo aparte, en relación con los artículos 251 numerales 2º y y 252 numeral 2º, todo en atención al contenido del artículo 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a solicitud presentada por el Dr. V.H.B., Fiscal 48º del Con Competencia Plena del Ministerio Público, en los siguientes términos:

I

DE LOS HECHOS

Cursa al folio 221 de la segunda pieza, escrito presentado por el Dr. V.H.B., Fiscal 48º Con Competencia Plena del Ministerio Público, mediante la cual pone a disposición de este despacho a los ciudadanos B.G.G. y OROZCO G.A., quienes fueron detenidos por funcionarios adscritos División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la presunta comisión de unos de los delitos CONTRA LAS PERSONAS Y CONTRA LA PROPIEDAD, por lo que, solicitó se fijara la audiencia oral, a que se refiere el contenido del artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios (202 al 206) de las presentes actuaciones, acta de investigación de fecha 16/04/2012, suscrita por el funcionario B.M., adscrito a la división contra homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual resultaron detenidos los ciudadanos B.G.G. y OROZCO G.A..

II

DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 18/01/2012, se celebró la Audiencia Oral, a que se refiere el contenido del artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal, en virtud de la aprehensión efectuada a los ciudadanos B.G.G. y OROZCO G.A., y solicitada por la Fiscalía 48 Con Competencia Plena del Ministerio Público. En dicha Audiencia, la representación fiscal expuso a viva voz de forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión de los ciudadanos B.G.G. y OROZCO G.A., por los funcionarios policiales aprehensores, y que en definitiva fundamentan su presentación por ante éste Juzgado de Control al constituir ello un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal a seguir no se encuentra evidentemente prescrita. Precalificó provisionalmente los hechos que imputa como los delitos de para el ciudadano G.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, concatenado con el articulo 16, numeral 12 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, delito de SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 3 concatenado con el articulo 10 numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 de la ley especial que rige la materia, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 470 y 277 del Código Penal, respectivamente, y para el ciudadano OROZCO G.A., los delitos de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 3, concatenados con el articulo 10 numeral 7 y 11 todos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6, concatenado con el articulo 16, numeral 12 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, asimismo solicitó se decrete en contra de los mencionados ciudadanos, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. así mismo esta fiscalia con base a los elementos de convicción antes señalados solicita orden de aprehensión en contra de los ciudadanos C.A.C.M., GRAIVYS STIBENS CASTILLO, K.S. PRADO, RENDY J.A.M., YORVIS I.P., R.A.B., F.J.D.R., J.R.S., J.M. ECHANDIA, DENINSON O.G. y F.A.L., titulares de la cédula de identidad Nº V-18.602.451, V-19.228.632, V-18.602.289, V-19.739.626, V-20.094.592, V-19.739.627, V-15.326.589, V-20.289.836, V-22.034.234, V-18.040.441, V-17.459.470 respectivamente, por la presunta comisión de uno de los delitos tipificado en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º y ultimo aparte, en relación con los artículos 251 numerales 2º y 3º parágrafo primero y 252 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal y por último solicitó de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga la presente causa por la vía Ordinaria por cuanto aún faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer la verdad de los hechos. Una vez impuesto los imputados B.G.G. y OROZCO G.A.d. sus derechos y garantías constitucionales contenidas en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 130 y 131, y del deber en que se encuentra de identificarse según lo previsto en los artículos 126 y 127, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como informado como fue, de los hechos imputados en la presente audiencia, en forma clara y con palabras sencillas, se procedió a interrogar si deseaba rendir declaración en relación a tales hechos, manifestando los mismos lo siguiente:

“…Mi nombre es B.G.G., de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, de 19 años de edad, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 18-06-1992 de profesión u oficio estudiante, tercer año de diversificado en un parasistema, residenciado san a.d.s., vuelta el casquillo, casa numero 23, de color crema, teléfono 0212-565-07-73, hijo de M.Y.B., (V) y DESCONOCIDO (D), y titular de la cédula de identidad N° 23.643.252, y en relación a los hechos manifestó: “me acojo al precepto constitucional, es todo”…

Seguidamente se le sede la palabra al segundo de los imputados el cual manifestó lo siguiente

“Mi nombre es OROZCO G.A.J., de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, de 21 años de edad, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 06-04-1991 de profesión u oficio SUPRA caracas supervisor, residenciado San A.d.s., vuelta el casquillo, casa numero 6, de color blanca, hijo de F.G., (V) y WILLIANS OROZCO (V), y titular de la cédula de identidad N° 20.754.675, y en relación a los hechos manifestó: “bueno yo lo que quiero decir yo no se nada de lo que esta pasando el me pide mi teléfono yo estaba durmiendo el llego como distraído y me pidió agua el me pidió agua y me pidió el teléfono yo tengo para llamar gratis después de las 10 de la noche, yo se lo presto, el se lo da a mi hermano como a las 4:00 de la mañana, es que devuelve el teléfono, el jueves agarraron a mi suegra detenida y le dijeron que se tenia que presentar a la ptj, ella fue porque pensaba que era de un teléfono que le habían robado de eso y le dicen que una línea de ella esta en un problema cuando le dicen el numero ella dice que se lo regalo a un muchacho sano, ella me dice ese día que la habían citado y que no me quiere ver en su casa que le devuelva su teléfono que ella no quiere problemas con nadie, yo soy un chamo sano, yo fui a la Urdaneta y a ver que pasaba y lleve el teléfono ahí me dijeron que yo tenia que ver con Gilber yo no conozco a ninguno y me mostraron a Gilbert, me preguntas que día el llamo no se exacto el siempre se la pasa llamando, yo se lo preste el me lo regreso en la madrugada yo no se porque me implican, como dice el señor, yo a lo mejor di el teléfono conciente (sic) eso no es así, yo tenia que trabajar al siguiente día, en la casa hay una ventana el mete la mano y deja el teléfono, el se fue y llego mas tarde, y entrego el teléfono a mi hermano, la verdad no se que me implican, no me meto en tipo de problema, cuido a mis hermanos yo trabajo de 2:00 a 3:00 de la tarde yo cuido a mis hermanas una de 8 años y una de 10 años, es todo”, Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público a los fines que realice pregunta a las que contesto: “yo trabajo de motorizado supervisor en supra caracas, pasando lista a los que van a trabajar y a los que no, yo uso un solo teléfono, yo se lo preste en la madrugada como a la 1:00 o 1:30 am, a veces se lo presto yo se lo presto a mucha gente yo puedo llamar después de la 10:00 de la noche no todo el tiempo se lo presto a esa hora, yo conozco a gilbert desde que estamos pequeño porque lo conozco desde pequeño, yo me entere fue el lunes, yo me la paso con mi amigos, yo estaba durmiendo cuando el entrego el teléfono, el se lo entrego a mi hermano como en la mañana y lo deje cargando porque estaba descargado, mi hermano fue el que escucho, y el dijo Adan te están llamando, y yo le dije que un panita, yo estuve detenido porque compre una moto y estaba montada, y yo la compre a un chamo de esta misma fecha como en abril, y caí el 24 de abril como hace dos año, yo tengo de testigo a la mama del chamo, nunca me devolvieron el dinero, el teléfono, es un aparato que me regalaron, el chip no esta a nombre mío, yo hago las carreras de noche, del trabajo para su casa, yo trabajo de 7 a 3 de la tarde trabajo en supra caracas en las mayas, yo traslado al supervisor, a entregar bolsas de basura grande y superviso que este limpia la zona, es todo”. A preguntas realizadas por la defensa contesto: “yo no estaba conciente (sic) de las llamadas, yo no sabia nada si no el lunes que me entere, es todo”, Seguidamente la ciudadana Juez toma la Palabra a los fines que realice pregunta a las que contesto: “ el es mi vecino, lo que yo se de el es que el esta estudiando y que es santero, jugamos baloncesto y hablamos y nos conocemos así, mi hermano se la pasa hablando con el, el pasa por ahí y sale, el puede admitir el sabe que yo no tengo nada que ver si supiera algo yo lo digo yo no se nada, yo fui para la ptj a ver y fui, porque mi moto se le daño el encendido, porque el sabe el debe de decir que yo no tengo nada que ver el dijo que yo no tenia nada el se lo dijo a la señora que yo no tenia nada que ver, es todo”

Posteriormente le fue cedida la palabra a la Dra. BRACAMONTE MAIGUALIDAD, en su carácter de defensora del imputado OROZCO G.A.J., quien esgrimió sus alegatos correspondientes, fundamentando su defensa en los siguientes argumentos:

mi defendido solo presto el teléfono, es el inocente en el acta de 16 de abril de este año, donde dice que los detectives, eso es falso el voluntariamente fue al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que esta en la avenida Urdaneta, en cuanto a los detectives, ellos preguntaron en la comunidad ellos no fueron preguntando por la conducta de de mis defendido, la comunidad esta dispuesta a declarar que el ciudadano colaboradora con la comunidad, lo del expediente es por una moto, que el compro, era robada la mama del quien el compro esta dispuesta a declarar que eso era robado, a el le dice que el pertenece a una banda en el expediente no hay acta de investigación que se le siga y no lo asocian con las personas que están detenidas que el cobro el dinero o cualquier conducta, es todo

. Finalizada la exposición de la defensa privada se le concede la palabra a la defensora pública, quien realizo sus alegatos de defensa señalando lo siguiente:

considera esta defensa que se debe segur la investigación por la vía del procedimiento ordinario, es cuanto a la precalificación jurídica atribuida a los hechos por la vindicta publica considera la defensa que faltan elementos de convicción para demostrarlas, me opongo al delito de porte ilícito de arma de fuego y aprovechamiento de cosas proveniente de delito, solicito que las mismos no sean acogidas en esta audiencia, por la falta de convicción, considera la defensa que no están llenos los extremos del articulo 250 de la norma adjetiva penal, específicamente en su segundo ordinal, como lo son suficientes elementos de convicción, no existe señalamiento en contra de mi representado, solicito una medida menos gravosa, considerando que tienen residencia fija arraigo en el país, mi defendido se encuentra estudiando y trabajando, y por ultimo copias simples del presente acta ,es todo

Por último, este Tribunal, una vez oídos como fueron los alegatos de las partes, procedió a decretar en contra de los imputados de autos B.G.G. Y OROZCO G.A., la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 2 y 3; y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar su presencia en el presente proceso seguido en su contra, por la presunta comisión de los delitos de G.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, concatenado con el articulo 16, numeral 12 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, delito de SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 3 concatenado con el articulo 10 numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 de la ley especial que rige la materia, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 470 y 277 del Código Penal, respectivamente, y para el ciudadano OROZCO G.A., los delitos de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 3, concatenados con el articulo 10 numeral 7 y 11 todos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6, concatenado con el articulo 16, numeral 12 de la Ley Contra Delincuencia Organizada. Asimismo se ordena ORDEN DE APREHENSION, en contra de los ciudadanos C.A.C.M., GRAIVYS STIBENS CASTILLO, K.S. PRADO, RENDY J.A.M., YORVIS I.P., R.A.B., F.J.D.R., J.R.S., J.M. ECHANDIA, DENINSON O.G. y F.A.L., titulares de la cédula de identidad Nº V-18.602.451, V-19.228.632, V-18.602.289, V-19.739.626, V-20.094.592, V-19.739.627, V-15.326.589, V-20.289.836, V-22.034.234, V-18.040.441, V-17.459.470 respectivamente, por la presunta comisión de uno de los delitos tipificado en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º y ultimo aparte, en relación con los artículos 251 numerales 2º y 3º parágrafo primero y 252 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida Privativa de Libertad impuesta a los referidos imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

…En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 2.608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: “Elizabeth Rentería Parra”), estableció:

(…) Observa la Sala, que en el presente caso ciertamente el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre de 2002, negó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis M.C.D., en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.

No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente (…)

.

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

“…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto…” (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó a los ciudadanos B.G.G. Y OROZCO G.A., merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso a los mismos, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación de los imputados en los delitos de para G.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, concatenado con el articulo 16, numeral 12 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, delito de SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 3 concatenado con el articulo 10 numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 de la ley especial que rige la materia, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 470 y 277 del Código Penal, respectivamente, y para el ciudadano OROZCO G.A., los delitos de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 3, concatenados con el articulo 10 numeral 7 y 11 todos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6, concatenado con el articulo 16, numeral 12 de la Ley Contra Delincuencia Organizada.

III

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

(Subrayado del Tribunal).

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

(Subrayado del tribunal).

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:

…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal

;El de la libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:

…En tal sentido, apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean instituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y, menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, y del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los imputados de autos B.G.G. Y OROZCO G.A., resultaron detenidos en virtud de que los mismos se encuentran involucrados en los hechos acaecidos en fecha 23-03-2012, hechos este que ha criterio de esta Juzgadora constituye los delitos de: para el ciudadano G.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, concatenado con el articulo 16, numeral 12 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, delito de SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 3 concatenado con el articulo 10 numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 de la ley especial que rige la materia, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 470 y 277 del Código Penal, respectivamente, y para el ciudadano OROZCO G.A., los delitos de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 3, concatenados con el articulo 10 numeral 7 y 11 todos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6, concatenado con el articulo 16, numeral 12 de la Ley Contra Delincuencia Organizada

III

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los referidos imputados son autores o partícipes en la comisión de este hecho punible como son:

Cursa a los folios 202 al 206, Acta de Investigación Penal de fecha 16-04-2012, suscrita por el funcionario B.M., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Cursa a los folios 211 al 213 de la pieza Nº 2, acta de entrevista rendida por el ciudadano CHIKI ante la división de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual manifestó todo lo que sabia en relación a los hechos investigados.

Cursa a los folios 214 al 217 de la pieza Nº 2, acta de entrevista rendida por el ciudadano A.O., ante la división de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el cual manifestó todo lo que sabia en relación a los hechos investigados.

Cursa a los folios 218 al 220 de la pieza Nº 2, acta de entrevista rendida por la ciudadana ALEJANDRA, ante la división de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el cual manifestó todo lo que sabia en relación a los hechos investigados.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

(Subrayado del Tribunal).

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, los delitos por los cuales fueron imputados los referido ciudadanos excede notoriamente del límite de diez años, establecido en dicha norma procesal.

Por otro lado, es menester acotar que los delitos por los cuales fueron imputados los mencionados ciudadanos, es por los delitos de para el ciudadano G.B., ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, concatenado con el articulo 16, numeral 12 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, delito de SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 3 concatenado con el articulo 10 numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 de la ley especial que rige la materia, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 470 y 277 del Código Penal, respectivamente, y para el ciudadano OROZCO G.A., los delitos de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 3, concatenados con el articulo 10 numeral 7 y 11 todos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6, concatenado con el articulo 16, numeral 12 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, considerado quien aquí decide, un delito que atenta gravemente no solamente con el patrimonio de la víctima, sino también de su integridad física y psíquica, por ende es de gran magnitud.

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Juzgadora, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente, se observa la inherencia de los imputados de autos B.G.G. Y OROZCO G.A., con la víctima, con el fin de intimidar y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tiene esta persona, razón que incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, la defensa no ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.

Por la razones anteriormente expuestas considera esta Juzgadora, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida PRIVATIVA Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos B.G.G. Y OROZCO G.A., titulares de la cédula de identidad Nº 23.643.252 y 20.754.675 respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con los artículos 251 numerales 2º y y 252 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

.

V

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECRETA la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos B.G.G. Y OROZCO G.A., titulares de la cédula de identidad Nº 23.643.252 y 20.754.675 respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con los artículos 251 numerales 2º y 3º y 252 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26 de Abril de 2012, la abogado M.J.B. en su carácter de defensora del ciudadano A.J.O.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, apelo en contra de la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el 18 de abril de 2012, decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO AGRAVADO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado el primero de ellos en el artículo 3, en relación con le artículo 10 numerales 7 y 11, de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y, el segundo, en el artículo 6, concatenado con el artículo 16 numeral 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada .

…Yo, M.J.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, Abogada en ejercicio, titular de Cédula de Identidad № 6.013.330 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el № 162.347, en mi carácter de defensora del ciudadano A.J.O.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de Cédula de Identidad № 20.754.675, procesado en el expediente № 7C-16605-12, nomenclatura de este Tribunal, carácter mío que se evidencia suficientemente en la presente causa; y a quien se le imputa el delito Complicidad en Secuestro y Extorsión, en la actualidad recluido en el Internado Judicial de Yare I, el debido respeto y acatamiento, y estando dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con el artículo 447 ordinal 4o y 5o Ejusdem; en contra de la decisión interlocutoria contenida en el ACTA DE AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO, de fecha Jueves dieciocho (18) de Abril del año 2012, por el Tribunal Séptimo (7o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mi defendido; así mismo la referida Instancia en su decisión, violenta los extremos del artículo 173 de la Ley Adjetiva Penal, por FALTA PARCIAL DE MOTIVACIÓN, por cuanto NO SE PRONUNCIÓ sobre los elementos de convicción que le sirvieron de base para decretar la medida restrictiva de libertad y asimismo, deja de pronunciarse sobre algunos de los alegatos de la defensa; en consecuencia, paso a fundamentar en los siguientes términos:

El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone, en su numeral 4o y 5o, lo siguiente:

"Decisiones recurribles: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

4. "Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5. "Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

En el presente caso, denunciamos que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable a nuestro representado, según lo pasamos a demostrar sobre la base de las siguientes consideraciones:

En la sentencia recurrida la Ciudadana Juez que preside, le fue presentado mi patrocinado por la representación Fiscal, quien explanó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de esa "aprehensión". Ahora bien, quien con tal carácter suscribe, ha sido conteste con diversas Jurisprudencias, en la cual, se ha sostenido, que los hechos están objetivados en las Actas, que la fenomenología de los hechos, no puede ser mutada por subjetivismos del Ministerio Fiscal o del Juzgador. Los hechos son el proceso mismo, y ello tiene relevancia constitucional, en el Debido Proceso.

La actividad del Titular de la acción penal, apuntaba presuntamente a la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, como requisito o como fase inicial del procedimiento abreviado para los delitos flagrantes. Así lo entendió en una primera fase, el Fiscal del Ministerio Público, cuando en la audiencia oral del dieciocho (18) de Abril de 2012, reprodujo las circunstancias de modo, tiempo y lugar, establecidas en el Acta Policial, es decir, que mi defendido fue aprehendido, en presunta "flagrancia" relacionándolo con la causa, donde se encuentra involucrado otro ciudadano de nombre "GILBERT", quien por cierto, según corre al folio 205 de Acta de Investigación Penal de fecha lunes 16 de abril del corriente año, lo declarado por éste último admite que dio muerte al hoy occiso y entre las personas que nombra que realizaron el secuestro no menciona a mi defendido.

Según corre al folio 195 del Acta Policial 12 de abril del presente año la ciudadana de nombre "CHIQUINQUIRA", manifestó que le regaló una línea telefónica a un muchacho de nombre A.O., en el acta se transcribe que la mencionada ciudadana dijo que la línea telefónica se encontraba mencionada en un homicidio, es falso de toda falsedad, porque la ciudadana en cuestión no sabía el motivo de la investigación.

Mi defendido se presenta el día 16 de Abril del presente año a la sede del CICPC, ubicada en la Avenida Urdaneta, a fin de ponerse la orden para cualquier investigación, en virtud del interrogatorio que le habían realizado a la ciudadana "CHIQUINQUIRA" con relación al teléfono celular № 0412-0253447, es decir, mi defendido se presentó de forma voluntaria a la sede del CICPC, no fue aprendido en flagrancia, tal como se establece en el Acta de Investigación del día 16 de Abril del 2012, según corre inserto a los folios 202 y 203 donde manifiestan los funcionarios que se trasladaron de forma inmediata a la mencionada dirección a la casa.

Los funcionarios en dicha Acta manifestaron que una vez en la referida dirección, plenamente identificados como funcionarios adscritos a este Cuerpo de Investigaciones, sostuvimos coloquio con varios moradores del sector, quienes no quisieron aportar sus datos por miedo a futuras represalias, quienes al indicarle el motivo de nuestra presencia nos señalaron la presencia del mencionado sujeto, motivo por el cual procedimos a realizar llamados a la puerta principal de la vivienda, siendo atendidos por un ciudadano quien al inquirirle en relación a la persona requerida por la comisión policial indicó ser la persona quedando identificado de la siguiente manera A.J.O.G., totalmente falso puesto que como se mencionó en párrafo anterior, mi defendido actuó de forma voluntaria al dirigirse a la sede del CICPC, se anexa escrito dirigido al Tribunal con firmas de los vecinos del sector, donde certifican la buena conducta de mi defendido, así como la voluntad de servir como testigos cuando el Tribunal lo requiera.

La ciudadana Juez, con el debido respeto, nada dijo sobre la CALIFICACIÓN DE LA FLAGRANCIA, aunque señaló que dicha audiencia se estaba celebrando de conformidad con la Ley, no obstante la petición fiscal, tenía sin duda alguna, como objetivo que la Juez de Control calificara o no la flagrancia y la prueba de ello, nos las ofrece lo dispuesto en los artículos 248 y 249 de la Ley Adjetiva Penal, al no ceñirse este honorable Tribunal a lo allí establecido.

En el presente caso, la defensa arguye, que este Tribunal podría sostener que el Juez de Control válidamente puede sustentar que el Ministerio Público le presentó unos aprehendidos, le expuso como se produjo su detención y le solicito seguir el procedimiento "por vía ordinaria" pero, en ningún caso, el Ministerio Público respeto lo manifestado por mi defendido en cuanto a que el ciudadano "GILBERT", el día 23 en horas de la madrugada acompañado de una ciudadana desconocida le solicitó que le prestara su teléfono celular para realizar varias llamadas telefónicas, llevándoselo consigo, regresándoselo el día viernes 23 a las 6:00 a.m Se está distorsionando la realidad táctica que le ha sido presentada y desconoce los principios subsumidos en el artículo ordinal 1o del artículo 44, el ordinal 2o del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y esto por las razones siguientes:

El presunto hecho punible y las circunstancias del mismo, incluso la aprehensión del presunto autor o partícipe están plasmadas en el acta de detención y el Fiscal del Ministerio Público, aunque sea Titular de la Acción Penal, no puede mutar a su voluntad esos hechos, para desnaturalizar la ocurrencia del mismo, en las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con el debido respeto el Juez o Jueza de Control, no es un receptor mecánico de la petición fiscal, a él le corresponde analizar el hecho que le ha sido presentado (artículo 373), a los fines de determinar si califica la flagrancia o no, aunque no le haya sido solicitada expresamente o conste en actas la expresa petición fiscal, de que se siga el procedimiento ordinario, no obstante la ocurrencia de los hechos con base al artículo 248 ejusdem.

Esta última situación ha sido utilizada recurrentemente por el Ministerio Público, de manera sesgada, ya que se pretende en muchos casos y el presente no escapa a ello, presentar unos hechos de manera distinta a como fenomenològicamente sucedieron y que se plasma en el acta policial. Pero, peor aún, algunos Jueces de Control y esto lo observamos en la práctica pretenden convalidar en el plano judicial esa distorsión que de los hechos acaecidos hace el Ministerio Fiscal.

Con todo respeto, el Juez de Control debe saber que el procedimiento que utiliza el Fiscal del Ministerio Público y que él convalida, viola no sólo la fenomenología de los hechos, sino que es un mecanismo que permite violentar la garantía del debido proceso y de la inviolabilidad de la libertad personal, pautadas en las normas constitucionales y ello, por la sencilla razón, de que si el Ministerio Fiscal solicita que el procedimiento sea el ordinario, y el Juez de Control respecto al aprehendido y del hecho que le fueron presentados, así lo acuerda, es por demás evidente que mi patrocinado nunca debió ser aprehendido, YA QUE LA DETENCIÓN SOLO SE PERMITE POR ORDEN JUDICIAL Y EN CASO DE FLAGRANCIA. Era deber de la ciudadana Juez, examinar los hechos, a los efectos de calificar o no la flagrancia y le era exigible, un pronunciamiento motivado de las razones por, las cuales considera, que no concurren las circunstancias para calificar la flagrancia, sino lo hace y prefiere otra vía, es evidente que el Juez de Control, implícitamente está negando, que en el caso que ha sido sometido a su consideración concurran las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y si ello es así, de todos modos esta obligado a motivar.

En este aspecto consideramos que ni el Fiscal del Ministerio Público ni la Juez de Control, pueden cambiar la fenomenología de los hechos, y el único caso en que se le permite al fiscal de la vindicta pública presentar a un aprehendido al Juez de Control, es en un PROCEDIMIENTO ABREVIADO PARA DELITOS FLAGRANTES. Tanto es así, que este supuesto tiene cobertura constitucional, ya que el artículo 44 ordinal 1o de nuestra Carta Fundamental prevé lo siguiente:

"Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida ¡n fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de su detención".

Cobertura constitucional que en ningún caso, tiene la presentación de un imputado, en este caso mi patrocinado, en estado de detención en el supuesto previsto en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, ya que esa detención, fuera del caso de flagrancia, es violatoria de lo previsto en el artículo 44 ordinal 1o de nuestra carta fundamental. El soslayamiento de la realidad fáctica en el presente caso, conduce a la defensa a plantearse las siguientes interrogantes: ¿Qué es la aprehensión por flagrancia y en que radica la calificación de flagrancia?

La aprehensión por flagrancia puede definirse como la medida cautelar de rango constitucional, puntualizada legalmente, de carácter personal, limitativa del principio de inviolabilidad de la libertad personal (artículo 44 CRBV) desarrollada en la Ley adjetiva Penal en su artículo 250 que en términos de deber ejecuta la autoridad y que facultativamente puede ejecutar un particular... La Calificación de Flagrancia es un pronunciamiento jurisdiccional que en si mismo comporta la concreción de las circunstancias contenidas en los ordinales 1o y 2o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que el aprehendido es el autor o participe del hecho punible, y que ese juicio de valor esta sostenido por fundados elementos de convicción.

Es oportuno recordar que si el Juez de Control, expresa o implícitamente, no" califica la flagrancia, no es posible decretar medida privativa preventiva de libertad o sustitutiva, ya que ese pronunciamiento negativo implica abstractamente, como diremos luego, ausencia de los parámetros supra citados del artículo 250, o mejor dicho hay ausencia de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. La dictación de la medida privativa de libertad o sustitutiva, supone ambos casos como antecedentes lógico que se estructuren abstractamente los requisitos de los numerales 1o y 2o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que en un procedimiento abreviado para delitos flagrantes solo se concretiza con la calificación de flagrancia.

La medida privativa preventiva de la libertad dictada a mi defendido violenta el artículo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 250, ejusdem, lo que constituye una garantía del ciudadano, en el sentido, de que solamente puede ser detenido, por orden de la autoridad judicial con el cumplimiento de las formalidades legales.

Si bien es cierto, que la calificación o no de la flagrancia no es un pronunciamiento recurrible o atacable conforme al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo no es inmutable, inatacable y jurídicamente un acto consumado, máxime cuando el acto en si mismo de calificar o no flagrancia y el decreto de la medida privativa preventiva de la libertad, subvierte los hechos con violación directa del debido proceso, implica ausencia de motivación y violenta de raíz la esencia misma del ser humano, su l.i., fuera de los supuestos excepcionales que estatuye el artículo 44, ordinal 1o de la Constitución de 1.999.

En este contexto, ha precisado la doctrina judicial que la calificación de flagrancia es un concepto distinto y separado de la medida privativa preventiva de la libertad, en el sentido, de que aquella no comporta necesariamente la segunda, ya que si no hay riesgo que el aprehendido in fraganti se fugue y/o obstaculice la búsqueda de la verdad, no es posible mantenerlo privado de su libertad y en este caso como más arriba se explicó mi defendido acudió de forma voluntaria a la sede del CICPC, ubicada en la Avenida Urdaneta. Con mucho acierto, M.V. ha sostenido que "...la privación de la libertad tiene un fin procesal, cual es, asegurar la comparecencia del imputado en el juicio... LA SOLA FLAGRANCIA EN LA COMISIÓN DEL HECHO ES INSUFICIENTE PARA MANTENERLO PRIVADO DE SU LIBERTAD."

Conceptualizar como un mismo acto, flagrancia y aprehensión o captura del o de los partícipes en el hecho, es un error, ya que puede acaecer un hecho flagrante en el que no se suceda la aprehensión por la autoridad o por el particular. La flagrancia como acertadamente lo expresó M.V. no es"... mas que la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible, tanto que la aprehensión es una consecuencia de aquella que puede por extensión, materializarse sin previa orden judicial". Ello es cierto, NO SE PUEDE CONFUNDIR LA CAUSA CON EL EFECTO, LA FLAGRANCIA ES LA EVIDENCIA PROCESAL DEL HECHO PUNIBLE MISMO, LA CAPTURA ES UNA CONSECUENCIA DE LA FLAGRANCIA.

De ello se infiere, que la actualidad en la ejecución de un hecho que es causa de la aprehensión, constituye un requisito objetivo temporal que permite la aprehensión del sujeto y la excepción a la inviolabilidad de la libertad personal sin que nadie, previa orden judicial que la autorice, pues, el sujeto es sorprendido cometiendo el hecho o a poco de haberlo cometido o también cuando "...el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos y otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor" (artículo 248, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal).

Otro requisito es la identificación de la persona, ya que las circunstancias en que se comete el hecho, que es causa de la aprehensión, permiten establecer que fue el aprehendido la persona que cometió el hecho, identificación que es muy importante por las particularidades del procedimiento a que es sometido el aprehendido para el caso de establecer el Juez de Control la calificación de flagrancia.

Ciertamente, aquí no sabemos, ya que no hay explicación alguna, porque la Ciudadana Juez de Control, OMITIÓ REFERIRSE A LA ESTRUCTURACIÓN O NO DE LOS SUPUESTOS DEL ARTÍCULO 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende a la calificación o no de la flagrancia, máxime que la representación fiscal y el propio Tribunal de Control hicieron suyas las circunstancias de la aprehensión. Entonces, es un contrasentido del Juez de Control acepte unos hechos y omita expreso pronunciamiento legal respecto a los mismos.

Esta actuación procesal de la Juez de Control, como en efecto lo estoy denunciando, en esta etapa de investigación VIOLENTA EL DEBIDO PROCESO, como garantía constitucional de que el proceso ordinario u otro tipo de procedimiento, se module y desarrolle conforme fue pautado en la legislación para particulares situaciones jurídicas que tienen su relevancia en la estructuración misma del proceso.

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 15 de febrero de 2000, refiriéndose al debido proceso, señaló cuanto sigue:

"...Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva"..."

En ese orden de ideas, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000, con extrema lucidez expresó lo siguiente:

"3) La garantía del derecho al debido proceso en el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia.

Tomando en cuenta lo indicado supra, esta defensa, no puede dejar de observar, que los límites y principios dispuestos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, concuerdan precisamente, con los límites impuestos por la Constitución, dado que el sistema de protección internacional, se fundamente en la dignidad intrínseca de la persona humana.

REGULACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL.

En este contexto, el artículo 49 de la Constitución de 1999 acuerda "expresamente" un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el ordenamiento constitucional anterior. En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc. Así mismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado esta sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley (artículo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han insistido, en que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos y garantías constitucionales como el derecho a la tutela efectiva, consagrado por nuestro Constituyente en el artículo 26 y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana consagrado en el artículo 3o ejusdem, referido anteriormente, como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico venezolano.

Precisamente la Constitución de 1999 informa con este principio finalista al proceso judicial venezolano estableciendo en el artículo 257 lo siguiente:

"Artículo 257, El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se* sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales".

Así mismo, e! primer aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

"Artículo 26, El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles".

Ahora bien, además de estas disposiciones generales respeto al debido proceso, ésta defensa considera, que debe precisarse a si mismo, cuáles son las garantías del p.p., sin que ello, signifique por supuesto, que las previsiones generales expuestas no sean aplicables a este tipo de procesos. Sin embargo, dada la trascendencia de los intereses involucrados, entre los que se encuentran en juegos bienes jurídicos de relevancia, como la libertad personal, resulta necesario para la defensa precisar concretamente, las garantías del p.p. desarrolladas en el artículo 49 de la Constitución.

Pero aún mas, y ya particularizando el tema, la Juez de Control en el presente caso, no motivó, ni explicó, mejor dicho omitió explicar, motivar o razonar, el porque se daban o no en el presente caso los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco motivó su desnuda afirmación de que la investigación continuará por la vía ordinaria. En el plano legal se violentó lo dispuesto en el artículo 173 ejusdem.

Hoy en día de la motivación tiene un perfil constitucional. Sobre la motivación en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 24 de marzo de 2000, expediente № 00-0130, sostuvo lo siguiente:

"Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6o del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social. Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atenían contra el orden público..."

Como complemento a ello, podemos decir, que el legislador antes de la reforma, no le fijaba un plazo o término al Juez de Control para que se pronunciara una vez recibida la solicitud, sin embargo, se entendía que el lapso era breve, teniéndose en consideración la naturaleza del pronunciamiento requerido, que estuvieran acreditados los extremos de los ordinales supra citados, el ejercicio de la jurisdicción y la finalidad del proceso. Esta fase y en el supuesto antes referido se supone que el imputado deba estar en libertad., como efecto debió ocurrir. De tal suerte, que es inconstitucional cualquier previsión del Código Orgánico Procesal Penal que, con excepción del procedimiento abreviado para delitos flagrantes, contemple en la fase preparatoria la presentación del imputado en estado de detención, es decir, por la autoridad de policía, su puesta disposición del Ministerio Público y la presentación del imputado al Juez de Control para que este decida sobre su libertad o detención.

Debe tenerse siempre presente que el artículo 6 de la Ley de Policía de Investigaciones Penales, en plena concordancia con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1o de la Constitución de 1999, estableció que "los funcionarios Policía de Investigaciones solo podrán aprehender a una persona por orden judicial o sorprendida en delito flagrante que amerite pena privativa de libertad. Ambos casos deberán cumplir rigurosamente con las formas y plazo previstos en el Código Orgánico Procesal Penal".

Sobre el punto tratado anteriormente, se ha debatido en suficiencia, pero pareciera que algunos pretenden cabalgar sobre el artículo 44 ordinal 1o de la Constitución de 1999, bajo el pretexto de una lucha frontal contra la delincuencia, sin detenerse a pensar en la Carta Magna no es un traje que podamos ajustar caprichosamente a nuestra conveniencia. Es un deber insoslayable de los jueces asegurar la integridad de la Constitución, y efectuar el control incidental de la misma (artículo 334 encabezamiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 del Código Orgánico Procesal Penal.)

EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO PARA DELITOS FLAGRANTES. ESTE ES EL ÚNICO SUPUESTO EN EL CUAL LAS AUTORIDADES DE POLICÍA DE INVESTIGACIONES PENALES

ESTÁN AUTORIZADAS CONSTITUCIONALMENTE PARA DETENER O APREHENDER AL AHORA DENOMINADO IMPUTADO (artículo 44 ordinal 1o de la Constitución de 1999). Si el Juez de Control en el caso de calificar la flagrancia, considera que concurren las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, debe limitarse a declararla pura y simplemente, y acto seguido decidir sobre la libertad del aprehendido.

Este bosquejo preliminar es necesario para ratificar el criterio sostenido por la Jurisprudencia (decisión de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de fecha 09 de diciembre de 1999, expediente № 00167) sobre LA ILEGALIDAD EN QUE INCURRE EL JUEZ DE CONTROL CUANDO EN UN PROCEDIMIENTO ABREVIADO PARA DELITOS FLAGRANTES NIEGA EXPRESA O IMPLÍCITAMENTE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, Y NO OBSTANTE ELLO DECRETA LA MEDIDA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD O ACUERDA UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA AL O A LOS APREHENDIDOS NO FLAGRANTES. Igualmente, la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en el caso de A.M.J.H. (decisión de fecha 29 de octubre de 1999, expediente № 00149) dejó sentado, el criterio siguiente:

"Si el pronunciamiento es que no están dados los supuestos del artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, ello comportará la inmediata libertad de o de los aprehendidos, sin que, en ese supuesto, le sea permitido al Juez de Control mantener detenido, o mejor decretar la privación preventiva de libertad del aprehendido bajo la excusa de que se trata de un delito grave, o como lo sostuvo erradamente en una oportunidad un Juez de Control de este circuito judicial, que no obstante desestimar la calificación de flagrancia decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra los aprehendidos..." (Los artículos señalados son antes de la reforma actual.)

Sentado lo anterior, es necesario puntualizar que la Juez Trigésima Quinta (35°) de Control, en los pronunciamientos dictados en fecha 02-02-2012, incurrió en reiteradas violaciones del texto constitucional y de la normativa del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

La Libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Resulta a todas luces lógico, que la dictación de las medidas privativa preventiva de libertad y sustitutiva propone la previa constatación o existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal se encuentra prescrita, y de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en su comisión; exigencias que en materia de delito flagrantes se estructuran, con el cumplimientos de los requisitos de actualidad e individualización o identificación.

Un Juez no puede decretar las medidas supra citadas, particularmente la privativa preventiva de libertad, con ausencia de los requisitos citados, fundándose únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de proceder así, su actuar se desborda del cauce constitucional y legal, y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los ciudadanos.

Dispone el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

"Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarías públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores".

De manera que, si el dicho de los funcionarios constituía alguna flagrancia en la comisión del delito, así lo debió observar el Ministerio Público y hacérselo saber al Juez, pero una cosa debe quedar clara, que si en criterio de la Fiscalía había flagrancia, ¿porque no solicito al Tribunal que calificara la misma?, indudablemente que no lo haría, ya que faltaban diligencia que practicar, pero con todo y ello, la Fiscalía solicito la Medida Privativa de Libertad. Violentado el Derecho al Debido Proceso y la L.I. de mi patrocinado en los términos supra analizados

PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN.

Con fundamento y apoyo en el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 4o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio como infringido, el artículo 250 Ordinal 2o en relación con el artículo 173 ejusdem; por considerar que la Juez del fallo recurrido, no motivo de una manera clara, los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, de manera que le permita a la defensa, conocer, las explicaciones en que se basó, para decretar la Medida Privativa de Libertad, sobre mi defendido, lo que se traduce en que, la Ciudadana Juez del mérito incumplió, los presupuestos para dictar la Medida Privativa, que imposibilitan determinar, la participación concreta de mi defendido, es decir, ¿Con cuales elementos de convicción se basó, para determinar la perpetración en el delito?

Por su parte, dispone el contenido del artículo 49 de nuestra carta fundamental dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

OMISSIS

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso...

Y el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad..."

En el presente caso, no se observa de la decisión que hoy se recurre, que la Juez de Instancia haya satisfecho los requisitos a que se contrae la norma del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que, no fue acertada la decisión de la Juez recurrida, y por lo tanto, considera la defensa, que la decisión que hoy se recurre, cae bajo la censura, de ser anulada, en virtud, de la falta parcial de motivación de la misma; por cuanto es evidente que la Juez del mérito, incumplió los supuestos para dictar la medida restrictiva de libertad y esto se sostiene, en base a los siguientes argumentos:

Ciudadanos Magistrados, la representación Fiscal, al momento de solicitar la Medida Privativa de Libertad, por ante el Tribunal Séptimo (7o) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en contra de mi defendido, se basa fundamentalmente, en señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la cual fue aprehendido mi representado y que ello constituía, presuntamente elementos de convicción, y que los mismos argumentos de la Fiscalía, pareciera que sirvieron de base al Juzgador, pero que no los menciona en el dispositivo de la sentencia

Del contexto de lo anteriormente señalado se infiere la necesidad del examen y valoración previa de los elementos de convicción que justifican el allanamiento decretado contra la persona individualizada en la investigación (imputado). En el presente caso se advierte una contraditio in terminis por parte de los promoventes del conflicto, al pretender que, con la sola orden de allanamiento, sin otro respaldo fáctico y con violación del debido proceso y el derecho a la defensa, se puede ab initio abrir la etapa preparatoria del proceso y señalar subjetivamente a la persona objeto de tal medida a quien, por el simple acto de registro, se le dio erróneamente el carácter de imputado, lo cual resulta a todas luces ilegal. Es verdad que corresponde al Ministerio Público, por mandato constitucional, "ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración" (artículo 285, numeral 3). Pero esta investigación debe ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y en las leyes y manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea ésta o no imputada en la forma legalmente establecida. Esto quiere decir que durante la investigación preliminar el imputado y las personas a quienes se les haya dado intervención en el procedimiento y sus representantes, podrán solicitar del Fiscal la práctica de las diligencias necesarias para la concreción de los hechos, pero tal actividad ha de hacerse con sujeción a los principios de una tutela efectiva que garantice la absoluta transparencia del procedimiento (fair play). Con propiedad anota el referido tribunal castrense"... el Fiscal Militar tiene la obligación de efectuar las indagaciones y, una vez concluida la investigación preliminar debe, en sus respectivos casos, ejercer la acción penal mediante acusación, ordenar el archivo de las actuaciones o solicitar al Juez de Control el sobreseimiento de la causa".

En ese orden, debe existir la conducta directa y establecerse demostrativamente, la actividad desplegada por el imputado, para que se adecué perfectamente en el tipo penal admitido y calificado por el Tribunal, que la falta de motivación de la decisión judicial, la carencia de argumentación, la ausencia de los señalamientos de los tipos penales relacionado directamente con la participación del imputado y la configuración determinada en los delitos de COMPLICIDAD EN SECUETRO Y EXTORSIÓN y del razonamiento jurídico válido por parte del juzgador al momento de dicta una medida judicial tan gravosa, constituye una flagrante violación al debido proceso, ya que no podrá ampararse el Juez que dicta una medida judicial preventiva privativa de libertad, en la opción procesal de dictar una decisión inspirada en política criminal o en la simple petición Fiscal o en unas actas policiales amañadas, sobre todo en el caso en cuestión que le dieron connotaciones políticas, se hace necesario obtener un razonamiento jurídico mínimo, sobre las razones de hecho y de derecho por las cuales se dicta una medida judicial.

Siendo que, Ciudadanos Magistrados, el Tribunal hoy recurrido no señaló cuales son los elementos que conllevaron a esa Juzgadora, a considerar que se encuentran llenos los extremos, que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1o y 2o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y mucho menos estableció, cual fue la conducta presuntamente desplegada por mi defendido, para posteriormente encuadrarlo en los tipos penales de COMPLICIDAD EN SECUESTRO Y EXTORSIÓN.

En conclusión en este primer punto, tenemos que la Juez del mérito, debió razonar, es decir, implicaba que la Juez, efectuara un concienzudo análisis, de las circunstancias, tanto objetivas (referidas a los hechos del caso) como subjetivas (referidas a mi defendido) que habilitaron la adopción de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para que luego entonces, se tuviera como satisfechos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, y no conformarse la Ciudadana Juez de Instancia, con mencionar que: (...) "por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 ejusdem., de manera que, al no existir esa luminiscencia en cuanto, a cuales fueron los elementos de convicción, que le sirvieron de apoyo, para mantener la Medida Privativa de Libertad sobre mi defendido, hace que su decisión forzosamente deba ser declarada nula y en consecuencia se le decrete a mi defendido su L.P. y sin restricciones.

En otras palabras, de la lectura detenida de la decisión, emitida por el Juzgado de Control que hoy se recurre, al termino de la Audiencia para Oír a los Imputados, se desprende que en la misma, no se materializó, el juicio de ponderación necesario, para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal, ya que en su texto se evidencia, que el órgano jurisdiccional hoy recurrido, no examinó todas las circunstancias tácticas que rodean el caso, así como también, no analizó las condiciones particulares del imputado, y que hayan sido contrastado todos los presuntos elementos de convicción, de forma detallada, y así establecerlos con el contenido de los numerales 1, 2, y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; es por ello, que la referida denuncia tiene asidero, por cuanto la Juez hoy recurrida, no lo plasmó en la decisión; es decir, existe en el presente caso, el incumplimiento por parte de la sentencia recurrida, de los presupuestos para dictar la Medida Privativa de Libertad, por no señalar, cuales fueron los elementos de convicción, para fundar su decisión.

Ahora bien, en diversas sentencias del m.T. de la República se ha establecido que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales, los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes.

Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores. Por lo tanto, les está impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la correcta solución del caso (en caso contrario, estaría violando el derecho de igualdad de las partes, al solo tomar en cuenta los argumentos de una de ellas); y, por la otra, sustraerse de la debida enunciación y acertada aplicación de las normas jurídicas y de los principios generales del derecho a la hora de pronunciar sus decisiones.... MOTIVACIÓN

"La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución).

Sent. de fecha 23-05-2003, Magistrado Ponente: Dr. R.P.P.. MOTIVACIÓN

"Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular." Sent. De fecha 27-06-2002, Magistrado Ponente: Dr. A.Á.F..

Más recientemente, dejó establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

En el presente caso, se denuncia que el tribunal hoy recurrido en apelación, solo se limitó, a decretar la privación de libertad de mi defendido, sin dejar establecido, en que se basa, o con que elementos de convicción, le sirvió de sustento, para

decretar la medida privativa de libertad.

Sin embargo, debe entender la defensa, que en el ánimo del Juez hoy recurrido, él mismo estaba en cuenta, que debía motivar la decisión, pero, a la presente fecha de interponer el presente recurso, el Juez de Instancia, no había dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad..."

Así las cosas, Ciudadanos Magistrados, es evidente que en el presente caso, el Juez de Instancia, no señalo cuales eran los elementos de convicción, para fundar su decisión, tal y como así lo dispone el contenido del artículo 250 Ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal; de tal manera, que su decisión cae bajo la censura de nulidad, la cual solicito de esta Alzada sea declarada, por estar evidentemente viciada de nulidad.

Hoy en día de la motivación tiene un perfil constitucional. Sobre la motivación en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 24 de marzo de 2000, expediente № 00-0130, sostuvo lo siguiente:

"Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6o del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría, aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social. Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atenían contra el orden público..."

Por lo tanto, considera la defensa, que si la decisión del Juez de Instancia, no contiene los elementos o los fundamentos en que se basa para decretar la Privativa de Libertad, hace nula la misma, por cuanto ha señalado la doctrina judicial que no basta que el Juzgador señale o se limite, a la enumeración de las disposiciones legales que las instituyen, ni siquiera la mera lectura de dichas normas, en la decisión debe especificarse en que se basan o con que elementos le sirven al juzgador para decretar la privación de libertad, la medida cautelar o en todo caso la l.p..

PUNTO DE INFORMACIÓN PARA LA CORTE DE APELACIONES DEL GRAVAMEN IRREPARABLE

La defensa en el presente escrito de interposición del recurso de apelación, invocamos el motivo contenido en el numeral 5o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, por existir la violación al debido proceso previsto en el artículo 49 numeral 4o de la Constitución del a República Bolivariana de Venezuela.

En efecto la precitada norma, del artículo 447 Ordinal 5o de la Ley Adjetiva Penal, esta dentro de una lista de decisiones apelables, que se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario señalar a esta Corte de Apelaciones, que la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, como lo es el caso de autos.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un "gravamen irreparable" y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: "Gravamen Irreparable". El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como "gravamen irreparable", aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por "gravamen irreparable", sin embargo, ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra "Los Recursos Procesales" sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso, el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de "gravamen irreparable", debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el "gravamen irreparable" debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el "gravamen irreparable" también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo, en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como "gravamen irreparable" una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable., como más adelante será demostrado. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

Sobre la base de lo antes dicho, seguidamente paso a demostrar el gravamen irreparable por parte de la Juez del mérito, hoy recurrida, la cual con su ilegal decisión, que OMITE SEÑALAR CUALES SON LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA FUNDAMENTAR LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, y con ello, vulnera las Garantías a LA SEGURIDAD JURÍDICA y a LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; toda vez, que siendo el proceso un instrumento para la realización de la justicia, y que este constituya un límite a las facultades del Juzgador penal a quien le esta prohibido realizar actos o pronunciar decisiones, desconociendo lo que esté previamente establecido en la Ley adjetiva Penal.

No se trata de un capricho de la defensa, sino que por el contrario, era un deber de la Juez de Control hoy recurrida ante esa alzada, lejos de analizar pormenorizadamente el petitum de la defensa, y declararlos con lugar, incurre de manera clara en ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO, y con ello, perjudicar flagrantemente los derechos de mi representado. En criterio de la defensa, tanto la celebración de la Audiencia para Oír al Imputado, como los pronunciamientos contenidos en el acta de dicha audiencia, subvirtió groseramente el DEBIDO PROCESO.

PETITUM

En función a lo expuesto anteriormente, es que solicito de usted Ciudadano (s) Magistrados de la Corte de Apelaciones, con miras a no entorpecer la administración de justicia, conforme a lo establecido en los artículos 44 y 26 de nuestra Carta Magna, a que se ANULE la AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO, por estar en franca violación a los derechos de mi representado, y como consecuencia de ello, se decrete la L.P. del mismo. Igualmente, en caso de no aceptar nuestra tesis a que se le acuerde a mi patrocinado A.J.O.G., L.C., o alguna medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal...."

Asimismo, se solicita admitir escrito de vecinos de mi defendido, donde certifican su buena conducta, así como la voluntad de todos para declarar con el carácter de testigos en el presente caso.

Igualmente, solicito se le practique a mi defendido examen toxicológico, así como, prueba balística.

Por último, solicito a este Tribunal, ordene al CICPC, se constate en la empresa Digitel, las voces que se encuentren contendidas en el teléfono celular №0412-0253447, desde horas de la madrugada hasta las 6:00 a.m., del día 23 de marzo del presente año…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por la Abogado M.J.B. en su carácter de defensora del ciudadano A.J.O.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que el 18 de abril de 2012, decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO AGRAVADO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado el primero de ellos en el artículo 3, en relación con le artículo 10 numerales 7 y 11, de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y, el segundo, en el artículo 6, concatenado con el artículo 16 numeral 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada .

La recurrente como sustento del recurso de apelación propuesto, aduce lo siguiente:

 Que la recurrida omitió todo pronunciamiento en relación a la calificación de la flagrancia, por lo que la actuación de la juez de la recurrida no se circunscribió a lo dispuesto en los artículos 248 y 249 de la Ley Adjetiva Penal, de tal manera, que el procedimiento “utilizado” por el representante del Ministerio Público y convalidado por el Tribunal de Control, violenta la garantía del debido proceso y de la inviolabilidad de la libertad personal, ya que la detención solo se permite por orden judicial y en caso de flagrancia, de modo que la medida privativa preventiva de libertad acordada a su patrocinado violenta el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 250 ejusdem.

 Que la recurrida no motivo de una manera clara, los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, incumpliendo los presupuestos establecidos para la procedencia o no de la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que la misma no determino la conducta de su representado, vale decir, no estableció la actividad desplegada por el imputado, para que se adecue perfectamente en el tipo penal calificado por el Tribunal, e igualmente omite indicar los tipos penales relacionados directamente con su defendido. Por otra parte según el recurrente la decisión impugnada prescinde señalar los elementos que tomó en cuenta la juzgadora a los fines de acreditar al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos éstos que se encuentran establecidos en los artículos 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se debe declarar la nulidad de la misma.

 Que la recurrida le ha causado a su defendido un gravamen irreparable al emitir una decisión ilegal, toda vez que omitió señalar cuales son los elementos de convicción para fundamentar la Privación Judicial Preventiva de libertad, lo que viola las garantías a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva.

Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:

Como primer argumento de apelación la recurrente alude la omisión de pronunciamiento de la recurrida en lo tocante a la calificación de la flagrancia, considerando al respecto que el procedimiento solicitado por la representación Fiscal y acogido por el Tribunal A quo, violenta la garantía del debido proceso y la inviolabilidad de la libertad personal, toda vez que la aprensión o detención sólo se permite a consecuencia de una orden judicial y en los casos de flagrancia, por lo que la medida privativa de libertad dictada en contra del ciudadano A.J.O.G., violenta lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 8 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a tal planteamiento, observa esta Sala Accidental que del acta de presentación de imputado levantada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de abril de 2012, se constata el fundamento legal de la celebración de la audiencia oral -artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal- referente a la presentación del aprehendido, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la detención de los ciudadanos G.B. y OROZCO G.A., las cuales fueron expuestas por la representación fiscal quien luego de precalificar provisionalmente los hechos, solicito en contra de los referidos ciudadanos la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como que el procedimiento se siguiera por la vía ordinaria, al considerar que faltaban diligencias que practicar a los fines de esclarecer los hechos. Durante la celebración de la mencionada audiencia la defensa hoy recurrente no se opuso a la solicitud formulada por el Ministerio Público en cuanto al procedimiento a aplicar, ni tampoco adujo alguna causal de nulidad relativa a la aprehensión de su defendido. Observándose de lo expresado que el representante del Ministerio Público en ningún momento durante la celebración de la audiencia solicitó la calificación de la flagrancia ni la aplicación del procedimiento abreviado.

De tal manera que la omisión denunciada por la recurrente en cuanto a que el Juez de Control omitió pronunciarse en relación a la calificación de la flagrancia, no se produce en el caso bajo análisis habida cuenta que el órgano encargado de solicitar tal calificación durante la audiencia a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal es el Ministerio Público y en este caso no efectúo tal pedimento, por lo que al no existir solicitud expresa por parte del Ministerio Público sobre este particular, vale decir, que se declare la flagrancia y se siga el juicio a través del procedimiento abreviado, no puede el Tribunal de Control acordarlo de oficio, dado que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y la determinación de si existe o no flagrancia corresponde a dicho órgano, el cual una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia , solicitara al Juez de Control que así lo declare, tal como lo ha referido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1981 del 23 de octubre de 2007, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, cuando expresa que la solicitud por parte del Ministerio Público de que el Tribunal de Control declare la flagrancia es un “requisito indispensable para que dicho órgano la decrete”.

Otro de los argumentos planteados por la recurrente tiene que ver con la detención sufrida por su defendido la cual considera inconstitucional por ser violatoria del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Texto Constitucional solo permite la detención de ciudadanos por orden judicial y en caso de flagrancia, no cumpliéndose en el presente caso ninguno de estos dos supuestos.

Sobre este particular resalta este Tribunal de Alzada en Sala Accidental que aún cuando la detención del ciudadano OROZCO G.A.J., se practicó sin que mediara una orden judicial y sin ser sorprendido in fraganti, sin embargo, su aprehensión se produce el día 16 de abril de 2012, a consecuencia de la investigación Nro. I-675.518, seguida por la División de Investigaciones de homicidios del Cuerpo de Investigaciones científicas, penales y criminalísticas, por la presunta comisión de los delitos contemplados en la Ley Contra Extorsión y Secuestro, Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, así como en el Código Penal –delitos contra la propiedad y contra las personas- que arrojó como resultado que el ciudadano de nombre A.O., posee actualmente el número telefónico 0412-0253447, del cual se efectuaron llamadas el día 23-03-2012 en horas de la madrugada al número de teléfono 0412-925.09.66 perteneciente a un sujeto apodado “Tony” y el número telefónico 0412-388-95.54 perteneciente a un ciudadano de nombre G.B., los cuales se encuentran investigados por los hechos donde perdiera la vida el ciudadano Faizzo Alcantara Libero, luego de que una persona llamada “Chiquinquira” indicara el lugar de residencia de éste último.

Posteriormente el ciudadano A.O., fue presentando ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el día 18 de abril de 2012, órgano jurisdiccional que realizó la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que el Fiscal del Ministerio Público solicitó la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con fundamento el cúmulo de elementos de convicción obtenidos durante la investigación, los cuales sustentaron el pronunciamiento del Tribunal sobre este particular, tomando en cuenta la ocurrencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad –cómplice en el delito de secuestro agravado y asociación para delinquir-, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano es autor o partícipe en la comisión de los delitos imputados, aunado a la existencia razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente: “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002).

En ratificación de la decisión antes referida, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro.457 del 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, señaló: “Aunque un sujeto haya sido aprehendido sin orden judicial ni en situación de flagrancia, el tribunal de control podrá convalidar la detención y decretar la medida privativa de libertad en su contra.”

Conforme a lo expresado considera esta Alzada que la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano A.O., se dictó luego de que éste fuese presentado ante el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, órgano jurisdiccional que celebró la audiencia de ley, en la que se le garantizaron todos sus derechos, estuvo asistido por su abogado de confianza, se le informó de sus derechos y garantías procesales, tuvo la oportunidad de ser oído y alegar todo lo que considerase necesario a los fines de su defensa, así como solicitar la practica de todas aquellas diligencias que considerase pertinentes a los fines de su defensa.

En razón de lo expresado considera este Colegiado que la razón no le asiste a la recurrente en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión impugnada por violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo, corresponde a esta Alzada pronunciarse en cuanto a las denuncias formuladas por la recurrente en el recurso de apelación propuesto, referente a la inmotivacion de la decisión recurrida, en lo atinente a la falta de concurrencia de los extremos legales exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente lo dispuesto en el numeral 2 de dicha disposición legal, así como la falta de señalamiento de la decisión impugnada en relación a la actividad desplegada por el imputado, a los fines de subsumirla en el tipo penal precalificado por el Tribunal.

En cuanto a la mencionada denuncia observa este Colegiado que el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra los extremos requeridos para la procedencia del decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, como son que esté acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Requisitos estos que son concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad –principio favor libertatis- el cual es uno de los valores fundamentales en la sociedad, consagrado como derecho humano, de ahí que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le dé la jerarquía de valor superior desde su preámbulo “…con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad…” y el artículo 44, entre otros, señala: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia…”; también previsto en los Instrumentos Fundamentales de Derechos Humanos, como son: La Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 3 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad....” y artículo 9 “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso, ni desterrado”); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (artículos 1º: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad ...”, 25º: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes…”); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9º: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal… Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido por ésta…”); y el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En relación a este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en decisión Nro. 2426 del 27 de noviembre de 2001, lo siguiente:

Rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que proceda la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial.

Conforme a lo expresado tenemos que la medida de privación de libertad es una providencia de excepción que sólo es autorizada por la ley, como medio indispensable para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, siendo de interpretación restringida, sometida a los presupuestos previstos en los artículos 250 y 256 ejusdem, al principio constitucional y legal del juicio en libertad con base en la presunción de inocencia, por lo que deben ser producto fiel del resultado de lo acaecido en las actas, basada en los principios de la lógica y, como tal, debe configurar un documento claro y preciso que conduzca a la convicción que explique por sí sola, en cuanto a los elementos de convicción, los hechos que como consecuencia del análisis comparativo de los mismos se establecen y se dan por acreditados y finalmente, la adecuación y fundamentación jurídica, todo lo que constituye la conexión o el puente de enlace entre las razones de hecho y de derecho en que se funda.

De tal modo que las medidas de coerción personal, exigen que estas sean producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible -una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley- principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal (artículo 49.6 del Texto Fundamental), y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo –fumus delicti- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000); y en el caso de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas pueda verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad -periculum in mora-; que se concreta en determinar en forma clara y precisa, cuáles son los fundamentos jurídicos que existen para motivar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y cuáles pueden y deben ser sus alcances materiales; pues en caso contrario, conduciría, no sólo a la lesión del debido proceso y la tutela judicial efectiva, sino de lesión del derecho a la libertad.

Una vez precisado lo anterior, observa este Colegiado que de las actuaciones que rielan al expediente se desprenden los siguientes elementos de convicción conforme a los cuales se presume la participación del ciudadano A.O. en los hechos imputados por el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación, ellos son:

-Cursa a los folios 202 al 206, Acta de Investigación Penal de fecha 16-04-2012, suscrita por el funcionario B.M., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia de lo siguiente:

“…En esta fecha, siendo las 05:00 horas de la tarde, comparece por ante este Despacho Policial, el funcionario Agente B.M., adscrita a la Brigada "B" de investigaciones de esta División, estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 112° y 169° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 21° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: Prosiguiendo las averiguaciones relacionadas con e! tota! esclarecimiento de las Actas Procesales, signadas bajo la nomenclatura 1-675.518, que se adelantan por este Despacho Policial, por la presunta comisión de uno de los delitos Contemplado En La Ley Contra Extorsión y Secuestro, Contra El Robo y Hurto De Vehículos Automotores, Contra La Propiedad y Contra Las Personas (Homicidio), donde figura como victima el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de Libero R.I.A., identificado plenamente en actas que anteceden, hecho ocurrido en el kilómetro 1 de la carretera Petare Manche, parte posterior de la Universidad S.M., vía pública, Municipio Sucre, Estado Miranda, el día Viernes 23-03-2012. Vista y leída acta de entrevista de fecha 12-04-2012, suscrita por mi persona, realizada a la ciudadana de nombre "CHIQUINQUIRÁ" (Según Lo Previsto En Los Artículos (omissis legis), De La Ley De Protección De Victimas, Testigos Y Demás Sujetos Procesales), donde manifiesta que el ciudadano de nombre: A.O., posee actualmente el numero telefónico 0412-025-34-47, el cual en la relación de llamadas entrantes y salientes del día 23-03-2012... En horas de la madrugada, mantiene comunicación con los números 0412.925.09.66, donde aparece "como suscriptor el ciudadano F.A.L.C., de 27 años de edad, cédula de identidad número V-17,459.473, ampliamente identificado en actas anteriores, apodado "TONY" y el número telefónico 0412-388.95.54, perteneciente a un ciudadano de nombre Girbert BOLÍVAR., asimismo informó la mencionada entrevistada que el que dicho si reside en el sector de San A.d.S., vuelta el Casquillo casa sin número, Municipio Bolivariano Libertador, motivo por el cual me traslade de manera inmediata a la mencionada dirección, en compañía de los funcionarios (omissis), a bordo de vehículo particular, portando los móviles 950 y 260, una vez en la referida dirección, plenamente identificados come funcionarios adscritos a este cuerpo de investigaciones, sostuvimos coloquio con varios moradores del sector quienes no quisieron aportar sus datos por miedo a futura represarías, quienes al indicarle el motivo de nuestra presencia, nos señalaron la residencia de la mencionada sujeto, motivo por el cual procedimos a realizar llamado a la puerta principal de la vivienda, siendo atendido por un ciudadano quien al inquirirle en relación a la persona requerida por la comisión policial indico ser la persona quedando identificado de la siguiente manera; A.J.O.G., Venezolano, natural de Caracas, de 21 años de edad, nacido en fecha 06-04-1991, natural de Caracas, Distrito Capital, estado civil Soltero, profesión u oficio obrero, residenciado en la dirección antes descrita, cédula de identidad número V-20.754.675, quien al manifestarle el motivo de nuestra presencia, indicó que efectivamente el referido numero telefónico arriba mencionado es de su propiedad, motivo por el cual le solicitamos el móvil celular, siendo este un (01) teléfono celular marca Nokia, modelo 1208, serial imei 353537/02/893374/9, contentivo en su interior de una tarjeta sim card alusiva a la compañía telefónica Digitel, serial 8958020711011451753F, procediendo a realizar una búsqueda en el directorio del mencionado equipo, logrando percatarnos que efectivamente poseía como contacto el numero 0412-388.95.54, a nombre de GILBERT, al solicitarle información sobre el mencionado sujeto, manifestó que el día jueves 23-03-2012, a las 01:30 horas de la mañana aproximadamente, el ciudadano de nombre Girbert BOLÍVAR, fue a su residencia en compañía de una mujer desconocida y le solicito que le prestara su teléfono celular para realizar varias llamadas telefónicas, nevándoselo consigo el equipo móvil, ¡egresando el día viernes 23-03-20, como a las 06:00 horas de la mañana aproximadamente, donde su hermano de nombre Ángel, quien estaba llegando a su residencia es abordado por el ciudadano mencionado como GILBERT, quien le realizo la entrega del equipo celular, de igual manera informó que dicho ciudadano reside en el mismo sector varias casas mas abajo, motivo por el cual nos trasladamos a la mencionadas residencias, donde realizamos varios llamados a la puerta principal, siendo atendidos por un ciudadano de nombre Girbert G.B., de 19 años de edad, nacido en fecha 18-06-1992, estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, residenciado en el sector antes descrito, cédula de identidad V-23.643.252, quien al manifestarle el motivo de nuestra presencia, manifestó ser la persona requerida por la comisión policial, agregando que efectivamente el era el dueño de la línea signada con el número 0412-388.95.54, pero que días anteriores le habían robado el celular, motivo por el cual procedimos inmediatamente y amparados en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle una revisión corporal, por parte del funcionario G.F., localizándole en el bolsillo derecho del pantalón un (01) teléfono celular marca Blackberry, color negro, modelo curve, serial imei 358921042121983, contentivo en su interior de una tarjeta Sim Card alusiva a la compañía telefónica Digitel serial 8958021106032398654F/ una tarjeta de memoria marca Sandisk de 4GB, sin seria! aparente, un bolso elaborado en material sintético color negro contentivo en su interior de un (01) teléfono celular marca Huawei, modelo UU, serial imei 352644020352836, contentivo de su batería, serial FMT8AÍ34684Y, Un' (01) teléfono celular marca Samsung, modelo GT-E1086, serial imei 351880/04/052813/5, contentivo de su respectiva batería serial TH1Z3218S/1-B, un (01) teléfono celular marca Samsung, modelo GT-3300K, serial imei 355171/04/852946/5, contentivo .en "su interior de una tarjeta sin card alusiva a la compañía telefónica digitel serial 89580208Í2100218093F, una tarjeta micro SD, marca Sandisk, serial 11206078070QX, contentivo de su batería serial BD1ZB10DS/4-B, un teléfono celular marca ZTE, modelo E850, serial imei 352824042338886, contentivo en su interior de una tarjeta sin card alusiva a la compañía telefónica movilnet serial 8958060001216479978, contentivo de su batería serial 60111011060065705, un (01) teléfono celular marca Nokia modelo 1112, serial imei 352741/01/273930/9, con su respectiva batería serial 0670619495540R476210207Í97, un (01) teléfono celular marca ZTE, modelo S180, serial número 320A0357082B, con su respectiva batería serial 10091011161876024, un teléfono celular marca ZTE, modelo S180, serial 320F10254C66, desprovisto de batería, un teléfono celular marca Nokia, modelo N73, serial imei 352758/01/045584/5, desprovisto de batería, una factura número 003083, alusiva a la compañía telefónica digitel, a nombre de G.B., donde adquiere una tarjeta Sin card serial 8958021106035187278F, por un monto de 49.11 bolívares fuertes, seis (06) tarjetas alusivas a la compañía telefónica Digitel de la cuales se desprenden tarjetas sin card con los siguientes seriales: 1- código de barras 8958021106035187278F, código puck 60438242; 2- código de barras 8958020910270567123F, código puck 42837482; 3- código de barras 8958021111152112364F, código puck 13122311; 4- código de barras 895802101103414877F, código puck 68689607, 5- código de barras 8958020910270466623F, código puck 35145273; 6- código de barras 895802111115098484F, tres (03) porta tarjetas alusivos a la compañía telefónica Digitel en los cuales se pueden leer los siguientes números A- 700-5467; B- Tlf. 5584801; C-0412-5694889, tres (3) tarjetas sin card alusivas a la compañía telefónica Digitel seriales 8958020708280984191F, 8958020911170077569F y 8958021106035187278F, una tarjeta de saldo alusiva ala compañía telefónica Movilnet por un monto de 15 Bolívares Fuertes, código 1075192898271923, código de barras 0000002524840749, dos tarjetas de saldo alusivas a la compañía telefónica Digitel por el monto de 50 Bolívares Fuertes, la primera con el código 952764416703237804, serial 2253220758 y la segunda le corresponde el código 405803088863874554, serial 1860045434, posteriormente nos trasladamos a la sede de este Despacho en compañía de los mencionados ciudadanos, una vez allí procedí a ^solicitarle información al ciudadano mencionado como Girbert, referente a donde se encontraba al momento que ocurre el hecho que hoy nos ocupa, dicho sujeto manifestó querer colaborar con la investigación y libre de toda coacción y sin apremio alguno, indicó que iba apartar dalos para e¡ esclarecimiento de! hecho, agregando que el oía 23-03-2012, en horas de la madrugada se encontraba en compañía de los sujetos apodados: ANTONY, GREYBIS CASTILLO y su novia de nombre Karen, todos se encontraban a bordo de un vehículo upo camioneta, marca Ford, modelo Explorer, color negra, los mismos portando armas de fuego se trasladaron hasta la Avenida principal de las Mercedes, donde avistaron un vehículo marca Mini, modelo Couper, color azul, el cual era conducido por el hoy occiso, motivo por el cual deciden seguirlo con la finalidad de interceptarlo para ser secuestrado, una vez que el hoy occiso se encontraba en !a calle los Medaños de Colinas de la California, es interceptado por dichos sujetos quienes bajo amenaza de muerte lo obligaron a descender del vehículo, haciendo que abordara la camioneta en la que ellos se trasladaban, posteriormente la mencionada ciudadana de nombre Karen, toma el vehículo de la victima y se retiran del lugar, posteriormente un sujeto apodado RENDY, perteneciente a la banda delictiva, quien se encontraba detenido en la Penitenciaria General de Venezuela (PGV); ubicada en San Juan de los Morros, Estado Guarico, comienza a comunicarse vía telefónica con los familiares del hoy inerte, indicándoles que le cancelaran La suma de 200 mil Bolívares Fuertes o de lo contrario le causarían la muerte a La victima, posteriormente dejan abandonado el vehículo de! hoy extinto en la Avenida Principal de los Chorros, en momentos en que se retiran del lugar, comienzan a discutir con la victima indicándole que si la familia no cancelaba la cantidad de dinero solicitada por el secuestro, le iban a causar la muerte, en momentos se origina la discusión entre el secuestrado y el sujeto mencionado como GILBERT y este para tratar "de calmarlo golpea con un arma de fuego a la victima accionando la misma, efectuándole un disparo en la región cefálica causándole la muerte de manera instantánea en el interior del vehículo tipo camioneta, posteriormente se trasladan al Kilómetro 1 de la carretera Petare Mariche, Municipio Sucre, Estado Miranda, observando un lugar oscuro en la vía donde deciden bajar el cadáver del hoy inerte y darse a la fuga, asimismo informo que luego de causarle la muerte a la victima el sujeto, de nombre Rendy, continuo realizando las negociaciones con la familia vía telefónica, a fin de cobrar el mencionado rescate, siendo Entregado el mismo en la cota 905, Municipio Bolivariano Liberador, retirado por un sujeto apodado' "El VAMPI",. Posteriormente se reúnen con el mencionado sujeto, a fin de dividirse el dinero, dividiéndolo en partes recibiendo dicho ciudadano la cantidad de 32.000 Bolívares Fuertes, asimismo acoto haberse llevado el vehículo tipo camioneta antes descrito, hacía el sector de San Agustín donde lo aparco en la vía pública, el día Sábado 31 de Marzo del 2012, en horas de la madrugada decidió mover dicho vehículo e ingerir bebidas alcohólicas en compañía de un ciudadano de nombre Ángel y dos ciudadanas de nombre Mariani y Yuaiis, quienes residen en San A.d.S., sector Vuelta al Casquillo, motivo por el cual nos trasladamos a la mencionada dirección logrando ubicar a los ciudadanos mencionados como Ángel y Marini, quienes fueron trasladados a la sede de este despacho a fin de ser entrevistados en relación al hecho que hoy nos ocupa. Luego de obtenida dicha información. Procedí a realizarle llamada telefónica al abogado V.H.B., Fiscal 48° del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, quien se encuentra de guardia por este Despacho, notificándole lo antes narrado, quién manifestó dichos ciudadanos mencionados como A.J.O.G. y Girbert G.B., fuesen presentados el día de mañana en horas de la mañana, por ante la Oficina de Flagrancia del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, motivo por el cual procedí de conformidad a lo establecido en el artículo 248° del Código Orgánico Procesal Penal, a practicar la aprehensión de dichos ciudadanos; de inmediato procedí a imponerles de sus Derechos Constitucionales, consagrados en el artículo 49° ordinal quinto 05 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125° del Código Orgánico Procesal Penal. Todo esto por cuanto guarda relación con las actas procesales I-675.518, instruidas por este despacho Policial por uno de los Contra La Extorsión y Secuestro, Contra La Propiedad, Contra El Hurto y Robo de Vehículo Automotor y Contra Las Personas (Homicidio); se consigna mediante la presente acta los derechos de los imputados, de igual manera procedí a infórmale a la superioridad de este despacho la diligencia efectuada y plasmar levantes expuesto mediante la presente acta policial. Es todo".

-Cursa al folio trece (13) de la pieza 2 del expediente original formato digital de la relación de llamadas de los números vinculados a la investigación, mediante la cual se deja constancia de la relación de llamadas efectuadas del numero 0412-025-34-77, línea perteneciente al ciudadano OROZCO G.A.J..

De tal manera que de los elementos de convicción arriba señalados, esta Alzada constata y verifica la existencia de fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido copartícipe en la comisión del hecho punible indicado por el Tribunal A quo en la decisión impugnada, toda vez que de ellos se desprende que en horas de la madrugada del 23 de Marzo de 2012, el ciudadano OROZCO G.A.J. presuntamente realizo llamadas a los números telefónicos mencionados en el folio 13 de la pieza 2 del expediente original, números telefónicos estos que se encuentran directamente vinculados con personas que presuntamente participaron en la comisión del delito investigado toda vez que para la hora en que se realizaron las llamadas de dicho numero telefónico, el ciudadano Libero R.I.A., se encontraba en cautiverio a bordo de una Explorer negra cuyas características se encuentran descritas en el expediente, siendo que además de comunicarse con los amigos y familiares del ciudadano hoy occiso, también se comunicaban entre ellos a los fines de coordinar la el cobro por entregar al referido ciudadano, considerando por tanto este Colegiado que hasta la presente etapa del proceso se encuentran acreditados los requerimientos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en aras de garantizar las resultas del proceso y la comparecencia del sujeto investigado a los distintos actos fijados por el Tribunal correspondiente.

Resaltando esta Alzada que ha quedado comprobado la materialidad del hecho punible referido por el Tribunal A quo en la decisión impugnada, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; así, como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano OROZCO G.A.J. es presunto participe en la comisión del referido hecho punible, igualmente, considera este Colegiado, que están llenos los extremos para considerar que existe el peligro de fuga, tal como dispone el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la pena cuyo límite máximo supera los diez años de privativa de libertad (parágrafo primero) y del peligro de obstaculización, a tenor de lo dispuesto en los numeral 2º del artículo 252 ejusdem, ya que existe la grave sospecha de que podrá influir para, que testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; cuyos extremos fueron debidamente a.y.f. por el Juez A quo, toda vez que se observa de la decisión recurrida que el mismo analizó los elementos de convicción, extrajo de ellos los hechos que estimaba acreditados, subsumio las circunstancias fácticas acreditadas a los tipos que consideró en aquella oportunidad acreditados y por último estimó los supuestos que motivaron la presunción de fuga o de obstaculización.

Evidenciándose de lo expresado que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada toda vez que de su contenido se desprenden las razones de hecho y de derecho que la llevaron a dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los imputados de autos. ASI SE DECIDE.-

En relación al gravamen irreparable que arguye la defensa le es causado a su defendido el ciudadano OROZCO G.A.J. por cuanto considera que el Juzgado de la recurrida omitió señalar cuales son los elementos de convicción para fundamentar la Privación Judicial Preventiva de libertad, toda vez que el mismo instruye de manera genérica los motivos los cuales lo llevaron a la imposición de la medida anteriormente mencionada, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca:

Gravamen Irreparable

. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.“Negrillas de este Colegiado”

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del p.p. por medio de las vías procesales.

En el caso sub judice, considera esta Alzada que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

En atención a lo antes expuesto, esta Sala Accidental estima que al no asistirle la razón a la parte recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho M.J.B. en su carácter de defensora del ciudadano A.J.O.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el 18 de abril de 2012, decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO AGRAVADO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado el primero de ellos en el artículo 3, en relación con le artículo 10 numerales 7 y 11, de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y, el segundo, en el artículo 6, concatenado con el artículo 16 numeral 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Dos Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho M.J.B. en su carácter de defensora del ciudadano A.J.O.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que el 18 de abril de 2012, decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO AGRAVADO, tipificado en el artículo 3, concatenado con le artículo 10 numerales 7 y 11, ambos contenidos en la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6, concatenado con el artículo 16 numeral 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, y déjese copia debidamente certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

A.H.R.

(Ponente)

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA ACCIDENTAL,

C.T.B.M.R.J.G.

EL SECRETARIO,

R.H.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

R.H.

AHR/CTBM /RJG/RH/Prgg.-

Exp. Nro. 3410-2012.-

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