Información jurídica inteligente
 Venezuela | +1 (305) 890 29 82

Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 21 de Marzo de 2013

Sentencia Citas 27 Citado por Mapa de Precedentes Relacionados
Vincent
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2013
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteGloria Pinho
ProcedimientoCon Lugar Los Recursos De Apelación De Sentencia

Caracas, 21 de marzo de 2013

202 ° y 153°

EXP. N° 10As-3444-2013

PONENTE: DRA GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer de los recursos de apelación interpuestos: El primero por la ciudadana P.D.D.P. (victima), debidamente asistida por el profesional del derecho J.R.D., y el segundo por los abogados L.A.B.V., G.J.U.R. y D.J.M.B., en su carácter de Fiscal Principal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interino Centésimo Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, contra de la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “…DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta mediante escrito de fecha 22-05-2012, por el ciudadano M.E.D.P., prevista en el literal “d” del número 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2 y último aparte del artículo 481 del Código Penal, y en consecuencia se decreta EL SOBRESEIMIENTO de la causa contentiva de la investigación adelantada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, signada con el N° FMP-01-124-0133-11 de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal”.

El Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta S. el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la JUEZ GLORIA PINHO.

En fecha 15 de febrero del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación, fijándose para la décima audiencia a las once horas de la mañana (11:00 am.) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 28 de febrero de 2013, se llevó a efecto la audiencia prevista en los artículos 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de los profesionales del derecho YELITZE PÉREZ, apoderada judicial de las victimas, J.B.V. y M.B.V., defensores del ciudadano MAURICIO DONELLI PAOLLINI, no compareciendo ni el Ministerio Público ni el referido ciudadano.

-I-

FUNDAMENTO DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 12 de diciembre de 2012, la ciudadana P.D.D.P. (victima), asistida por el abogado J.R.D., impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

(omisis)

El Tribunal 34 de Control, en fecha 27 de noviembre de 2012, violando lo establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 41 del Código Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación a la legitima defensa y al debido proceso, acordó DECLRAR CON LUGAR, las excepciones opuestas por el ciudadano M.E.D. y decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en vista de la decisión no se ajusta a derecho y estando notificados el día 5 de diciembre del presente año y estando en el lapso legal que establece el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS A DICHA DECISIÓN, por no ajustarse a la realidad de los hechos y Cotomar (sic) en consideración las excepciones opuestas por mi persona

.

-II-

FUNDAMENTO DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 14 de diciembre de 2012, los profesionales del derecho L.A.B.V., G.J.U.R. y D.J.M., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares Interino Centésimo Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, impugnan la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

(omisis) Analizada la transcripción anterior, los fundamentos de hecho y de derecho explanados, así como la decisión recurrida, es necesario hacer mención que el Juzgado Trigésimo Cuarto en funciones de Control, sólo se limitó a informarle a esta R.F., sobre el escrito de oposición de excepciones interpuesto por el ciudadano MURICIO (sic) E.D.P., sin instarnos a que contestemos y ofrezcamos pruebas, así mismo, las notificaciones de la audiencias llegaban días después de la fecha pautada para la realización de la misma, viéndose en la necesidad de reprogramarlas y así argumentando que las audiencias fueron diferidas por ausencia de las partes e incumplimiento con lo establecido en la norma adjetiva penal, referente a la realización de la audiencia oral para escuchar a las partes.

Por otro lado, es importante señalar que el J. al momento de tomar su decisión, dio por cierto lo alegado por el ciudadano MURICIO (sic) E.D.P., al manifestar que tiene un grado de consanguinidad con la ciudadana P.D.D.P., basándose en fotocopias de partidas de nacimiento, sin darle oportunidad a la Fiscalía, como titular de la acción panal (sic), de investigar sobre la autenticidad o no de dichos documentos.

CAPITULO IV

PETITUM

Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, esta Representación Fiscal solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sea declaro CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por esta R.F., y en consecuencia se ANULE la decisión dictada en fecha 27/11/2012, por el Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, conforme a la cual decretó el Sobreseimiento de la causa, por las excepciones interpuestas por el ciudadano MURICIO (sic) E.D.P.

.

-III-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 2 de enero de 2013, los profesionales del derecho JESÚS BRAVO VALVERDE y M.B.V., en su carácter de defensores del ciudadano M.E.D.P., dan contestación a los recursos de apelación interpuestos por: El primero por la ciudadana P.D.D.P. (victima), debidamente asistida por el profesional del derecho J.R.D., y el segundo por los abogados L.A.B.V., G.J.U.R. y D.J.M.B., en su carácter de Fiscal Principal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interino Centésimo Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, alegando entre otras cosas lo siguiente:

“(omisis)

Es decir, que al parecer la recurrente es la única en el presente proceso que no es capaz de entender, que para poder proceder en contra de su hermano, que no vive bajo el mismo techo, por la presunta comisión de delitos como el que le fue imputado, solo podrá procederse mediante acusación privada ante un Tribunal competente y no por denuncia tal cual lo hiciere en el presente caso…

(…)

Considera esta representación que en el presente caso, con fundamento en la anterior relación de hechos y de derecho la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, carece de legitimación para interponer recurso de apelación alguno en la presente causa, en virtud de lo cual solicitamos respetuosamente de la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer la presente incidencia, que expresamente declare la inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la referida Fiscalía. Y así solicitamos sea declarado.

PETITORIO

Con fuerza en los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que PRIMERO: declare SIN LUGAR la apelación ejercida por la presunta victima P.D.D.P., por manifiestamente infundada. SEGUNDO: Declare INADMISIBLE la apelación ejercida por los representantes de la FISCALÍA CENTESIMA VIGÉSIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, por carecer de legitimación para ejercerlo, de conformidad con los artículos 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 481 del Código Penal y 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ó en defecto de dicho pronunciamiento solicitamos respetuosamente que la misma sea declarada SIN LUGAR por manifiestamente infundada; y TERCERO: Confirme la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de noviembre de 2012, mediante la cual DECLARÓ CON LUGAR la excepción opuesta por nuestro representado el ciudadano M.E.D.P., prevista en el literal “d” del número 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2 y último aparte del artículo 481 del Código Penal, y en consecuencia se decretó EL SOBRESEIMIENTO de la causa contentiva de la investigación adelantada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, signada bajo el número FMP-01-124-0133-11, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal.”

-IV-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal a-quo, en su decisión de fecha 27 de noviembre de 2012, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“(omisis) En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta mediante escrito de fecha 22-05-2012, por el ciudadano M.E.D.P., prevista en el literal “d” del número 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2 y último aparte del artículo 481 del Código Penal, y en consecuencia se decretó EL SOBRESEIMIENTO de la causa contentiva de la investigación adelantada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, signada bajo el número FMP-01-124-0133-11, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal.”

-V-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión proferida en fecha 27/11/2012, en la cual le fue decretado el sobreseimiento de la causa al ciudadano M.E.D.P., en virtud de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta en fecha 22/5/2012 por el ciudadano antes mencionado, debidamente asistido por J.E.B.V. y M.J.B.V..

Alega la recurrente:

- Que su hermano M.E.D.P. y ella, no viven bajo el mismo techo, el domicilio de su hermano M.E.D.P., es la siguiente: Calle Ampies con calle B., Edificio Romanza, piso 1, apartamento A-15, Sector Centro Coro, M.M., Altos de Sebucán, Estado Miranda; anexa como prueba copia fotostática de la misma B. de Citación de la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público, de fecha 26/3/2012, emitida a nombre de su hermano y su original reposa en dicho expediente. (F. 211 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

- Que su domicilio para el momento de ocurrir los hechos y domicilio de su padre G.D., es el siguiente: Av. L.R., Edificio Paramoconi, Piso 11, Apartamento 11-B, Urbanización Lomas de Prados del Este, sector C-2, segunda etapa, Manzana 76, Municipio Baruta, Estado Miranda, anexa como prueba el Rif N° V-05304906-7 y fecha de vencimiento 21/12/2014, en contestación a las excepciones ante el Tribunal. (F. 212 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

- Que en fecha 11 de octubre del año 2012, fue imputado el ciudadano M.E.D.P., por ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, investigación seguida bajo el expediente N° 01-124-133-2011, por el delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3 del Código Penal vigente, por denuncia interpuesta por P.D.D.P., en fecha 10/3/2011. (F. 212 del cuaderno de incidencia).

- Que el Tribunal 34° de Control, en fecha 27 de noviembre de 2012, violando lo establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 41 del Código Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación a la legitima defensa y al debido proceso, acordó declarar con lugar, las excepciones opuestas por el ciudadano M.E.D. y decretó el sobreseimiento de la causa, en vista de que la decisión no se ajusta a derecho y estando notificados el día 5 de diciembre del año 2012 y estando en el lapso legal que establece el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, apela a dicha decisión por no ajustarse a la realidad de los hechos y no tomar en consideración las excepciones opuestas por su persona. (F. 212 del cuaderno de incidencia).

El Ministerio Público alegó:

- Que analizados los fundamentos de hecho y de derecho explanados, así como la decisión recurrida, es necesario hacer mención que el Juzgado Trigésimo Cuarto en funciones de Control, sólo se limitó a informarle a la R.F., sobre el escrito de oposición de excepciones interpuesto por el ciudadano M.E.D.P., sin instarlo a que contestara y ofreciera pruebas, así mismo, las notificaciones de la audiencias llegaban días después de la fecha pautada para la realización de la misma, viéndose en la necesidad de reprogramarla y así argumentando que las audiencias fueron diferidas por ausencia de las partes e incumplimiento con lo establecido en la norma adjetiva penal, referente a la realización de la audiencia oral para escuchar a las partes. Por otro lado, el J. al momento de tomar su decisión, dio por cierto lo alegado por el ciudadano M.E.D.P., al manifestar que tiene un grado de consanguinidad con la ciudadana P.D.D.P., basándose en fotocopias de partidas de nacimiento, sin darle oportunidad a la Fiscalía como titular de la acción penal, de investigar sobre la autenticidad o no de dichos documentos. (F. 217 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

Para las infracciones denunciadas por los recurrentes, así como lo alegado en el escrito de contestación pasa la Sala a examinar las actas que conforman el expediente apreciando:

La causa tiene su génesis en la denuncia interpuesta por los ciudadanos P.D.D. y G.D.S., en fecha 10 de marzo de 2011, cuya orden de inicio de investigación se dictó el 16/3/2011, en la misma, los denunciantes alegan entre otros aspectos:

- Que su domicilio es Av. L.R., Edificio Paramoconi, Piso 11, Apartamento 11-B, Urbanización Lomas de Prados del Este, sector C-2, segunda etapa, Manzana 76, Municipio Baruta, Estado Miranda. (Folio 53 del cuaderno de incidencia).

- Que el domicilio del denunciante es Calle Ampies con calle B., Edificio Romanza, piso 1, apartamento A-15, Sector Centro Coro, M.M., Altos de Sebucán, Estado Miranda. (Folio 53 del cuaderno de incidencia).

Por otro lado, alegan los denunciantes:

- Que la historia comienza hace unos años atrás cuando su madre estaba viva, su tío OCTTAVIO PAOLINI, el menor de los hermanos de su madre, le pide un préstamo a su padre G.D.S., la cantidad de QUINCE MIL DOLARES ($15.000), para completar la compra de su apartamento en Italia y quedando en devolverlo lo más pronto posible, luego fue devolviendo poco a poco hasta llegar a NUEVE MIL DOLARES ($9.000), al equivalente al día de hoy serían TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. 38.700), los cuales los cobró su hermano M.E.D.P., en material fotográfico y por esa deuda, su papá sostuvo una discusión muy fuerte con su hermano que le causó una gran depresión, y de ahí en adelante su hermano no le dirigió más la palabra a su papá y no le pagó el dinero. Su madre ROSA PAOLINI DE DONELLI, venezolana y titular de la cédula de identidad N° V-109.131, muere el 3 de octubre del año 1994. Acompañó partida de defunción marcada con la letra “A”. A partir del Fallecimiento de su madre todas las cosas cambiaron en su totalidad, en especial el alejamiento de su hermano hacia ellos. Durante la enfermedad de su madre les dijo que iba a recoger las joyas de ella y su padre le contestó que esas joyas eran de su madre, jamás iba permitir que se las llevara porque su madre se las dejó a su padre y a su tía P.. El 12 del mes de Enero del año 2010, fue la última vez que estuvo M.E.D., en el apartamento de Altamira, donde vive su padre G.D.S., Edificio Paramoconi, piso 11, apartamento 11-B, y es el caso que en fecha 6 de Febrero del año 2011, se percató su padre que no estaban las joyas de su esposa (fallecida), y las de él tampoco, desaparecieron las siguientes joyas:

  1. - Una sortija de dama, de oro blanco de 18 kilates, con brillantes legítimos, peso aproximado 1.60 kts mas 3.50 kts, precio aproximado BOLIVARES CIEN MIL (Bs. 100.000), anexo recibo original y copia fotostática para que se verifique su autenticidad, de fecha 28 de junio de año 1979, certificado N° 412 de Joyerías Taller Suizo, marcado con la letra “B”, que era de mi madre.

  2. - Un anillo solitario de 18 kilates, 25 brillantes naturales, forma y talla redonda moderna de 57 facetas, altura en % 57.4%, 58.2%, medidas 7.70-7.60 cts, certificado N° 3605 de fecha 7 de noviembre del año 1983, costo aproximado VEINTICINCO MIL DOLARES ($25.000), CERTIFICADO EMITIDO POR LA Joyería y Taller Suizo, que era de mi padre, anexo original y copia marcado con la letra “C”. Que al cambio al día de hoy serían CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 107.500).

  3. - 4 collares de oro con perlas y piedras preciosas, valorado cada cadena en VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000) c/u. Haciendo un total de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000).

  4. - 2 anillos de oro C. y 4 anillos de oro con esmeraldas pequeñas y brillantes pequeños valorados en un precio aproximado de CIEN BOLIVARES (Bs. 100.000).

  5. - 4 pulseras de oro y plata valorados en QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 15.000).

  6. - 7 prendas de oro a DOS MIL QUINIENTOS cada uno, hace un total de DIECISIETE MIL BOLIVARES (17.500).

  7. - 2 relojes C. y R., con un valor aproximado de CIEN MIL BOLIVARES (100.000).

  8. - 8 pares de zarcillos de oro con piedras preciosas, un valor aproximado de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000).

  9. - 8 cuadros entre uno de ellos la pintora M.J. de 2.65 por 1.3 Mts de alto, otros de B. y otros pintores famosos, valor aproximado DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000). (F. 54 y 55 del cuaderno de incidencia).

    - Que su padre quedó desconcertado porque él debió haberle dejado esas pertenencias de su madre a su padre, puesto que todo le pertenecía a su padre y a ella como hermana. C. donde estaba el anillo de su padre y de su madre, así como todas las joyas de las que se apropió indebidamente del apartamento de su padre y los cuadros que se llevó, él contestó que había que venderlos y que los anillos costaban $20.000 dólares cada uno. Cuando hicieron la declaración sucesoral de los bienes de su madre, tales como apartamentos en Altamira, una casa en Prados del Este y un Apartamento en Manzanares. (Folio 55 del cuaderno de incidencia).

    - Que en el 2003, su hermano le propone a su padre un negocio en los Estados Unidos, relacionado con la compra de un apartamento en Miami, la ubicación del inmueble suponen es en Brickel Avenue y que se estaba comprando en plano, logrando obtener de su padre la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SETENCIENTOS TREINTA Y SIETE CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS DOLARES ($86.737,44), anexa en original y copia marcado con la letra “D” la transferencia Bancaria hecha por su padre el 1 de abril de 2003, banco emisor EXCELBANK al CITIBANK, cuenta N° 27340937 a nombre de M.E.D.. (Folio 56 del cuaderno de incidencia).

    - Que su padre colocó en venta la casa de Prados del Este, por cuanto se mudó al apartamento de Altamira debido a que fue hospitalizado y se encontraba delicado de salud. G.D., le pidió a M.E.D. la cantidad de QUINIENTOS DOLARES ($500), para comprar una medicina ya que se encontraba delicado de salud, a lo que respondió que al momento de realizar la venta del apartamento de Miami se los entregaría. La venta de la casa se tardó unos 5 meses luego de rechazos por parte de M.E.D., en virtud de que los documentos y los cheques debían estar a su nombre. Al momento de emitir los cheques al ciudadano M.E.D. le correspondió la cantidad de TRESCIENTOS DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS CON TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (316.666,36 B., y los otros cheque se hicieron por la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES CON TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (1.583.333,36 Bsf). (Folio 57 del cuaderno de incidencia).

    - Que tuvo que cancelar esa operación y emitir los cheques a nombre de M.E.D. por la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (950.000 Bsf) y los otros a nombre de su persona por las cantidades de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (400.000 Bsf) y CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (450.000 B., y en ningún momento le entregó a su padre la cantidad que le correspondía. (Folio 57 del cuaderno de incidencia).

    - Que el 29 de enero de 2010, fue a su oficina a conversar con su hermano en forma amistosa, respondiendo el mismo que no los había citado y de manera grosera los sacó de su oficina, empujando a su Padre contra la pared, manifestando que no le devolvería el dinero. (Folio 58 del cuaderno de incidencia).

    - Que se lo encontraron en el entierro del hijo de su prima P.D., el 14 de febrero de 2011 y le reclamó delante de I.D. DE IADE y A.R., sobre las joyas de su padre, contestándole que esas joyas eran de él y que las recuperó sacándolas del apartamento de su padre, vendiéndolas por $20.000 y el dinero de la casa de Prados del Este lo gastó y no lo devolvería. (F. 58 y 59 del cuaderno de incidencia).

    En fecha 13/2/2012, los ciudadanos P.D.D. y G.D.S. presentaron escrito en el cual exponen:

    … En vista de que compareció ante esta digna Fiscalía el ciudadano M.E.D. el día 22 de Junio del año 2011 y admitió todos los hechos denunciados por las víctimas ciudadanos G.D.S. y P.D.D.P., solicitamos muy respetuosamente para que este Acuerdo Reparatorio solicitado a su digna persona, para que por medio de la FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO CENTÉSIMO VIGESIMO CUARTO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, sea solicitado ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, y siendo admitido por el ciudadano M.E.D.P. y por el Tribunal de la causa, el sobreseimiento de la causa y se archive el presente expediente…

    . (F. 67 y 68 del cuaderno de incidencia).

    El 22/5/2012, el ciudadano M.E.D.P., presentó escrito de excepción alegando entre otros aspectos:

    … Por cuanto dicha denuncia versa sobre la presunta comisión por mi parte de hecho punibles contra la propiedad en perjuicio de los denunciantes, es decir, mi padre y mi hermana, contenidos en los Capítulos I, III, IV y V del título X de Libro Segundo del Código Penal, es por lo que formalmente procedo a oponer en contra de la investigación antes señalada, la excepción que opera de pleno derecho contenida en el literal d, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la Prohibición Legal de Intentar la Acción propuesta. En efecto, tal y como se desprende de la copia Certificada de la Declaración Sucesoral signada con el N° 952030, y del respectivo Certificado de Solvencia de Sucesiones N° 143229, así como de la Copia de las partidas de nacimiento tanto mía como de mi hermana (que consigno en legajo anexo con los referidos documentos marcados con la letra “B”, se evidencia que entre los denunciantes y mi persona media o existe un vínculo de consanguinidad, toda vez que el mencionado G.D.S., es mi padre y P.D.D.P., es mi hermana, lo cual además no es un hecho controvertido ya que ellos mismos así lo indican en su denuncia. Establecida la relación de parentesco existente entre denunciantes y denunciado, es menester establecer que en casos como el que nos ocupa, existen dos (2) prohibiciones legales que impiden expresamente el ejercicio de la acción penal.

    … Omisis…

    Resulta palmario que a los denunciantes les estaba vedado por mandato legal la denuncia como medio de proceder, toda vez que de la normativa legal previamente transcrita se evidencia, por una parte, que el artículo 481 del Código Penal consagra una excusa absolutoria de impunidad en cuanto a los hechos presuntamente cometidos en perjuicio de mi padre, y en cuanto a los hechos presuntamente cometidos por mi persona en perjuicio de mi hermana, establece dicha norma como mecanismo de proceder la instancia de parte agraviada, lo cual a tenor de lo establecido en el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal no se puede hacer por la vía de la denuncia, por otro lado, tampoco podía el Ministerio Público como garante de la legalidad haber ordenado el inicio de la investigación bajo estas circunstancias de orden legal, siendo lo ajustado a derecho de parte de la vindicta pública, la desestimación de la denuncia interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los mencionados obstáculos legales que impiden el desarrollo del proceso penal, desestimación de denuncia hasta la presente fecha no se ha producido por parte del Ministerio Público.

    De la interpretación de dichas disposiciones, se desprende que se contemplan dos supuestos diferenciados entre sí, como son:

    1.- El denominado por la doctrina como excusa absolutoria, en virtud del cual opera la eximente de responsabilidad por razones de política criminal por el respeto a la unidad e integración familiar referido a los delitos contra la propiedad que se perpetre en perjuicio del cónyuge no separados legalmente del ascendiente, descendiente y del hermano q viva bajo el mismo techo (Artículo 481 del encabezamiento del Código Penal).

    2.- El denominado a instancia de parte, el cual opera cuando los hechos se cometen en perjuicio del cónyuge legalmente separado, del hermano que no vivan bajo el mismo techo, del tío, del sobrino o de un afín en segundo grado, que vivan en familia con el autor, que se instaura a solicitud de la víctima y en caso de ser condenado, la pena se disminuirá en una tercera parte.

    Así, del análisis del la solicitud en cuestión se evidencia que si bien es cierto los delitos señalados en el artículo 481 del Código Penal son hechos punibles de acción pública; sin embargo entre los ciudadanos denunciantes y mi persona existe un vínculo de parentesco de padre-hijo y hermana-hermano lo que por una parte, repito, impide de manera absoluta el ejercicio de la acción penal en mi contra por parte de mi padre y por la otra, limita accionar oficioso del Ministerio Público y establece que el modo de proceder es sólo a instancia de parte, en consecuencia, al asistirme la razón en la excepción opuesta mediante este escrito, respetuosamente solicito que la misma sea declarada con lugar, y en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4, se decrete el sobreseimiento de la causa.

    No obstante que la excepción opuesta de mero derecho, solicito como prueba de lo conducente que la investigación signada con el N° FMP-01-124-0133-11, SEA RECABADA DE LA Fiscalía 124 del área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, ello, en primer término, a los fines de que este Juzgado tenga conocimiento Pleno de las actas que la conforman y en segundo lugar, con el objeto de preservar mis derechos legales y constitucionales que se ven amenazados por la solicitud de las víctimas al Ministerio Público del decreto de medidas cautelares en mi contra, en una investigación que a todas luces es ilegal…

    . Folios 5 al 8 del cuaderno de incidencia).

    En fecha 22-5-2012, es recibido procedente de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, el referido escrito en el que el Juzgado Trigésimo Cuarto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal le dio entrada asignándole el alfanumérico 34° C-15091-12.(folios 1 al 8 del cuaderno de incidencias).

    El 28/5/2012 el antes mencionado Juzgado dicta el siguiente auto:

    … Visto el escrito de excepciones presentado ante la sede de este Órgano Jurisdiccional vía Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 22.05.2012, por el ciudadano M.E.D.P., debidamente asistido por los profesionales del derecho J.E.B.V. y M.J.B.V., mediante la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 28 numeral 4, literal d y 29 del Código Orgánico Procesal Penal, se opone a la investigación que cursa ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124) del Ministerio Público del la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentiva de denuncia interpuesta en su contra por los ciudadanos G.D.S. y P.D.D., padre y hermana, respectivamente, en fecha 10.03.2011, que a juicio del requirente versa sobre la presunta comisión de hechos punibles contra la propiedad en perjuicio de los denunciantes contenidos en los Capítulos I, II, IV y V DEL Título X del Libro Segundo del Código Penal, aduciéndose que los hechos punibles contenidos en dicha norma jurídica impide de manera absoluta el ejercicio de la acción penal y limita el accionar oficioso del Ministerio Público y que establece el modo de proceder es sólo a instancia de parte, dado el parentesco que les une. Ahora bien, el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el trámite de las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, indicando que se tramitarán en forma de incidencias sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes. Refiere la citada norma que planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación contesten y ofrezcan pruebas y la víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando se no haya querellado, o se discuta su admisión como querellante, Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o Tribunal, sin más trámite, dictará la resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo de cinco días y en caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentarán sus pruebas y al término de la audiencia, el Juez resolverá la excepción de manera razonada y la resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia y vista la consignación de los recaudos pertinentes, presentados ante la sede de esta instancia judicial mediante escrito de fecha 24.05.2012, por el Profesional del Derecho M.B.V., en su carácter acreditado anteriormente, este Juzgado en estricto acatamiento al contenido del artículo 29 del Texto Adjetivo Penal, acuerda librar boletas de notificación al R. de la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del al Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y a los ciudadanos G.D.S. y P.D.D.…

    . (Folios 31 al 33 del cuaderno de incidencia).

    Las partes quedan debidamente notificadas de la forma siguiente:

    - 31-5-2012 el Fiscal Centésimo Vigésimo Cuarto (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. (F. 37 del cuaderno de incidencia)

    - 30-7-2012 el ciudadano G.D.S.. (folio 38 del cuaderno de incidencia)

    - 30-7-2012 la ciudadana P.D.D.. (folio 39 del cuaderno de incidencia).

    El 6-8-2012, la ciudadana P.D.D.P. presenta escrito de contestación de excepciones argumentando entre otras cosas:

    “… Yo, P.D.D.P.; venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 5.304.906, domiciliada para el momento de ocurrir los hechos y domicilio de mi padre G.D., en la siguiente dirección: Av. L.R., Edificio Paramoconi, Piso 11, Apartamento 11-B, Urbanización Altamira, Municipio Chacao del estado M. y mi domicilio actual es el siguiente: Edificio Residencias Manoa, piso 14, apartamento 14-A, Urbanización Lomas de Prados del Este, sector C-2, segunda etapa, Manzana 76, Municipio Baruta, Estado Miranda, de estado civil Soltera, de profesión comerciante, en mi condición de denunciante (víctima), asistida en este acto, por la abogada YELLITZE PEREZ CANTOR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-10.331.961, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 72.623; encontrándome en el lapso legal de contesta excepciones y aportar pruebas de conformidad con el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro a exponer.

    …Omisis…

    CAPITULO II

    CONTESTACION A LAS EXCEPCIONES OPUESTAS

    En fecha 22 de mayo del año 2012, por ante el juzgado Trigésimo Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se abre una causa signada con el N° 34-15-091-12. sobre Excepciones Opuestas en Fase Preparatoria por el ciudadano M.E.D.P.… en vista de las excepciones opuestas en el artículo 28 literal d, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice: Prohibición Legal de intentar la acción propuesta. Es verdad que existe un vínculo de consanguinidad entre la denunciante (víctima) y el denunciado, son hermanos en primer grado de consanguinidad: P.D.D.P. y M.E.D.P., alega la parte opositora en contra de la investigación Penal, dos (2) prohibiciones legales que impiden expresamente el ejercicio de la acción penal.

    Ciudadano Juez, mi hermano M.E.D.P., no vivimos bajo el mismo techo, el domicilio de mi hermano es el siguiente: Calle Ampies con calle B., Edificio Romanza, Piso 1, Apartamento A-15, Sector Centro Coro, M.M., Altos de Sebucán, Estado Miranda, anexo como prueba copia fotostática de la misma B. de Citación de la Fiscalía Centésimo Vigésima Cuarta del Ministerio Público de fecha 26 de marzo de 2012, emitida a nombre de mi hermano y su original reposa en dicho expediente.

    Mi domicilio es el siguiente: domiciliada para el momento de ocurrir los hechos y domicilio de mi padre G.D., en la siguiente dirección: Av. L.R., Edificio Paramoconi, Piso 11, Apartamento 11-B, Urbanización Altamira, Municipio Chacao del estado M. y mi domicilio actual es el siguiente: Edificio Residencias Manoa, piso 14, apartamento 14-A, Urbanización Lomas de Prados del Este, sector C-2, segunda etapa, Manzana 76, Municipio Baruta, Estado Miranda, anexo como prueba el Rif N° V-05304906-7 y fecha de vencimiento 21-12-2014.

    Ciudadano Juez, el artículo 481 del Código Penal, en su primera parte dice: En lo que concierne a los hechos previstos en los capítulos I, III, IV, V del presente título y en los artículos 473, en su parte primera 475 y 478, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito, y en su ordinal 3). En perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable, Pero resulta que no vivimos bajo el mismo techo, nuestros domicilios son totalmente diferentes y distantes, el vive en el Alto de Sebucán y yo vivo en Lomas de Prados del Este de Caracas, por lo que la excepción opuesta por mi hermano M.E.D.P., es improcedente por no ajustarse al artículo 481 del Código Penal, en su ordinal tercero, pero si se ajusta a derecho en la última parte del mismo artículo donde dice: La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado, que vivan en familia con dicho autor; y no se procederá sino a instancia de parte, por lo que solicito a este digno tribunal sea declarada sin lugar dicha excepción opuesta por mi hermano M.E.D.P..

    En fecha 22 de junio del año 2011, M.E.D.P., previa citación, comparece ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, bajo expediente N° FMP-01-0133-2011, y según acta de entrevista al rendir declaración, reconoce todos los hechos denunciados y en especial reconoce que las joyas se las llevó a los Estados Unidos y las tiene en una caja de seguridad.

    Pruebas existentes, a los delitos de Robo, Apropiación Indebida, Fraude y Estafa cometidos por mi hermano son a saber:

  10. - La denuncia interpuesta ante la Fiscalía del Ministerio Público hecha por mi papá G.D.S., y por mi persona P.D.D.P., en contra de mi hermano por el Robo de las joyas donde fue reconocido por mi hermano y que las tiene en una caja de seguridad en Estados Unidos de Norte América.

  11. - Reconoce en la declaración hecha ante la Fiscalía del Ministerio Público Centésima Vigésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, bajo expediente N° FMP-01-0133-2011, de fecha 22 de junio del año 2011, que le R. y mi papá donde dice textualmente: En cuanto a la venta de la casa, fue una venta directa y simple, se pagó a nombre de los dos (P. y M., porque estaba a nombre de los dos, era de mi papá G.D., y mi hermano le robó su dinero, valiéndose de mentiras, engaños y todo tipo de amenazas que le profería si lo llegaba a denunciar. Anexo los cheques en copias fotostáticas, donde mi parte o sea seiscientos treinta y tres mil bolívares, se los entregue a mi papá y mi hermano tenía que regresarle la misma cantidad y no lo hizo.

  12. - Lo de la transferencia Bancaria hecha por mi padre el 1 de abril del año 2003, G.D.B. emisor EXCEL BANK l CITIBANK, cuenta N° 27340937 a nombre del titular M.E.D., por la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS DE DOLARES ($86.737,44), mi hermano le robó el dinero de mi padre que nunca se lo regresó, bajo amenazas de muerte y que lo iba a golpear si lo llegaba a denunciar y la cuestión fue que lo dejó limpio, ni para comprar medicina, quiero comunicarle al Tribunal que mi papá tiene cáncer. La que anexo copia fiel de la transferencia hecho a mi hijo y reconoce en su declaración rendida ante el representante de la Vindicta Pública, que le quitó el dinero a su papa.

    … Omisis…

    Como es visto y notorio en las presentes actas, mi hermano M.E.D.P., se valió de amenazas en contra de mi padre G.D., para robarle el dinero de la venta de la casa de Prados del Este y donde se valió de artificios, embustes y amenazas para con el ciudadano L.Z.D.A.C., a quién le hizo cambiar los cheques en dos oportunidades para la compra de la casa de Prados del este, y así robarle el dinero a mi padre, como en efecto lo hizo y nunca se lo regresó; según consta en acta de entrevista ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 6 de Abril del año 2011, Expediente N° FMP-01-0133-2011.

    …Omisis…

    En vista de la contestación a las excepciones opuestas por mi hermano M.E.D.P., que no tienen fundamento Jurídico alguno, a las que solicito muy respetuosamente a este digno Tribunal en Funciones de Control no admitir o sean declaradas sin lugar y en vista de que existen pruebas suficientes de los delitos de ROBO y EXTORSION, Apropiación Indebida, Fraude y Estafa tipificados por este Código anal vigente, solicitamos acogernos al artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal en segunda parte que dice: “y en vista de las pruebas aportadas, la víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aun cuando no se haya querellado. En caso de haber promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral.

    Solicito como prueba principal la investigación respectiva ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 6 de Abril del año 2011, Expediente N° FMP-01-0133-2011. Para que sea solicitada y recabada ante este expediente de la causa por Excepciones opuestas en Fase Preparatoria por mi hermano M.E.D.P., a los fines a que este tribunal tenga pleno conocimiento de los hechos y las pruebas aportadas. (Folios 42 al 46 del cuaderno de incidencia).

    En fecha 22/6/2011, el ciudadano M.E.D.P. rindió entrevista ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la que señaló entre otros particulares:

    …Estoy impresionado de que en el mundo exista tanta mentira, no creo en absoluto que mi padre haya formado una denuncia con conocimiento de causa, pido por favor se le cite para que haga revisión de la misma. En cuanto a la venta de la casa fue una venta directa, simple y se pago a nombre de los dos (P. y M. porque estaba a nombre de los dos, en relación al apartamento de Miami se compró con un dinero que mi papá me dio poniendo yo la mitad y él la mitad, pero el apartamento hoy en día vale una tercera parte del valor por la crisis económica, por ende de venderlo el sólo recuperaría una tercera parte, peor si lo quiere vender que él disponga de esto, además siempre le he dado dinero que se iba descontando de ese dinero que él me dio para que se lo administrara, el problema esta en que el esta viviendo con una señora de nombre Y., y ha tenido que aumentar sus gastos por lo que presumí que le estaban quitando el dinero y le pedí a mi tía I. que le pidiera a él una relación de gastos para saber cuanto necesitaba para poder vivir, el cual ella jamás me dio, hasta tanto no se hiciera esto no seguiría dando dinero. El dinero del cual estoy hablando es de mi propiedad, sin embargo estoy dispuesto a suplir sus gastos, siempre y cuando sepa para que lo usa. En relación a las joyas no entiendo de que robo hablan, yo nunca he entrado al apartamento de mi papá ni tengo llave, esas joyas se llevaron a los Estados Unidos a una caja de seguridad con consentimiento de mi papá, caja de seguridad que pagaba yo, y personalmente le entregue a ella (P.) un (sic), manos por ende no creí necesario firmar con ella ninguna nota de entrega ya que considero acto fraternal. En relación a mi tío O.P., solamente tengo que decir yo no lo considero un préstamo, yo lo considero una ayuda entre hermanos, de los que mi mamá siempre dijo que si no se los podía devolver no lo hiciera, él siempre le fue pagando por partes y el último pago lo hizo comprando para mí materiales de encuadernación de libro, siempre le comente a mi papá y en eso él estuvo de acuerdo, de igual manera mi mamá antes de morir nunca quiso que mi tío sostuviera esta entrega de dinero como una deuda formal, pero él canceló por completo y de la misma manera numerosas veces he intentado hacerle entender a P. que necesitamos trabajar juntos para que mi papá pueda gastar de manera debida el dinero ya que tiene una edad que no le permite hacerlo razonablemente. Cosa que mi hermana no me apoyo y mi tía I. tampoco, vuelvo y repito, no tengo ningún problema en ayudarlo con mis bienes y particulares, no importando que él considere que son suyos siempre y cuando haya un registro de para que se va a usar el dinero solicitado. En relación al momento del funeral de mi prima me da tristeza saber que toman un momento tan doloroso para inventar cosas que no sucedieron, incluyendo ahí a mi tía I., con quien tengo una relación muy bella y especial, nunca tuve contacto verbal en ese momento con ella. P. a pensar un poco y habiéndome enterado que mi hermana P. esta de novia con el señor A.R., me preocupa mucho esta situación ya que fue su novio para cuando ella tenía 19 años de edad, esa relación fue marcada por la agresión física y verbal hacia ella por parte de él y terrorismo emocional hacia mi, mi papá y mi mamá, presencie varias veces la agresión física hacia ella y en ningún momento ella detuvo este tipo de comportamiento, me sentí impotente y no supe que hacer, gracias a D. esta relación después de unos años terminó, gracias a él (A.) pasé los años importantes de mi adolescencia de la manera más negativa que uno pueda pasar, ahora para sorpresa mía me entero de que este personaje vuelve a la vida de mi hermana P. y que toda esta cantidad de cuentos inventados tienen todo que ver con él, me da mucha tristeza saber que mi hermana necesite de una persona a su lado así para poder seguir viviendo. En relación al apartamento que mi hermana dice tener a nombre compartido entre nosotros dos, es una realidad que yo quise pasar a nombre de ella o de su hija pero para el día antes del momento de la firma ella se encontraba insolvente en los pagos de condominio y luz, por lo que la firma no se iba a pode realizar, por decisión de ambos, sacamos el apartamento del lote de documentos que íbamos a firmar para no perder la firma de ellos, cosa en la que ella estuvo de acuerdo y poderlo hacer posteriormente (sic) apartamento no esta a nombre de ella en este momento ya que era su (sic) esposo C.R. era una persona con pasado turbio, quien le pidió prestado a mi papá 32.000 dólares para comprar una semillas en Brasil, dinero que nunca devolvió, por lo que pido que mi hermana se lo devuelva a mi papá con los intereses correspondientes, ya que ella es la responsable de ese préstamo, este señor (C. fue detenido en la ciudad de Amsterdam, Holanda, por tráfico de droga, me parecía una locura poner el apartamento a nombre de ella, y si estaba en lo correcto, por todo lo dicho anteriormente y por sus relaciones sentimentales poco estables. Una vez más les reitero a mi hermana P. y a mi papá que en el momento que ellos decidan hacer el traspaso lo haremos. Es todo. SEGUIDAMENTE ESTA REPRESENTANTE FISCAL PROCEDE A REALIZARLE LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA: ¿Diga usted, tiene algo más que agregar a la presente entrevista? CONTESTO: Si, voy a traer posteriormente una ampliación de mi declaración con todos los hechos, además solicito a esta Fiscalía convocar a una reunión con mi padre, mi tía I. y mi persona exclusivamente, esto si él acepta, a manera de tratar de conciliar y buscar alguna solución alternativa. Es todo…

    . (Folio 50 al 52 del cuaderno de incidencia).

    El 6-8-2012, el ciudadano G.D. presentó escrito de contestación de excepciones siendo los mismos argumentos esgrimidos en el escrito interpuesto por P.D.D.P.. (folio 75 al 79 del cuaderno de incidencia).

    En fecha 7-8-2012 el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas dicta el siguiente auto:

    … Omisis…

    En estricto apego a lo consagrado en el tercer aparte del artículo en comento, acuerda fijar la respectiva audiencia oral a los fines de resolver la excepción de manera razonada, en tal sentido, se convoca a las partes para el día martes catorce de agosto de 2012 (14.08.2012), a las 11:00 horas de la mañana, en tal sentido, se ordena librar boletas de notificación a las partes aun cuando la norma establece que no es necesario la notificación previa de las partes…

    . (Folio 108 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

    En fecha 13/8/2012, el abogado J.B.V. solicitó diferir la audiencia, motivado a que su representado se encontraba de viaje. (Folio 119 del cuaderno de incidencia).

    En fecha 2-8-2012, el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, plasmó en acta señalando erróneamente:

    … En el día de hoy, martes dos (02) de Agosto de 2012, oportunidad fijada por este Tribunal para que tenga lugar el Acto de Audiencia Preliminar, en la causa distinguida con el N° 15.091-12, siendo la 12:00 horas del mediodía, se constituyó este Juzgado en su sede, presidido por el J.J.P.F., verificándose que para el acto que fuera convocado para ser celebrado a la (sic) 11:00 horas del mediodía se presentaron efectivamente los que suscriben la presente Acta; no obstante dicho acto no pudo ser realizado por tanto es Diferido…

    (Folio 120 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

    En fecha 20-8-2012, el abogado J.B.V., presentó escrito señalando entre otros particulares:

    “… Una vez transmitida la información de la nueva fecha acordada por el Tribunal a mi representado éste me manifestó, su preocupación en virtud de que, de manera previa a la fijación realizada por este Tribunal, ya él tenía programado durante el mes de septiembre dos (02) viajes al exterior de la República, uno desde el 03/09/2012 al 14/09/2012 con destino a ciudad de Miami, Estado de la Florida en Estados Unidos de Norte América, a fin de asistir a un evento social y otro el 16/09/2012 al 22/09/2012 con destino a París, Francia a fin de asistir a un curso de materiales, equipos y técnicas fotográficas denominado Photokina (tal y como se evidencia de las copias de los boletos aéreos y comunicaciones que anexo al presente escrito consigno marcados con las letras “A y B”, los cuales le impedirían estar presente para la nueva oportunidad en que se acordó fijar dicho acto, y como quiera que es de su principal interés la resolución de la incidencia planteada por mi representado ante este Tribunal y de que por resolución de las autoridades judiciales en la jurisdicción penal se llevaran a cabo actividades normales durante el presente mes de agosto, es por lo que respetuosamente solicito que el Tribunal analice la posibilidad de refijar dicha audiencia para cualquier fecha del presente mes de Agosto que su agenda lo permita, o que en su defecto ante la imposibilidad de acordar la anterior solicitud, la fije en fecha posterior al 23/09/2012…”. (Folio 125 al 126 del cuaderno de incidencia).

    El 20-8-2012 el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control dicta el siguiente auto:

    “…Vista la solicitud del Abogado J.B.V., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano M.E.D.P., el cual solicita “…Una vez transmitida la información de la nueva fecha acordada por el Tribunal a mi representado éste me manifestó, su preocupación en virtud de que, de manera previa a la fijación realizada por este Tribunal, ya él tenía programado durante el mes de septiembre dos (02) viajes al exterior de la República, uno desde el 03/09/2012 al 14/09/2012 con destino a ciudad de Miami, Estado de la Florida en Estados Unidos de Norte América, a fin de asistir a un evento social y otro el 16/09/2012 al 22/09/2012 con destino a París, Francia a fin de asistir a un curso de materiales, equipos y técnicas fotográficas denominado P. tal y como se evidencia de las copias de los boletos aéreos y comunicaciones que anexo al presente escrito consigno marcados con las letras “A y B”, los cuales le impedirían estar presente para la nueva oportunidad en que se acordó fijar dicho acto…”, este Juzgado acuerda de conformidad con lo solicitado por el Apoderado Judicial y acuerda Refijar la respectiva audiencia oral a los fines de resolver la excepción de manera razonada, en tal sentido, se convoca a las apartes para el día VIERNES 31 DE AGOSTO DE 2012 (31.08.2012), A LAS 12:00 HORAS DEL MEDIODÍA, en tal sentido, se ordena librar boletas de notificación…”. (Folio 133 del cuaderno de incidencia).

    En fecha 30-8-2012 el abogado J.R.D. en representación de G.D.S., presentó escrito en el que entre otras cosas señaló:

    …Es el caso ciudadano Magistrado que el ciudadano G.D., estaba preparado para esa fecha y este Miércoles pasado o sea el 22 de Agosto recayó de salud, y fue ingresado al Hospital Universitario, donde le diagnosticaron una Trombo Venosa Profunda (T.V.P), inflamación de las venas y le dieron un reposo médico por 10 días, por lo que es imposible que pueda asistir a dicha Audiencia Oral, ya que no puede caminar, tiene 83 años y una obesidad de 160 kilos aproximadamente, por lo que solicito muy respetuosamente ciudadano Juez el Diferimiento de la audiencia oral que estaba pautada para el día 31 de Agosto de 2012 a las 12 del día, es todo…

    . (Folio 142 del cuaderno de incidencia).

    El 31-8-2012 el Juzgado Trigésimo Cuarto en funciones de Control procedió a diferir la audiencia para el día 28-9-2012 (Folio 148 del cuaderno de incidencia).

    El 28-9-2012, se difiere el acto para el 15-10-2012 (Folio 164 del cuaderno de incidencia).

    El 15-10-2012, se difiere el acto para el 15-11-2012 (Folio 185 del cuaderno de incidencia).

    El 15-11-2012 el Juzgado Trigésimo Cuarto en funciones de Control dicta el siguiente auto:

    … PRIMERO: Suspende la fijación de la presente Audiencia y acuerda decidir de Oficio las presentes excepciones…

    . (Folio 189 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

    En fecha 15-11-2012 el abogado J.B.V. presentó escrito manifestando entre otros aspectos:

    … Vista la imposibilidad de realizar hasta ahora la audiencia fijada por este Tribunal para resolver las excepciones opuestas por esta Representación en contra de la investigación adelantada por la Fiscalía 124 del Área Metropolitana de Caracas por la presunta comisión por parte de mi defendido del delito de Hurto Agravado en perjuicio de su hermana P.D.P., a los fines de evitar dilaciones indebidas del proceso y como quiera que la excepción opuesta es un punto de mero derecho, solicito que la misma sea resuelta por el Tribunal sin necesidad de audiencia. En el supuesto que sea declarada con lugar la excepción opuesta por esta representación solicito sea declarado el sobreseimiento de la investigación FMP-01-124-0133-11, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 y 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, anulando las actuaciones fiscales que en principio debieron consistir en la desestimación de la denuncia por cuanto el hecho denunciado solo puede ser enjuiciado a instancia de parte agraviada mediante acusación privada por ante el Tribunal respectivo, es todo…

    (Folio 190 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

    En fecha 8-11-2012 compareció el abogado J.R.D. en representación de P.D.D., a los fines de notificar al Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control el fallecimiento del ciudadano G.D.S.. (Folio 191 del cuaderno de incidencia).

    El 7-11-2012 el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control dicta el siguiente pronunciamiento:

    …Observa igualmente quien aquí decide, que a pesar de estar notificada por este Tribunal de la excepción opuesta a la denuncia y consecuente investigación, la representación de la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ha sido limitado su actuar en la presente incidencia a consignar copia parcial de las actas que conforman la investigación signada con el N° FMP-01-124-0133-11 de la nomenclatura llevada por ese despacho fiscal sin que hasta la fecha haya dado contestación formal y expresa a la excepción por el investigado y su defensa.

    De las copias fotostáticas de la investigación N° FMP-01-124-0133-11, remitidas a este despacho judicial por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se observa que una vez interpuesta la denuncia por parte de los ciudadanos GIULIANO DONELLI SANCHIARELLI y P.D.D.P., en contra del ciudadano M.E.D.P., el referido despacho fiscal después de haber tomado la declaración del denunciado procedió sin mediar imputación forma alguna, a librar citaciones al denunciado a los fines de llevar a cabo un acuerdo reparatorio con las presuntas víctimas de conformidad con los previsiones del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia ésta que aunada al contenido de la denuncia interpuesta, hacen deducir y concluir a quien decide que los delitos denunciados son de estricto carácter patrimonial, toda vez que de no ser de ésta categoría los hechos denunciados, resultaba ilegal por improcedente la convocatoria realizada por la Fiscalía receptora de la denuncia para llevar a las partes a realizar un acuerdo reparatorio.

    Cursa igualmente en las actas que conforman el presente expediente escritos de oposición, a la excepción opuesta por el denunciado, consignados por los ciudadanos G.D.S. y P.D.D.P. en los cuales hacen variaciones los hechos originalmente denunciados por ellos e incluyen tipos penales adicionales a los señalados en su denuncia recociendo de manera expresa el parentesco que los une con el ciudadano M.E.D.P., mediante la cual requieren al tribunal por tratarse de un punto de mero derecho se resuelva la excepción opuesta sin necesidad de celebrar audiencia y en la referida diligencia afirman que su representado fue formalmente imputado por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de Hurto Agravado en supuesto perjuicio de su hermana P.D.D.P..

    …Omisis…

    En tal sentido y con vista a la normativa parcialmente transcrita, considera quien aquí decide que acreditado el parentesco entre GIULIANO DONELLI SANCHIARELLI y M.E.D.P., quienes son padre e hijo, y entre P.D. y M.E.D., quienes son hermanos, y que tanto los hechos originalmente denunciados por las presuntas víctimas como el que le fuera definitivamente imputado al ciudadano M.E.D., por Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la investigación signada con el N° FMP-01-124-0133-11, se encuentran dentro de los casos de excepción previstos en el artículo 481 del Código Penal, resulta totalmente improcedente por mandato expreso de la Ley, la promoción de cualquier diligencia de persecución penal contra el denunciado por la presunta comisión de los hechos punibles en perjuicio de su padre y en lo que respecta a los hechos presuntamente cometidos en perjuicio de su hermana, a tenor del último aparte del mismo artículo 481, sólo podrá procederse a instancia de parte agraviada mediante acusación privada ante el Tribunal competente y no como en el presente caso con la simple denuncia ante el Ministerio Público, toda vez que la titularidad de la acción para las situaciones como la planteada en el presente caso esta reservada a la parte agraviada y excluida por mandato legal de la esfera de atribuciones que en perjuicio tiene el Ministerio Público como director de la investigación en la comisión de delitos de acción pública, quien debió, apercibido de los hechos y de la relación parental entre los denunciantes y el denunciado, desestimar la denuncia a tenor de lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

    …Omisis…

    Con fundamento en la anterior relación de hechos y de derecho, considera quien aquí decide que la razón y el derecho asisten al denunciado en su solicitud y en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la excepción opuesta mediante escrito de fecha 22-05-2012, por el ciudadano M.E.D.P., asistido por sus apoderados especiales J.E.B.V. y M.J.B.V., prevista en el literal “d” del número 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el numeral 2 y último aparte del artículo 481 del Código Penal, y en consecuencia se decreta EL SOBRESEIMIENTO de la causa contentiva de la investigación adelantada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, signada con el N° FMP-01-124-0133-11, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA…”. (Folios 197 al 201 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

    Visto el iter procesal, constata la Sala:

    - Que el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dejando en absoluto estado de indefensión a las víctimas procedió a dictar la decisión hoy recurrida sin señalar la razón por la cual prescindió de la audiencia tantas veces diferida, a solicitud del ciudadano J.B.V., o por incomparecencia del hoy fallecido G.D., destacando éste Órgano Colegiado que los últimos diferimientos resultan por:

    -Que de las diversas notificaciones emanadas del A-quo, la resultas del Ministerio Público se reciben en las fechas que de seguidas se plasman:

    - Para efectuar la audiencia al folio 31 del cuaderno de incidencia, se aprecia que el A-quo, no señala la fecha en la que se realizara la audiencia, sin embargo, emitió las boletas de notificación, entre otras a la Representante del Ministerio Público, la cual fue recibida el 31-5-2012.

    - En fecha 7-8-2012 fija la audiencia para el día 14-8-2012, librando las boletas de notificación, cuyas resultas, concretamente la de la Fiscal del Ministerio Público, se presentan el día 8-8-2012.

    - El día 20-8-2012 refija la audiencia para el 31-8-2012, librando las boletas de notificación, no constando en autos las resultas de la Fiscal del Ministerio Público.

    - El día 3-9-2012, difiere la audiencia para el 28-9-2012, librando las boletas de notificación, cuya resulta del Fiscal del Ministerio Público fue recibida el 20-9-2012.

    - El día 28-9-2012, difiere la audiencia para el 15-10-2012, librando las boletas de notificación, no constando en autos las resultas del Fiscal del Ministerio Público.

    - El día 15-10-2012, difiere la audiencia para el 15-11-2012, librando las boletas de notificación, no constando en autos las resultas del Fiscal del Ministerio Público

    - Que ante la solicitud presentada por el abogado J.B.V. en fecha 15-11-2012, de prescindir de la audiencia; de así considerarlo la Juez de la recurrida, previamente debió emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de dicha petición, notificar al Fiscal del Ministerio Público y a la víctima su decisión de prescindir de la misma, pues el aspecto trascendental para determinar lo peticionado por la defensa debió ser dilucidado en la audiencia fijada.

    En razón de lo anterior lo procedente en derecho es decretar la nulidad de la decisión emanada del Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de noviembre de 2011, en la cual se decreta el sobreseimiento de la causa, conforme al numeral 4 del artículo 33 vigente para la fecha de la decisión, del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud a la franca violación del derecho a la defensa de la presunta víctima, pues no fue escuchada en su debida oportunidad, motivado a la decisión del Juzgado A-quo, de prescindir de una audiencia previamente fijada, la cual se difirió en inmuneradas oportunidades por causas no imputables a la misma, generando con ello un agravio constitucional y procesal en detrimento de sus derechos, en consecuencia se ordena que un Juez distinto al que dictó la decisión fije una nueva oportunidad para la realización de la Audiencia prevista en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal y posterior a escuchar a las partes dicte sus pronunciamientos con prescindencia de los vicios advertidos, nulidad ésta dictada conforme a lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE

    -VI-

    Caracas, 21 de marzo de 2013

    202 ° y 153°

    EXP. N° 10As-3444-2013

    PONENTE: DRA GLORIA PINHO

    Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer de los recursos de apelación interpuestos: El primero por la ciudadana P.D.D.P. (victima), debidamente asistida por el profesional del derecho J.R.D., y el segundo por los abogados L.A.B.V., G.J.U.R. y D.J.M.B., en su carácter de Fiscal Principal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interino Centésimo Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, contra de la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “…DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta mediante escrito de fecha 22-05-2012, por el ciudadano M.E.D.P., prevista en el literal “d” del número 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2 y último aparte del artículo 481 del Código Penal, y en consecuencia se decreta EL SOBRESEIMIENTO de la causa contentiva de la investigación adelantada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, signada con el N° FMP-01-124-0133-11 de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal”.

    El Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta S. el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la JUEZ GLORIA PINHO.

    En fecha 15 de febrero del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación, fijándose para la décima audiencia a las once horas de la mañana (11:00 am.) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En fecha 28 de febrero de 2013, se llevó a efecto la audiencia prevista en los artículos 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de los profesionales del derecho YELITZE PÉREZ, apoderada judicial de las victimas, J.B.V. y M.B.V., defensores del ciudadano MAURICIO DONELLI PAOLLINI, no compareciendo ni el Ministerio Público ni el referido ciudadano.

    -I-

    FUNDAMENTO DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

    En fecha 12 de diciembre de 2012, la ciudadana P.D.D.P. (victima), asistida por el abogado J.R.D., impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

    (omisis)

    El Tribunal 34 de Control, en fecha 27 de noviembre de 2012, violando lo establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 41 del Código Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación a la legitima defensa y al debido proceso, acordó DECLRAR CON LUGAR, las excepciones opuestas por el ciudadano M.E.D. y decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en vista de la decisión no se ajusta a derecho y estando notificados el día 5 de diciembre del presente año y estando en el lapso legal que establece el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS A DICHA DECISIÓN, por no ajustarse a la realidad de los hechos y Cotomar (sic) en consideración las excepciones opuestas por mi persona

    .

    -II-

    FUNDAMENTO DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

    En fecha 14 de diciembre de 2012, los profesionales del derecho L.A.B.V., G.J.U.R. y D.J.M., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares Interino Centésimo Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, impugnan la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

    (omisis) Analizada la transcripción anterior, los fundamentos de hecho y de derecho explanados, así como la decisión recurrida, es necesario hacer mención que el Juzgado Trigésimo Cuarto en funciones de Control, sólo se limitó a informarle a esta R.F., sobre el escrito de oposición de excepciones interpuesto por el ciudadano MURICIO (sic) E.D.P., sin instarnos a que contestemos y ofrezcamos pruebas, así mismo, las notificaciones de la audiencias llegaban días después de la fecha pautada para la realización de la misma, viéndose en la necesidad de reprogramarlas y así argumentando que las audiencias fueron diferidas por ausencia de las partes e incumplimiento con lo establecido en la norma adjetiva penal, referente a la realización de la audiencia oral para escuchar a las partes.

    Por otro lado, es importante señalar que el J. al momento de tomar su decisión, dio por cierto lo alegado por el ciudadano MURICIO (sic) E.D.P., al manifestar que tiene un grado de consanguinidad con la ciudadana P.D.D.P., basándose en fotocopias de partidas de nacimiento, sin darle oportunidad a la Fiscalía, como titular de la acción panal (sic), de investigar sobre la autenticidad o no de dichos documentos.

    CAPITULO IV

    PETITUM

    Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, esta Representación Fiscal solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sea declaro CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por esta R.F., y en consecuencia se ANULE la decisión dictada en fecha 27/11/2012, por el Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, conforme a la cual decretó el Sobreseimiento de la causa, por las excepciones interpuestas por el ciudadano MURICIO (sic) E.D.P.

    .

    -III-

    DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

    En fecha 2 de enero de 2013, los profesionales del derecho JESÚS BRAVO VALVERDE y M.B.V., en su carácter de defensores del ciudadano M.E.D.P., dan contestación a los recursos de apelación interpuestos por: El primero por la ciudadana P.D.D.P. (victima), debidamente asistida por el profesional del derecho J.R.D., y el segundo por los abogados L.A.B.V., G.J.U.R. y D.J.M.B., en su carácter de Fiscal Principal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interino Centésimo Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, alegando entre otras cosas lo siguiente:

    “(omisis)

    Es decir, que al parecer la recurrente es la única en el presente proceso que no es capaz de entender, que para poder proceder en contra de su hermano, que no vive bajo el mismo techo, por la presunta comisión de delitos como el que le fue imputado, solo podrá procederse mediante acusación privada ante un Tribunal competente y no por denuncia tal cual lo hiciere en el presente caso…

    (…)

    Considera esta representación que en el presente caso, con fundamento en la anterior relación de hechos y de derecho la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, carece de legitimación para interponer recurso de apelación alguno en la presente causa, en virtud de lo cual solicitamos respetuosamente de la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer la presente incidencia, que expresamente declare la inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la referida Fiscalía. Y así solicitamos sea declarado.

    PETITORIO

    Con fuerza en los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que PRIMERO: declare SIN LUGAR la apelación ejercida por la presunta victima P.D.D.P., por manifiestamente infundada. SEGUNDO: Declare INADMISIBLE la apelación ejercida por los representantes de la FISCALÍA CENTESIMA VIGÉSIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, por carecer de legitimación para ejercerlo, de conformidad con los artículos 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 481 del Código Penal y 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ó en defecto de dicho pronunciamiento solicitamos respetuosamente que la misma sea declarada SIN LUGAR por manifiestamente infundada; y TERCERO: Confirme la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de noviembre de 2012, mediante la cual DECLARÓ CON LUGAR la excepción opuesta por nuestro representado el ciudadano M.E.D.P., prevista en el literal “d” del número 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2 y último aparte del artículo 481 del Código Penal, y en consecuencia se decretó EL SOBRESEIMIENTO de la causa contentiva de la investigación adelantada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, signada bajo el número FMP-01-124-0133-11, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal.”

    -IV-

    DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

    El Tribunal a-quo, en su decisión de fecha 27 de noviembre de 2012, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

    “(omisis) En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta mediante escrito de fecha 22-05-2012, por el ciudadano M.E.D.P., prevista en el literal “d” del número 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2 y último aparte del artículo 481 del Código Penal, y en consecuencia se decretó EL SOBRESEIMIENTO de la causa contentiva de la investigación adelantada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, signada bajo el número FMP-01-124-0133-11, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal.”

    -V-

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Constituye el objeto de impugnación, la decisión proferida en fecha 27/11/2012, en la cual le fue decretado el sobreseimiento de la causa al ciudadano M.E.D.P., en virtud de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta en fecha 22/5/2012 por el ciudadano antes mencionado, debidamente asistido por J.E.B.V. y M.J.B.V..

    Alega la recurrente:

    - Que su hermano M.E.D.P. y ella, no viven bajo el mismo techo, el domicilio de su hermano M.E.D.P., es la siguiente: Calle Ampies con calle B., Edificio Romanza, piso 1, apartamento A-15, Sector Centro Coro, M.M., Altos de Sebucán, Estado Miranda; anexa como prueba copia fotostática de la misma B. de Citación de la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público, de fecha 26/3/2012, emitida a nombre de su hermano y su original reposa en dicho expediente. (Folio 211 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

    - Que su domicilio para el momento de ocurrir los hechos y domicilio de su padre G.D., es el siguiente: Av. L.R., Edificio Paramoconi, Piso 11, Apartamento 11-B, Urbanización Lomas de Prados del Este, sector C-2, segunda etapa, Manzana 76, Municipio Baruta, Estado Miranda, anexa como prueba el Rif N° V-05304906-7 y fecha de vencimiento 21/12/2014, en contestación a las excepciones ante el Tribunal. (Folio 212 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

    - Que en fecha 11 de octubre del año 2012, fue imputado el ciudadano M.E.D.P., por ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, investigación seguida bajo el expediente N° 01-124-133-2011, por el delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3 del Código Penal vigente, por denuncia interpuesta por P.D.D.P., en fecha 10/3/2011. (Folio 212 del cuaderno de incidencia).

    - Que el Tribunal 34° de Control, en fecha 27 de noviembre de 2012, violando lo establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 41 del Código Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación a la legitima defensa y al debido proceso, acordó declarar con lugar, las excepciones opuestas por el ciudadano M.E.D. y decretó el sobreseimiento de la causa, en vista de que la decisión no se ajusta a derecho y estando notificados el día 5 de diciembre del año 2012 y estando en el lapso legal que establece el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, apela a dicha decisión por no ajustarse a la realidad de los hechos y no tomar en consideración las excepciones opuestas por su persona. (Folio 212 del cuaderno de incidencia).

    El Ministerio Público alegó:

    - Que analizados los fundamentos de hecho y de derecho explanados, así como la decisión recurrida, es necesario hacer mención que el Juzgado Trigésimo Cuarto en funciones de Control, sólo se limitó a informarle a la R.F., sobre el escrito de oposición de excepciones interpuesto por el ciudadano M.E.D.P., sin instarlo a que contestara y ofreciera pruebas, así mismo, las notificaciones de la audiencias llegaban días después de la fecha pautada para la realización de la misma, viéndose en la necesidad de reprogramarla y así argumentando que las audiencias fueron diferidas por ausencia de las partes e incumplimiento con lo establecido en la norma adjetiva penal, referente a la realización de la audiencia oral para escuchar a las partes. Por otro lado, el J. al momento de tomar su decisión, dio por cierto lo alegado por el ciudadano M.E.D.P., al manifestar que tiene un grado de consanguinidad con la ciudadana P.D.D.P., basándose en fotocopias de partidas de nacimiento, sin darle oportunidad a la Fiscalía como titular de la acción penal, de investigar sobre la autenticidad o no de dichos documentos. (Folio 217 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

    Para las infracciones denunciadas por los recurrentes, así como lo alegado en el escrito de contestación pasa la Sala a examinar las actas que conforman el expediente apreciando:

    La causa tiene su génesis en la denuncia interpuesta por los ciudadanos P.D.D. y G.D.S., en fecha 10 de marzo de 2011, cuya orden de inicio de investigación se dictó el 16/3/2011, en la misma, los denunciantes alegan entre otros aspectos:

    - Que su domicilio es Av. L.R., Edificio Paramoconi, Piso 11, Apartamento 11-B, Urbanización Lomas de Prados del Este, sector C-2, segunda etapa, Manzana 76, Municipio Baruta, Estado Miranda. (Folio 53 del cuaderno de incidencia).

    - Que el domicilio del denunciante es Calle Ampies con calle B., Edificio Romanza, piso 1, apartamento A-15, Sector Centro Coro, M.M., Altos de Sebucán, Estado Miranda. (Folio 53 del cuaderno de incidencia).

    Por otro lado, alegan los denunciantes:

    - Que la historia comienza hace unos años atrás cuando su madre estaba viva, su tío OCTTAVIO PAOLINI, el menor de los hermanos de su madre, le pide un préstamo a su padre G.D.S., la cantidad de QUINCE MIL DOLARES ($15.000), para completar la compra de su apartamento en Italia y quedando en devolverlo lo más pronto posible, luego fue devolviendo poco a poco hasta llegar a NUEVE MIL DOLARES ($9.000), al equivalente al día de hoy serían TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. 38.700), los cuales los cobró su hermano M.E.D.P., en material fotográfico y por esa deuda, su papá sostuvo una discusión muy fuerte con su hermano que le causó una gran depresión, y de ahí en adelante su hermano no le dirigió más la palabra a su papá y no le pagó el dinero. Su madre ROSA PAOLINI DE DONELLI, venezolana y titular de la cédula de identidad N° V-109.131, muere el 3 de octubre del año 1994. Acompañó partida de defunción marcada con la letra “A”. A partir del Fallecimiento de su madre todas las cosas cambiaron en su totalidad, en especial el alejamiento de su hermano hacia ellos. Durante la enfermedad de su madre les dijo que iba a recoger las joyas de ella y su padre le contestó que esas joyas eran de su madre, jamás iba permitir que se las llevara porque su madre se las dejó a su padre y a su tía P.. El 12 del mes de Enero del año 2010, fue la última vez que estuvo M.E.D., en el apartamento de Altamira, donde vive su padre G.D.S., Edificio Paramoconi, piso 11, apartamento 11-B, y es el caso que en fecha 6 de Febrero del año 2011, se percató su padre que no estaban las joyas de su esposa (fallecida), y las de él tampoco, desaparecieron las siguientes joyas:

  13. - Una sortija de dama, de oro blanco de 18 kilates, con brillantes legítimos, peso aproximado 1.60 kts mas 3.50 kts, precio aproximado BOLIVARES CIEN MIL (Bs. 100.000), anexo recibo original y copia fotostática para que se verifique su autenticidad, de fecha 28 de junio de año 1979, certificado N° 412 de Joyerías Taller Suizo, marcado con la letra “B”, que era de mi madre.

  14. - Un anillo solitario de 18 kilates, 25 brillantes naturales, forma y talla redonda moderna de 57 facetas, altura en % 57.4%, 58.2%, medidas 7.70-7.60 cts, certificado N° 3605 de fecha 7 de noviembre del año 1983, costo aproximado VEINTICINCO MIL DOLARES ($25.000), CERTIFICADO EMITIDO POR LA Joyería y Taller Suizo, que era de mi padre, anexo original y copia marcado con la letra “C”. Que al cambio al día de hoy serían CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 107.500).

  15. - 4 collares de oro con perlas y piedras preciosas, valorado cada cadena en VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000) c/u. Haciendo un total de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000).

  16. - 2 anillos de oro C. y 4 anillos de oro con esmeraldas pequeñas y brillantes pequeños valorados en un precio aproximado de CIEN BOLIVARES (Bs. 100.000).

  17. - 4 pulseras de oro y plata valorados en QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 15.000).

  18. - 7 prendas de oro a DOS MIL QUINIENTOS cada uno, hace un total de DIECISIETE MIL BOLIVARES (17.500).

  19. - 2 relojes C. y R., con un valor aproximado de CIEN MIL BOLIVARES (100.000).

  20. - 8 pares de zarcillos de oro con piedras preciosas, un valor aproximado de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000).

  21. - 8 cuadros entre uno de ellos la pintora M.J. de 2.65 por 1.3 Mts de alto, otros de B. y otros pintores famosos, valor aproximado DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000). (Folio 54 y 55 del cuaderno de incidencia).

    - Que su padre quedó desconcertado porque él debió haberle dejado esas pertenencias de su madre a su padre, puesto que todo le pertenecía a su padre y a ella como hermana. C. donde estaba el anillo de su padre y de su madre, así como todas las joyas de las que se apropió indebidamente del apartamento de su padre y los cuadros que se llevó, él contestó que había que venderlos y que los anillos costaban $20.000 dólares cada uno. Cuando hicieron la declaración sucesoral de los bienes de su madre, tales como apartamentos en Altamira, una casa en Prados del Este y un Apartamento en Manzanares. (Folio 55 del cuaderno de incidencia).

    - Que en el 2003, su hermano le propone a su padre un negocio en los Estados Unidos, relacionado con la compra de un apartamento en Miami, la ubicación del inmueble suponen es en Brickel Avenue y que se estaba comprando en plano, logrando obtener de su padre la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SETENCIENTOS TREINTA Y SIETE CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS DOLARES ($86.737,44), anexa en original y copia marcado con la letra “D” la transferencia Bancaria hecha por su padre el 1 de abril de 2003, banco emisor EXCELBANK al CITIBANK, cuenta N° 27340937 a nombre de M.E.D.. (Folio 56 del cuaderno de incidencia).

    - Que su padre colocó en venta la casa de Prados del Este, por cuanto se mudó al apartamento de Altamira debido a que fue hospitalizado y se encontraba delicado de salud. G.D., le pidió a M.E.D. la cantidad de QUINIENTOS DOLARES ($500), para comprar una medicina ya que se encontraba delicado de salud, a lo que respondió que al momento de realizar la venta del apartamento de Miami se los entregaría. La venta de la casa se tardó unos 5 meses luego de rechazos por parte de M.E.D., en virtud de que los documentos y los cheques debían estar a su nombre. Al momento de emitir los cheques al ciudadano M.E.D. le correspondió la cantidad de TRESCIENTOS DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS CON TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (316.666,36 B., y los otros cheque se hicieron por la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES CON TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (1.583.333,36 Bsf). (Folio 57 del cuaderno de incidencia).

    - Que tuvo que cancelar esa operación y emitir los cheques a nombre de M.E.D. por la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (950.000 Bsf) y los otros a nombre de su persona por las cantidades de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (400.000 Bsf) y CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (450.000 B., y en ningún momento le entregó a su padre la cantidad que le correspondía. (Folio 57 del cuaderno de incidencia).

    - Que el 29 de enero de 2010, fue a su oficina a conversar con su hermano en forma amistosa, respondiendo el mismo que no los había citado y de manera grosera los sacó de su oficina, empujando a su Padre contra la pared, manifestando que no le devolvería el dinero. (Folio 58 del cuaderno de incidencia).

    - Que se lo encontraron en el entierro del hijo de su prima P.D., el 14 de febrero de 2011 y le reclamó delante de I.D. DE IADE y A.R., sobre las joyas de su padre, contestándole que esas joyas eran de él y que las recuperó sacándolas del apartamento de su padre, vendiéndolas por $20.000 y el dinero de la casa de Prados del Este lo gastó y no lo devolvería. (Folio 58 y 59 del cuaderno de incidencia).

    En fecha 13/2/2012, los ciudadanos P.D.D. y G.D.S. presentaron escrito en el cual exponen:

    … En vista de que compareció ante esta digna Fiscalía el ciudadano M.E.D. el día 22 de Junio del año 2011 y admitió todos los hechos denunciados por las víctimas ciudadanos G.D.S. y P.D.D.P., solicitamos muy respetuosamente para que este Acuerdo Reparatorio solicitado a su digna persona, para que por medio de la FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO CENTÉSIMO VIGESIMO CUARTO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, sea solicitado ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, y siendo admitido por el ciudadano M.E.D.P. y por el Tribunal de la causa, el sobreseimiento de la causa y se archive el presente expediente…

    . (Folio 67 y 68 del cuaderno de incidencia).

    El 22/5/2012, el ciudadano M.E.D.P., presentó escrito de excepción alegando entre otros aspectos:

    … Por cuanto dicha denuncia versa sobre la presunta comisión por mi parte de hecho punibles contra la propiedad en perjuicio de los denunciantes, es decir, mi padre y mi hermana, contenidos en los Capítulos I, III, IV y V del título X de Libro Segundo del Código Penal, es por lo que formalmente procedo a oponer en contra de la investigación antes señalada, la excepción que opera de pleno derecho contenida en el literal d, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la Prohibición Legal de Intentar la Acción propuesta. En efecto, tal y como se desprende de la copia Certificada de la Declaración Sucesoral signada con el N° 952030, y del respectivo Certificado de Solvencia de Sucesiones N° 143229, así como de la Copia de las partidas de nacimiento tanto mía como de mi hermana (que consigno en legajo anexo con los referidos documentos marcados con la letra “B”, se evidencia que entre los denunciantes y mi persona media o existe un vínculo de consanguinidad, toda vez que el mencionado G.D.S., es mi padre y P.D.D.P., es mi hermana, lo cual además no es un hecho controvertido ya que ellos mismos así lo indican en su denuncia. Establecida la relación de parentesco existente entre denunciantes y denunciado, es menester establecer que en casos como el que nos ocupa, existen dos (2) prohibiciones legales que impiden expresamente el ejercicio de la acción penal.

    … Omisis…

    Resulta palmario que a los denunciantes les estaba vedado por mandato legal la denuncia como medio de proceder, toda vez que de la normativa legal previamente transcrita se evidencia, por una parte, que el artículo 481 del Código Penal consagra una excusa absolutoria de impunidad en cuanto a los hechos presuntamente cometidos en perjuicio de mi padre, y en cuanto a los hechos presuntamente cometidos por mi persona en perjuicio de mi hermana, establece dicha norma como mecanismo de proceder la instancia de parte agraviada, lo cual a tenor de lo establecido en el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal no se puede hacer por la vía de la denuncia, por otro lado, tampoco podía el Ministerio Público como garante de la legalidad haber ordenado el inicio de la investigación bajo estas circunstancias de orden legal, siendo lo ajustado a derecho de parte de la vindicta pública, la desestimación de la denuncia interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los mencionados obstáculos legales que impiden el desarrollo del proceso penal, desestimación de denuncia hasta la presente fecha no se ha producido por parte del Ministerio Público.

    De la interpretación de dichas disposiciones, se desprende que se contemplan dos supuestos diferenciados entre sí, como son:

    1.- El denominado por la doctrina como excusa absolutoria, en virtud del cual opera la eximente de responsabilidad por razones de política criminal por el respeto a la unidad e integración familiar referido a los delitos contra la propiedad que se perpetre en perjuicio del cónyuge no separados legalmente del ascendiente, descendiente y del hermano q viva bajo el mismo techo (Artículo 481 del encabezamiento del Código Penal).

    2.- El denominado a instancia de parte, el cual opera cuando los hechos se cometen en perjuicio del cónyuge legalmente separado, del hermano que no vivan bajo el mismo techo, del tío, del sobrino o de un afín en segundo grado, que vivan en familia con el autor, que se instaura a solicitud de la víctima y en caso de ser condenado, la pena se disminuirá en una tercera parte.

    Así, del análisis del la solicitud en cuestión se evidencia que si bien es cierto los delitos señalados en el artículo 481 del Código Penal son hechos punibles de acción pública; sin embargo entre los ciudadanos denunciantes y mi persona existe un vínculo de parentesco de padre-hijo y hermana-hermano lo que por una parte, repito, impide de manera absoluta el ejercicio de la acción penal en mi contra por parte de mi padre y por la otra, limita accionar oficioso del Ministerio Público y establece que el modo de proceder es sólo a instancia de parte, en consecuencia, al asistirme la razón en la excepción opuesta mediante este escrito, respetuosamente solicito que la misma sea declarada con lugar, y en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4, se decrete el sobreseimiento de la causa.

    No obstante que la excepción opuesta de mero derecho, solicito como prueba de lo conducente que la investigación signada con el N° FMP-01-124-0133-11, SEA RECABADA DE LA Fiscalía 124 del área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, ello, en primer término, a los fines de que este Juzgado tenga conocimiento Pleno de las actas que la conforman y en segundo lugar, con el objeto de preservar mis derechos legales y constitucionales que se ven amenazados por la solicitud de las víctimas al Ministerio Público del decreto de medidas cautelares en mi contra, en una investigación que a todas luces es ilegal…

    . Folios 5 al 8 del cuaderno de incidencia).

    En fecha 22-5-2012, es recibido procedente de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, el referido escrito en el que el Juzgado Trigésimo Cuarto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal le dio entrada asignándole el alfanumérico 34° C-15091-12.(folios 1 al 8 del cuaderno de incidencias).

    El 28/5/2012 el antes mencionado Juzgado dicta el siguiente auto:

    … Visto el escrito de excepciones presentado ante la sede de este Órgano Jurisdiccional vía Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 22.05.2012, por el ciudadano M.E.D.P., debidamente asistido por los profesionales del derecho J.E.B.V. y M.J.B.V., mediante la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 28 numeral 4, literal d y 29 del Código Orgánico Procesal Penal, se opone a la investigación que cursa ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124) del Ministerio Público del la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentiva de denuncia interpuesta en su contra por los ciudadanos G.D.S. y P.D.D., padre y hermana, respectivamente, en fecha 10.03.2011, que a juicio del requirente versa sobre la presunta comisión de hechos punibles contra la propiedad en perjuicio de los denunciantes contenidos en los Capítulos I, II, IV y V DEL Título X del Libro Segundo del Código Penal, aduciéndose que los hechos punibles contenidos en dicha norma jurídica impide de manera absoluta el ejercicio de la acción penal y limita el accionar oficioso del Ministerio Público y que establece el modo de proceder es sólo a instancia de parte, dado el parentesco que les une. Ahora bien, el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el trámite de las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, indicando que se tramitarán en forma de incidencias sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes. Refiere la citada norma que planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación contesten y ofrezcan pruebas y la víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando se no haya querellado, o se discuta su admisión como querellante, Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o Tribunal, sin más trámite, dictará la resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo de cinco días y en caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentarán sus pruebas y al término de la audiencia, el Juez resolverá la excepción de manera razonada y la resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia y vista la consignación de los recaudos pertinentes, presentados ante la sede de esta instancia judicial mediante escrito de fecha 24.05.2012, por el Profesional del Derecho M.B.V., en su carácter acreditado anteriormente, este Juzgado en estricto acatamiento al contenido del artículo 29 del Texto Adjetivo Penal, acuerda librar boletas de notificación al R. de la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del al Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y a los ciudadanos G.D.S. y P.D.D.…

    . (Folios 31 al 33 del cuaderno de incidencia).

    Las partes quedan debidamente notificadas de la forma siguiente:

    - 31-5-2012 el Fiscal Centésimo Vigésimo Cuarto (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. (Folio 37 del cuaderno de incidencia)

    - 30-7-2012 el ciudadano G.D.S.. (folio 38 del cuaderno de incidencia)

    - 30-7-2012 la ciudadana P.D.D.. (folio 39 del cuaderno de incidencia).

    El 6-8-2012, la ciudadana P.D.D.P. presenta escrito de contestación de excepciones argumentando entre otras cosas:

    “… Yo, P.D.D.P.; venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 5.304.906, domiciliada para el momento de ocurrir los hechos y domicilio de mi padre G.D., en la siguiente dirección: Av. L.R., Edificio Paramoconi, Piso 11, Apartamento 11-B, Urbanización Altamira, Municipio Chacao del estado M. y mi domicilio actual es el siguiente: Edificio Residencias Manoa, piso 14, apartamento 14-A, Urbanización Lomas de Prados del Este, sector C-2, segunda etapa, Manzana 76, Municipio Baruta, Estado Miranda, de estado civil Soltera, de profesión comerciante, en mi condición de denunciante (víctima), asistida en este acto, por la abogada YELLITZE PEREZ CANTOR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-10.331.961, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 72.623; encontrándome en el lapso legal de contesta excepciones y aportar pruebas de conformidad con el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro a exponer.

    …Omisis…

    CAPITULO II

    CONTESTACION A LAS EXCEPCIONES OPUESTAS

    En fecha 22 de mayo del año 2012, por ante el juzgado Trigésimo Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se abre una causa signada con el N° 34-15-091-12. sobre Excepciones Opuestas en Fase Preparatoria por el ciudadano M.E.D.P.… en vista de las excepciones opuestas en el artículo 28 literal d, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice: Prohibición Legal de intentar la acción propuesta. Es verdad que existe un vínculo de consanguinidad entre la denunciante (víctima) y el denunciado, son hermanos en primer grado de consanguinidad: P.D.D.P. y M.E.D.P., alega la parte opositora en contra de la investigación Penal, dos (2) prohibiciones legales que impiden expresamente el ejercicio de la acción penal.

    Ciudadano Juez, mi hermano M.E.D.P., no vivimos bajo el mismo techo, el domicilio de mi hermano es el siguiente: Calle Ampies con calle B., Edificio Romanza, Piso 1, Apartamento A-15, Sector Centro Coro, M.M., Altos de Sebucán, Estado Miranda, anexo como prueba copia fotostática de la misma B. de Citación de la Fiscalía Centésimo Vigésima Cuarta del Ministerio Público de fecha 26 de marzo de 2012, emitida a nombre de mi hermano y su original reposa en dicho expediente.

    Mi domicilio es el siguiente: domiciliada para el momento de ocurrir los hechos y domicilio de mi padre G.D., en la siguiente dirección: Av. L.R., Edificio Paramoconi, Piso 11, Apartamento 11-B, Urbanización Altamira, Municipio Chacao del estado M. y mi domicilio actual es el siguiente: Edificio Residencias Manoa, piso 14, apartamento 14-A, Urbanización Lomas de Prados del Este, sector C-2, segunda etapa, Manzana 76, Municipio Baruta, Estado Miranda, anexo como prueba el Rif N° V-05304906-7 y fecha de vencimiento 21-12-2014.

    Ciudadano Juez, el artículo 481 del Código Penal, en su primera parte dice: En lo que concierne a los hechos previstos en los capítulos I, III, IV, V del presente título y en los artículos 473, en su parte primera 475 y 478, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito, y en su ordinal 3). En perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable, Pero resulta que no vivimos bajo el mismo techo, nuestros domicilios son totalmente diferentes y distantes, el vive en el Alto de Sebucán y yo vivo en Lomas de Prados del Este de Caracas, por lo que la excepción opuesta por mi hermano M.E.D.P., es improcedente por no ajustarse al artículo 481 del Código Penal, en su ordinal tercero, pero si se ajusta a derecho en la última parte del mismo artículo donde dice: La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado, que vivan en familia con dicho autor; y no se procederá sino a instancia de parte, por lo que solicito a este digno tribunal sea declarada sin lugar dicha excepción opuesta por mi hermano M.E.D.P..

    En fecha 22 de junio del año 2011, M.E.D.P., previa citación, comparece ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, bajo expediente N° FMP-01-0133-2011, y según acta de entrevista al rendir declaración, reconoce todos los hechos denunciados y en especial reconoce que las joyas se las llevó a los Estados Unidos y las tiene en una caja de seguridad.

    Pruebas existentes, a los delitos de Robo, Apropiación Indebida, Fraude y Estafa cometidos por mi hermano son a saber:

  22. - La denuncia interpuesta ante la Fiscalía del Ministerio Público hecha por mi papá G.D.S., y por mi persona P.D.D.P., en contra de mi hermano por el Robo de las joyas donde fue reconocido por mi hermano y que las tiene en una caja de seguridad en Estados Unidos de Norte América.

  23. - Reconoce en la declaración hecha ante la Fiscalía del Ministerio Público Centésima Vigésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, bajo expediente N° FMP-01-0133-2011, de fecha 22 de junio del año 2011, que le R. y mi papá donde dice textualmente: En cuanto a la venta de la casa, fue una venta directa y simple, se pagó a nombre de los dos (P. y M., porque estaba a nombre de los dos, era de mi papá G.D., y mi hermano le robó su dinero, valiéndose de mentiras, engaños y todo tipo de amenazas que le profería si lo llegaba a denunciar. Anexo los cheques en copias fotostáticas, donde mi parte o sea seiscientos treinta y tres mil bolívares, se los entregue a mi papá y mi hermano tenía que regresarle la misma cantidad y no lo hizo.

  24. - Lo de la transferencia Bancaria hecha por mi padre el 1 de abril del año 2003, G.D.B. emisor EXCEL BANK l CITIBANK, cuenta N° 27340937 a nombre del titular M.E.D., por la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS DE DOLARES ($86.737,44), mi hermano le robó el dinero de mi padre que nunca se lo regresó, bajo amenazas de muerte y que lo iba a golpear si lo llegaba a denunciar y la cuestión fue que lo dejó limpio, ni para comprar medicina, quiero comunicarle al Tribunal que mi papá tiene cáncer. La que anexo copia fiel de la transferencia hecho a mi hijo y reconoce en su declaración rendida ante el representante de la Vindicta Pública, que le quitó el dinero a su papa.

    … Omisis…

    Como es visto y notorio en las presentes actas, mi hermano M.E.D.P., se valió de amenazas en contra de mi padre G.D., para robarle el dinero de la venta de la casa de Prados del Este y donde se valió de artificios, embustes y amenazas para con el ciudadano L.Z.D.A.C., a quién le hizo cambiar los cheques en dos oportunidades para la compra de la casa de Prados del este, y así robarle el dinero a mi padre, como en efecto lo hizo y nunca se lo regresó; según consta en acta de entrevista ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 6 de Abril del año 2011, Expediente N° FMP-01-0133-2011.

    …Omisis…

    En vista de la contestación a las excepciones opuestas por mi hermano M.E.D.P., que no tienen fundamento Jurídico alguno, a las que solicito muy respetuosamente a este digno Tribunal en Funciones de Control no admitir o sean declaradas sin lugar y en vista de que existen pruebas suficientes de los delitos de ROBO y EXTORSION, Apropiación Indebida, Fraude y Estafa tipificados por este Código anal vigente, solicitamos acogernos al artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal en segunda parte que dice: “y en vista de las pruebas aportadas, la víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aun cuando no se haya querellado. En caso de haber promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral.

    Solicito como prueba principal la investigación respectiva ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 6 de Abril del año 2011, Expediente N° FMP-01-0133-2011. Para que sea solicitada y recabada ante este expediente de la causa por Excepciones opuestas en Fase Preparatoria por mi hermano M.E.D.P., a los fines a que este tribunal tenga pleno conocimiento de los hechos y las pruebas aportadas. (Folios 42 al 46 del cuaderno de incidencia).

    En fecha 22/6/2011, el ciudadano M.E.D.P. rindió entrevista ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la que señaló entre otros particulares:

    …Estoy impresionado de que en el mundo exista tanta mentira, no creo en absoluto que mi padre haya formado una denuncia con conocimiento de causa, pido por favor se le cite para que haga revisión de la misma. En cuanto a la venta de la casa fue una venta directa, simple y se pago a nombre de los dos (P. y M. porque estaba a nombre de los dos, en relación al apartamento de Miami se compró con un dinero que mi papá me dio poniendo yo la mitad y él la mitad, pero el apartamento hoy en día vale una tercera parte del valor por la crisis económica, por ende de venderlo el sólo recuperaría una tercera parte, peor si lo quiere vender que él disponga de esto, además siempre le he dado dinero que se iba descontando de ese dinero que él me dio para que se lo administrara, el problema esta en que el esta viviendo con una señora de nombre Y., y ha tenido que aumentar sus gastos por lo que presumí que le estaban quitando el dinero y le pedí a mi tía I. que le pidiera a él una relación de gastos para saber cuanto necesitaba para poder vivir, el cual ella jamás me dio, hasta tanto no se hiciera esto no seguiría dando dinero. El dinero del cual estoy hablando es de mi propiedad, sin embargo estoy dispuesto a suplir sus gastos, siempre y cuando sepa para que lo usa. En relación a las joyas no entiendo de que robo hablan, yo nunca he entrado al apartamento de mi papá ni tengo llave, esas joyas se llevaron a los Estados Unidos a una caja de seguridad con consentimiento de mi papá, caja de seguridad que pagaba yo, y personalmente le entregue a ella (P.) un (sic), manos por ende no creí necesario firmar con ella ninguna nota de entrega ya que considero acto fraternal. En relación a mi tío O.P., solamente tengo que decir yo no lo considero un préstamo, yo lo considero una ayuda entre hermanos, de los que mi mamá siempre dijo que si no se los podía devolver no lo hiciera, él siempre le fue pagando por partes y el último pago lo hizo comprando para mí materiales de encuadernación de libro, siempre le comente a mi papá y en eso él estuvo de acuerdo, de igual manera mi mamá antes de morir nunca quiso que mi tío sostuviera esta entrega de dinero como una deuda formal, pero él canceló por completo y de la misma manera numerosas veces he intentado hacerle entender a P. que necesitamos trabajar juntos para que mi papá pueda gastar de manera debida el dinero ya que tiene una edad que no le permite hacerlo razonablemente. Cosa que mi hermana no me apoyo y mi tía I. tampoco, vuelvo y repito, no tengo ningún problema en ayudarlo con mis bienes y particulares, no importando que él considere que son suyos siempre y cuando haya un registro de para que se va a usar el dinero solicitado. En relación al momento del funeral de mi prima me da tristeza saber que toman un momento tan doloroso para inventar cosas que no sucedieron, incluyendo ahí a mi tía I., con quien tengo una relación muy bella y especial, nunca tuve contacto verbal en ese momento con ella. P. a pensar un poco y habiéndome enterado que mi hermana P. esta de novia con el señor A.R., me preocupa mucho esta situación ya que fue su novio para cuando ella tenía 19 años de edad, esa relación fue marcada por la agresión física y verbal hacia ella por parte de él y terrorismo emocional hacia mi, mi papá y mi mamá, presencie varias veces la agresión física hacia ella y en ningún momento ella detuvo este tipo de comportamiento, me sentí impotente y no supe que hacer, gracias a D. esta relación después de unos años terminó, gracias a él (A.) pasé los años importantes de mi adolescencia de la manera más negativa que uno pueda pasar, ahora para sorpresa mía me entero de que este personaje vuelve a la vida de mi hermana P. y que toda esta cantidad de cuentos inventados tienen todo que ver con él, me da mucha tristeza saber que mi hermana necesite de una persona a su lado así para poder seguir viviendo. En relación al apartamento que mi hermana dice tener a nombre compartido entre nosotros dos, es una realidad que yo quise pasar a nombre de ella o de su hija pero para el día antes del momento de la firma ella se encontraba insolvente en los pagos de condominio y luz, por lo que la firma no se iba a pode realizar, por decisión de ambos, sacamos el apartamento del lote de documentos que íbamos a firmar para no perder la firma de ellos, cosa en la que ella estuvo de acuerdo y poderlo hacer posteriormente (sic) apartamento no esta a nombre de ella en este momento ya que era su (sic) esposo C.R. era una persona con pasado turbio, quien le pidió prestado a mi papá 32.000 dólares para comprar una semillas en Brasil, dinero que nunca devolvió, por lo que pido que mi hermana se lo devuelva a mi papá con los intereses correspondientes, ya que ella es la responsable de ese préstamo, este señor (C. fue detenido en la ciudad de Amsterdam, Holanda, por tráfico de droga, me parecía una locura poner el apartamento a nombre de ella, y si estaba en lo correcto, por todo lo dicho anteriormente y por sus relaciones sentimentales poco estables. Una vez más les reitero a mi hermana P. y a mi papá que en el momento que ellos decidan hacer el traspaso lo haremos. Es todo. SEGUIDAMENTE ESTA REPRESENTANTE FISCAL PROCEDE A REALIZARLE LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA: ¿Diga usted, tiene algo más que agregar a la presente entrevista? CONTESTO: Si, voy a traer posteriormente una ampliación de mi declaración con todos los hechos, además solicito a esta Fiscalía convocar a una reunión con mi padre, mi tía I. y mi persona exclusivamente, esto si él acepta, a manera de tratar de conciliar y buscar alguna solución alternativa. Es todo…

    . (Folio 50 al 52 del cuaderno de incidencia).

    El 6-8-2012, el ciudadano G.D. presentó escrito de contestación de excepciones siendo los mismos argumentos esgrimidos en el escrito interpuesto por P.D.D.P.. (folio 75 al 79 del cuaderno de incidencia).

    En fecha 7-8-2012 el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas dicta el siguiente auto:

    … Omisis…

    En estricto apego a lo consagrado en el tercer aparte del artículo en comento, acuerda fijar la respectiva audiencia oral a los fines de resolver la excepción de manera razonada, en tal sentido, se convoca a las partes para el día martes catorce de agosto de 2012 (14.08.2012), a las 11:00 horas de la mañana, en tal sentido, se ordena librar boletas de notificación a las partes aun cuando la norma establece que no es necesario la notificación previa de las partes…

    . (Folio 108 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

    En fecha 13/8/2012, el abogado J.B.V. solicitó diferir la audiencia, motivado a que su representado se encontraba de viaje. (Folio 119 del cuaderno de incidencia).

    En fecha 2-8-2012, el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, plasmó en acta señalando erróneamente:

    … En el día de hoy, martes dos (02) de Agosto de 2012, oportunidad fijada por este Tribunal para que tenga lugar el Acto de Audiencia Preliminar, en la causa distinguida con el N° 15.091-12, siendo la 12:00 horas del mediodía, se constituyó este Juzgado en su sede, presidido por el J.J.P.F., verificándose que para el acto que fuera convocado para ser celebrado a la (sic) 11:00 horas del mediodía se presentaron efectivamente los que suscriben la presente Acta; no obstante dicho acto no pudo ser realizado por tanto es Diferido…

    (Folio 120 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

    En fecha 20-8-2012, el abogado J.B.V., presentó escrito señalando entre otros particulares:

    “… Una vez transmitida la información de la nueva fecha acordada por el Tribunal a mi representado éste me manifestó, su preocupación en virtud de que, de manera previa a la fijación realizada por este Tribunal, ya él tenía programado durante el mes de septiembre dos (02) viajes al exterior de la República, uno desde el 03/09/2012 al 14/09/2012 con destino a ciudad de Miami, Estado de la Florida en Estados Unidos de Norte América, a fin de asistir a un evento social y otro el 16/09/2012 al 22/09/2012 con destino a París, Francia a fin de asistir a un curso de materiales, equipos y técnicas fotográficas denominado Photokina (tal y como se evidencia de las copias de los boletos aéreos y comunicaciones que anexo al presente escrito consigno marcados con las letras “A y B”, los cuales le impedirían estar presente para la nueva oportunidad en que se acordó fijar dicho acto, y como quiera que es de su principal interés la resolución de la incidencia planteada por mi representado ante este Tribunal y de que por resolución de las autoridades judiciales en la jurisdicción penal se llevaran a cabo actividades normales durante el presente mes de agosto, es por lo que respetuosamente solicito que el Tribunal analice la posibilidad de refijar dicha audiencia para cualquier fecha del presente mes de Agosto que su agenda lo permita, o que en su defecto ante la imposibilidad de acordar la anterior solicitud, la fije en fecha posterior al 23/09/2012…”. (Folio 125 al 126 del cuaderno de incidencia).

    El 20-8-2012 el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control dicta el siguiente auto:

    “…Vista la solicitud del Abogado J.B.V., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano M.E.D.P., el cual solicita “…Una vez transmitida la información de la nueva fecha acordada por el Tribunal a mi representado éste me manifestó, su preocupación en virtud de que, de manera previa a la fijación realizada por este Tribunal, ya él tenía programado durante el mes de septiembre dos (02) viajes al exterior de la República, uno desde el 03/09/2012 al 14/09/2012 con destino a ciudad de Miami, Estado de la Florida en Estados Unidos de Norte América, a fin de asistir a un evento social y otro el 16/09/2012 al 22/09/2012 con destino a París, Francia a fin de asistir a un curso de materiales, equipos y técnicas fotográficas denominado P. tal y como se evidencia de las copias de los boletos aéreos y comunicaciones que anexo al presente escrito consigno marcados con las letras “A y B”, los cuales le impedirían estar presente para la nueva oportunidad en que se acordó fijar dicho acto…”, este Juzgado acuerda de conformidad con lo solicitado por el Apoderado Judicial y acuerda Refijar la respectiva audiencia oral a los fines de resolver la excepción de manera razonada, en tal sentido, se convoca a las apartes para el día VIERNES 31 DE AGOSTO DE 2012 (31.08.2012), A LAS 12:00 HORAS DEL MEDIODÍA, en tal sentido, se ordena librar boletas de notificación…”. (Folio 133 del cuaderno de incidencia).

    En fecha 30-8-2012 el abogado J.R.D. en representación de G.D.S., presentó escrito en el que entre otras cosas señaló:

    …Es el caso ciudadano Magistrado que el ciudadano G.D., estaba preparado para esa fecha y este Miércoles pasado o sea el 22 de Agosto recayó de salud, y fue ingresado al Hospital Universitario, donde le diagnosticaron una Trombo Venosa Profunda (T.V.P), inflamación de las venas y le dieron un reposo médico por 10 días, por lo que es imposible que pueda asistir a dicha Audiencia Oral, ya que no puede caminar, tiene 83 años y una obesidad de 160 kilos aproximadamente, por lo que solicito muy respetuosamente ciudadano Juez el Diferimiento de la audiencia oral que estaba pautada para el día 31 de Agosto de 2012 a las 12 del día, es todo…

    . (Folio 142 del cuaderno de incidencia).

    El 31-8-2012 el Juzgado Trigésimo Cuarto en funciones de Control procedió a diferir la audiencia para el día 28-9-2012 (Folio 148 del cuaderno de incidencia).

    El 28-9-2012, se difiere el acto para el 15-10-2012 (Folio 164 del cuaderno de incidencia).

    El 15-10-2012, se difiere el acto para el 15-11-2012 (Folio 185 del cuaderno de incidencia).

    El 15-11-2012 el Juzgado Trigésimo Cuarto en funciones de Control dicta el siguiente auto:

    … PRIMERO: Suspende la fijación de la presente Audiencia y acuerda decidir de Oficio las presentes excepciones…

    . (Folio 189 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

    En fecha 15-11-2012 el abogado J.B.V. presentó escrito manifestando entre otros aspectos:

    … Vista la imposibilidad de realizar hasta ahora la audiencia fijada por este Tribunal para resolver las excepciones opuestas por esta Representación en contra de la investigación adelantada por la Fiscalía 124 del Área Metropolitana de Caracas por la presunta comisión por parte de mi defendido del delito de Hurto Agravado en perjuicio de su hermana P.D.P., a los fines de evitar dilaciones indebidas del proceso y como quiera que la excepción opuesta es un punto de mero derecho, solicito que la misma sea resuelta por el Tribunal sin necesidad de audiencia. En el supuesto que sea declarada con lugar la excepción opuesta por esta representación solicito sea declarado el sobreseimiento de la investigación FMP-01-124-0133-11, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 y 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, anulando las actuaciones fiscales que en principio debieron consistir en la desestimación de la denuncia por cuanto el hecho denunciado solo puede ser enjuiciado a instancia de parte agraviada mediante acusación privada por ante el Tribunal respectivo, es todo…

    (Folio 190 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

    En fecha 8-11-2012 compareció el abogado J.R.D. en representación de P.D.D., a los fines de notificar al Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control el fallecimiento del ciudadano G.D.S.. (Folio 191 del cuaderno de incidencia).

    El 7-11-2012 el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control dicta el siguiente pronunciamiento:

    …Observa igualmente quien aquí decide, que a pesar de estar notificada por este Tribunal de la excepción opuesta a la denuncia y consecuente investigación, la representación de la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ha sido limitado su actuar en la presente incidencia a consignar copia parcial de las actas que conforman la investigación signada con el N° FMP-01-124-0133-11 de la nomenclatura llevada por ese despacho fiscal sin que hasta la fecha haya dado contestación formal y expresa a la excepción por el investigado y su defensa.

    De las copias fotostáticas de la investigación N° FMP-01-124-0133-11, remitidas a este despacho judicial por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se observa que una vez interpuesta la denuncia por parte de los ciudadanos GIULIANO DONELLI SANCHIARELLI y P.D.D.P., en contra del ciudadano M.E.D.P., el referido despacho fiscal después de haber tomado la declaración del denunciado procedió sin mediar imputación forma alguna, a librar citaciones al denunciado a los fines de llevar a cabo un acuerdo reparatorio con las presuntas víctimas de conformidad con los previsiones del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia ésta que aunada al contenido de la denuncia interpuesta, hacen deducir y concluir a quien decide que los delitos denunciados son de estricto carácter patrimonial, toda vez que de no ser de ésta categoría los hechos denunciados, resultaba ilegal por improcedente la convocatoria realizada por la Fiscalía receptora de la denuncia para llevar a las partes a realizar un acuerdo reparatorio.

    Cursa igualmente en las actas que conforman el presente expediente escritos de oposición, a la excepción opuesta por el denunciado, consignados por los ciudadanos G.D.S. y P.D.D.P. en los cuales hacen variaciones los hechos originalmente denunciados por ellos e incluyen tipos penales adicionales a los señalados en su denuncia recociendo de manera expresa el parentesco que los une con el ciudadano M.E.D.P., mediante la cual requieren al tribunal por tratarse de un punto de mero derecho se resuelva la excepción opuesta sin necesidad de celebrar audiencia y en la referida diligencia afirman que su representado fue formalmente imputado por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de Hurto Agravado en supuesto perjuicio de su hermana P.D.D.P..

    …Omisis…

    En tal sentido y con vista a la normativa parcialmente transcrita, considera quien aquí decide que acreditado el parentesco entre GIULIANO DONELLI SANCHIARELLI y M.E.D.P., quienes son padre e hijo, y entre P.D. y M.E.D., quienes son hermanos, y que tanto los hechos originalmente denunciados por las presuntas víctimas como el que le fuera definitivamente imputado al ciudadano M.E.D., por Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la investigación signada con el N° FMP-01-124-0133-11, se encuentran dentro de los casos de excepción previstos en el artículo 481 del Código Penal, resulta totalmente improcedente por mandato expreso de la Ley, la promoción de cualquier diligencia de persecución penal contra el denunciado por la presunta comisión de los hechos punibles en perjuicio de su padre y en lo que respecta a los hechos presuntamente cometidos en perjuicio de su hermana, a tenor del último aparte del mismo artículo 481, sólo podrá procederse a instancia de parte agraviada mediante acusación privada ante el Tribunal competente y no como en el presente caso con la simple denuncia ante el Ministerio Público, toda vez que la titularidad de la acción para las situaciones como la planteada en el presente caso esta reservada a la parte agraviada y excluida por mandato legal de la esfera de atribuciones que en perjuicio tiene el Ministerio Público como director de la investigación en la comisión de delitos de acción pública, quien debió, apercibido de los hechos y de la relación parental entre los denunciantes y el denunciado, desestimar la denuncia a tenor de lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

    …Omisis…

    Con fundamento en la anterior relación de hechos y de derecho, considera quien aquí decide que la razón y el derecho asisten al denunciado en su solicitud y en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la excepción opuesta mediante escrito de fecha 22-05-2012, por el ciudadano M.E.D.P., asistido por sus apoderados especiales J.E.B.V. y M.J.B.V., prevista en el literal “d” del número 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el numeral 2 y último aparte del artículo 481 del Código Penal, y en consecuencia se decreta EL SOBRESEIMIENTO de la causa contentiva de la investigación adelantada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, signada con el N° FMP-01-124-0133-11, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA…”. (Folios 197 al 201 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).

    Visto el iter procesal, constata la Sala:

    - Que el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dejando en absoluto estado de indefensión a las víctimas procedió a dictar la decisión hoy recurrida sin señalar la razón por la cual prescindió de la audiencia tantas veces diferida, a solicitud del ciudadano J.B.V., o por incomparecencia del hoy fallecido G.D., destacando éste Órgano Colegiado que los últimos diferimientos resultan por:

    -Que de las diversas notificaciones emanadas del A-quo, la resultas del Ministerio Público se reciben en las fechas que de seguidas se plasman:

    - Para efectuar la audiencia al folio 31 del cuaderno de incidencia, se aprecia que el A-quo, no señala la fecha en la que se realizara la audiencia, sin embargo, emitió las boletas de notificación, entre otras a la Representante del Ministerio Público, la cual fue recibida el 31-5-2012.

    - En fecha 7-8-2012 fija la audiencia para el día 14-8-2012, librando las boletas de notificación, cuyas resultas, concretamente la de la Fiscal del Ministerio Público, se presentan el día 8-8-2012.

    - El día 20-8-2012 refija la audiencia para el 31-8-2012, librando las boletas de notificación, no constando en autos las resultas de la Fiscal del Ministerio Público.

    - El día 3-9-2012, difiere la audiencia para el 28-9-2012, librando las boletas de notificación, cuya resulta del Fiscal del Ministerio Público fue recibida el 20-9-2012.

    - El día 28-9-2012, difiere la audiencia para el 15-10-2012, librando las boletas de notificación, no constando en autos las resultas del Fiscal del Ministerio Público.

    - El día 15-10-2012, difiere la audiencia para el 15-11-2012, librando las boletas de notificación, no constando en autos las resultas del Fiscal del Ministerio Público

    - Que ante la solicitud presentada por el abogado J.B.V. en fecha 15-11-2012, de prescindir de la audiencia; de así considerarlo la Juez de la recurrida, previamente debió emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de dicha petición, notificar al Fiscal del Ministerio Público y a la víctima su decisión de prescindir de la misma, pues el aspecto trascendental para determinar lo peticionado por la defensa debió ser dilucidado en la audiencia fijada.

    En razón de lo anterior lo procedente en derecho es decretar la nulidad de la decisión emanada del Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de noviembre de 2011, en la cual se decreta el sobreseimiento de la causa, conforme al numeral 4 del artículo 33 vigente para la fecha de la decisión, del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud a la franca violación del derecho a la defensa de la presunta víctima, pues no fue escuchada en su debida oportunidad, motivado a la decisión del Juzgado A-quo, de prescindir de una audiencia previamente fijada, la cual se difirió en inmuneradas oportunidades por causas no imputables a la misma, generando con ello un agravio constitucional y procesal en detrimento de sus derechos, en consecuencia se ordena que un Juez distinto al que dictó la decisión fije una nueva oportunidad para la realización de la Audiencia prevista en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal y posterior a escuchar a las partes dicte sus pronunciamientos con prescindencia de los vicios advertidos, nulidad ésta dictada conforme a lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE

    -VI-

    D I S P O S I T I V A

    Con fuerza en los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, de este Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

    PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR, los recursos de apelación interpuestos: El primero por la ciudadana P.D.D.P. (victima), debidamente asistida por el profesional del derecho J.R.D., y el segundo por los abogados L.A.B.V., G.J.U.R. y D.J.M.B., en su carácter de Fiscal Principal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interino Centésimo Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, contra de la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “…DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta mediante escrito de fecha 22-05-2012, por el ciudadano M.E.D.P., prevista en el literal “d” del número 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2 y último aparte del artículo 481 del Código Penal, y en consecuencia se decreta EL SOBRESEIMIENTO de la causa contentiva de la investigación adelantada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, signada con el N° FMP-01-124-0133-11 de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal”.

    SEGUNDO: SE ANULA la decisión emanada del Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ello en virtud a la franca violación del derecho a la defensa de la presunta víctima, pues no fue escuchada en su debida oportunidad, motivado a la decisión del Juzgado A-quo, de prescindir de una audiencia previamente fijada, la cual se difirió en inmuneradas oportunidades por causas no imputables a la misma, generando con ello un agravio constitucional y procesal en detrimento de sus derechos, y en consecuencia se ordena que un Juez distinto al que dictó la decisión fije una nueva oportunidad para la realización de la Audiencia prevista en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal y posterior a escuchar a las partes, dicte sus pronunciamientos con prescindencia de los vicios advertidos, nulidad esta dictada conforme a lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal

    Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

    LA JUEZ PRESIDENTE

    DRA. S.A.

    LA JUEZ-PONENTE

    DRA. GLORIA PINHO

    EL JUEZ

    DR. J.B.U.

    (con Voto Salvado)

    LA SECRETARIA

    ABG. C.M.S.

    En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

    LA SECRETARIA

    ABG. C.M.S.

    SA/GP/JBU/CMS/da

    Exp. No. 3144-2012 (As) S-10

    VOTO SALVADO

    El D.J.B.U., Juez integrante de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera necesario y oportuno expresar su voto salvado en relación con la decisión dictada por la mayoría de los miembros de esta Sala, constituida además por los D.G.P. (Presidente y ponente) y S.A., que declaró “…PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR, los recursos de apelación interpuestos: El Primero por la ciudadana P.D.D.P. (victima), debidamente asistida por el profesional del derecho J.R.D., y el segundo por los abogados L.A.B.V., G.J.U.R. y D.J.M.B., en su carácter de Fiscal Principal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interino Centésimo Vigésimo cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, contra de la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal, mediante la cual “…DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta mediante escrito de fecha 22-05-2012, por el ciudadano M.E.D.P., prevista en el literal “d” del número 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2 y último aparte del artículo 481 del Código Penal, y en consecuencia se decreta EL SOBRESEIMIENTO de la causa contentiva de la investigación adelantada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, signada con el N° FMP-01-124-0133-11 de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

    SEGUNDO: SE ANULA la decisión emanada del Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal, …, y en consecuencia se ordena que un Juez distinto al que dictó la decisión fije una nueva oportunidad para la realización de la Audiencia prevista en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal y posterior a escuchar a las partes, dicte sus pronunciamientos con prescindencia de los vicios advertidos, nulidad esta dictada conforme a lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal…

    .

    El presente voto salvado, muy respetuosamente se presenta en base a las consideraciones siguientes:

    La decisión dictada por la mayoría de los Jueces integrantes este Tribunal Colegiado, se originó en virtud de las apelaciones incoadas, por la victima P.D.D.P. y la representación del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada el 27 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito judicial, que declaró con lugar la excepción propuesta por la defensa penal del imputado M.E.D., prevista en el literal “d” del numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se decretó el Sobreseimiento de la Causa, contentiva de la investigación adelantada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, signada con el Nº FMP-01-124-0133-11.

    Siendo que, a juicio de quien acá disiente, los anteriores recursos de apelación debieron ser declarados sin lugar, por cuanto a todo evento del fallo recurrido dictado por el A quo el 27 de noviembre de 2012, se desprende como punto previo, la razón por la cual el A quo, acordó prescindir de la celebración de la audiencia y resolvió mediante auto por separado, al indicar que: “…considera quien decide que a pesar de que quien estaba a cargo de este Juzgado, había fijado una audiencia oral para resolver la excepción opuesta, por una parte se observa que, la audiencia se ha fijado en diversas oportunidades sin que hasta la fecha se haya logrado llevar a cabo la misma por diversas razones, lo cual conlleva un retardo perjudicial para todas las partes involucradas, y por la otra y más importante aún, que al tratarse de una excepción de mero derecho, toda vez que la misma versa sobre el presunto parentesco entre denunciantes y denunciado, así como el carácter patrimonial o no de los delitos denunciados, es por lo que quien aquí decide procedió a dejar sin efecto la convocatoria para celebrar la referida audiencia, procediendo a decidir como de seguida se expone…”. (Subrayado de este Disidente).

    Con el anterior pronunciamiento se desprende que la recurrida, expuso las razones por las cuales, prescindió de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual había sido acordada previamente por un juez distinto, señalando que “…al tratarse de una excepción de mero derecho, toda vez que la misma versa sobre el presunto parentesco entre denunciantes y denunciado, así como el carácter patrimonial o no de los delitos denunciados…”.

    En otro orden de ideas, esta evidenciado de actas, que los ciudadanos G.D.S. y P.D.D.P., quienes ostentan la condición de denunciantes en el presente asunto, poseían vínculos de consanguinidad con el denunciado, el ciudadano M.E.D., por ser padre y hermana respectivamente, circunstancia que no resultó controvertida por ninguna de las partes, por el contrario resultó afirmado por cada una de ellas.

    Por consiguiente, en el presente caso, opera una de las circunstancias eximentes y atenuantes previstas en el artículo 481 del Código Penal Venezolano, tal como lo señaló la recurrida. En el primer supuesto, por cuanto dicha norma consagra: “…no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:…2º.- En perjuicio de un pariente o a fin en línea ascendente o descendente; del padre o de la madre adoptivos, o del hijo adoptivo…”. Y en el segundo caso, en cuanto a la atenuante, tenemos que dicho precepto legal, igual señala en su parte in fine, lo siguiente: “…La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito…”.

    Siendo que, en el primero de los casos, no deberá practicarse ninguna diligencia, en contra del que haya cometido el delito, por estar eximido legalmente de responsabilidad. Y en el segundo de los casos, solo procederá penalmente a instancia de parte, a través de la vía especial prevista en el LIBRO TERCERO, TITULO VII del Código Orgánico Procesal Penal, “DEL PROCEDIMIENTO EN LOS DELITOS DE ACCION DEPENDIENTE DE INSTANCIA DE PARTE”, el cual específicamente en el vigente artículo 391 del mismo Código, antes articulo 400, consagra lo siguiente “No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la victima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título”. (Subrayado y negrillas de este Disidente).

    Atendiendo las anteriores consideraciones, es el tribunal de juicio, el competente para conocer de la anterior acusación privada, a tenor del artículo 392 ejusdem. Y conforme a ello, queda preservado así, el principio del Juez natural consagrado en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Aunado a las anteriores consideraciones, quien acá diciente estima que anular la decisión dictada el 27 de noviembre de 2012 dictada por el A quo y ordenar que un Juez distinto al de la recurrida, celebre la audiencia prevista en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, como así lo considero la mayoría de los integrantes de esta Sala, a tenor de lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 de la Ley Adjetiva Penal; se estaría causando una dilación procesal, por cuanto tal como lo considero el Juez A quo, la excepción planteada a la luz del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es de mero derecho.

    Visto lo anterior, debió entonces ser considerado, que la declaratoria de nulidad en el presente caso, resultaría inútil y peor aun causaría un perjuicio tanto para el imputado como para la víctima,

    Por su parte, la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República, ha destacado que las “nulidades son un mecanismo previsto a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de las victimas, imputados y demás sujetos procesales…”. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 07-0827, Sentencia Nº 1520, del 20 de julio de 2007).

    No obstante, al revisar las actuaciones que integran el presente asunto penal, se evidencia que el mismo se encuentra en su fase preparatoria del procedimiento penal ordinario, sin que exista según consta en el presente cuaderno de incidencia, acto conclusivo alguno por parte del Ministerio Publico, pese al tiempo transcurrido desde que resultó presentado ante ese órgano, el escrito de denuncia que dio origen a la presente investigación, es decir, desde el 10 de marzo de 2011.

    Por lo tanto, resulta necesario observar el contenido del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra: “…Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor…”, en base a este precepto legal, resulta favorable tanto para el imputado de autos, como para la victima recurrente, no retrotraer la presente causa a una fase preparatoria y mas aún ante el juzgamiento de un juez, que resultan ajenos al procedimiento especial que debería ser aplicado en el caso de marras, conforme lo previsto en el artículo 391 de la Ley Adjetiva Penal.

    Estimando quien acá diciente, que ante la posibilidad existente de ser confirmada la decisión recurrida, se preservaría en todo momento evitar una reposición inútil y perjudicial para el imputado de autos y la victima, en estricto resguardo a lo estatuido en la trascripción parcial del artículo 180 que se hiciera up supra.

    En virtud, de las consideraciones antes señaladas, queda así manifestado mi voto salvado, a los veintiún días (21) días del mes de marzo de dos mil trece (2013).

    DR. J.B.U.,

    (Juez Disidente)

    LA SECRETARIA,

    CLAUDIA MALARIAGA

    Exp. 10Aa-3444-13.-

    VOTO SALVADO

    El D.J.B.U., Juez integrante de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera necesario y oportuno expresar su voto salvado en relación con la decisión dictada por la mayoría de los miembros de esta Sala, constituida además por los D.G.P. (Presidente y ponente) y S.A., que declaró “…

PRIMERO

SE DECLARA CON LUGAR, los recursos de apelación interpuestos: El Primero por la ciudadana P.D.D.P. (victima), debidamente asistida por el profesional del derecho J.R.D., y el segundo por los abogados L.A.B.V., G.J.U.R. y D.J.M.B., en su carácter de Fiscal Principal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interino Centésimo Vigésimo cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, contra de la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal, mediante la cual “…DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta mediante escrito de fecha 22-05-2012, por el ciudadano M.E.D.P., prevista en el literal “d” del número 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2 y último aparte del artículo 481 del Código Penal, y en consecuencia se decreta EL SOBRESEIMIENTO de la causa contentiva de la investigación adelantada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, signada con el N° FMP-01-124-0133-11 de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

SE ANULA la decisión emanada del Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal, …, y en consecuencia se ordena que un Juez distinto al que dictó la decisión fije una nueva oportunidad para la realización de la Audiencia prevista en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal y posterior a escuchar a las partes, dicte sus pronunciamientos con prescindencia de los vicios advertidos, nulidad esta dictada conforme a lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

El presente voto salvado, muy respetuosamente se presenta en base a las consideraciones siguientes:

La decisión dictada por la mayoría de los Jueces integrantes este Tribunal Colegiado, se originó en virtud de las apelaciones incoadas, por la victima P.D.D.P. y la representación del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada el 27 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito judicial, que declaró con lugar la excepción propuesta por la defensa penal del imputado M.E.D., prevista en el literal “d” del numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se decretó el Sobreseimiento de la Causa, contentiva de la investigación adelantada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, signada con el Nº FMP-01-124-0133-11.

Siendo que, a juicio de quien acá disiente, los anteriores recursos de apelación debieron ser declarados sin lugar, por cuanto a todo evento del fallo recurrido dictado por el A quo el 27 de noviembre de 2012, se desprende como punto previo, la razón por la cual el A quo, acordó prescindir de la celebración de la audiencia y resolvió mediante auto por separado, al indicar que: “…considera quien decide que a pesar de que quien estaba a cargo de este Juzgado, había fijado una audiencia oral para resolver la excepción opuesta, por una parte se observa que, la audiencia se ha fijado en diversas oportunidades sin que hasta la fecha se haya logrado llevar a cabo la misma por diversas razones, lo cual conlleva un retardo perjudicial para todas las partes involucradas, y por la otra y más importante aún, que al tratarse de una excepción de mero derecho, toda vez que la misma versa sobre el presunto parentesco entre denunciantes y denunciado, así como el carácter patrimonial o no de los delitos denunciados, es por lo que quien aquí decide procedió a dejar sin efecto la convocatoria para celebrar la referida audiencia, procediendo a decidir como de seguida se expone…”. (Subrayado de este Disidente).

Con el anterior pronunciamiento se desprende que la recurrida, expuso las razones por las cuales, prescindió de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual había sido acordada previamente por un juez distinto, señalando que “…al tratarse de una excepción de mero derecho, toda vez que la misma versa sobre el presunto parentesco entre denunciantes y denunciado, así como el carácter patrimonial o no de los delitos denunciados…”.

En otro orden de ideas, esta evidenciado de actas, que los ciudadanos G.D.S. y P.D.D.P., quienes ostentan la condición de denunciantes en el presente asunto, poseían vínculos de consanguinidad con el denunciado, el ciudadano M.E.D., por ser padre y hermana respectivamente, circunstancia que no resultó controvertida por ninguna de las partes, por el contrario resultó afirmado por cada una de ellas.

Por consiguiente, en el presente caso, opera una de las circunstancias eximentes y atenuantes previstas en el artículo 481 del Código Penal Venezolano, tal como lo señaló la recurrida. En el primer supuesto, por cuanto dicha norma consagra: “…no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:…2º.- En perjuicio de un pariente o a fin en línea ascendente o descendente; del padre o de la madre adoptivos, o del hijo adoptivo…”. Y en el segundo caso, en cuanto a la atenuante, tenemos que dicho precepto legal, igual señala en su parte in fine, lo siguiente: “…La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito…”.

Siendo que, en el primero de los casos, no deberá practicarse ninguna diligencia, en contra del que haya cometido el delito, por estar eximido legalmente de responsabilidad. Y en el segundo de los casos, solo procederá penalmente a instancia de parte, a través de la vía especial prevista en el LIBRO TERCERO, TITULO VII del Código Orgánico Procesal Penal, “DEL PROCEDIMIENTO EN LOS DELITOS DE ACCION DEPENDIENTE DE INSTANCIA DE PARTE”, el cual específicamente en el vigente artículo 391 del mismo Código, antes articulo 400, consagra lo siguiente “No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la victima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título”. (Subrayado y negrillas de este Disidente).

Atendiendo las anteriores consideraciones, es el tribunal de juicio, el competente para conocer de la anterior acusación privada, a tenor del artículo 392 ejusdem. Y conforme a ello, queda preservado así, el principio del Juez natural consagrado en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a las anteriores consideraciones, quien acá diciente estima que anular la decisión dictada el 27 de noviembre de 2012 dictada por el A quo y ordenar que un Juez distinto al de la recurrida, celebre la audiencia prevista en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, como así lo considero la mayoría de los integrantes de esta Sala, a tenor de lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 de la Ley Adjetiva Penal; se estaría causando una dilación procesal, por cuanto tal como lo considero el Juez A quo, la excepción planteada a la luz del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es de mero derecho.

Visto lo anterior, debió entonces ser considerado, que la declaratoria de nulidad en el presente caso, resultaría inútil y peor aun causaría un perjuicio tanto para el imputado como para la víctima,

Por su parte, la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República, ha destacado que las “nulidades son un mecanismo previsto a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de las victimas, imputados y demás sujetos procesales…”. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 07-0827, Sentencia Nº 1520, del 20 de julio de 2007).

No obstante, al revisar las actuaciones que integran el presente asunto penal, se evidencia que el mismo se encuentra en su fase preparatoria del procedimiento penal ordinario, sin que exista según consta en el presente cuaderno de incidencia, acto conclusivo alguno por parte del Ministerio Publico, pese al tiempo transcurrido desde que resultó presentado ante ese órgano, el escrito de denuncia que dio origen a la presente investigación, es decir, desde el 10 de marzo de 2011.

Por lo tanto, resulta necesario observar el contenido del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra: “…Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor…”, en base a este precepto legal, resulta favorable tanto para el imputado de autos, como para la victima recurrente, no retrotraer la presente causa a una fase preparatoria y mas aún ante el juzgamiento de un juez, que resultan ajenos al procedimiento especial que debería ser aplicado en el caso de marras, conforme lo previsto en el artículo 391 de la Ley Adjetiva Penal.

Estimando quien acá diciente, que ante la posibilidad existente de ser confirmada la decisión recurrida, se preservaría en todo momento evitar una reposición inútil y perjudicial para el imputado de autos y la victima, en estricto resguardo a lo estatuido en la trascripción parcial del artículo 180 que se hiciera up supra.

En virtud, de las consideraciones antes señaladas, queda así manifestado mi voto salvado, a los veintiún días (21) días del mes de marzo de dos mil trece (2013).

DR. J.B.U.,

(Juez Disidente)

LA SECRETARIA,

CLAUDIA MALARIAGA

Exp. 10Aa-3444-13.-

Índice de navegación
Funcionalidades premium
  • Acceso al fondo completo de jurisprudencia
  • Búsqueda por voces
  • Búsqueda por legislación citada
  • Filtros avanzados
  • Alertas de búsqueda
  • Interrelación con modelos, doctrina y legislación
Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR