Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 16 de Abril de 2013

Fecha de Resolución16 de Abril de 2013
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil
PonenteImelda Rincón Ocando
ProcedimientoInterdicto De Obra Nueva

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente N° 13495.

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende éste Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 18 de octubre de 2011, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 04 de octubre de 2011, por los abogados H.R.V. y Belky G.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad número 3.378.989 y 4.314.115, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 9.243 y 24.159, respectivamente, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando como apoderados judiciales del ciudadano B.P.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 1.893.165, del mismo domicilio, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de septiembre de 2011, en el juicio de Interdicto de Obra Nueva, seguido por el ciudadano B.P.Q., antes identificado, en contra de la Sociedad Mercantil Inversiones Plaza América, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de diciembre de 2005, bajo el N° 60, Tomo 74-A, domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante ésta Superioridad, el día 02 de noviembre de 2011, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

Consta en actas que en fecha 05 de diciembre de 2011, los abogados Belky G.A. y H.R.V., antes identificados como apoderados judiciales de la parte actora, presentaron escrito de informes a través del cual señalaron:

Se inicia este proceso por Querella Interdictal Prohibitiva de Obra Nueva, intentada por nuestro representado ciudadano B.P.Q., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES PLAZA AMERICA, C.A, debido a los prejuicios causados y otros que puedan sobrevenir al Edificio, donde nuestro representado es propietario y legitimo poseedor del apartamento signado con el Nº 9-A, piso 9 Edificio Residencias República, por otro Edificio en construcción colindante con el lado Norte de dicho Edificio (Residencias República), esta nueva construcción es realizada para la sociedad mercantil INVERSIONES PLAZA-AMERICA, C.A.

(…)

El día 28 de junio de 2011, se llevo (sic) a cabo la Inspección Judicial y el Tribunal se traslado (sic) y constituyo (sic) en el inmueble objeto de la querella en cuestión denominado CENTRO EMPRESARIAL PLAZA, ubicado en la Avenida 3H, entre las calles 78 y 79 en esta Ciudad de Maracaibo. En la misma se determino (sic): Que la obra constaba de ocho niveles, un edificio con siete pisos de oficina y una mezanine, y un área de azotea visible, dos niveles de sótano. Se dejo (sic) también constancia de que todos los pisos destinados a oficina se encontraban totalmente ocupados y terminados. También se pudo constatar que existe un adosamiento a nivel de sótano. De igual manera se deja constancia que existe un nivel de planta baja, destinado a hall de acceso y un local terminado desde el punto de vista de estructura. Desde este momento de la realización de esta inspección el Juzgado de la causa Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y de Transtito (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, empezó a actuar contrario a lo que le fue ordenado por el Tribunal Superior Segundo y a violado el procedimiento establecido en el Artículo 713 de (sic) Código de Procedimiento Civil (…). Ya que como se desprende de la inspección que analizamos permitió la presencia en la realización de la misma de la Abogada en ejercicio A.M.G., quien se identifico (sic) ante el Tribunal como apoderada de la Empresa querellada, mostrándole un poder autenticado ante la Notaria Publica Octava de Maracaibo de fecha 23 de octubre de 2007.

Otra violación al procedimiento establecido en el Artículo 713 del Código de Procedimiento Civil por parte de la sentenciadora del Juez de la causa, cuando permite y admite la presentación de un escrito por parte de la apoderada judicial de la Empresa querellada el día 28 de junio de 2011, escrito este que analizaremos en forma somera, ya que del mismo se desprende por su forma y contenido que en el mismo se da contestación a la demanda (querella), cuando en su comienzo se lee: “A efectos de desmentir totalmente los argumentos y desvirtuar los fundamentos de la demanda de Interdicto de Prohibición de Obra Nueva que ha intentado el ciudadano B.P.Q., consigno en este acto los siguientes recaudos”: Copia del documento de Propiedad. Copia del documento de Construcción. (…).

En el mismo escrito que estamos analizando, la Empresa querellada confiesa, que para el momento de que fuera intentado el Interdicto de Obra Nueva por nuestro representado, la obra Centro Empresarial Plaza, no se encontraba terminada, cuando manifiesta cito textualmente: “Ciudadana Juez, como Usted puede evidenciar de los recaudos consignados, el Edificio CENTRO EMPRESARIAL PLAZA C.A., se encuentra totalmente terminado, operativo y arrendado, desde hace mas de Un (01) año, con toda su documentación en perfecto orden, incluso con su constancia de habitabilidad en pleno vigor, vigencia y efectividad, …” (la negrilla es nuestra). Decimos esto, por que anotamos mas adelante la querella interdictal en cuestión fue intentada el día 03-07 2008 (véase planilla de distribución) y el escrito en análisis de fecha 28 de junio de 2011. Asimismo, sigue confensando la querellada que para el momento de intentar la misma, la obra no estaba terminada, cuando en otro aparte del mismo escrito se lee textualmente: “En efecto, el 11 de agosto de 2008 el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, otorgo (sic) mediante oficio Nº CH-051-08-A, “Constancia de Recepción de Habitabilidad” a favor de INVERSIONES PLAZA-AMERICA, C.A., referida al inmueble ubicado en la intersección de la calle 78 (antes Dr. Portillo) con la avenida 3-H, diagonal a la Plaza de la República, Jurisdicción de la Parroquia s.L., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, propiedad de CENTRO EMPRESARIAL PLAZA C.A.,…”.

(…)

El día 27 de julio de 2011, fue presentado el INFORME DE INSPECCION por el Ingeniero H.B., quien manifiesta que el mismo es producto de métodos esencialmente objetivos, científicos y universalmente admitidos como justos, sin que haya influido ningún otro factor, intención o sentimiento personal que pudiera alterar en lo mas mínimo, tanto los datos como las hipótesis de trabajo o el resultado obtenido, al aplicar dicha metodología. Esta declaración hecha por el experto, perito o entendido en la materia, aunado a su condición de funcionario publico (sic) que adquirió una vez que acepto (sic) el cargo y fue juramentado por el Tribunal o Juez de la causa, no cabe duda de que los resultados arrojados por dicho Informe son fidedignos y así deben ser admitidos o debieron ser admitidos por la sentenciadora de Instancia; (…)

(…)

Como dijimos con anterioridad, el día 02 de agosto de 2011, la apoderada judicial de la parte querellada, donde en su comienzo manifiesta, que vista la consignación por parte del perito del Informe referente a la Inspección realizado por el Tribunal, era necesario puntualizar lo siguiente. De la lectura del mismo se observa que la referida apoderada toma del mismo lo que ella considera le es conveniente como por ejemplo: Que la construcción estaba completamente terminada para el momento de la Inspección, que por lo tanto el objeto que persigue el Interdicto de Obra Nueva no existe. Pero luego manifiesta que el perito se extralimito en sus funciones que pareciera que no tuvo nunca en sus manos el expediente, pues algunas de las afirmaciones que realiza en virtud de las ordenanzas y de permisologia, ya que fueron materia de Juicio y no le esta dado a el determinar su procedencia o no.

(…)

Llega pues, así la sentenciadora a decidir sobre la Querella de Interdicto de Obra Nueva objeto de este proceso, manifestando que como se dejo constancia: “que todos los pisos destinados a oficinas se encuentran totalmente ocupados y terminados en lo que se refiere a acabados”, es decir, que todos los pisos se encuentran operativos; así como por el avance QUE PARA ESTE MOMENTO PRESENTA LA OBRA, lo cual se traduce en una obra terminada, donde no se evidencia el temor eminente que pueda ocasionarse por la continuación de la obra, TODO LO CUAL MODIFICA LA SITUACIÓN FÁCTICA QUE SE ENCONTRABA PARA EL MOMENTO DE INCOAR LA PRESENTE QUERELLA, SIENDO NECESARIO EL USO DE OTRO TIPO DE ACCIONES INTERDICTALES PARA SATISFACER SU PRETENSIÓN. Dicho esto, el Tribunal dicta sentencia manifestando que de conformidad con lo establecido en el Articulo 713 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA el pedimento realizado por la representación judicial de la parte querellante referido a la prohibición de continuar la obra.

(…)

Por todos los fundamentos expuestos solicitamos a este Tribunal de alzada declare con lugar la Apelación interpuesta de la Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Transito (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, asimismo declare con todos los medios de prueba que conforman las actas procesales, que para el momento de intentar el Interdicto de obra Nueva por nuestro representado B.P.Q., plenamente identificado en actas, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES PLAZA AMERICA C.A., la obra denunciada no se encontraba terminada para ese momento. Todo a los fines legales consiguientes.

Consta en actas que en la misma fecha anterior, la abogada A.M.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 25.342, actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Plaza-América, C.A., antes identificada como parte demandada en la presente causa, presentó escrito de informes a través del cual expuso:

Como se puede evidenciar, de los recaudos consignados, el Edificio CENTRO EMPRESARIAL PLAZA, se encuentra totalmente terminado, operativo y arrendado, desde hace mucho más de Un (01) año, con toda su documentación en perfecto orden, incluso con su constancia de recepción de habitabilidad en pleno vigor, vigencia y efectividad, debido al juicio intentado referente a Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra la Resolución Nº 139 dictada por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada el cinco (05) de marzo de dos mil nueve (2009) en el diario “La Verdad” de esta ciudad de Maracaibo, a que se contraen las sentencias consignadas, constancia ésta necesaria, para que las construcciones ya terminadas puedan hacerse del libre goce y disposición de sus beneficiarios.

En efecto, el 11 de agosto de 2008 el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, otorgó mediante oficio N° CH-051-08-A, “Constancia de Recepción de Habitabilidad” a favor de INVERSIONES PLAZA-AMÉRICA, C.A., referida al inmueble ubicado en la intersección de la calle 78 (antes Dr. Portillo) con la avenida 3-H, diagonal a la Plaza de la República, Jurisdicción de la Parroquia S.L., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, propiedad de CENTRO EMPRESARIAL PLAZA, C.A. por haberlo adquirido de mi representada INVERSIONES PLAZA-AMÉRICA C.A., (…)

Ahora bien, este Acto Administrativo de fecha 11 de agosto de 2008 que consta de la Resolución N° CH-051-08-A de 2008 emanado de la Alcaldía de Maracaibo, evidencia que a la fecha han transcurrido más de tres (03) años de la terminación de la obra, lo que hace imposible su paralización.

Igualmente y como se evidencia del recaudo Copia de Contrato de Arrendamiento suscrito entre la Sociedad Mercantil CENTRO EMPRESARIAL PLAZA, C.A. y la Sociedad Mercantil PETROREGIONAL DEL LAGO, S.A., (…), otorgado en fecha Cuatro (04) de Junio de 2010, bajo el N° 16, Tomo 54 por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, se observa que el CENTRO EMPRESARIAL PLAZA, está arrendado hace más de UN (01) año, lo que significa que el mismo se encuentra totalmente terminado y operativo, ocupado actualmente por la filial de PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A (PDVSA), la Sociedad Mercantil PETROREGIONAL DEL LAGO, S.A.

Ciudadana Jueza, en este caso, el ejercicio de la acción está sometido al término de caducidad perentorio y fatal, y a que la obra nueva se esté ejecutando para solicitar su paralización, lapso de caducidad instituido por el legislador, para asegurar el mantenimiento de la seguridad jurídica y la paz social.

(…)

Quiere decir, Ciudadana Jueza, que el objeto que persigue el Interdicto de Obra Nueva, NO EXISTE. Es decir, persigue esta figura la paralización de la obra y, ésta que nos ocupa, ya está concluída (sic) y además desde ya mucho tiempo, MAS de tres años, según consta de los documentos que se encuentran consignados en este expediente.

Ahora bien, de la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha 27 de septiembre de 2011, sobre la cual recayó el presente recurso de apelación, se lee lo siguiente:

“Resulta oportuno precisar que la naturaleza del procedimiento interdictal de obra nueva, se reduce a una finalidad preventiva, lo que en doctrina se denomina tutela cautelar preventiva, toda vez que lo se pretende es prevenir el daño eventual o garantizar el resarcimiento del daño que al denunciante pueda causarle la obra nueva o vetusta.

Así, en el caso sub-litis, esta operadora de justicia luego de haber inspeccionado el lugar donde se encuentra la obra (observación de visu de la obra) y de haber dejado constancia “…que todos los pisos destinados a oficinas se encuentran totalmente ocupados y terminados en lo que se refiere a acabados…” es decir, que todos los pisos se encuentran operativos; así como por el avance que para este momento presenta la obra, lo cual se traduce a una obra culminada, donde se evidencia el temor inminente que pueda ocasionarse por la continuación de la obra, todo lo cual modifica la situación fáctica que se encontraba para el momento de incoar la presente querella, siendo necesario el uso de otro tipo de acciones interdictales para satisfacer su pretensión, en consecuencia, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA el pedimento realizado por la representación judicial de la parte querellante referido a la prohibición de continuar la obra. Así se establece.”

A continuación pasa esta Sentenciadora a narrar las actuaciones ocurridas durante el desarrollo del presente proceso en primera instancia:

Consta en actas que en fecha 08 de julio de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió la presente querella interpuesta por los abogados Belky G.A. y H.R.V., actuando como apoderados judiciales del ciudadano B.P.Q., todos plenamente identificados, a través de la cual señalaron:

Nuestro representado es propietario de un Apartamento signado con el N° 9-A, piso 9, del Edificio “RESIDENCIAS REPUBLICA”, con todas sus adherencias y pertenencias, derechos y obligaciones pro indivisos sobre las cosas comunes del Edificio, el cual se encuentra situado en el inmueble N° 78-51 de la Avenida 3H (antes Dr. Dagnino), hoy Parroquia S.L.d.M.M.d.E.Z., (…). Desde hace más de quince (15) años, nuestro representado ha venido realizando todos los actos posesorios y de dominio que le confiere la cualidad de copropietario habitante de ese Edificio.

Es el caso que, colindante por el lado Norte al inmueble que habita nuestro representado, había una edificación que constaba de una planta baja, con cuatro locales para comercio y dos bloques de apartamentos de cuatro plantas cada uno, construida en una superficie de terreno propio que mide veinticinco metros (25 mts.) de frente por cuarenta y un metros (41 mts.) de fondo, ubicado en la calle 78 Dr. Portilllo, Esquina con Avenida 3H, antes (Dr. Dagnino), diagonal a la Plaza Republica (sic), en Jurisdicción de la Parroquia S.L., Municipio Maracaibo del Estado Zulia. La altura de esa edificación, no era obstáculo para la ventilación, iluminación y vista para el inmueble de nuestro representado; situación de la que disfrutó hasta hace aproximadamente diez (10) meses, pues dicho inmueble fue demolido y en su lugar, se ha venido ejecutando otra edificación que hasta ahora, consta de ocho pisos más planta baja, más azotea, obras hechas por o para la Sociedad Mercantil “INVERSIONES PLAZA-AMERICA, C.A”, (…)

Esas obras nuevas, se han ejecutado en contravención a la normativa establecida en la Ordenanza de Zonificación para el Municipio Maracaibo en su Sección IV, Artículos 161 al 165; sino que también hicieron una excavación justo en el lindero Norte del inmueble del cual nuestro representado es copropietario y habita, excavación que está totalmente adosada a la pared o bahareque que divide a ambos terrenos, y que se hizo a todo lo largo del lindero, trayendo como consecuencia que se ha destruido parte de esa pared medianera, y que el friso de la misma pared se desprendió en muchos sitios, lo que hace temer a nuestro representado que la pared medianera se derrumbe completamente; es oportuno mencionar que tampoco existe un documento público donde se autorice el adosamiento.

(…)

En vista de esta situación, nuestro representado denunció ante el Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), las irregularidades antes dichas; producto de esta denuncia el Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), ordenó una inspección en la obra, dicha inspección dió (sic) como resultado que la construcción se estaba haciendo sin el permiso de construcción respectivo, razón por la cual, fue paralizada la construcción, en aplicación a lo establecido en los Artículos 84 y 109 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, paralización que se produjo el día 11 de diciembre de 2007. En esa misma fecha, la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), a través de su Departamento de Fiscalización, notificó al encargado de la obra del Centro Empresarial Plaza, Ing. C.B., para que compareciera el día 13-12-2007, a las 10:30 a.m., (…). Ahora bien, el día 13-12-2007, comparecieron por ante la sala de audiencia de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía de Maracaibo los ciudadanos R.P. y M.C. en representación de nuestro representado, no así la parte denunciada, y cual no sería su sorpresa al ser notificados que la edificación objeto de la denuncia, había sido autorizada por esa Oficina bajo el oficio N° C-139-07-D, de fecha 12-12-2007.

(…)

En tales circunstancias, nuestro representado, intentó por ante Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), Recurso de Reconsideración del Acto Administrativo del otorgamiento de las Variables Urbanas Fundamentales, de conformidad con el Articulo (sic) 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual se encuentra viciado de Nulidad Absoluta, no sólo al considerar todo lo expuesto, sino que además, dicho otorgamiento fue dictado por un funcionario manifiestamente incompetente, ya que quien firma esta c.d.V.U.F. es el Alcalde de la Ciudad de Maracaibo Dr. GIAN C.D., y no el Director de la Oficina Municipal de planificación Urbana (OMPU) que para la fecha era el Ing. HELIMENAS GARCIA, lo cual constituye, sin lugar a dudas, violación manifiesta al derecho.

A los fines legales consiguientes y de conformidad con lo establecido en el Artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimamos el valor de la presente acción en la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.500.000,00).

En la misma fecha anterior, 08 de julio de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró improcedente la denuncia efectuada por la representación judicial de la parte actora y negó la prohibición de continuar la obra demandada en el presente juicio.

En fecha 14 de julio de 2008, la representación judicial de la parte actora apeló de la decisión antes referida.

Consta en actas que en fecha 17 de diciembre de 2008, este Tribunal Superior, declaró la inadmisibilidad de la presente querella, en virtud de considerar la falta de cualidad activa de la siguiente manera:

Por consiguiente, cuando el actor B.P.Q. ocurre al Órgano Jurisdiccional diciéndose propietario de un apartamento en propiedad horizontal, para denunciar un daño temido que afecta las cosas comunes del Edificio Residencias República, es forzoso concluir que no existe en él cualidad activa para intentar el presente procedimiento, toda vez, que dicha legitimación le es atribuida por la Ley al Administrador del Condominio requerida en el precitado artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal, no existiendo por consiguiente en el procedimiento de autos la necesaria identidad lógica entre la persona que se ha presentado como actor y la persona abstracta a quien la Ley concede el ejercicio de la acción. ASÍ SE DECLARA.

En fecha 13 de agosto de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, anuló la sentencia antes referida en los siguientes términos:

En efecto, considera esta Sala que el hecho de que el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad Horizontal confiera al administrador la representación en juicio de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, previa autorización de la Junta de Condominio, no es óbice para que cada propietario pueda ejercitar en nombre propio las acciones pertinentes para la defensa de su propio interés, jurídicamente protegido en razón de su participación en los elementos o cosas comunes, máxime cuando lo que se pretende es impedir la realización o el aumento de un daño, es decir, cuando media un acto de conservación urgente que implique el ejercicio de una acción judicial, como en el presente caso, el interdicto de obra nueva.

En fecha 04 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró admisible la presente querella de la siguiente manera:

En conclusión, tomando base en las precedentes argumentaciones, en los fundamentos de derecho, doctrinarios y jurisprudenciales aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso facti especie, aunado al examen de los alegatos y medios de prueba aportados que arrojaron la convicción de considerar que la parte querellante cumplió con los requisitos o presupuestos procesales que permiten admitir la presente querella interdictal prohibitiva de obra nueva en consonancia con las exigencias de los artículos 713 del Código de Procedimiento Civil y 785 del Código Civil, es imperioso y acertado en Derecho para este Juzgador de Alzada declarar la ADMISIBILIDAD de la singularizada querella. Y ASÍ SE DECLARA.

En fecha 09 de junio de 2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, le dio entrada a la presente causa y fijó el quinto día de despacho siguiente para la práctica de la inspección en el inmueble objeto de la presente querella.

En fecha 28 de junio de 2011, el Tribunal de la causa se trasladó y constituyó en el inmueble objeto de la presente querella, a los fines de practicar la inspección judicial, a través de la cual designó como práctico asesor y fotográfico al ciudadano H.J.B., dejando constancia de lo siguiente:

Consta la obra inspeccionada de ocho (08) niveles, un edificio con siete (07) pisos de oficina y una mezanine, y un área de azotea visitable, dos niveles de sótano, el área estimada de las instalaciones se hará constar en una próxima visita que realizará el práctico designado, para dejar constancia de los metros cuadrados aproximados que posee. Se deja constancia que todos los pisos destinados a oficinas se encuentran totalmente ocupados y terminados en lo que se refiere a acabados: tambien (sic) se pudo constatar de que existe un adosamiento a nivel de sótano, lo cual será corroborado en cuanto al área y ordenanzas municipales; lo cual se especificará en el informe respectivo qe (sic) se presentará el práctico el cual, presentará dentro de los tres (03) días siguientes de despacho a la realización de la presente inspección. De igual manera se deja constancia que existe un nivel de planta baja, destinada a hall de acceso y un local terminado desde el punto de vista de estructura. (…)

Se deja constancia que en este acto estuvieron presentes los ciudadanos H.R.V., (…), en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y la ciudadana A.M.G.E. (…), en su carácter de apoderada judicial de Inversiones Plaza – America (sic)

En fecha 07 de julio de 2011, el ingeniero H.B., designado como experto en la presente querrella, solicitó prorroga para presentar el informe respectivo.

En fecha 27 de de julio de 2011, el experto H.B., consignó el informe de inspección, a través del cual señaló lo siguiente:

Después de analizados todos los requerimientos según cálculos, planos, detalles y normas constructivas, se determina que dicha edificación fue realizada según sistema estructural en concreto armado (concreto y aceros de refuerzos), el cual presenta en su totalidad una estructura 100% terminada con correctos detalles constructivos.

Luego de realizados los detalles constructivos, se procede a la verificación según la Ordenanza Municipal (CUMPLIMIENTO DE VARIABLES URBANAS FUNDAMENTALES)…

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, pasa éste Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

La presente apelación se circunscribe a que el Tribunal de la causa, negó la solicitud realizada por la parte querellante referida a la prohibición de continuar la obra, ya que a través de la inspección judicial realizada se evidenció que la obra se encuentra terminada.

La presente querella se trata de un interdicto de obra nueva, regulado en el artículo 785 del Código Civil, el cual dispone:

Artículo 785: Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al Juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio.

El Juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la nueva obra o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por la sentencia definitiva; y en el segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si éste obtiene sentencia definitiva favorable, no obstante el permiso de continuar la obra.

El interdicto de obra nueva, consagrado en la disposición antes transcrita, constituye una acción posesoria especial a través de la cual se limita a detener el curso de la obra denunciada, lo cual procede luego de un análisis sucinto que debe realizar el juez sobre los requisitos establecidos en la referida norma.

Siendo que en el presente caso la decisión apelada se trata de la negativa de prohibición de continuar la obra, resulta necesario realizar un análisis de los requisitos de procedencia de la presente querella, contenidos en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son señalados por el Dr. A.S.N., en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, 2ª Edición, 2006, págs. 382 y 383, de la siguiente manera:

Atendiendo al contenido del artículo 785 del Código Civil, pueden señalarse como requisitos de procedencia de la acción interdictal de obra nueva los siguientes:

1. Que sea emprendida una obra nueva. La obra nueva consiste en trabajos de construcción, reconstrucción o demolición en terreno propio o ajeno, que produzcan innovación en la situación de hecho existente para el momento de iniciarse los mismos. (…)

2. Que la obra nueva produzca temor fundado de causar perjuicio. Las labores de ejecución de la obra misma de continuarse su ejecución, deben producir el temor fundado que pueda causar un perjuicio al poseedor del inmueble, de un derecho real o de otro objeto. Puede por tanto proponerse la acción tratándose de bienes inmuebles, derechos reales u otros objetos susceptibles de ser poseídos. El fundado temor del perjuicio deberá ser razonable y producto de las circunstancias y características de la obra nueva emprendida. “El querellante debe tener razón para temer que determinado hecho le perjudique. El hecho ha de ser legítimo y el perjuicio no ha de estar consumado, porque es el interés de la acción y el perjuicio debe nacer de la ilegitimidad”.

3. El objeto de la protección pueden ser los inmuebles, derechos reales o bienes muebles, siendo distintos los conceptos del daño que puedan sufrir los mismos, pues tratándose de los inmuebles y de los demás objetos, para la procedencia de la denuncia el perjuicio que tema sufrir el denunciante debe tener por causa el deterioro total o parcial de los mismos; (…)

4. Que el denunciante se encuentre en posesión del inmueble, derecho real u objeto susceptible de sufrir el perjuicio, al momento de procederse a la denuncia. No se requiere la posesión ultra anual.

5. Que la denuncia sea propuesta dentro del año siguiente al inicio de la obra nueva.

6. Que la obra nueva no esté terminada. El objeto de la acción es detener la ejecución de la obra para evitar un perjuicio eventual que con la misma pueda causarse. Si la obra está concluida, la acción no procederá, pues no tendrá el objeto perseguido de suspender su ejecución o exigir la garantía del perjuicio que pueda ocasionársele, que es el derecho que acuerda la norma al denunciante; procederá en tal caso la acción de resarcimiento de daños y perjuicios. Si la ejecución de la obra dura menos de un año, la denuncia deberá proponerse antes de la conclusión de la misma, pues en tal caso el lapso de caducidad de un año que se establece como requisito de procedencia no será aplicable.

Como se observa de la anterior doctrina, los requisitos de procedencia de la querella de interdicto de obra nueva, establecidos en el artículo 785 del Código Sustantivo, constituyen los presupuestos que deben encontrarse de manera concurrente para que prospere la solicitud dirigida a prohibir la continuación de la obra nueva.

En ese sentido, se requiere la modificación del estado de las cosas, que en forma directa influya sobre el bien objeto de la protección, y que el daño que se teme que la obra causa debe ser futuro, pues si el daño se ha verificado deben intentarse otras acciones posesorias, a pesar de que la misma no esté terminada, puesto que la tutela dentro del presente interdicto, consiste en impedir que el daño ocurra.

Ahora bien, respecto a la culminación de la obra, el artículo en comento, al referirse a la obra nueva, establece en forma expresa “con tal que no esté terminada”, motivo por el cual, en virtud de que la decisión del Tribunal de la causa, obedeció a los resultados de la inspección judicial practicada, de la cual se evidenció que la obra estaba terminada, es menester analizar el requisito en cuestión.

En ese sentido, el Dr. N.P.P., en su obra Código Civil Venezolano, Segunda Edición, caracas, 1984, pág., señala lo siguiente:

3.- Si la obra está terminada, no procede la denuncia porque no hay daño que impedir o está consumado, lo cual daría nacimiento a la acción de reparación del mismo, pero en cuanto al término perentorio de un año a partir del principio de la obra, es suficiente para conceptuar el peligro que ésta ofrece no es grave o por lo menos inminente. Se requiere también como elemento necesario básico para que el interdicto de obra nueva nazca, temor fundado de que éste cause un perjuicio a otro en sus intereses materiales; pero, ¿cuándo podría decirse que ocurre ese temor, de modo que el interesado pueda pedir la intervención judicial con éxito? Sin duda alguna cuando la obra nueva ha determinado daños fácilmente visibles, es decir, cuando existen señales objetivas que permitan al interesado formarse el temor que le impone recurrir a la justicia. De no ocurrir este caso, nadie puede pedir exitosamente protección de la ley porque la instancia se basaría en un temor no fundado, esto es, un temor que tiene origen en una simple suposición: la de que la obra nueva fuera a causar daño aunque nada objetivamente lo delate. El interdicto de obra nueva tiene un doble objeto: prevenir males mayores y proteger la propiedad que no pueda estar sujeta a peligro inminente por daño inmediato por causa de un tercero cuya obligación es tomar todas aquellas medidas tendientes a evitar perjuicio a los demás. JTR 13-11-59.V. VII. T. II. Pág.164.

A los fines de determinar la existencia del requisito bajo análisis y por lo tanto la procedencia de la protección solicitada, es menester analizar la inspección judicial practicada por el Tribunal de la causa en fecha 28 de junio de 2011, la cual corre inserta al folio treinta y uno (31) de la pieza principal número dos (02) de las actas procesales del presente expediente, donde se señala: “Consta la obra inspeccionada de ocho (08) niveles, un edificio con siete (07) pisos de oficina y una mezanine, y un área de azotea visitable, dos niveles de sótano, (…). Se deja constancia qe (sic) todos los pisos destinados a oficinas se encuentran totalmente ocupados y terminados en lo que se refiere a acabados: tambien (sic) se pudo constatar de qe (sic) existe un adosamiento a nivel de sótano, lo cual será corroborado en cuanto al área y ordenanzas municipales; lo cual se especificará en el informe respectivo que presentará el práctico, (…)”

Del informe de inspección presentado por el experto designado por el Tribunal de la causa, ciudadano H.J.B., el cual corre inserto al folio ciento noventa y uno (191) de la pieza principal número dos (02), se evidencia: “Después de analizados todos los requerimientos según cálculos, planos, detalles y normas constructivas, se determina que dicha edificación fue realizada según sistema estructural en concreto armado (concreto y aceros de refuerzos), el cual presenta en su totalidad una estructura 100% terminada con correctos detalles constructivos”.

Respecto del cumplimiento de las variables urbanas, el mencionado informe señala: “La parcela en cuestión corresponde a una ZONIFICACIÓN PR5-CC (POLIGONO RESIDENCIAL CINCO-COMERCIO COMUNAL), (…). Dicha parcela antes mencionada se encuentra afectada por un plan vial vigente para la fecha de otorgados los permisos (Habitabilidad) correspondiente al Municipio Maracaibo, EL CUAL NO FUERON RESPETADOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA C.D.V.F.. Incumple con lo establecido en el Articulo 163, de la Ordenanza de Zonificación Vigente, sobre la Altura M.D.F. (20) Metros desarrollados hasta seis (06) niveles. (…)”

De las anteriores transcripciones, se evidencia que ciertamente fue construida una obra, lo cual constituye uno de los requisitos de procedencia del presente interdicto, sin embargo la obra objeto de la presente querella se encontraba terminada para el momento en el cual el Tribunal de la causa efectuó la inspección judicial, oportunidad en la cual el juez a quo se trasladó al lugar de la obra, dejando constancia de que todos los pisos del edificio destinados a oficinas, se encontraban totalmente terminados y ocupados, todo lo cual fue confirmado por el experto designado según lo plasmado en el informe de inspección, al señalar de manera expresa que la edificación presenta en su totalidad una estructura cien porciento (100%) terminada.

Tanto la inspección judicial practicada por el Tribunal como el informe de inspección realizado por el experto designado, constituyen las pruebas fundamentales a través de las cuales se debe apoyar el Juzgador para verificar los requisitos del interdicto, tal como es señalado por el Dr. A.S.N., en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, Segunda Edición, 2006, pág. 385, de la siguiente manera:

Si de la inspección y examen de la obra nueva se determina que el temor del querellante es fundado y que la continuación de la obra puede derivar en tal perjuicio, acordará la prohibición de la continuación de la misma; pero si de la inspección y examen, a juicio del tribunal, la continuación de la obra no pone en peligro el bien del querellante cuya protección solicita, permitirá su continuación.

La decisión por la cual se acuerde prohibir o permitir la continuación de la obra, se basará en los elementos de juicio traídos por el querellante y en la observación de visu de la obra y del bien cuya protección se pide, lo que hará el Juez, como ya se dijo, con el asesoramiento del profesional experto y sin audiencia de la otra parte.

(Resaltado del Tribunal).

En este sentido, es claro que dentro del procedimiento especial de interdicto de obra nueva, el juez debe verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos para la procedencia de la medida provisional de prohibición de continuar la obra, dispuestos en el artículo 785 del Código Civil, realizando para ello un análisis sumario de los hechos y particularmente de la inspección que realice en el lugar donde se construye la obra nueva, así como del contenido del informe rendido por el experto.

Tal como fue señalado anteriormente, los interdictos prohibitivos tienen cabida cuando existe la posibilidad de que ocurra un daño, debe tratarse de un daño eventual y futuro, puesto que una vez producido la querella intentada pierde su finalidad y el querellante que se considera perjudicado deberá intentar las acciones indemnizatorias correspondientes.

Es por ello que la decisión del Tribunal de la causa obedeció a los resultados de la inspección realizada, puesto que si bien para la fecha de la interposición de la presente querella, el 08 de julio de 2008, oportunidad en la cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró improcedente la denuncia efectuada por la actora, y posteriormente en fecha 09 de junio de 2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió la presente querella, la obra hubiese podido no estar culminada; para el momento en el cual la Juzgadora a quo se trasladó al inmueble objeto del presente interdicto, es decir el día 28 de junio de 2011, la obra ya estaba terminada, y de esta manera no se puede verificar que el temor del querellante es fundado, en el sentido de que la continuación de la obra pueda efectivamente causarle un perjuicio.

Insiste esta Jurisdicente, en el análisis que debe realizar el juez al momento de la inspección judicial, toda vez que es a través de la misma donde se verifica la existencia de una nueva construcción, el posible perjuicio que ocasionaría al querellante, y el estado en el que se encuentra la obra, a los fines de acordar la medida provisional.

Una vez que el Juez verifica que la obra denunciada se encuentra terminada, mal puede dictar una medida cuyo propósito es prohibir la continuación de la misma, es decir, evitar que se termine de construir, mientras se dilucida la ocurrencia de un posible daño, por lo tanto si la obra denunciada ha sido construida totalmente, resultaría inútil la solicitud realizada por el querellante, en virtud de no existir la posibilidad de protegerlo de la ocurrencia del daño eventual, ya que de ser cierto, éste ya habría ocurrido.

Motivo por el cual siendo que en el presente caso, ha quedado demostrado que la obra denunciada está culminada, resulta innecesario realizar el análisis de otros aspectos señalados por el experto en el informe de inspección, los cuales fueron alegados por el querellante en el escrito de informes presentado ante esta Alzada, referidos al incumplimiento de la altura máxima de la fachada, al área mínima de parcela, entre otras circunstancias que el querellante considere que le causaron un perjuicio, debiendo intentar tal como fue señalado anteriormente, las acciones inherentes al resarcimiento de daños y perjuicios, en virtud de no ser procedente la protección de la medida preventiva por medio del presente interdicto. En consecuencia se encuentra en el deber este Tribunal Superior de declarar Sin Lugar el presente Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano B.P.Q., y Confirmar la Decisión dictada por el Tribunal a quo en fecha 27 de septiembre de 2011, en el sentido de que se Niega la Medida de Prohibición de continuar la obra construida por la Sociedad Mercantil Inversiones Plaza América, C.A. Así se decide.-

IV

DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto fecha 04 de octubre de 2011, por los abogados H.R.V. y Belky G.A., actuando como apoderados judiciales del ciudadano B.P.Q., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de septiembre de 2011, en el juicio de Interdicto de Obra Nueva, seguido por el ciudadano B.P.Q., en contra de la Sociedad Mercantil Inversiones Plaza América, C.A., todos plenamente identificados.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de septiembre de 2011, en el sentido de que se Niega la Medida de Prohibición de continuar la obra construida por la Sociedad Mercantil Inversiones Plaza América, C.A.

TERCERO

Se condena en costas a la parte actora apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de éste JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR

(FDO)

Dra. I.R.O.

EL SECRETARIO

(FDO)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

(FDO)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

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