Decisión nº 372-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

SALA TERCERA

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 30 de Septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-033591

ASUNTO : VP02-R-2014-000932

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho O.J.R.F. y M.I.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 116.959 y 121.262, respectivamente, en su condición de defensores privados de los ciudadanos L.E.M.G., titular de la cédula de identidad No. 10.429.558, J.D.M., titular de la cédula de identidad No. 16.928.718 y F.G.G., titular de la cedula de identidad No. 24.713.887; contra la decisión No. 962-14, de fecha 05 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia de presentación de imputado, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; igualmente, acordó continuar la investigación a través del procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 17.09.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 18.09.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Los Profesionales del Derecho O.J.R.F. y M.I.S., en su carácter de defensores de los ciudadanos L.E.M.G., J.D.M., y F.G.G., presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra indicada, fundamentando su acción en los siguientes alegatos:

…SEGUNDO

La recurrida se subsume dentro de los contenidos establecidos en el articulo 439.1.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por violatoria de derechos y garantías referidas a la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, Principio de igualdad ante la Ley y otros derechos y garantías Constitucionales establecidos como principios Garantes de un estado de Derecho y de justicia Social por los argumentos que de seguidas pasamos a exponer.

Nuestros defendidos, fueron detenidos y puestos a la orden del Ministerio Público, por funcionarios activos de Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, destacamento de frontera numero 31, del comando regional 3, en fecha 4 de Agosto de 2.014, argumentando los actuantes que en el vehículo donde se trasladaban nuestros defendidos, se encontraban unas bolsas de productos que a pensar de estos se trataba de contrabando de extracción, indicando que nuestros mandantes no poseían las factura o documentación que acreditara la propiedad de dichos, productos, igual argumento esgrime la AQUO cuando indica en su dispositiva, que por no poseer facturas que acredite la propiedad el Tribunal ordena la privativa de Libertad y más adelante establece que: "por los Razonamientos de hecho y de derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa privada de los imputados, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios que atenten contra el derecho a la defensa (sic)"; A decir de la Juzgadora, la errónea aplicación por parte del Ministerio Público de una n.J. en franca violación del principio de legalidad, no causa indefensión, ni vulnera principios referidos al derecho a la defensa, tutela judicial efectiva, igualdad ante la Ley, etc., situación que fue advertida por esta defensa, pero que el AQUO no controló según se lo impone la Ley..

TERCERO

De los delitos Imputados El Ministerio Público, en una suerte de error voluntario, imputa a nuestros defendidos los delitos de Contrabando de Extracción a tenor del Articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y Contrabando simple según la Ley sobre el Delito de Contrabando, Ahora bien, estando así las cosas, es menester señalar los contenidos de los artículos numerados dos (02) de ambas Leyes ( omisis)..

....En relación a este punto surge la primera denuncia que interponemos y es específicamente referida al ámbito de aplicación de la norma y los sujetos de aplicación sobre los cuales recae su contenido (Legalidad); Nuestros mandantes, no se encuentran dentro de los supuestos como sujetos de aplicación de la Ley Orgánica de Precios Justos, por cuanto los mismos no son personas que ejecutan actividades económicas referidas a actos de comercio, la representación Fiscal y específicamente la abogada I.C., en conocimiento claro preciso y determinado de esta situación, y haciendo uso abusivo de los deberes que le impone la Ley, subsumiendo su conducta en el postulado del artículo: 85 de la Ley contra la Corrupción entre los cuales destaca que está obligada a proteger, defender y garantizar los derechos de mis defendidos, imputa un tipo penal inaplicable a los mismos, violando el principio de legalidad, y los hace solo con el firme propósito de lograr una medida de privación de libertad para satisfacer o proteger su cargo dentro de la institución que representa a sabiendas que su desajustada actuación cercena derechos fundamentales.

De la simple lectura y comparación de los artículos anteriormente citados, sin entrar a realizar un análisis profundo del contenido de ambas normas, se evidencia que la aplicación de la Ley Orgánica de Precios Justos, a nuestros defendidos, se realiza solo con el propósito de agravar su situación Jurídica y poder lograr una privación de libertad, por cuanto la pena a imponer en el artículo 59° de la Ley Orgánica de Precios justos es superior a la del artículo 7° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando aun aplicando la agravante establecida en el articulo 26.5 ejusdem,(tipo penal que debió ser imputado a nuestros defendidos) y el Ministerio Público en un uso abusivo de sus deberes, con su actuación, se burla flagrantemente y reiterativamente, de los tribunales de esta Jurisdicción con competencia en esta materia, al precaliñcar erróneamente a tenor de la Ley de Mayor Rango y Jerarquía y con mayor pena en el tipo penal esgrimido, solo con el fin de lograr sus propósitos de Privación de libertad, sin contar incluso con los postulados de principio de inocencia, afirmación de la libertad y estado de la libertad que le da el derecho y hace merecedores a mis defendidos a enfrentar este y cualquier otro proceso en libertad, constituyendo estas conductas viciadas en el ejercicio de estos cargos de servicio público, verdaderos azotes judiciales que van inclusive en contra del mismo estado, que desesperadamente trata de evitar el hacinamiento de los centros de reclusión, mientras que por otra parte funcionarios como los mencionados se encargan irresponsablemente de hacinarlos, igual sucedió con el tipo penal: Asociación para Delinquir..

Nuestros defendidos han sido privados de su libertad, violándoles todos sus derechos y garantías Constitucionales y Legales, más aún cuando en la audiencia de presentación, en esa misma fecha inclusive, se tramitaron por ante él AQUO. tres (03) causas con los mismos tipos penales, es decir, hubo dos procesos anteriores, en los cuales con la precalificación de Contrabando de Extracción y Contrabando Simple previstos y sancionados en el artículo 59° de la Ley Orgánica de Precios Justos y Articulo 7° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, la misma representación Fiscal, A DECIR LA ABOGADA I.C., SOLICITO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DISTINTA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, TAL Y COMO SE DESPRENDE DE LA CAUSA NOMENCLATURADA; 3C-9727-14, y es entonces cuando esta defensa en su descargo en audiencia, invoca a favor de sus mandantes, EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY, establecido en el artículo 21.2 de Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que el Ministerio público se doblegara en su pretensión, intentando inclusive en un acto deslucido y vacío, que denota ignorancia del Derecho, justificar su solicitud argumentando que la cantidad que presuntamente se le incauto a mis mandantes, es de mayor cuantía y por ello el daño causado es mayor..(omisis).

.. (omisis)..Estas violaciones flagrantes de las normas Jurídicas y reglas de Derecho, hace que la nulidad invocada y opuesta en la audiencia de presentación de detenidos en flagrancia, subsista en todos y para todos los actos subsiguiente, develándolos como nulos, y en razón de ello esta defensa, ejerce formal recurso de apelación para que en derecho y sin que medie el trillado argumento de la fase incipiente, se le restituyan a nuestros defendidos los Derechos vulnerados y se decrete la nulidad de la decisión impugnada (Art. 175 C.O.P.P) y como remedio procesal proponemos que se ordene la reposición de la audiencia de presentación de imputados en flagrancia a nuestros defendidos y se les dé igual tratamiento que a los ciudadanos de la causa penal nomenclaturada: 3C-9727-14.

El Ministerio público cuya representación ejerció la Abg. I.C., y la Aquo, incurren en error, primero al imputar y acoger tipos penales que no le son aplicables a nuestros defendidos (Violación al Principio de legalidad), y segundo al darle a los ciudadanos en igualdad de condiciones jurídicas tratos diferentes, ignorando el contenido del artículo: Veintiuno, numeral Segundo (21.2) de la Nuestra Carta magna, (Violación del Principio de Igualdad ante la Ley y a la obligación de los Jueces de mantener uniformidad en los criterios y decisiones)

CUARTO

Por todas estas razones la defensa interpone FORMAL RECURSO DE APELACIÓN, contra el fallo recogido en la decisión: 915-14 de fecha: 05 de Agosto de 2.014, por violatorio de normas fundamentales y derechos fundamentales referidos a la tutela Judicial Efectiva, debido proceso, Igualdad ante la Ley, legalidad y otros derechos y garantías Constitucionales, en fin, violatorio de normas de orden Público y en consecuencia, pedimos que el mismo sea tramitado, admitido, sustanciado conforme a derecho, decidido y declarado CON LUGAR EN LA DEFINITIVA, por no estar reñido con la ley, buenas costumbres y orden público y por estar nuestra pretensión ajustada al más estricto marco jurídico en espíritu, razón y propósito de nuestro legislador Patrio.….

. (Destacado de los recurrentes)

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Profesional del Derecho M.A.V.M., en cu condición de Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los defensores privados, bajo los siguientes términos:

“… (omisis)

En lo que respecta al primer considerando de apelación por parte del recurrente relativo a "El Ministerio Publico y la Aquo incurre en error, primero al imputar y acoger los tipos penales que no le son aplicables a sus defendidos y segundo darle a los ciudadanos en igualdad de condiciones jurídicas diferentes tratos, ignorando el contenido del articulo 21 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivaríana de Venezuela (...)"

Considera esta representación fiscal, que el pronunciamiento respecto de la tipicidad de los delitos precalificados en la audiencia preliminar, constituye una evaluación respecto del fondo del asunto que no puede establecerse en una audiencia de presentación, ni mucho menos a través del examen que hace la Alzada en cuanto a las medidas de coerción personal decretadas en ésta, pues en estos casos estamos en presencia de un proceso que a penas se está iniciando y que por ende requiere de una serie de diligencias y actuaciones posteriores que permitan determinar con certeza y precisión la existencia del tipo penal adecuado y el grado de autoría y participación con el que han intervenidos los presunto autores y/o partícipes.

(…omissis…)

De allí, que las consideraciones relativas a la atipicidad respecto de los delitos precalificados, expuestas por los recurrentes deben ser desestimadas por esa Alzada, pues tales argumentos, resultan prematuros y no ajustados al ejercicio del presente medio recursivo, máxime si se tiene en consideración, que el legislador, ha establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, un medio específico para la canalización de tal denuncia, como lo es, el instituto de las excepciones como obstáculo que las partes pueden oponer al ejercicio de la acción penal, ante el Tribunal de la causa. De manera tal, que la misma, pueden perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de Investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal. Consideraciones estas, en atención a las cuales esta representa de la vindicta publica que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, quien aquí suscribe, da Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los el Abogados O.R.F. y M.I.S., actuando con el carácter de Defensores de los imputados L.E.M.G., J.D.M. Y F.G.G., y solicita a esta Corte de Apelaciones declare SIN LUGAR dicho Recurso interpuesto, por carecer de fundamentos serios para su interposición, ya que del contenido de la decisión recurrida se desprende la suficiente Motivación y resguardo de las Garantías constitucionales que requiere en esta fase del proceso, aunado al hecho que la misma fue tomada ajustada a derecho, y al debido proceso. En consecuencia RATIFIQUE LA DECISIÓN RECURRIDA emanada del Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la precalificación jurídica y la violación del principio de igualdad ante la ley, de la decisión No. 962-14, de fecha 05.08.2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los ciudadanos L.E.M.G., J.D.M. y F.G.G., a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; igualmente, acordó continuar la investigación a través del procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, los apelantes refieren que la misma refiere que su recurso va dirigido a impugnar la precalificación jurídica y la violación de los principios de legalidad y de igualdad ante la ley, y para fundamentar las mismas alega que sus representados fueron aprehendidos en situación de soledad, es decir sin acompañantes, ni ninguna otra persona en el procedimiento policial, alega de igual manera la vulneración de derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Carta Magna, referidos al Derecho a la Defensa, Debido Proceso, Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, Igualdad Procesal y Apreciación de la Prueba, toda vez que el Tribunal de Instancia decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos L.E.M.G., J.D.M., y F.G.G., así como le impuso medida de privación judicial preventiva de libertad a cada uno de ellos; aún cuando la aprehensión de los referidos ciudadanos fue realizada sin la presencia de testigos que avalaran dicho procedimiento; asimismo esgrimió que la precalificación dada por el Ministerio Público, específicamente en relación a los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, no tiene fundamento jurídico; puesto para que se configure dicho delito a su juicio, se requiere de una relación de poder y subordinación entre el grupo delictivo determinado violentando los principios de legalidad y de igualdad ante la ley, por lo que solicitan la nulidad de la decisión impugnada y se ordene la reposición de la audiencia de presentación de imputados en flagrancia a sus defendidos.

Precisadas como han sido cada una de las denuncias esbozadas por los defensores privados en su acción recursiva, este Órgano Colegiado a los fines de dar respuesta a cada una de ellas, estima necesario hacer un estudio a las consideraciones tomadas por el a quo al momento de dictaminar el fallo, a través del cual acordó decretar medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos L.E.M.G., J.D.M., y F.G.G., sobre la base de los siguientes fundamentos:

…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal y de la Defensa, este JUZGADO TERCERO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL CON COMPETENCIA FUNCIONAL MUNICIPAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: Observa este Tribunal, que de acuerdo a las ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 04/08/2014; la cual fue firmada por las hoy imputados, quienes fueron aprehendidas en flagrancia; lo que significa que el Ministerio Público los ha presentado dentro de las 48 horas a que se refiere el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidares y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente:

"...existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse...porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneables es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito...De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables..."

En tal sentido, procede esta Juzgadora a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

En el presente caso la defensa expresa "que con fundamento en las actas, las cuales soporta la imputación presentada por el Ministerio Público en contra de mis defendidos, quiere dejar claro en primer termino a los representantes fiscales, lo siguiente: 1.- El Legislador patrio cuando tipifica y sanciona un hecho punible, sanciona como dijimos anteriormente EL HECHO ANTIJURÍDICO O HECHO DELICTUOSO, El ministerio público, en un acto bochornoso y desapegado de toda lógica y estructura Jurídica, imputa a nuestros defendidos, los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO Y CONTRABANDO SIMPLE, SIN ESTABLECER SI SE TRATA DE CONCURSO REAL O CONCURSO IDEAL, parece desconocer el representante fiscal que en los concursos delictuales, las penas o los delitos de mayor entidad, absorben o subsumen a los menor cuantía, POR LO QUE LA IMPUTACIÓN FISCAL PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO DEBE CONSIDERARSE NULA DE NULIDAD ABSOLUTA Y ASI PIDO SEA".

Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues es de hacer notar a la defensa que cada caso en particular es un caso, no todos los casos son iguales, por eso es que tienen cada uno una particularidad distinta, asimismo se puede evidencias de actas que los imputados antes mencionados no mostraron en ningún momento algún documento o factura que avale que la mercancía incautada le corresponde, por lo cual no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.

Respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 221 de fecha 04-03-2011 con carácter vinculante reitera el criterio establecido en la Sentencia N° 1.228 de fecha 16-06-2005, que también había recogido en la Sentencia N° 11 de fecha 15-02-2011, donde sentó lo siguiente:

..(omisis)….Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la Defensa Privada de los imputados, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y las Defensas, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica de ¡os imputados solicita al tribunal se le otorguen a su favor de sus defendidos la Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentadas por el Ministerio Publico, vale decir los ciudadanos L.E.M.G., J.D.M. Y F.G.G.. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los hoy imputados de autos, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, considerándose ajustada a derecho la precalificación dada por la vindicta publica, la cual, además, pudiera ser objeto de cambio durante el transcurso de la investigación que al efecto se ha iniciado, toda vez que de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los imputados L.E.M.G., J.D.M. Y F.G.G. son autores o participes del hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 04 de Agosto de 2014, siendo aproximadamente las 07:45 de la mañana, en momentos en que los actuantes se encontraban realizando labores de servicio por los alrededores del Punto de Control Fijo de Guarero, Municipio Guajira del Estado Zulia, avistaron un vehículo MARCA: FORD. MODELO: F-350. CLASE: CAMIÓN. TIPO: ESTACA. PLACAS: A73AU0J. COLOR: BEIGE. AÑO: 1979. USO: CARGA. SERIAL DE CARROCERÍA: AJF37V65910, en el interior de cual se desplazaban los^ tres imputados antes mencionados, conducido por el imputado F.G.G., solicitándole a su conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, a fin de efectuarle una revisión corporal a sus ocupantes y al vehículo, de conformidad a lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando encontrarle ninguna evidencia de interés criminalistico, seguidamente al momento de revisar el vehículo, se percatan que en la parte interna del mismo se encontraban varios bultos de arroz, contentivos en su interior de paquetes de un kilogramos cada uno, haciendo un total de 720 kilogramos de arroz; varias bolsas de jabón en polvo, marca Las Llaves, bolsas plásticas de color negra, contentivas de botellas de cervezas, marca Polar Light, para un total de 540 cervezas (dichas evidencias se encuentras debidamente descritas y desglosadas en el Registro de Cadena de Custodia agregado a las actas procesales), propiedad de los imputados, manifestando los mismas no poseer los documentos que acreditan la legal procedencia legal de dicha mercancía, por lo que proceden a aprehenderlas junto a la mercancía, por lo antes ocurrido la comisión traslado todo el procedimiento a la sede del Destacamento, a los fines de practicar las investigaciones de rigor, entre las cuales se encuentran, inspecciones del sitio del suceso, Experticias de Reconocimiento, por lo que basándose en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a su detención, 2.-) ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, practicada a la mercancía, 3.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA; 4.-) RESEÑA FOTOGRÁFICA. 5.-) ACTA DE RETENCIÓN Y NOTIFICACIÓN DE VEHÍCULO, 6.-) CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHÍCULO, 7.-)REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, 8.-) SOLICITUD DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y EVALUÓ REAL elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autores o participes en los hechos imputados. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos L.E.M.G., J.D.M. Y F.G.G. ; por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, Asimismo SE decretan LAS MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO: MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: ESTACA, PLACAS: A73AU0J, COLOR: BEIGE, AÑO: 1979, USO: CARGA, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF37V65910, TODO ELLO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 271 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULOS 55 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y ARTICULO 45 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE LA LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS, Y EL MISMO SERA PUESTO A LA ORDEN DE LA OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, QUIEN TENDRÁ A SU CARGO EL CONTROL, ADMINISTRACIÓN, GUARDA, CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE ESTOS VALORES A TENOR DE LO QUE DISPONE EL REFERIDO ARTICULO. Por lo que se declara CONLUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley,

ACUERDA: PRIMERO: Se califica la aprehensión en situación de flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional No. 3, en el preciso momento de estar ejecutando el delito, por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional a los ciudadanos 1).- L.E.M.G., de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, titular de la Cédula de Identidad N° V- 10.429.558fecha de nacimiento 30-09-1968, de 46 años de edad, de profesión u oficio chofer, estado civil concubino, hijo de A.M. y T.G., residenciado en S.C.d.M., Sector la Dulcera, diagonal al Abasto Don Pedro, Municipio Mará, del Estado Zulia, teléfono 0426-9252674, 2).- J.D.M., de nacionalidad Venezolano, Natural de Guareira, titular de la Cédula de identidad V.- 16.928.718, fecha de nacimiento 31-03-1975, de 39 años de edad, de profesión u oficio Comerciante, estado civil soltero, hijo de M.S. y M.G., residenciado Sector Guareira, dice no Saber mas nada, teléfono; no posee, 3).- F.G.G., de nacionalidad Venezolana. Natural de Maracaibo, titular de la Cédula de Identidad N° V-24.713.887, fecha de nacimiento 15-07-1978, de 36 años de edad, de profesión u oficio comerciante, estado civil soltero, hijo de M.d.C.G. y negro González, residenciado no se donde queda mi residencia, teléfono; no posee, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. SEGUNDO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados 1).- L.E.M.G., de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, titular de la Cédula de Identidad N° V- 10.429.558fecha de nacimiento 30-09-1968, de 46 años de edad, de profesión u oficio chofer, estado civil concubino, hijo de A.M. y T.G., residenciado en S.C.d.M., Sector la Dulcera, diagonal al Abasto Don Pedro, Municipio Mará, del Estado Zulia, teléfono 0426-9252674, 2).-J.D.M.. de nacionalidad Venezolano, Natural de Guareira, titular de la Cédula de identidad V.- 16.928.718, fecha de nacimiento 31-03-1975, de 39 años de edad, de profesión u oficio Comerciante, estado civil soltero, hijo de M.S. y M.G., residenciado Sector Guareira, dice no Saber mas nada, teléfono; no posee, 3).- F.G.G., de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, titular de la Cédula de Identidad N° V-24.713.887, fecha de nacimiento 15-07-1978, de 36 años de edad, de profesión u oficio comerciante, estado civil soltero, hijo de M.d.C.G. y negro González, residenciado no se donde queda mi residencia, teléfono; no posee, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR la Nulidad solicitada por las Defensas Privadas asi como el otorgamiento de una medida menos gravosa, considerando que nos encontramos en una etapa incipiente de la investigación, por lo que no puede determinarse si los ciudadanos imputados son inocentes de los delitos hoy imputados por la representación fiscal. CUARTO: Se declara con lugar lo solicitado por la representación fiscal y se acuerda las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LO SIGUIENTE, MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: ESTACA, PLACAS: A73AU0J, COLOR: BEIGE, AÑO: 1979, USO: CARGA, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF37V65910, todo ello conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículos 55 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y el ordinal 14 del articulo 111 de la ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios (indepabis) y el mismo sea puesto a la orden de la oficina nacional contra la delincuencia organizada. QUINTO: Se ordena que el presente procedimiento se siga por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal SEXTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes en esta audiencia, las cuales se entregan en este acto. Estando presentes en esta audiencia, las partes quedan notificadas de la presente decisión, ordenándose el Registro de la misma. Siendo las nueve de la noche, culminó el presente acto. Terminó, se leyó y conformes firman Y ASÍ SE DECIDE…

(Destacado de la Instancia)

Una vez revisado por parte de esta Sala los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por el tribunal A QUO para decretar la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, así como para imponer en su contra la medida de coerción personal dictada; debe en principio advertirse, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En este mismo orden de ideas, estas jurisdicentes observan del asunto puesto bajo estudio, a los folios tres y su vuelto (03 y Vto.) y cuatro (04) de la causa principal, acta de investigación penal No. CR3-DF31-4TA.CIA-3DO.PLTON-SIP: 058, de fecha 04.08.2014, en la cual, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Frontera Nro. 31, Cuarta Compañía, Segundo Pelotón, dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos, de la siguiente manera:

Quienes suscriben: S1. G.L.Y., S1. MOLERO NAVEDA ENDRI, S1. S.M.M. Y S2. F.P.E., efectivos militares adscritos al Segundo Pelotón, de la Cuarta Compañía del Destacamento de Frontera Nro. 31, del Comando Regional Nro. 3, de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, con sede en la Población de Guarero, Municipio Guajira del Estado Zulia; quienes actuando como Órgano de Policía de Investigaciones Penales de conformidad con lo establecido en los artículos, 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con los Artículos 111, 113, 114, 115, 116, 119, 122, 123, 169, 187, 190, 191, 192, 193, 194, 234, 235,, del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con el articulo Nro. 14 Numeral 12 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistícas y el artículo Nro. 5 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando dejamos constancia de la siguiente Actuación Policial: El día de hoy 04 de Agosto del presente año, siendo aproximadamente las 07:45 horas de mañana, del -s año en curso, nos encontrábamos de comisión de seguridad ciudadana, en el vehículo * Militar marca Toyota, placas GN 2004, por los alrededores del Punto de Control Fijo de , Guarero del Municipio Guajira del Estado Zulia, específicamente en una trocha denominado el Cejiiejnrterio, a cien metros de la Escuela Bolivariana Babini, de la Población de Guarero del Municipio Guajira del Estado Zulia, en sentido Guarero- Paraguachon, que es utilizada para desviar el punto de control fijo de Guarero de la Guardia Nacional Bolivariana, del Municipio Guajira del Estado Zulia, el cual pudimos visualizar un vehículo tipo camión, que se dirigía por la salida de la trocha antes descrita, procediendo inmediatamente a darle la voz de alto y solicitándole al conductor de referido vehículo que se estacionara al lado Continuación del Acta Policial NRO. CR3-DF31-4TA,CIA-2DO.PLTON-SIP… (omisis)…derecho de la vía, con la finalidad de efectuar una inspección al Vehículo y sus ocupantes, observando que el mismo se trasladaban tres (03) ciudadanos; seguidamente el Sargento Primero S.M.M., le solicito a los ciudadanos que salieran del vehículo y presentaran la documentación personal; quedando los mismos identificados de la siguiente manera: 1.- FREDDY J G.G., portador de la cédula de identidad nro. V.- 24.713.887, de 36 años de edad, de profesión u oficio obrero, residenciado en la calle principal de S.C.d.M.E.Z., (conductor), 2.- M.J.D., portador de la cédula de identidad nro. V.-16.928.718, de 39 años de edad, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector Guarei, casa sin número, S.C.d.M.E.Z., 3.- quien dijo ser y llamarse L.E.M.G., (Indocumentado) de nacionalidad Venezolana, de 46 años de edad, de profesión u oficio comerciante, residenciado en el sector La Dulcera, casa sin número, diagonal al Abasto Don Pedro, S.C.d.M.E.Z.., posteriormente se verifico la parte posterior del VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO F-350, COLOR BEIGE, CLASE CAMIÓN, TIPO ESTACA, AÑO 1979, PLACAS A73AU0J, SERIAL DE CARROCERÍA AJF37V65910, pudiendo observar que transportaban varios bolsas plásticas de color negras, en vista de tal situación en la zona, se procedió a trasladar el vehículo y los ciudadanos con la mercancía hasta el Comando del Segundo Pelotón de la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 31, con sede en Guarero, Municipio Guajira del Estado Zulia, donde se procedió a realizar una inspección y conteo de la mercancía que transportaba dicho vehículo, totalizando la siguiente cantidad: VEINTICUATRO (24) BULTOS DE ARROZ, MARCA LA CHINITA, DE 24 UNIDADES DE 1 KGS CADA UNA, CUATRO (04) BULTOS DE ARROZ, MARCA GLORIA, DE 24 UNIDADES DE 1 KGS CADA UNA, DOS (02) BULTOS DE ARROZ, MARCA LLANO VERDE, DE 24 UNIDADES DE 1 KGS CADA UNA, PARA UN TOTAL DE (720) KGS DE ARROZ, SETENTA (70) BOLSAS DE JABONEEN POLVO, MARCA LAS LLAVES, DE 1 KGS CADA UNA, DOCE (12) BOLSAS DE JABÓN EN POLVO, MARCA ARIEL, DE 2,7 KGS CADA UNA, VEINTICINCO (25) BOLSAS DE JABÓN EN POLVO, MARCA LAS LLAVES, DE 2,7 KGS CADA UNA, QUINCE (15) BOLSAS PLÁSTICAS DE COLOR NEGRA CONTENTIVAS DE BOTELLAS DE CERVEZAS MARCA POLAR LIGHT, DE 222 ML, PARA UN TOTAL DE (540) CERVEZAS, Continuación del Acta Policial NRO. CR3-DF31-4TA.CIA-2DO.PLTON-SIP.. (omisis)… Motivo por el cual procedimos a notificarle a los ciudadanos las anormalidades que presentaban, por encontrarse incurso en una presunta comisión de un hecho punible contemplado en Ley Sobre el Delito de Contrabando, procediendo a la detención preventiva de los referidos ciudadanos y efectuarle acta de retención preventiva del vehículo, y lectura del acta de los derechos que lo asiste como imputado de un delito tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal según consta en el acta respectiva y sucesiva a la presente, igualmente se procedió a efectuar llamada vía telefónica a la Dra. M.B., Fiscal Decima Octava del Ministerio Público, donde se informó de toda y cada una de las actuaciones realizadas, igualmente giraron instrucciones de remitir las actuaciones en el tiempo establecido por la Ley, es todo cuanto tenemos que informar al respecto….

: (Destacado Original)

De la transcripción parcial del procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, observa esta Alzada, que la aprehensión de los ciudadanos L.E.M.G., J.D.M., y F.G.G., se realizó en razón de la presunta comisión de un hecho punible cometido en flagrancia, que el Ministerio Público tipificó provisionalmente como los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y CONTRABANDO SIMPLE; aprehensión que fue realizada, por encontrarse los indicados imputados cometiendo un hecho antijurídico, de acuerdo con lo señalado en las actas policiales, adecuándose tal situación a uno de los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, con relación a lo alegado por la defensa, referente a que en el presente caso fueron vulnerados derechos constitucionales a su defendidos, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Juez de Control decretó contra sus representados una medida restrictiva de libertad, así como la aprehensión en flagrancia, que a su juicio no se encuentra configurada, debido a que no hubo la presencia de testigos que avalaran el procedimiento en el cual resultaran aprehendidos los ciudadanos L.E.M.G., J.D.M., y F.G.G.; sobre este particular esta Sala debe dejar sentado que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…

. (Negritas de la Sala)

Por su parte, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

.

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en las cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo en flagrancia: 1) aquél en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquél en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

(…Omissis…)

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)

En torno a lo planteado, evidencian estas jurisdicentes del acta policial ut supra indicada, que la aprehensión de los ciudadanos L.E.M.G., J.D.M., y F.G.G., se produjo debido a que los funcionarios actuantes al momento de realizarle la correspondiente inspección al vehículo automotor, en el cual se desplazaban los referidos ciudadanos, observando que dentro de dicho vehículo transportaban varias bolsas plásticas de color negras contentivas de: veinticuatro (24) bultos de arroz, marca la chinita, de 24 unidades de 1 kgs cada una, cuatro (04) bultos de arroz, marca gloria, de 24 unidades de 1 kgs cada una, dos (02) bultos de arroz, marca llano verde, de 24 unidades de 1 kgs cada una, para un total de (720) kgs de arroz, setenta (70) bolsas de jabones en polvo, marca las llaves, de 1 kgs cada una, doce (12) bolsas de jabón en polvo, marca ariel, de 2,7 kgs cada una, veinticinco (25) bolsas de jabón en polvo, marca las llaves, de 2,7 kgs cada una, quince (15) bolsas plásticas de color negra contentivas de botellas de cervezas marca polar light, de 222 ml, para un total de (540); ya que efectivamente esta Sala evidencia que corre inserto a los folios once y su vuelto (11 y Vto.) y folio doce (12) de la causa principal , en los cuales se evidencia el Acta de Inspección Técnica y Reseña Fotográfica, lo que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a dichos ciudadanos sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión del imputado de autos es legítima y ajustada a derecho.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los procesados de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que se declara la solicitud de nulidad absoluta en relación a la aprehensión en flagrancia decretada por el Juez de Instancia. Así se decide.

De manera que, la haber evidenciado estas Juezas de Alzada, que la detención de los ciudadanos, L.E.M.G., J.D.M., y F.G.G., se llevó a efecto bajo los supuestos establecido en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se hace necesario para este Cuerpo Colegiado, dejar sentado los requisitos que el legislador patrio estableció para el decreto de alguna medida de coerción personal, siendo indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

(Destacado de la Sala)

De lo anteriormente explanado, constatan estas jurisdicentes luego de realizar un análisis a la decisión recurrida, que la Jueza de Instancia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra a los hoy imputados, por considerar que en el caso de marras se está en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los mencionados ciudadanos en la comisión de los delitos de CONTRABANDO EXTRACCION y CONTRABANDO SIMPLE, elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados y tomado en cuenta por la Jueza de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto se verificaron los siguientes elementos:

1. Acta de Investigación Penal, de fecha 04.08.2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

2. Actas de Notificación de Derechos, de fecha 04.08.2014 en las cuales se deja constancia de la identificación personal de los imputados de autos, contentivas de la firma y huellas de cada uno de ellos.

3. Acta de Inspección Técnica de fecha 04.08.2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, con reseñas fotográficas.

4. Acta de Retención y Notificación de vehiculo. de fecha 04.08.2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, con Cerificado de Registro de Vehiculo.

5. Acta de Registro de Cadena de Custodia de fecha 04.08.2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

   Elementos estos que fueron presentados por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados ante la Jueza de Control para avalar la calificación dada por el Ministerio Público en dicho acto, como lo fue en este caso los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, así como la presunta participación de cada uno ellos en tales hechos tipificados penalmente; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Respecto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo in comento, por lo que la jueza de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

   No obstante a ello, resulta necesario indicar, que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada en el caso de marras se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, como ya se ha añadido la A quo verificó de las actuaciones preliminares puestas a su análisis una concurrencia de elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en el hecho que dio origen al procedimiento, no afectando dicha medida de coerción el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los imputados, pues la misma constituye instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, por lo que, la medida de coerción personal impuesta por el Juzgado de Control cumple con los requisitos exigidos por la Ley.

   En este sentido, a criterio de estas jurisdicentes la medida decretada por la Jueza de Control es proporcional con los delitos imputados, atendiendo a las circunstancias del caso particular, lo cual el legislador estableció en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “Artículo 230. De la proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”; Razón por la cual se declara sin lugar los argumentos de los defensores privados, respecto a la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos L.E.M.G., J.D.M., y F.G.G., toda vez que hasta la presente una medida menos gravosa no es suficiente para garantizar las resultas del proceso. Así se decide.

   En tal sentido, quienes integran este Tribunal Colegiado, consideran pertinente realizar un análisis tanto de los tipos penales imputados, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por los ciudadanos L.E.M.G., J.D.M., y F.G.G., fueron encuadrados por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en los tipos penales de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 56 y 59 de la Ley Orgánica de Precio Justo; CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el Estado Venezolano.

   En razón de lo anterior, quienes integran este Cuerpo Colegiado consideran pertinente definir que se ha sido considerado por la doctrina como Contrabando, por lo que, se estima necesario citar al autor G.C.d.T., en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

   …Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

   .

   En este mismo orden y dirección, es menester traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, artículo este que tipifica el delito de CONTRABANDO SIMPLE, desprendiéndose lo siguiente:

   Artículo 7. Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.

   .

   De la trascripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional.

   Por su parte, el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, se encuentra tipificado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precio Justo, siendo la mencionada ley especialísima, cuyo objeto es asegurar el desarrollo armónico, justo, equitativo, productivo y soberano de la economía nacional, y establecer los ilícitos administrativos, sus procedimientos y sanciones, los delitos económicos, su penalización y el resarcimiento de los daños sufridos, para la consolidación del orden económico, a tales efectos, estas juzgadoras consideran citar el artículo antes mencionado, en el cual se tipifica, que:

   …Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

   El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

   En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente…

   .

   En tal sentido, tenemos que el delito de contrabando de extracción, se acreditará cuando el sujeto activo mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, igualmente se consumará el mencionado tipo penal cuando el infractor –sujeto activo- intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos socioeconómicos (SUNDDE), cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional, y el sujeto activo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación respectiva –facturas, recibos u otros- del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

   Ahora bien, definidos ambos tipos penales como lo son CONTRABANDO SIMPLE y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, se tiene que en el caso sub iudice, los efectivos castrenses efectuaron el procedimiento penal incautando del VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO F-350, COLOR BEIGE, CLASE CAMIÓN, TIPO ESTACA, AÑO 1979, PLACAS A73AU0J, SERIAL DE CARROCERÍA AJF37V65910, pudiendo observar que transportaban varios bolsas plásticas de color negras, en vista de tal situación en la zona, se procedió a trasladar el vehículo y los ciudadanos con la mercancía hasta el Comando del Segundo Pelotón de la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 31, con sede en Guarero, Municipio Guajira del Estado Zulia, donde se procedió a realizar una inspección y conteo de la mercancía que transportaba dicho vehículo, totalizando la siguiente cantidad: VEINTICUATRO (24) BULTOS DE ARROZ, MARCA LA CHINITA, DE 24 UNIDADES DE 1 KGS CADA UNA, CUATRO (04) BULTOS DE ARROZ, MARCA GLORIA, DE 24 UNIDADES DE 1 KGS CADA UNA, DOS (02) BULTOS DE ARROZ, MARCA LLANO VERDE, DE 24 UNIDADES DE 1 KGS CADA UNA, PARA UN TOTAL DE (720) KGS DE ARROZ, SETENTA (70) BOLSAS DE JABONEEN POLVO, MARCA LAS LLAVES, DE 1 KGS CADA UNA, DOCE (12) BOLSAS DE JABÓN EN POLVO, MARCA ARIEL, DE 2,7 KGS CADA UNA, VEINTICINCO (25) BOLSAS DE JABÓN EN POLVO, MARCA LAS LLAVES, DE 2,7 KGS CADA UNA, QUINCE (15) BOLSAS PLÁSTICAS DE COLOR NEGRA CONTENTIVAS DE BOTELLAS DE CERVEZAS MARCA POLAR LIGHT, DE 222 ML, PARA UN TOTAL DE (540) CERVEZAS, ; aun cuando no todos los productos incautados pertenecen a la cesta básica, sin embargo los mismos se encuentran amparados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos socioeconómicos (SUNDDE), en razón de ello, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, con la agravante contenida en el artículo 56 eiusdem, se encuentra subsumido indefectiblemente en el tipo penal antes mencionado.

   Es menester aclararle al recurrente que los tipos penales de CONTRABANDO SIMPLE y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN no son excluyentes, puesto que el tipo penal de CONTRABANDO SIMPLE, tipifica una conducta antijurídica la cual se encuentra dirigida a introducir o extraer algunos bienes o rubros del Territorio Nacional, sin haber pagado los aranceles aduaneros correspondientes, y el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, tipifica una conducta antijurídica dirigida a sancionar al sujeto activo que intente extraer bienes declarados de primera necesidad o bienes regulados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos socioeconómicos, en tal sentido, no obstante en el caso sub lite, no se pueden configurar ambos tipos penales, puesto que tal como se apuntó previamente los productos incautados por los funcionarios castrenses se encuentran todos amparados por la Superintendencia Nacional por la cual a juicio de estas juzgadoras se debe desestimar el tipo penal de CONTRABANDO SIMPLE, puesto que a los ciudadanos J.D.R., A.E.L.P. y R.A.L.P., presuntamente sólo le incautaron productos regulados por la SUNDDE, no habiéndosele decomisado ningún otro bien, producto o rubro, que haga procedente la aplicación provisional de la calificación jurídica hoy desestimada.

   En tal sentido, las normas en referencia exigen como requisitos, tanto objetivos como subjetivos, para que se configure este delito, lo siguiente:

1. - Que el o los sujetos activos del delito, mediante actos u omisiones, tengan como finalidad desviar bienes de primera necesidad del destino establecido por el órgano competente; en relación a este primer supuesto, debemos entender en consecuencia, que se trata de aquellos bienes de consumo humano, o de consumo animal con destino final a consumo humano, que se rijan por las directrices que al efecto establezca la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, y que además se encuentren regulados por la SUNDDE; siendo que además al respecto, en el caso de la superintendencia de Silos, a través del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, y mediante Gaceta Oficial No. 39.683, de fecha 27-05-2011, dictó la “RESOLUCIÓN MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECEN LOS LINEAMIENTOS Y CRITERIOS QUE RIGEN LA EMISIÓN DE LA GUÍA ÚNICA DE MOVILIZACIÓN, SEGUIMIENTO Y CONTROL DE MATERIAS PRIMAS ACONDICIONADAS y DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS ACONDICIONADOS, TRANSFORMADOS O TERMINADOS, DESTINADOS A LA COMERCIALIZACIÓN, CONSUMO HUMANO Y CONSUMO ANIMAL CON INCIDENCIA DIRECTA EN EL CONSUMIO HUMANO, EN EL TERRITORIO NACIONAL”, resolución que entre otras cosas determina el requerimiento de la Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control de Alimentos, que constituyan:

   1. Materia prima acondicionada: siendo definida la misma por el artículo 3.1 de dicha resolución como: “conjunto de productos agrícolas de origen animal y vegetal obtenidos en la primera fase del proceso de producción, a los cuales se les han conferido las características que permitan su máximo aprovechamiento en los procesos productivos de una planta procesadora de alimentos”.

   2. Productos alimenticios acondicionados, transformados o terminados, constituyendo estos productos, aquellos alimentos de origen agrícola o vegetal que previo proceso biológico, físico o químico, bien artesanal o industrialmente, han sido alterados, mejorados, saneados, modificados en su estructura, o utilizados como parte para ser transformado en un nuevo bien de consumo humano y;

   3. Alimentos de consumo animal, con incidencia directa en el consumo humano: siendo estos todos aquellos alimentos utilizados en el proceso de mantenimiento y engorde de animales destinados al consumo humano.

   Dentro de este particular es necesario destacar, que para la movilización de los alimentos y productos de primera necesidad, la Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control de Alimentos establece en su artículo 9 lo siguiente:

   Excepción

   Artículo 9. La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano, o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira, y Zulia.

   En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el proveedor, y éste último está obligado a registrar en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en los casos que corresponda, los despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre sus inventarios físicos y los inventarios llevados por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA)

   2) Determina igualmente el delito de contrabando de extracción como segundo presupuesto de comisión delictual, el acto mediante el cual se intente extraer del territorio nacional los bienes regulados, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional, lo cual requiere claramente, que dicho órgano administrativo previamente declare la regulación comercial de dicho alimento, acto que necesariamente debe ser público para poder ser del conocimiento general.

   Por colorario de las premisas ut supra, la precalificación jurídica de CONTRABANDO SIMPLE, tal como se apuntó no se subsumen provisionalmente a los hechos que dieron origen a la instauración del proceso penal, razón por la cual a criterio de estas jurisdicentes, debe ser desestimado la mencionada precalificación; siendo que ello no obsta para que el titular de la acción penal prosiga con su investigación, y en caso de descubrir nuevos elementos de convicción que acrediten el referido tipo penal, pueda imputarlo nuevamente, declarando con ello parcialmente con lugar la solicitud de la defensa privada, con respecto a la desestimación del delito de CONTRABANDO SIMPLE, manteniéndose la precalificación de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN. Así se decide.-

   No obstante, con la desestimación de la precalificación jurídica de CONTRABANDO SIMPLE; realizado por las integrantes de esta Sala; no conllevan a un cambio en la medida de coerción personal acordada, puesto que la medida privativa decretada por la instancia, sirve para garantizar las resultas del proceso, y la búsqueda de la verdad en los hechos acaecidos que dieron origen a la instauración del asunto penal, toda vez que los tipos penales atribuidos, son delitos pluriofrensivos que atenta contra el sistema socioeconómico del Estado Venezolano y contra la Seguridad de la Nación; por lo que resulta procedente mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la decisión No. 962-14, de fecha 05 de Agosto de 2014.- Así se decide.-

   Elementos que, a juicio de estas juzgadoras fueron tomados en cuenta por la A QUO al momento de decretar las medidas cautelares sustitutivas a la libertad, pues, a juicio de quienes aquí deciden, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, los mismos hacen presumir la participación de los ciudadanos L.E.M.G., J.D.M., y F.G.G., en los delitos que se les imputan, mas aun cuando del acta policial se desprende que a dichos ciudadanos les fue incautado una gran cantidad de productos de la cesta básica, los cuales fueron mencionados ut supra, y aunado a que la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, siendo necesario llevar a cabo un conjunto de diligencias a posteriori que permitirán establecer la veracidad de los hechos, razón por la cual, estas juzgadoras constatan que en virtud de la fase primigenia, como lo es, la audiencia de presentación de imputado, sumado a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y la entidad de los delitos imputados, las resultas del proceso solo podrían verse satisfechas con la privación de libertad.

   Finalmente, y en virtud de todas las consideraciones anteriormente establecidas, este Tribunal de Alzada considera que en el caso de marras se encuentran llenos los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, que merecen pena privativa de libertad, aunado a que existen suficientes elementos de convicción, los cuales fueron tomados en cuenta por la A QUO al momento de dictar el fallo recurrido, y una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, por lo que, se hace procedente en derecho la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos L.E.M.G., J.D.M., y F.G.G., siendo proporcional a la gravedad de los delitos, las circunstancias de comisión y la sanción probable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, se mantiene la medida de privación de libertad decretada por el Juzgado de Instancia en fecha 05.08.2014 en contra de los imputados de autos. Y así se decide.-

   En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho O.J.R.F. y M.I.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 116.959 y 121.262, respectivamente, en su condición de defensores privados de los ciudadanos L.E.M.G., titular de la cédula de identidad No. 10.429.558, J.D.M., titular de la cédula de identidad No. 16.928.718 y F.G.G., titular de la cedula de identidad No. 24.713.887; contra la decisión No. 962-14, de fecha 05 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 962-14, de fecha 05 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la modificación señalada en cuanto a la desestimación de la precalificación jurídica del delito de CONTRABANDO SIMPLE, al estimar este Cuerpo Colegiado que la tipificación no se ajusta a derecho hasta esta etapa procesal. Ordenándose, mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ut supra referida decisión. Así se decide.-

   V

   DISPOSITIVA

   En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE LUGAR el recurso de apelación de auto, por los profesionales del derecho O.J.R.F. y M.I.S., en su condición de defensores privados de los ciudadanos L.E.M.G., J.D.M., y F.G., identificados en actas.

SEGUNDO

DESESTIMA la precalificación jurídica de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, al estimar este Cuerpo Colegiado que la tipificación no se ajustaba a derecho hasta esta etapa procesal.

TERCERO

CONFIRMA la decisión No. 962-14, de fecha 05.08.2014, dictada por el Juzgado Tercero Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos imputados, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; igualmente, acordó continuar la investigación a través del procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de septiembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 372-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/Jonan*.-

Asunto: VPO2-R-2014-000932