Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 23 de Septiembre de 2014

Caracas, 23 de Septiembre de 2014

204° y 155°

Expediente: Nro-3856-14

Ponente: Dra. G.P.

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 13 de Agosto de 2014, por el Profesional del Derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano A.F.M.D., en contra de la decisión dictada el 9 de Agosto del 2014, por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado ciudadano, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

El 3 de Septiembre de 2014, el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

El 11 de Septiembre de 2014, se dictó auto y se libró oficio N° 754-2014, dirigido al Tribunal Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando el expediente original seguido en contra del ciudadano A.F.M.D., todo ello a fin de resolver el recurso de apelación planteado por la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

El 12 de Septiembre de 2014, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

El 12 de Septiembre de 2014, se recibe oficio N° 1601-2014, procedente del Tribunal Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo causa original seguida en contra del A.F.M.D..

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal, en su carácter de Defensor del ciudadano A.F.M.D., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

(omisis)

Así considera esta Defensa que no se desprende la existencia del hecho punible atribuido al ciudadano A.F.M.D. y su aprehensión no debe considerarse flagrante. Igualmente debo acotar que la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad decretada al imputado no satisface las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo fundamentalmente destacarse que para que estén llenos los extremos en ella contemplados, siendo NECESARIOS Y CONCURRENTES, los supuestos establecidos en la citada norma para su procedencia, vale decir, debe existir un hecho punible, los fundados elementos de convicción para estimar que e (sic) imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible planteado, y la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso concreto, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. El imputado es contra quién recae el ejercicio del poder penal del Estado, por ello necesita mayor tutela, así el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, sólo puede darse previa constatación en los casos particulares de los extremos previamente establecidos por el legislador, concretamente los pautados en el artículo 236 de la n.a.p., de allí que se indique que es de carácter taxativo, sin poderse considerar cualquier motivo extraño a éstos, por cuanto significaría vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso. De manera tal, es ajustado a derecho declarar mi inconformidad de la decisión al haber sido dictada sin suficientes elementos de convicción que llevara a una clara determinación de la autoría o participación de mi defendido en el hecho punible, si bien es cierto, en este caso no se trata de exigir plena prueba, pero si como lo señala el Código Orgánico Procesal Penal, (fundados elementos de convicción), no la simple sorpresa de la participación ni tampoco un dictamen aislado del juez, tal como lo fue en el presente caso.

Considera esta defensa que la declaratoria de medida de privación judicial de la libertad del ciudadano antes identificado viola los derechos previstos en los artículos 44 (Estado de Libertad) y 49 (debido proceso) de nuestra constitución (sic), así como los artículos 8 (presunción de inocencia), 9 (afirmación de libertad), 229 (Estado de Libertad) y 230 (proporcionalidad) del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ni poder tipificar la precalificación de la Vindicta Pública dentro del ordenamiento jurídico aplicable al no existir la cualidad de sujeto activo del delito y la relación de causalidad en la conducta de mi representado, en relación con el tipo penal que se le imputa.

Por otro lado Ciudadanos Magistrados, el hecho de que una persona sea imputada, no quiere decir con ello que ésta sea culpable del delito que se le incrimina, tampoco es sinónimo de que sea autor o haya participado directa o indirectamente en el ilícito penal, pues el ser imputado, como bien lo advierte el tratadista A.M.B.. “es una situación (…) procesal que otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser autor de un cierto delito”. Con la imputación la persona adquiere compromisos, deberes y derechos, entre los que primordialmente se encuentran el principio de estado jurídico de inocencia; así que de la Constitución Nacional surge que no se puede tratar como culpable a una persona a quien se le atribuya un hecho punible, cualquiera sea el grado de verosimilitud en la imputación, hasta que el estado, por medio de sus órganos pronuncie una sentencia penal firme que declare la culpabilidad y lo someta a una pena; la presunción de inocencia, calificada también como un estado jurídico, constituye hoy un derecho fundamental reconocido constitucionalmente. Lejos de ser un mero principio teórico de derecho, representa una garantía procesal insoslayable para todos, es la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio.

Aparte de las normas adjetivas y constitucionales, existen criterio del Tribunal Supremo de Justicia que tratan de la afirmación de libertad y presunción de inocencia, en el sentido de que la garantía procesal del Estado de Libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la l.p., y por ende toda persona a quien se le imputada la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso.

(…)

Por otro lado Ciudadanos Magistrados, se aprecia de la simple lectura del auto que decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad permite inferir que se decretó tan grave medida a mi defendido A.F.M.D., limitándose a hacer una simple trascripción del acta de entrevista de la presunta victima y dar por comprobado el cuerpo del delito, sin analizar los argumentos defensivos esgrimidos por el imputado en su declaración y por la defensa, ó sea, infringiendo el artículo 157, 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo deber de motivar las decisiones no sólo ha sido ordenado por el legislador, sino que es doctrina vinculante tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal, citando extracto de una sentencia de la Sala Penal, en la que dijo…

(…)

La decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 157 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 236 ordinal 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, la Juez de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados.

Ahora bien. ciudadanos Magistrados, como se puede observar del acta de fecha 09 de agosto de 2014, el Tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, basándose solamente en la declaración de la víctima, en el acta de aprehensión y la cadena de custodia la cual se adminicula a al anterior, constituyendo un solo elemento indiciario.

(…)

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Noveno en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido y en su lugar se DECRETE LA L.S.R. al ciudadano A.F.M.D., y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso y considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 229 del Código Adjetivo Penal…

(Folios 1 al 9 del cuaderno de incidencia).

-II-

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION POR

PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Profesional del Derecho C.B.C.R., en su carácter de Fiscal Provisoria Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, señaló lo siguiente:

…Omisis…

De lo anterior se desprende, que el Juez Noveno de Control analizó previamente la procedencia de dichos extremos, evidenciándose de las actuaciones, que efectivamente existe la comisión de un hecho punible, como es la acreditación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

De la lectura del auto donde el órgano jurisdiccional fundamenta la Medida Preventiva de Privación de Libertad, en uso de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes, se observa, que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho, por cuanto su pronunciamiento se basa en una relación de los hechos y del derecho que la motivan. Resultando a todas luces, totalmente motivada, y en estricto apego a las garantías Constitucionales, referidas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. En este mismo orden de ideas, esta Representación Fiscal, encuentra suficientemente motivada la decisión, por una parte, al establecer los fundamentos de hecho y de derecho, en las que se funda, además de motivar las razones que consideró acreditadas para negar la solicitud invocada por el defensor, de que se cambiará la calificación jurídica y por ende se otorgara una medida menos gravosa.

Por otra parte se hace necesario señalar, que la imposición de la medida en referencia está sustentada tanto en normas contenidas en instrumentos internacionales de derechos humanos, como en la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(…)

En este sentido no comparte esta representación Fiscal lo expuesto por la defensa al señalar “que no se encuentran llenos los supuestos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no existe la debida comprobación de un hecho punible”, por cuanto de la investigación realizada existen múltiples elementos de convicción que comprometen a su defendido en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Asimismo, observa esta Representante Fiscal que el juzgador consideró que efectivamente existía una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, toda vez que el delito calificado por el Ministerio Público contempla una pena de importante entidad, y evidentemente por la magnitud del daño causado, en este sentido, podrían sustraerse de la prosecución penal, así mismo, se evidencia un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública.

Si bien es cierto, que en el proceso penal actual en nuestro país, opera como principio general el juzgamiento en libertad, sin embargo el legislador estableció que esa regla tiene su excepción y esta opera cuando los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal, se encuentren llenos y no haya manera alguna de que dichos extremos puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad y esta resulte de alguna forma insuficiente para asegurar la finalidad del proceso.

Por lo que, en resumidas cuentas, habiendo estado ajustada a derecho la decisión dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, esta no constituye una violación a la presunción de inocencia, al no decretarle al imputado una medida cautelar sustitutiva, siendo que dicha decisión tampoco constituye una VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, AL PRINCIPIO DE LA L.P., y mucho menos un daño irreparable para el imputado, pues no le fueron soslayados derechos constitucionales y en este sentido le solicito muy respetuosamente a la Sala que haya de conocer el presente recurso, que confirme la decisión dictada por la referida instancia (sic).

Para concluir esta Representante Fiscal, apoyada en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicita formalmente a esa Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.J.S.O., en su carácter de Defensor Público Nº 30 del (sic) ciudadano A.F.M.D., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de agosto del 2014, mediante la cual Decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.” (Folios 15 al 23 del cuaderno de incidencia).

-III-

DECISION RECURRIDA

El Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 9 de Agosto de 2014 con ocasión a la Audiencia de Presentación del Aprehendido, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

Omisis…

PRIMERO: En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan diligencias por realizar, a los fines de que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos del Ministerio Público en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, este Tribunal observa que conforme al dicho de la víctima, la participación en los hechos presuntamente de dos personas y la persona que amenaza a la víctima fue la que no fue aprehendida, quien portaba el arma de fuego, es evidente que hubo una concurrencia de personas, y por ello considera quien resuelve ajustada dicha precalificación y la admite, dejando constancia que pudiera cambiar a lo largo de la investigación conforme a los resultados que la misma arroje, dejando constancia que en cuanto al alegato de la defensa pública en cuando a que su defendido refiere que el teléfono incautado le pertenece, sin embargo, no consta en actas ninguna documentación que acredite ello, y podrá la defensa demostrarlo durante la investigación. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medidas (sic) Privativa de Libertad requerida por el Ministerio Público, este Tribunal procede a verificar si los extremos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran cubiertos en el presente caso, y en consecuencia constata que estamos ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrita, asimismo existen en las actas suficientes elementos de convicción que hacen presumir a este Tribunal que el imputado de autos es autor o partícipe en la comisión del hecho que nos ocupa, tales como el acta policial de aprehensión, entrevista rendida por la víctima así como el registro de cadena de c.d.e.f., de igual manera este Tribunal encuentra acreditado el peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño causado, aunado a la pena que pudiera llegarse a imponer y el parágrafo primero, así como se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, establecido en el artículo 238 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo ajustado a derecho es decretar en contra del ciudadano MATUTE DIAZ A.F.…, la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano MATUTE DÍAZ A.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, así como el artículo 238 numeral 2 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal penal; designándose como sitio de reclusión el Internado Judicial de Tocuyito…

(Folios 12 y 13 del cuaderno de apelación).

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como los alegatos esgrimidos por el recurrente como fundamento del recurso interpuesto, esta Sala a los fines de emitir pronunciamiento estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

Observa este Órgano Colegiado, que el medio de impugnación planteado por la Defensa del ciudadano A.F.M.D., en el caso bajo estudio, se circunscribe a cuestionar la providencia judicial emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado imputado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que el recurrente, ataca concretamente, la falta de elementos que incriminen a su representado. Del mismo modo, alega la falta de fundamentación de la decisión hoy recurrida, pues considera que el Ministerio Público acreditó sólo la declaración de la presunta víctima, el acta policial y el registro de cadena de c.d.e.f., constituyendo éstos un solo elemento indiciario; de modo tal, la misma no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 236 de la n.A.P. y por ende es inmotivada.

Pretende el recurrente con el presente recurso, la L.S.R. de su defendido, o una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante a lo anterior, para resolver las infracciones denunciadas por el recurrente, pasa ésta Instancia Superior a verificar la génesis de los hechos que dieron origen al presente proceso penal, así tenemos:

Que los hechos, devienen del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía de la Unidad especial del Palacio Federal Legislativo del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, quienes dejaron constancia mediante Acta Policial, suscrita por el funcionario R.R.M., inserta a los folios 3 y 4 del expediente original de lo siguiente:

(omisis) Siendo las 2:15 horas de la tarde aproximadamente, encontrándonos de servicio en compañía del S/2 RIVAS VELASQUEZ JOSÉ, en un dispositivo de seguridad desplegado en la Avenida Universidad, específicamente en la Avenida Universidad, específicamente en la esquina donde se encuentra ubicado el Banco de Venezuela, cuando se nos acercó un ciudadano quien dijo ser y llamarse CRUZ, los demás datos quedan plasmados en la hoja del Ministerio Público e (sic) conformidad con lo que establece la Ley de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales manifestando que se encontraba en su oficina ubicada en la Torre Mercantil, esperando a unos clientes que venían a comprar un celular que las había vendido por la pagina de Mercado Libre, de pronto entraron a su oficina dos ciudadanos, quienes se identificaron como los clientes que comprarían el teléfono, se los (sic) de (sic) mostré (sic) los mismos al verlo y tenerlo en sus manos uno de ellos el de contextura delgada, piel color blanca, sacó un arma de fuego y bajo amenaza de muerte me arrebataron el teléfono que en el intento del forcejeo se cayó al suelo partiéndosele la pantalla, que en ese momento el de contextura gruesa, piel color morena se agachó agarrarlo mientras el otro me apuntaba con la pistola. Saliendo en veloz carrera hacia la avenida universidad, el cual logró identificar a uno de los sujetos que iba corriendo a escasos metros el cual vestía con camisa manga larga color blanca con rayas grises y pantalón verde y un bolso negro con cuadro en su espalda, en vista de tal situación emprendimos la persecución logrando aprehender al sujeto con las siguientes características fisonómicas, piel color morena, contextura gruesa, quien llevaba UN MORRAL COLOR NEGRO CON CUADROS A COLOR GRIS, MARCA OGIO, indicándosele que se le realizaría la correspondiente revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal penal, no incautándosele ninguna evidencia de interés criminalístico, al revisar el interior del referido morral, se localizó UN TELEFONO CELULAR COLOR NEGRO, SAMSUNG GALAXY S5, MODELO SM-G900H; IMEI NUMERO 353285063473961; SIN BATERIA Y SIN LA TAPA TRASERA; el cual fue reconocido por la víctima, así como TRES (03) TIRRAP (sic) PLASTICO, en consecuencia procedimos a manifestarle que quedaría detenido, trasladándolo hasta la sede de este Comando, conjuntamente con el denunciante, con la finalidad de tomarle la correspondiente acta de denuncia de conformidad con lo establecido en los artículos 112, 267 y 268 ejusdem, quedando identificado de conformidad con lo establecido en los artículos 128 y 129 ibidem, de la siguiente manera A.F.M.D., de igual manera se procede a imponerlo de sus derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte se procedió a realizar llamada telefónica a la Doctora H.O.F. 19 del Ministerio del Área Metropolitana de Caracas, quien ordenó que el mismo fuera presentado el día de mañana ante el Fiscal de Flagrancia…

Como consecuencia de dichos hechos donde fuera despojado de su teléfono celular, el ciudadano CRUZ (los demás datos reposan en la planilla exclusiva del Ministerio Público), rindió entrevista ante la Cuarta Compañía de la Unidad especial del Palacio Federal Legislativo del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, manifestando lo siguiente:

(omisis) el día de hoy, aproximadamente siendo las 2:15 de la tarde me encontraba en mi oficina la cual se encuentra ubicada en la torre mercantil en el piso 3, esperando a unos clientes que venían a comprar un celular que les había vendido por la pagina de Mercado Libre, al llegar estas dos personas a mi oficina se identificaron como los clientes que comprarían mi teléfono, de manera que les mostré el celular el cual al verlo y tenerlo en sus (sic) me amenazaron con una pistola arrebatándome el teléfono el cual en el intento de forcejeo se cayó al suelo partiéndose la pantalla, en ese momento uno de los ciudadanos se agachó agarrarlo mientras el otro me apuntaba con la pistola. Luego salieron corriendo hacia la avenida universidad, de forma que salí corriendo detrás de ellos los cuales tomaron distintas direcciones logrando ver a unos efectivos de la Guardia Nacional que se encontraba cerca y les pedí ayuda ya que me habían robado el teléfono, los mismos me preguntaron que como andaba vestido, les dije que llevaba un bolso de cuadros y una camisa de manera que los guardias salieron detrás del sujeto que iba corriendo con el bolso en la espalda. Es todo…

(Folio 6 y vto del expediente original).

Igualmente como resultado del procedimiento, iniciado con ocasión al hecho delictivo, consta en las actas originales del presente expediente, las diligencias de investigación que se citan a continuación:

1. - Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 8 de Agosto suscrita por el funcionario R.R.M. adscrito a la Cuarta Compañía de la Unidad especial del Palacio Federal Legislativo del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

   (omisis)

   UN MORRAL COLOR NEGRO CON CUADROS COLOR GRIS MARCA OGIO.…

   (Folio 7 del expediente original).

2. - Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 8 de Agosto suscrita por el funcionario R.R.M. adscrito a la Cuarta Compañía de la Unidad especial del Palacio Federal Legislativo del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

   …Omisis…

   UN (1) TELEFONO CELULAR COLOR NEGRO, SAMSUNG GALAXY S5, MODELO SM-G900H, IMEI NUMERO 353285063473961, SIN BATERIA Y SIN LA TAPA TRASERA.…

   (Folio 8 del expediente original).

   Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto y previamente lo siguiente:

   Nuestro ordenamiento jurídico, consagra la L.P. como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo, sobre este derecho, aplica una excepción contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se faculta al Juez de Control, a decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las características sustantivas, que lo hacen punible y, por otra parte, la estimación de que el sujeto pasivo, sobre el cual pudiere recaer la medida privativa de libertad, es el presunto autor o partícipe de ese hecho delictivo, adicionalmente, exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Requisitos éstos de fundamental apreciación y análisis por parte del Juez de Control, quien deberá aplicarlas sobre la base de los principios Constitucionales.

   De lo anterior se colige, que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, que deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones primigenias, que pasaran a ser actos de investigación, de acuerdo al despliegue desarrollado tanto por el Ministerio Público como por las partes que intervengan en el proceso, perfectamente delimitadas en la n.a.p., informaciones éstas, recabadas en la fase preparatoria, que como se dijo, vienen a constituir los actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de si estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito, y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido el presunto autor o partícipe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal; debido a que el acto policial y las entrevistas realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar al órgano jurisdiccional que la persona ha cometido presuntamente o no dicha infracción, destacándose que en esta fase no se exige plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino fundados elementos que den crédito o apariencia, de veracidad y que permitan concluir que el imputado guarda estrecha relación con los hechos del proceso instaurado.

   Es así como, con vista del recurso de apelación propuesto, le corresponde a este Colegiado revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan al expediente los siguientes elementos de convicción, considerados por la Juez de la recurrida, para decretar la medida hoy impugnada a saber:

1. - Acta Policial de fecha 8 de Agosto de 2014, suscrita por el funcionario R.R.M. adscrito a la Cuarta Compañía de la Unidad especial del Palacio Federal Legislativo del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, quien entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

   (omisis) Siendo las 2:15 horas de la tarde aproximadamente, encontrándonos de servicio en compañía del S/2 RIVAS VELASQUEZ JOSÉ, en un dispositivo de seguridad desplegado en la Avenida Universidad, específicamente en la esquina donde se encuentra ubicado el Banco de Venezuela, cuando se nos acercó un ciudadano quien dijo ser y llamarse CRUZ, los demás datos quedan plasmados en la hoja del Ministerio Público e (sic) conformidad con lo que establece la Ley de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales manifestando que se encontraba en su oficina ubicada en la Torre Mercantil, esperando a unos clientes que venían a comprar un celular que las había vendido por la pagina de Mercado Libre, de pronto entraron a su oficina dos ciudadanos, quienes se identificaron como los clientes que comprarían el teléfono, se los (sic) de (sic) mostré (sic) los mismos al verlo y tenerlo en sus manos uno de ellos el de contextura delgada, piel color blanca, sacó un arma de fuego y bajo amenaza de muerte me arrebataron el teléfono que en el intento del forcejeo se cayó al suelo partiéndosele la pantalla, que en ese momento el de contextura gruesa, piel color morena se agachó agarrarlo mientras el otro me apuntaba con la pistola. Saliendo en veloz carrera hacia la avenida universidad, el cual logró identificar a uno de los sujetos que iba corriendo a escasos metros el cual vestía con camisa manga larga color blanca con rayas grises y pantalón verde y un bolso negro con cuadro en su espalda, en vista de tal situación emprendimos la persecución logrando aprehender al sujeto con las siguientes características fisonómicas, piel color morena, contextura gruesa, quien llevaba UN MORRAL COLOR NEGRO CON CUADROS A COLOR GRIS, MARCA OGIO, indicándosele que se le realizaría la correspondiente revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal penal, no incautándosele ninguna evidencia de interés criminalístico, al revisar el interior del referido morral, se localizó UN TELEFONO CELULAR COLOR NEGRO, SAMSUNG GALAXY S5, MODELO SM-G900H; IMEI NUMERO 353285063473961; SIN BATERIA Y SIN LA TAPA TRASERA; el cual fue reconocido por la víctima, así como TRES (03) TIRRAP (sic) PLASTICO, en consecuencia procedimos a manifestarle que quedaría detenido, trasladándolo hasta la sede de este Comando, conjuntamente con el denunciante, con la finalidad de tomarle la correspondiente acta de denuncia de conformidad con lo establecido en los artículos 112, 267 y 268 ejusdem, quedando identificado de conformidad con lo establecido en los artículos 128 y 129 ibidem, de la siguiente manera ABEL FRANCE S MATUTE DIAZ, de igual manera se procede a imponerlo de sus derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte se procedió a realizar llamada telefónica a la Doctora H.O.F. 19 del Ministerio del Área Metropolitana de Caracas, quien ordenó que el mismo fuera presentado el día de mañana ante el Fiscal de Flagrancia…

   (Folio 3 y 4 del expediente principal).

2. - Denuncia de fecha 8 de Agosto de 2014, interpuesta por el ciudadano CRUZ (los demás datos reposan en la planilla exclusiva del Ministerio Público), ante la Cuarta Compañía de la Unidad especial del Palacio Federal Legislativo del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, quien manifestó lo siguiente:

   (omisis) el día de hoy, aproximadamente siendo las 2:15 de la tarde me encontraba en mi oficina la cual se encuentra ubicada en la torre mercantil en el piso 3, esperando a unos clientes que venían a comprar un celular que les había vendido por la pagina de Mercado Libre, al llegar estas dos personas a mi oficina se identificaron como los clientes que comprarían mi teléfono, de manera que les mostré el celular el cual al verlo y tenerlo en sus (sic) me amenazaron con una pistola arrebatándome el teléfono el cual en el intento de forcejeo se cayó al suelo partiéndose la pantalla, en ese momento uno de los ciudadanos se agachó agarrarlo mientras el otro me apuntaba con la pistola. Luego salieron corriendo hacia la avenida universidad, de forma que salí corriendo detrás de ellos los cuales tomaron distintas direcciones logrando ver a unos efectivos de la Guardia Nacional que se encontraba cerca y les pedí ayuda ya que me habían robado el teléfono, los mismos me preguntaron que como andaba vestido, les dije que llevaba un bolso de cuadros y una camisa de manera que los guardias salieron detrás del sujeto que iba corriendo con el bolso en la espalda. Es todo…

   (Folio 6 y vto del expediente original).

3. - Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 8 de Agosto de 2014 suscrita por el funcionario R.R.M. adscrito a la Cuarta Compañía de la Unidad especial del Palacio Federal Legislativo del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

   (omisis)

   UN MORRAL COLOR NEGRO CON CUADROS COLOR GRIS MARCA OGIO.…

   (Folio 7 del expediente original).

4. - Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 8 de Agosto de 2014 suscrita por el funcionario R.R.M. adscrito a la Cuarta Compañía de la Unidad especial del Palacio Federal Legislativo del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

   …Omisis…

   UN (1) TELEFONO CELULAR COLOR NEGRO, SAMSUNG GALAXY S5, MODELO SM-G900H, IMEI NUMERO 353285063473961, SIN BATERIA Y SIN LA TAPA TRASERA.…

   (Folio 8 del expediente original).

   De los elementos anteriormente transcritos, se evidencia que el Ministerio Público acreditó la existencia del delito imputado al ciudadano A.F.M.D., hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; pues según las actuaciones acreditadas por el Ministerio Público se extrae que el ciudadano antes mencionado el día 8 de Agosto de 2014, en compañía de otro sujeto, portando un arma de fuego y bajo amenazas de muerte procedieron a despojar al ciudadano CRUZ (los demás datos reposan en la planilla de testigos llevada por el Ministerio Público); de un teléfono celular. De modo tal, que en virtud de lo supra transcrito se encuentran acreditados los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la n.a.p.. ASI SE DECIDE.

   Por lo que si bien es cierto, que en esta etapa procesal no se exige plena prueba de la participación o autoría del imputado, no menos cierto es que el Legislador exige en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que exista en contra de éste “Fundados elementos de convicción”, que hagan presumir su participación, circunstancia ésta que hasta la fecha y conforme a las actuaciones que rielan al expediente ha quedado acreditada.

   En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, razón por la cual se desestima, dicho argumento de infracción. Y ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se exige además para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 237 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con pena privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

   Sobre la base del razonamiento anterior, tenemos que, al ciudadano MATUTE DIAZ A.F., le fue precalificado el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuya pena máxima de resultar responsable en el hecho presuntamente incriminado, supera los diez años, límite máximo establecido en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 237 de la ley adjetiva penal, por lo tanto consideran estos Juzgadores que se encuentra acreditado el peligro de fuga. Adicionalmente, constata la Sala desde la perspectiva de análisis del caso en particular, que de igual forma se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, pues el imputado pudiera conocer y saber dónde ubicar a la persona que fungió como testigo, así como a la presunta víctima del hecho, para que actúe de manera reticente y de esta forma entorpecer, el fin último que persigue la Justicia, como lo es alcanzar la verdad, y aplicar La justicia. En consecuencia, se declara sin lugar la infracción denunciada por el recurrente. Y ASI SE DECIDE.

   Finalmente, en cuanto a la falta de motivación se observa que, corresponde al Juez de Control decretar las medidas de coerción personal conforme a las disposiciones previstas en los artículos 236 al 241 del Código Orgánico Procesal Penal. La medida de privación de libertad procede siempre que resulte acreditada la existencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 236 en relación con los artículos 237 y 238, ejusdem, cumpliendo además la resolución con las exigencias de forma del artículo 240. Las medidas cautelares sustitutivas se decretan bien de oficio o a solicitud de parte en las modalidades señaladas en el artículo 242 y siguientes y deben estar acreditadas las circunstancias de los numerales 1 y 2 del artículo 236 y cumplirse las exigencias de forma del citado artículo 242.

   En cuanto al segundo requisito de la enunciación sucinta del hecho o hechos que se le atribuye al imputado, ha constatado la Sala que la Juez de la recurrida de manera explícita y motivada en la audiencia de presentación del detenido así como en el auto de fundamentación, señaló mediante las actas policiales acreditadas por el Ministerio Público, cual hecho concreto se le imputaba al ciudadano A.F.M.D., y la subsunción de los mismos en el tipo penal correspondiente, a saber:

   En el Acta de la Audiencia de Presentación de Detenidos, señaló lo siguiente:

   …Omisis…

   PRIMERO: En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan diligencias por realizar, a los fines de que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos del Ministerio Público en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, este Tribunal observa que conforme al dicho de la víctima, la participación en los hechos presuntamente de dos personas y la persona que amenaza a la víctima fue la que no fue aprehendida, quien portaba el arma de fuego, es evidente que hubo una concurrencia de personas, y por ello considera quien resuelve ajustada dicha precalificación y la admite, dejando constancia que pudiera cambiar a lo largo de la investigación conforme a los resultados que la misma arroje, dejando constancia que en cuanto al alegato de la defensa pública en cuando a que su defendido refiere que el teléfono incautado le pertenece, sin embargo, no consta en actas ninguna documentación que acredite ello, y podrá la defensa demostrarlo durante la investigación. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medidas (sic) Privativa de Libertad requerida por el Ministerio Público, este Tribunal procede a verificar si los extremos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran cubiertos en el presente caso, y en consecuencia constata que estamos ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrita, asimismo existen en las actas suficientes elementos de convicción que hacen presumir a este Tribunal que el imputado de autos es autor o partícipe en la comisión del hecho que nos ocupa, tales como el acta policial de aprehensión, entrevista rendida por la víctima así como el registro de cadena de c.d.e.f., de igual manera este Tribunal encuentra acreditado el peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño causado, aunado a la pena que pudiera llegarse a imponer y el parágrafo primero, así como se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, establecido en el artículo 238 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo ajustado a derecho es decretar en contra del ciudadano MATUTE DIAZ A.F.…, la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano MATUTE DÍAZ A.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, así como el artículo 238 numeral 2 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal penal; designándose como sitio de reclusión el Internado Judicial de Tocuyito…

   (Folios 12 y 13 del cuaderno de apelación).

   En el Auto fundado señaló lo siguiente:

   …Omisis…

   Deja constancia el Tribunal que se presume la participación del imputado en los hechos con los siguientes elementos de convicción:

   1.- Acta Policial de fecha 08-08-2014 (sic)…

   2.- Con la Inspección Técnica de fecha 29-07-2014 (sic)...

   3.- Con la denuncia de fecha 08-08-2014 (sic)…

   4.- Con los registros de cadena de custodia de evidencia física de fecha 08-08-2014 (sic)…

   En el presente caso, nos encontramos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, debiendo tomarse en consideración, que dicho tipo penal establece una pena de magnitud considerable, ellos a los fines de determinar el peligro de fuga.

   Debe tomarse en consideración que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es un delito pluriofensivo, ya que el mismo ataca más de un bien jurídico protegido a la vez, tal y como es el derecho a la propiedad y a la vida, ya que se hace uso de un arma de fuego, verificándose la presunta participación de otra persona que no resultó aprehendida y portaba la misma, y quien conjuntamente con el imputado de autos la utilizan como medio intimidatorio, a los fines de despojar a la víctima de bienes de su propiedad.

   …Omisis…

   Es evidente que en el presente caso, se verifica el Peligro de Fufa, ello en virtud que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, establece una pena que en su límite superior es mayor a los diez (10) años, circunstancia esta que fue tomada en cuenta por nuestro Legislador a los fines de establecer la presunción de peligro de fuga.

   En consecuencia, tomando en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas, es evidente el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que a criterio de quien aquí decide, la imposición de una medida menos gravosa a la ya referida, no resultaría suficiente a los fines de garantizar las resultas del proceso, motivo por el cual se DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MATUTE DIAZ A.F.…, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

   (Folios 15 al 23 del cuaderno de incidencia).

   De lo precedentemente transcrito considera la Sala que la Juez de la recurrida dio cumplimiento a la exigencias contenidas en los numerales 2 y 5 del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo tanto se desestima dicha infracción denunciada por el recurrente. Y ASI DE DECIDE.

   En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano A.F.M.D., en contra de la decisión dictada el 9 de Agosto del 2014, por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado ciudadano, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

   -V-

   DECISIÓN

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

   ÚNICO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 13 de Agosto de 2014, por el Profesional del Derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano A.F.M.D., en contra de la decisión dictada el 9 de Agosto del 2014, por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado ciudadano, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

   Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal el presente cuaderno de incidencias.

   La Juez Presidente

   Dra. Y.C.M.

   La Juez Ponente

   Dra. G.P.

   El Juez

   Dr. John Parody Gallardo

   La Secretaria

   Abg. Emerys Zerpa

   En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

   La Secretaria

   Abg. Emerys Zerpa

   YCM/GP/JPG/EZ/mariangel

   exp. No-3856-14