Decisión nº 409-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-034121

ASUNTO : VP02-R-2014-001102

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado en ejercicio F.G., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 69.833, actuando como defensor privado de los ciudadanos L.S.G.G. Y J.L.U., titulares de las cedulas de identidad Nos. 22.150.513 y 17.917.683, respectivamente, contra la decisión de fecha 11 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual PRIMERO: decretó la aprehensión por flagrancia de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la L.O.C. la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; SEGUNDO: decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: decreta las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de lo siguiente de lo siguiente: camión ford, 750, color blanco, PLACAS A39BC2V.

Ahora bien, recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 11 de septiembre de 2014, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, Dra. D.C.N.R., siendo reasignada la ponencia al a Jueza Profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, en virtud de haber sido acordada la suspensión medica de la titular de la Sala, la cual se avoca y suscribe la ponencia de la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 17 de septiembre de 2014. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El abogado en ejercicio F.G., actuando como defensor privado de los ciudadanos L.S.G.G. Y J.L.U., presentó escrito recursivo, contra la decisión de fecha 11 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual PRIMERO: decretó la aprehensión por flagrancia de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la L.O.C. la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; SEGUNDO: decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: decreta las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de lo siguiente de lo siguiente: camión ford, 750, color blanco, PLACAS A39BC2V, en los siguientes términos:

…Vista la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como consecuencia del ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, en la cual declarara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, es por ello que vengo en este acto para APELAR como en efecto APELO, de conformidad con lo establecido en el Ultimo Aparte del Artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto lo argumento de la manera siguiente: PRIMERO: Siendo ciudadanos Jueces, que las NULIDADES ABSOLUTAS, pueden ser opuesta en cualquier estado y grado de la causa y tomando en consideración la Sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia signada con el Nro. 003, Expediente Nro. 01-05 78, de fecha 11-01-2002, en la cual establece… (Omissis)…

Y más cuando afecta formalidades esenciales, así como derechos y garantías Constitucionales como son el DERECHO AL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA, A LA LIBERTAD Y A LA SEGURIDAD JURÍDICA, por lo tanto lo procedente en derecho ciudadanos Jueces, era declarar de conformidad con lo previsto en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión que se recurre y consecuencialmente del procedimiento policial, por haberse violentado de manera flagrante normativa de orden público. Sin embargo la Juez de la recurrida, decidió declarar SIN LUGAR mi pedimento, utilizando como sustento unos argumentos que no se corresponden y más cuando trata de justificar ana actuación del Ministerio Publico, y a tal efecto lo argumento de la manera siguiente: PRIMERO: Para realizar ese tipo de procedimiento policial, donde manifiestan los funcionarios policiales haber incautado como evidencia en contra de mis defendidos, unos teléfonos celulares y siendo revisados por los mismos verifican unos mensajes de textos, donde según los funcionarios se evidencia que se encuentre incursos en el delito de CONTRABANDO de COMBUSTIBLE, así como la supuesta inspección realizada a un camión donde supuestamente llevaban el combustible; Circunstancias esta ciudadanos Jueces, que solo los funcionarios actuantes dicen haber observado, sin embargo no existe ningún TESTIGO INSTRUMENTAL al respecto, que justifique haber presenciado semejante actuación policial, pero no solo ello, ciudadanos Jueces, existe una normativa como es la establecida en el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y la establece que la única forma de revisar el contenido de unos mensajes en el referido aparato celular tiene que ser mediante ORDEN JUDICIAL, por consiguiente semejante actuación está viciada de NULIDAD ABSOLUTA, fundamento este que se encuentra ajustado a una normativa vigente, siendo omitida por la Juez de la recurrida; Pero allí no terminan los vicios los funcionarios actuantes consignan unas fotografías de un supuesto camión cargado de pipas de combustibles, sin embargo, esta defensa consigno fotografía en original donde se evidencia que dicho camión no tiene cargada ningunas pipa de combustible, e incluso esta defensa solicito como PRUEBA ANTICIPADA trasladarse al sitio donde se encuentra dicho camión para que corroboraran que efectivamente el referido camión no transportaba ninguna carga de las denominada pipas, pedimento este que la Juez de la recurrida ni siquiera se pronunció, vulnerando el DERECHO A LA DEFENSA, ya que se quiere demostrar que el procedimiento policial con el cual se pretende sustentar el pedimento de libertad es completamente falso, y no obtener una respuesta por parte de la recurrida se violenta el PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, ya que al no existir pronunciamiento por parte de la Juez, esta defensa desconoce los motivos por los cuales no se ordeno la práctica de tan importante diligencia, por ello lo procedente en derecho es declarar la nulidad absoluta de la decisión que se recurre y consecuencialmente ordenar la libertad de mis defendidos. SEGUNDO: A la ciudadana Juez, también se le puso de manifiesto que no era procedente la imputación que realizara el Ministerio Publico, sobre el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que la respectiva LEY especial, establece como requisito la existencia de más de tres personas, que se agrupen para cometer uno o más delitos; Así pues, el delito de ASOCIACIÓN para delinquir únicamente podrá ser imputable a titulo de acción y no de omisión, de tal manera que se requerirá una muestra inequívoca acerca de la intención del agente de formar parte de la asociación ilícita y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, en consecuencia no basta una presencia meramente casual en tiempo y espacio referente a la actividades de la agrupación, pues la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención conciente de formar parte del grupo organizado, cuya finalidad es cometer delitos, lo cual en nuestro caso en concreto ciudadanos Jueces, no existe ni la cantidad exigida en la normativa y menos evidencia fáctica de esa intención grupal de cometer delitos; Pero el caso es ciudadanos Jueces, es que esta denuncia tampoco fue resuelta por la Juez de la recurrida, vulnerando más aún el PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, por ello lo procedente en DERECHO es declarar la Nulidad absoluta de la decisión que se recurre y ordenar la libertad de mis defendidos…

.

III

DE LA CONTESTACIÓN

La profesional del derecho M.J.N.L., Fiscal Auxiliar Sexta interina (Encargada) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto argumentando que:

…Encontrándome en la oportunidad procesal para interponer contestación al recurso de apelación de autos es decir, dentro del lapso de tres días establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa alega en la generalidad de su escrito de apelación que de las actas no se observan elementos de convicción serios que fundamenten la imputación realizada por el Ministerio Público, en tal sentido se hace necesario para esta representante fiscal transcribir las siguientes actas policiales:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN NRG, 002.08-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano 131 Batallón de Infantería, en fecha 07 de AGOSTO de 2014, SIENDO LAS 05:30 HORAS DE LA TARDE, cuando los actuantes se encontraban realizando patrullaje de reconocimiento y escudriñamiento en el Sector la Ceiba, lugar en el cual lograron percatarse de un vehículo CAMIÓN FORD, 750, COLOR BLANCO, PLACAS A39BC2V, a bordo del cual se encontraban tres (03) tripulantes, quienes al percatarse de la comisión militar intentaron darse a la fuga, logrando darse la fuga uno de ellos y quien se presume era el conductor de dicho vehículo, siendo que los funcionarios procedieron a realizar una revisión al vehículo de conformidad con lo establecido en el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar en el interior del mismo TRES (03) TELÉFONOS CELULARES, pertenecientes a los aprehendidos de autos, y los cuales la comisión actuante procedió a realizar un vaciado de contenido, que vincula a dichos ciudadanos, con una Banda Organizada dedicada a la venta y contrabando de combustible, dicha evidencia se encuentra inserta en las actas procesales del procedimiento militar, de la misma forma se logro incautar en el vehículo descrito la cantidad de SESENTA Y CINCO (65) PIPAS DE DOSCIENTOS VEINTE LITROS C/U CONTENTIVA DE PRESUNTO COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, LLENOS EN SU TOTALIDAD, PARA UN TOTAL EN COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA DE CATORCE MIL TRESCIENTOS LITROS DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, razón por la cual trasladaron el procedimiento a la sede del Destacamento, y en virtud que el referido ciudadano se encuentra presuntamente incurso en uno de los delitos tipificado en la Ley Sobre El Delito de Contrabando procediendo a la detención preventiva del mismo, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asisten como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 la constitución de la República Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, inserta a los folios (02 03)

2. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SÍTIQ: de fecha 07/08/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito (sic) Bolivariano 131 Batallón de Infantería.

3. ACTA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULO: de fecha 07-08-14.

4- REGISTRO DE CADENA DE CUSTIQPIA, de fecha 07-08-14.

La acción consuetudinaria de transportar el combustible a la República de Colombia, lo hace a fines, socio, en una actividad ilícita y fue esa la intención que tuvo el legislador al establecer en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, reformada en fecha 30 de Abril de 2012, y publicada en Gaceta Oficial No. 39.912, para el delito de ASOCIACIÓN lo siguiente: Articulo 37: "...Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de asociarse (subrayado fiscal) con prisión de seis a diez años." Asimismo en la definición hecha a lo que para la ley significa DELINCUENCIA ORGANIZADA la establece en el articulo 4 numeral 9 ejusdem y reza lo siguiente: "...9. DELINCUENCIA ORGANIZADA: la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, (Subrayado fiscal) Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica y asociativa, con la intención de cometer delitos establecidos en esta ley." no se trata de las asociaciones, con nombre, identificación las que pueden ser consideradas ASOCIACIÓN DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, no, se trata del conjunto de tres (03) o mas personas por el solo hecho de asociarse, cometan un delito establecido por la mencionada ley y obtenga directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

Señaló la defensa del imputado, que de la revisión de la causa, se evidencia que el Ministerio Público imputó a su defendido la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sin contar con los elementos de convicción para ello, solo con la intención de obtener una medida de privación judicial preventiva de libertad, y aún cuando es cierto que la fase de investigación o preparatoria se encuentra bajo la dirección del Ministerio Público por ser el órgano acusador, igualmente en dicha fase deben ser garantizados los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, correspondiéndole dicha función de protección a los órganos jurisdiccionales competentes, conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de el bien jurídico protegido en el Derecho Penal, es el derecho a la libertad personal del ser humano, siendo ésta una de las múltiples preocupaciones del derecho penal moderno, lo cual ha dejado reflejado nuestro legislador en cada una de las reformas realizadas al Código Orgánico Procesal Penal, de las cuales se evidencia que la intención es que las medidas de privación de libertad, solo sean decretadas en caso de delitos graves, es decir delitos que afecten gravemente a la colectividad, y que aquellos casos en los que las resultas del proceso puedan ser garantizadas con medidas menos gravosas que la privación judicial preventiva de libertad, éstas deben ser acordadas, pues la libertad es un valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, el cual se enmarca en un modelo de estado democrático y social de derecho y de justicia.

PETITORIO

Por todos los alegatos anteriormente expuestos y esta representación fiscal solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.G., en su carácter de Defensor Privado de los imputados L.S.G. Y YHON LEBIS URDANETA, en contra del auto dictado por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA. de fecha 11/08/2014, mediante el cual DECLARA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14, de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se basa en la solicitud de Nulidad declara Sin lugar en la decisión de fecha 11 de agosto de 2014, que riela a los folios 33 al 40, ambos inclusive de la causa principal, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual PRIMERO: decretó la aprehensión por flagrancia de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la L.O.C. la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; SEGUNDO: decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: decreta las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del siguiente vehiculo: Camión Ford, 750, color blanco, placas A39BC2V.

Contra la referida decisión, el abogado en ejercicio F.G., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 69.833, actuando como defensor privado de los ciudadanos L.S.G.G. Y J.L.U., presentó recurso de apelación, por considerar que la decisión recurrida violenta el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, a la libertad y a la seguridad jurídica, por lo que solicita la Nulidad Absoluta de la misma; y del procedimiento policial, y en consecuencia se ordene la libertad de sus defendidos, ya que a su juicio se violentaron normas de orden público, por cuanto no existen testigos instrumentales del procedimiento; porque los funcionarios actuantes incautaron los teléfonos célulares de sus defendidos verificando unos mensajes de textos sin orden judicial; De igual modo solicitó como prueba anticipada trasladarse al sitio donde se encuentra el camión para corroborar que el mismo no trasportaba ninguna carga de las denominadas pipas con combustible, y adicionalmente, denunció la improcedencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por lo que a su criterio se violenta el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, al no existir pronunciamiento por parte de la Jueza de Instancia.

En ese sentido, del análisis de las denuncias alegadas por el recurrente, se observa que su recurso está dirigido a cuestionar, la omisión de pronunciamiento en la que presuntamente incurrió el a quo en su decisión, al no dar oportuna respuesta a sus peticiones

Dilucidado el motivo del recurso de apelación del recurrente al esgrimir que la Jueza de Instancia en su fallo incurrió omisión de pronunciamiento en la que presuntamente no dio oportuna respuesta a sus alegatos; a los fines de resolver tales denuncias, quienes aquí deciden antes de pronunciarse al fondo, estiman pertinente traer a colación el extracto correspondiente a la solicitud de la defensa y consecuentemente la motivación realizada por el Tribunal a quo, que a la letra dice:

…EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA

Seguidamente le fue concedida la palabra a la Defensa Privada ABG. F.G., quien expuso: " vista la solicitud presentada por el ministerio publico y la cual la acompaña con la referida acta policial es por ello que le solicito declare la nulidad absoluta del referido procedimiento policial por los siguientes argumentos, primero, según el acta policial no existe constancia de la existencia de ningún testigo instrumental que permita corroborar si la actuación policial plasmada en dicha acta es el reflejo de lo observado y materializado por los funcionarios actuantes, ya que lo único que consta es el dicho de los funcionarios es por ello que consigno en esta acto dos fotografías del camión respectivo donde se puede constatar que el mismo no tenia ningún tipo de envases o pipas de combustible, por ello la importancia de que existan testigos instrumentales para este tipio de procedimiento dejando claro que esta fotografías fueron tomadas en el comando donde actualmente se encuentra retenido dicho vehículo, segundo: los funcionarios actuantes hacen alarde de la incautación de varios teléfonos pertenecientes a mis defendidos e incluso llega a la violación de plasmar en el acta policial mensajes internos de los referidos teléfonos violando con ello flagrantemente la ley de telecomunicaciones donde la única forma de poder ingresar a los archivos internos de un teléfono entendiendo ello como mensaje o contactos o fotografías se requiere una orden judicial y como podrán observar en la presente causa no existe ningún pronunciamiento que allá autorizado a los funcionarios actuantes a hacer semejante intervención en el contenido interno de los referidos teléfono por lo que solicito ciudadana jueza declare la nulidad absoluta del procedimiento policial y consecuencialmente otorgue su inmediata libertad así mismo ciudadana jueza a los fines de poder corroborar la existencia en el estado actual que dicho camión se encuentra donde-se puede apreciar que no existe ni envases ni pipas de combustible pido se declare procedente una prueba anticipada y se traslade el tribunal hacia dicho comando para que se constate lo denunciado por esta defensa y se corrobore con las fotografías que se consignan, tercero: el ministerio publico solicita la imputación del delito de asociación para delinquir teniendo muy claro que la ley especial de delincuencia organizada establece los parámetros de lo que se debe considerar una asociación y textualmente manifiesta que debe ser un grupo mayor de tres personas como el ministerio publico pide este tipo de imputación cuando esta presentando dos personas aunado a que existe criterio suficiente por la sala numero 3 de la corte de apelación de este circuito judicial del estado Zulia, donde especifica que no se puede pedir la imputación del delito de asociación cuando no se cumple con la cantidad de personas que la normativa textualmente exige, de igual manera solicito copia simple de todas las actas , es todo.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, imputados y la defensa, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos L.G.G. Y J.L.U. efectuado por los funcionarios adscritos al Ejerció Bolivariano Bolivariana, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, "...La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti...", en razón de ello, este Tribunal considera que dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión, al verificarse que el mismo se efectuó en flagrancia. Ahora bien, en este acto las representantes fiscales imputan a los ciudadanos L.G.G. Y J.L.U. la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14, de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, Por otro lado, se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14, de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, y EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales merecen pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentran prescritos, en virtud de la fecha de la presunta comisión de los mismos. De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son presuntamente autores o partícipes del hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos: 1.-) ACTA DE INVESTIGACIÓN NRQ. 002.08-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano 131 BATALLÓN DE INFANTERÍA., en fecha 07 de AGOSTO de 2014, SIENDO LAS 05:30 HORAS DE LA TARDE, cuando los actuantes se encontraban realizando patrullaje de reconocimiento y escudriñamiento en el Sector la Ceiba, lugar en el cual lograron percatarse de un vehículo CAMIÓN FORD, 750, COLOR BLANCO, PLACAS A39BC2V, a bordo del cual se encontraban tres (03) tripulantes, quienes al percatarse de la comisión militar intentaron darse a la fuga, logrando darse la fuga uno de ellos y quien se presume era el conductor de dicho vehículo, siendo que los funcionarios procedieron a realizar una revisión al vehículo de conformidad con lo establecido en el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar en el interior del mismo TRES (03) TELÉFONOS CELULARES, pertenecientes a los aprehendidos de autos, y los cuales la comisión actuante procedió a realizar un vaciado de contenido, que vincula a dichos ciudadanos, con una Banda Organizada dedicada a la venta y contrabando de combustible, dicha evidencia se encuentra inserta en las actas procesales del procedimiento militar, de la misma forma se logro incautar en el vehículo descrito la cantidad de SESENTA Y CINCO (65) PIPAS DE DOSCIENTOS VEINTE LITROS C/U CONTENTIVA DE PRESUNTO COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, LLENOS EN SU TOTALIDAD, PARA UN TOTAL EN COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA DE CATORCE MIL TRESCIENTOS LITROS DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, razón por la cual trasladaron el procedimiento a la sede del Destacamento, y en virtud que el referido ciudadano se encuentra presuntamente incurso en uno de los delitos tipificado en la Ley Sobre El Delito de Contrabando procediendo a la detención preventiva del mismo, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asisten como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 la constitución de la República Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, inserta a los folios (02 03); 2.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, inserta a los folios (05); 3.-) ACTA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULO, de fecha 07-08-14, que riela al folio (07) de la presente causa, 4.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTIODIA, de fecha 07-08-14, las cuales corren insertas a los Folios (10 al 12) de la presente causa , elementos estos que hacen presumir su participación en los hechos, toda vez que fueron aprehendidos durante el procedimiento policial, En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, el daño causado, por lo que considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es imponer MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL, a los ciudadanos L.G.G. Y J.L.U., plenamente identificados, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias a.s.c. con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de marras, por cuanto una medida menos gravosa no sería suficiente para garantizar las resultas del presente proceso, ello en razón de la etapa insipiente de la investigación, Ahora bien, en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta del presente procedimiento, realizada por la defensa quien considera que no se dio cumplimiento a las exigencias establecidas en la ley especial que rige el procedimiento, así como viola el debido proceso de conformidad a lo establecido en el articulo 49 del Constitución dado que las actuaciones se hicieron sin la presencia de testigos alguno, simplemente son las actuaciones de los funcionarios que de manera irrita llevaron a cabo las actuaciones, en tal sentido, se observa de las acta policiales, que los funcionarios amparados en el procedimiento en flagrancia realizan la inspección de los hoy imputados localizando presunto combustible, realizando el procedimiento bajo las reglas de la actuación policial, por lo que se declara SIN LUGAR la nulidad interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se observa violación alguna de derechos o garantías constitucionales o procesales, que vicien de nulidad absoluta el procedimiento. Se ordena el ingreso de los imputados antes identificados al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. De igual manera se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Igualmente se proveen las copias solicitadas por el Ministerio Público y por la defensa privada. Y ASÍ SE DECIDE…

. (Negrillas y subrayado de la Sala)

Del análisis de la decisión antes trascrita, esta Sala ha podido verificar, lo peticionado por la defensa en al acto de presentación de imputado y el correspondiente pronunciamiento del tribunal, en ese sentido, considera esta Alzada oportuno establecer que la figura de la omisión, como una de las formas en que se materializa la inactividad jurisdiccional, tiene lugar, en aquellos casos en los que se produce un abandono total de la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados por las partes que intervienen en el conflicto penal.

En este mismo orden de ideas, considera este Despacho de Alzada oportuno reiterar que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por el impugnate, se produce cuando el Juez o Jueza deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002, concerniente a la incongruencia omisiva y establece lo siguiente:

… Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.

La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado

. (Subrayado de la sala)

Para que se configure el vicio de omisión de pronunciamiento, deben concurrir dos supuestos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional.

De seguida observa este despacho que el apelante cumplió con el primer requisito al plantear en sede jurisdiccional su petición al momento de hacer uso de la palabra en la audiencia de presentación de imputados, en virtud de la imputación realizada por la representación Fiscal con ocasión a la detención de los ciudadanos L.S.G.G. y J.L.U..

Establecido por esta Sala lo que debe entenderse por omisión de pronunciamiento, se hace pertinente analizar si dicha omisión violentó efectivamente el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, o si por el contrario, fue desestimada tácitamente o puede deducirse del razonamiento de la decisión impugnada. En el caso de autos, si bien se configuró el primer requisito, ya que el apelante planteó el problema en sede jurisdiccional -solicitó la nulidad del procedimiento policial y la libertad de sus defendidos-, no es menos cierto, que el segundo requisito no se configuró, en virtud que el Juzgado de Control al término de la Audiencia de Presentación de Imputados declaró sin lugar la nulidad planteada por la defensa, cuando expresó que con respecto a lo alegado por la misma, en relación a que no se dio cumplimiento a las exigencias establecidas en la Ley Especial que rige el procedimiento, así como que se violentó el debido proceso, de conformidad a lo establecido en el articulo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que las actuaciones se hicieron sin la presencia de testigos alguno, por lo que la jueza de control estableció que simplemente eran actuaciones de los funcionarios amparados bajo la figura del procedimiento en flagrancia, que de acuerdo a la inspección de los hoy imputados se localizó presunto combustible, realizando el procedimiento bajo las reglas de la actuación policial, por lo que declaró SIN LUGAR la nulidad interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su criterio no hubo violación alguna de derechos o garantías constitucionales o procesales, que viciaran de nulidad absoluta el procedimiento; por lo que no asiste la razón a la Defensa con respecto a que la Jueza de la Instancia omitió pronunciarse sobre la nulidad que le planteó, por lo ya verificado por este Alzada. Y así se decide.

Por otra parte, con respecto al argumento de la Defensa, que la jueza de control omitió pronunciamiento cuanto le solicitó la desestimación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIER, considera este Tribunal Colegiado, que la Jueza a quo efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, cuando analizo los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y considerar que en el caso concreto, se presumía la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previo a establecer que son delitos de acción publica, que no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad, así como fundamentos elementos de convicción que comprometen la participación de los imputados de autos en tales delitos, y que por las circunstancias del caso consideró procedente decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que al avalar los pedimentos del Ministerio Pùblico, desecho los pedimentos de la Defensa, y por vía de consecuencia la jueza de Control dio respuesta al planteamiento de la defensa con respecto a la solicitud de improcedencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón al recurrente con respecto a tal denuncia, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento en el fallo proferido por la instancia.

Finalmente con relación a la denuncia de omisión de pronunciamiento con respecto a la solicitud de prueba anticipada en la audiencia de presentación de imputados por parte de la Defensa, considera esta Sala de Alzada que en el caso de marras, la declaratoria sin lugar de la nulidad efectuada por le Juzgado de Control en la mencionada audiencia, implicó tácitamente el rechazo de la solicitud de prueba anticipada planteada, pues ella era a los fines de probar la nulidad alegada, razón por la cual resulta plausible afirmar que en el presente caso no existió una omisión de pronunciamiento, pues si bien su decisión no fue exhaustiva en el pronunciamiento, no es menos cierto que se produjo de modo tácito, deduciéndose del análisis efectuado por la a quo en la decisión judicial.

Advierten este Tribunal Superior en relación a lo expresado ut supra en atención a la solicitud de la practica de prueba anticipada, que amen del rechazo que hiciere la instancia al declarar sin lugar la nulidad, por cuanto ella fue justificada para demostrar tal planteamiento, por lo que estiman pertinente aclarar, quienes aquí deciden, que resulta inoficiosa la nulidad de la decisión recurrida, puesto que esto constituiría una reposición inútil, a tenor de lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando tal practica no incide en el dispositivo del fallo, pues de las actas se aprecia fotografías del vehiculó Camión Ford, 750, Color Blanco, Placas A39BC2V, cargado de pipas, que riela al folio 14 de la causa principal.

Así las cosas, conviene tener presente la etapa procesal en la cual se ejerce el recurso por cuanto la motivación que se le exige al juez de control en la audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 06.08.2013:

… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen su presunta participación en los hechos por parte de los ciudadanos imputados L.S.G.G. y J.L.U.; lo que originó la decisión recurrida, pues en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, debiendo la defensa técnica en la fase investigativa proponer las diligencias de investigación que a bien considere, ello con el objeto de desvirtuar la imputación atribuida por la Vindicta Pública a sus representados; motivo por el cual se declara sin lugar los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa.- Así se decide.-

Es así y tomando en consideración no sólo lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues expresamente establece que debe garantizarse el debido proceso en todo estado y grado de la causa, sino en atención a los principios y normas de orden constitucional, los doctrinarios y las múltiples jurisprudencias que explican el Principio de legalidad, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, y la Tutela Judicial Efectiva, algunas de las cuales se señalaron con anterioridad, es por lo que estima esta Sala, que no se violaron en el presente caso los derechos y garantías procesales al haberse motivado los pronunciamientos realizados en la decisión impugnada, siendo que la Jueza interpreto de manera integral el ordenamiento jurídico y además veló por la aplicación de la ley en todo su sentido, prevista en normas de orden Constitucional y Legal; por todos los razonamientos antes expuestos, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se configura ninguno de los motivos de apelación denunciados por el recurrente, en razón de lo cual, esta Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado en ejercicio F.G., actuando como defensor privado de los ciudadanos L.S.G.G. y J.L.U., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECLARA

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho F.G., actuando como defensor privado de los ciudadanos L.S.G.G. Y J.L.U..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 3C-980-14, fecha 11 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declara: mediante la cual PRIMERO: decretó la aprehensión por flagrancia de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la L.O.C. la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; SEGUNDO: decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: decreta las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de lo siguiente de lo siguiente: camión ford, 750, color blanco, PLACAS A39BC2V. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 409-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

YMF/.-

VP02-R-2014-001102.