Decisión nº 428-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 16 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, dieciséis (16) de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-040956

ASUNTO : VP02-R-2014-001173

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada M.F.C.C., Defensora Pública Trigésima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E. (Indocumentada), portadoras de las cédulas de identidad Nros. 24.251.342 y 11.065.992, contra la decisión Nro. 1285-14, de fecha 15 de septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia de presentación de imputado, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de las mencionadas ciudadanas por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con lo establecido en el artículo 56 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, asimismo acordó la tramitación de la investigación a través del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

La admisión del recurso se produjo el día 03.10.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada M.F.C.C., Defensora Pública Trigésima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…LO ALEGADO POR LA DEFENSA

En esta oportunidad, la defensa alegó “Revisadas como han sido las actuaciones y escuchada la imputación fiscal esta defensa se opone a la misma, por cuanto la misma no tiene fundamento alguno, en primer lugar no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de mis defendidas, de acuerdo a lo establecido en el articulo (sic) 236 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la fiscalía solo (sic) alega el dicho de los funcionarios policiales, sin aportar un solo elemento mas, que dote de imparcialidad y objetividad a la actuación policial practicada, puesto que el dicho de los funcionarios policiales constituyen meros indicios, tomando en cuenta que el hecho ocurrió en plena vía pública, en el punto de control fijo Peaje Guajira Venezolana, ubicado en el Puente Sobre el Rio Limón, Municipio M.d.E.Z.. Por otra parte la Defensa se opone a la precalificación del delito de Contrabando de Extracción, realizada por la representante del Ministerio Público, por cuanto de las actas no se evidencia en la narración de los hechos la participación de mis defendidas como para ser imputadas por tal delito, por lo que esta defensa solicita ciudadana Juez sea desestimado tal delito. Tomando estas consideraciones, de que mis defendidas no tienen antecedentes penales, tienen arraigo en el país, es por lo que se solicita la libertad plena por las razones antes expuestas de no considerar este digno tribunal la misma solicito le sea otorgado a mis defendidos una medida menos gravosa de las establecidas en el articulo (sic) 242, por cuanto la privación de libertad es desproporcionada, violentando su derecho a enfrentar el proceso penal en libertad así sea restringida. Igualmente, alega la fiscalía que existe peligro de fuga por la pena a imponer, en tal sentido, si una persona una vez penada puede optar por estar en libertad, que (sic) sentido tiene privarla de forma preventiva al inicio del proceso, utilizando esta medida desnaturalizando su finalidad. Alega la fiscalía que existe peligro de obstaculización de la investigación, pero se pregunta la defensa de que (sic) pruebas y cual (sic) es el perfil de mis defendidas que son personas de escasos recursos que no tienen relaciones de poder, no tienen ninguna influencia política ni de ninguna otra manera, y menos aun no son funcionarías policiales para poder pensar que van a influir de alguna manera en los expertos de las pruebas que no existen. Es totalmente irracional la medida solicitada por la fiscalía, se pide a la Juez que garantice la constitucionalidad del proceso y garantice la libertad de mis defendidas aplicando las medidas cautelares correspondientes que son suficientes para garantizar las resultas del presente proceso.

Procedo a discriminar en qué consiste la FALTA DE FUNDAMENTO SERIO en lo alegado por la Fiscalía del Ministerio Público con respecto al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN por violentar el principio de legalidad por no aportar una sola prueba tendiente a demostrar la comisión de este delito:

1.1. La Ley Orgánica de Precios Justos (2014) no es aplicable a los hechos objeto del presente proceso:

El articulo (sic) 2 de la ley, indica los sujetos de aplicación de la ley

(…Omissis…)

¿Qué son actividades económicas?

Aquellas relacionadas a la comercialización de productos que lleve a obtener una ganancia para el comerciante, es decir, tiene una estructura de costos, una fijación de porcentaje de ganancia. Por ello, la ley especial indica en el artículo 1 el "objeto de la ley", que determinará los precios justos de bienes y servicios, mediante el análisis de estructura de costos, la fijación de porcentaje máximo de ganancia y la fiscalización efectiva de la actividad económica y comercial.

En los casos de contrabando, la Ley Sobre el Delito de Contrabando señala en su ámbito de aplicación:

(…Omissis…)

Es evidente que la dispersión legislativa acarree precisamente su mala aplicación, por ello en una buena labor interpretativa y de subsunción del hecho en la norma jurídico penal se debe atender en estos casos, al ámbito de aplicación de la ley y los sujetos de aplicación, así como también al espíritu del legislador y la razón de ser de la ley en penalizar ciertas conductas.

No es lo mismo una persona natural que ejerza la actividad económica formal que cometa ilícitos con ocasión a la actividad económica que ella realiza, que una persona natural que no sea comerciante que ilícitamente extraiga bienes del país. La persona que realiza actividad económica formalmente y adicionalmente cometa delitos con ocasión a su actividad comercial evadiendo la normativa de la Ley Orgánica de Pecios Justos incurre en mayor reproche social y su actuación delictiva se enmarca en dicha normativa por ser sujeto aplicable de esa normativa; pero en el segundo caso de la persona que no realiza actividad económica y cometa delitos extrayendo bienes del país sin acatar la respectiva normativa incurre en delitos previstos en la Ley de Contrabando, así se trate de productos de primera necesidad.

(…Omissis…)

Adicionalmente, la ley establece una serie de aspectos en relación estricta a la actividad económica que realizan esas personas jurídicas o naturales, en atención a la determinación y modificación del precio y márgenes de ganancia, procedimientos de inspección y fiscalización en materia de precios y márgenes de ganancia, y no es sino hasta el CAPITULO VI de la ley que contempla el respectivo RÉGIMEN SANCIONATORIO, ¿Dirigido a quienes? Se lee en el articulo (sic) 44 lo siguiente: "Para los efectos de la presente ley se entenderán como infracciones, el incumplimiento de las obligaciones establecidas en ella, su Reglamento y demás normas dictadas por la SUNDDE..."

(…Omissis…)

Como se puede observar todo el contenido de la ley revela que su normativa sancionatoria no se aplica en este caso, si K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E., quienes no realizan actividad económica "NO ES SUJETO DE APLICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS". Ahora bien, como consecuencia de esto, la acusación por el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN viola el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, por cuanto el hecho establecido en las actas elaboradas por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas (sic) Penales no se subsume en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos. De esta manera, nadie podrá ser castigado a una pena de DIEZ (10) a CATORCE (14) AÑOS de PRISIÓN por una conducta que no está contenida en esta norma jurídico penal. En todo caso, entrando a analizar las cantidades de mercancía decomisadas, el hecho punible debe analizarse a la luz de la LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, a los fines de determinar si la presunta conducta descrita en el acta policial es una conducta delictiva o no.

1.2.- Los hechos descritos por la parte acusadora no constituyen delito, según la Ley Sobre el Delito de Contrabando:

La sección segunda: De las faltas en materia de contrabando, articulo (sic) 23 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando indica claramente que en los casos de contrabando de mercancías (contrabando agravado, contrabando simple, etc), involucren como objeto de contrabando mercancías o bienes sujetos a restricciones arancelarias, prohibiciones, reserva, suspensión, registros sanitarios, certificados de calidad u otros requisitos aduaneros y su valor en aduana "NO EXCEDA DE QUINIENTAS (500) UNIDADES TRIBUTARIAS" serán consideradas como "FALTAS", en aplicación del PROCEDIMIENTO PARA LOS CASOS DE FALTA establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, y los SANCIONES consisten en IMPOSICIÓN DE MULTAS calculadas con base al valor de la Unidad Tributaria, y no una pena de prisión.

(…Omissis…)

Para ser más explicativos, la conducta humana denominada contrabando se inscribe en el marco del derecho penal económico. La economía de las naciones necesita tener control sobre sus importaciones y exportaciones, por cuanto hace a la vida de un país. De esa forma, se considera que comete contrabando aquel que ejerce acciones u omisiones, mediante una conducta ardidosa o engañosa, con el objeto de lograr que determinada mercadería eluda el control de servicio aduanero, los celulares, los perfumes y las carteras son objetos producidos por el contrabando. En derecho penal, el "bien jurídico tutelado" es aquello que la sociedad en su conjunto ha resuelto que defenderá, incluyendo cualquier conducta disvaliosa que lo vulnere en la categoría de delito. El bien jurídico tutelado en el contrabando es "el normal funcionamiento del control aduanero en funciones esenciales de la actividad aduanera".

Por ello, la ley de contrabando contempla delitos de contrabando en distintas modalidades, aclarando en su artículo 23 que se entenderá DELITO o FALTA dependiendo del monto de la mercancía objeto de contrabando calculado su valor en unidades tributarias. La razón de ser de esta norma es sencillamente: que el bien jurídico tutelado en el contrabando es "el normal funcionamiento del control aduanero en funciones esenciales de la actividad aduanera", el legislador para valorar la antijuridicidad de la conducta y su grado de reprochabilidad social acude a su valor económico, por cuanto el contrabando es esencialmente un delito de tipo económico como se señaló ut supra.

1.3.- No se comprobó que los supuestos bienes o mercancías incautadas sean efectivamente son (sic) "BIENES DECLARADOS DE PRIMERA NECESIDAD" o son "BIENES REGULADOS POR LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE):

Si todavía con los argumentos anteriores el Juez no comparte el criterio de la Defensa Pública, a todo evento la fiscalía alega que la conducta desplegada por las imputadas se subsume en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN cometido en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, por cuanto según el fiscal, dichas ciudadanas realizaron actos dirigidos a extraer bienes decretados por el Estado Venezolano como de primera necesidad perteneciente a la cesta básica al ser sorprendidos en el momento en que se disponían a sacarlos del territorio venezolano, siendo aprehendidos a escasos metros de la frontera con Colombia, actuando de manera conjunta y en concierto para llevar a cabo tal hecho delictivo; no obstante la Fiscalía no consignó prueba para demostrar que el presunto producto extraído como lo es: PASTILLAS DE IBUPROFENO, es un producto incluido en la cesta básica, o si un producto de primera necesidad. ¿Se considera las Pastillas (sic) de Ibuprofeno un producto de primera necesidad para el consumo humano?

Ciudadana Jueza, esta defensa difiere de la precalificación fiscal, al imputar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley, de la ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 56 de la referida Ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, en virtud de que no concurren las condiciones objetivas de punibilidad.

Razón por la cual, considera esta defensa que no se encuentra ajustado a derecho la tipicidad en la presente causa. Por todo lo antes expuesto ciudadana juez, es que solicito en este acto se otorge (sic) una medida menos gravosa y de posible cumplimiento a mi (sic) defendido (sic) como una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVA A LA PRIVACIÓN JUDIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y por ultimo (sic) solicito copia simples de las actas que conforman la presente causa, es todo".

FUNDAMENTO DEL RECURSO

Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mis representadas, toda vez que en dicha decisión, la ciudadana Juez de Control, no realizo (sic) pronunciamiento sobre la solicitud que se le hiciera en esa oportunidad la Defensa, limitándose solo (sic) a decretar lo exageradamente e infundamentado de lo peticionado por el Ministerio Público, decretando la privación judicial sin motivación.

PRIMERO: Mis defendidas fueron detenidas en fecha 13 de Septiembre (sic) de 2014, por funcionarios adscritos al Destacamento N° 112 Primera Compañía, destacamento zonal N° 11 DE (sic) LA (sic) Guardia Nacional, siendo aproximadamente las 4:00 horas de la tarde del día 13-09-2014, quienes se encontraban en el punto de control fijo, Puente sobre el Río Limón del Municipio Mará, cuando observaron un vehículo Marca Chevrolet, Modelo Malibu, Color: Azul, Clase: Automóvil, Tipo: Sedan, Uso de Transporte Público, perteneciente a la Línea (sic) de transporte Paraguaipoa el Mojan (sic), Maracaibo, que se desplazaba en sentido Sinamaica (Municipio Guajira), por lo que funcionarios le indican a su conductor que se estaciona del lado derecho de la vía, a los fines de efectuarle una inspección al vehículo, observando tres ciudadanas con cierto nerviosismo, visualizando en la parte trasera varias bolsas de material sintético (plástico) de color negra contentiva de tabletas de Ibuprofeno en pastillas.

Ahora bien, de la revisión del artículo 20 de la Ley in cometo, se puede observar que el medicamento no iba a ser extraído ni tampoco se encontraban circulando por transito aduanero, aunado a ello, tampoco encuadra la conducta dentro del numeral 14, razón por la cual, considera esta Defensa que no se encuentra ajustado a derecho la tipicidad en la presente causa.

(…Omissis…)

PETITORIO

Solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión N° 1285-14 de fecha quince (15) de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de las imputadas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E., por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, ordenando la libertad plena y sin restricciones de mi defendido, todo ello en aras de una correcta aplicación del delito y de la Justicia. En caso de considerar improcedente la libertad plena e inmediata de mi defendido, solicito sea decretada una Medida (sic) Menos (sic) Gravosa (sic) y de Fácil (sic) Cumplimiento (sic) de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se investigue y sea Juzgado en libertad como lo establece el articulo (sic) 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(Destacado original)

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada EDICT CÓRDOVA NAVARRO, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décimo Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

…PRIMER PARTICULAR

En cuanto a lo señalado por la parte recurrente, es preciso señalar que el Ministerio Público al momento de colocar a disposición a las hoy imputadas al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, y en la oportunidad legal, fundamentó con todos y cada unos de los elementos de convicción recabados para el momento de la presentación, para imputar formalmente a las referidas ciudadanas, considerando que se encontraban llenos los extremos establecidos en la norma adjetiva penal, los cuales fueron considerados y valorados por el a quo, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaron aprehendidas las hoy imputadas, entrando a evaluar si se encontraban llenos los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.

(…Omissis…)

En este sentido, ciudadanos magistrados consideran quienes aquí suscriben, que no existe falta de motivación alguna y mucho menos falta a la Tutela (sic) Judicial (sic) efectiva por parte del a quo, toda vez que estamos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y le corresponderá al Ministerio Público, en la etapa de investigación, realizar las diligencias que se requieran, es decir, que es la misma fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la Fase (sic) de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente.

Por su parte, el a quo en ningún momento fue subjetivo, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aislada, sino por el contrario analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, donde uno los principales objetos para crear desestabilización económica, es extraer los productos considerados de primera necesidad y su traslado al país vecino Colombia, a través de los estados fronterizos como es el presente caso, y así proceder a la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno, y con ello desencadenar la existencia de otros hechos punibles trasnacionales, toda vez que de acuerdo a la ubicación geográfica en la que se encuentra el Estado Zulia, se ve vulnerable por este tipo de acciones que va en detrimento de la economía venezolana, y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo.

En razón de ello, a criterio de quienes aquí suscriben se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito económico que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesiona el orden socioeconómico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.

Por otro lado, ciudadanos magistrados, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de las hoy imputadas, plenamente identificadas, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.

(…Omissis…)

Es por ello, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los (sic) imputados (sic), según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él. En razón a ello es que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.

De allí que al momento de realizar la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular a las imputadas con la realización del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y Sancionado en el articulo 59 en concordancia con el establecido en el articulo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

(…Omissis…)

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada M.F.C.C., Defensora Pública Auxiliar de la Defensoría Pública Trigésima Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, obrando en su condición de defensora de las ciudadanas K.J.G., titular de la cédula de identidad N° V-24.251.342; Z.U.E., titular de la cédula de identidad N° V-11.065.992 y K.B.E.E., basada en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión Ns 1285-14, de fecha 15 de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en la causa signada bajo el Ns 10C-16021-14, en la causa seguida en contra de las referidas ciudadanas, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 en concordancia con lo establecido en el articulo (sic) 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano; se confirme la misma…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión Nro. 1285-14, de fecha 15 de septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia de presentación de imputado, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con lo establecido en el artículo 56 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, asimismo acordó la tramitación de la investigación a través del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, la apelante arguye que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidas en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Asimismo aduce, que la precalificación del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN no se ajusta a la narración de los hechos establecidos por el Ministerio Público, toda vez que, la Ley Orgánica de Precios Justos establece una serie de aspectos en relación a la actividad económica que realizan las personas jurídicas, lo cual no se aplica en el caso de marras, en virtud que las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E. no realizan ninguna actividad económica.

En virtud de ello, la Defensa Pública sostiene, que al analizar las cantidades de mercancías decomisadas en el presente caso, el hecho punible debe analizarse a la luz de la Ley sobre el Delito de Contrabando, más aun cuando las pastillas de ibuprofeno no son consideradas como un producto de primera necesidad para el consumo humano. Finalmente, la recurrente solicita sea decretada una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor de sus defendidas.

Ahora bien, esta Sala de Alzada evidencia de las actas, que efectivamente en fecha 15.09.2014, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión Nro. 1285-14, en la audiencia de presentación de imputado realizó las siguientes consideraciones:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de cada una de las imputadas, quienes en este acto se abstuvieron de declarar, y de la Defensa Pública, este JUZGADO DÉCIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: la defensa Pública en sus alegatos de Defensa, refiere oponerse a la imputación realizada por la Vindicta Pública, por cuanto la misma no tiene fundamento alguno, puntualizando que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidas, por lo que solicita sea desestimado el delito imputado de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de J Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el articulo (sic) 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, a ese respecto debe el Tribunal destacarle a la Defensa Pública, que apenas en este caso nos encontramos en la fase incipiente por lo que la calificación jurídica es provisional (…Omissis…) es por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa relativo a que se DESESTIME el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN. Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención de las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y , K.B.E.E., se produjo en fecha 13 de Septiembre (sic) de 2.014, siendo las 4:00 horas de la tarde aproximadamente, subsumiéndose en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el articulo (sic) 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Así mismo (sic), se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación (sic), observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, en relación a las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E., se subsume en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…Omissis…); asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que las ciudadanas hoy individualizadas, se encuentran incursas en el hecho punible que se les atribuye, como son: ACTA POLICIAL N° 296; cursante a los folios 3 y 4, donde los funcionarios actuantes dejan constancia que en fecha 13SEP2014, SIENDO LAS 04:00 PM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes (…Omissis…); ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS; insertas a los folios 5, 6 y 7, respectivamente todas de fecha 13/09/14, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de la identificación personal de cada una de las imputadas ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E., constando asimismo la identificación del funcionario que impuso de los derechos y Garantías (sic) a las imputadas; ACTA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS; cursante al folio 8, donde los funcionarios actuantes, dejan constancia de habérseles retenido a las imputadas, de las siguientes evidencias, a saber: DOSCIENTOAS (sic) (200) TABLETAS DE MEDICAMENTO IBUPROFENO MARCA GENFAR, DE FABRICACIÓN COLOMBIANA, CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE DIEZ (10) UNIDADES (PASTILLAS) DE COLOR NARANJA DE 400 MILIGRAMOS CADA UNIDAD, PARA UN TOTAL DE DOS MÍL UNIDADES (PASTILLAS); DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO (295) TABLETAS DE MEDICAMENTO IBUPROFENO MARCA GENFAR DE FABRICACIÓN COLOMBIANA, CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE DIEZ (10) UNIDADES (PASTILLAS) DE COLOR NARANJA, DE 400 MILIGRAMOS CADA UNIDAD CON UNA INSCRIPCIÓN EN LA PARTE POSTERIOR, DONDE SE PUEDE LEER (USO INSTITUCIONAL) PARA UN TOTAL DE DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTS (2.950) UNIDADES (PASTILLAS); ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA. CONJUNTAMENTE CON DOS (2) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS: cursante a los folio (sic) 9 y 10, donde los funcionarios actuantes dejan constancia del lugar donde se practicó la aprehensión de las imputadas; ENTREVISTA; cursante a los folios 11 y 12, debidamente rendida en fecha 13/09/14 ante el Comando de Zona N° 11, por parte del ciudadano Á.S.G., (…Omissis…); SEIS (06) RESEÑAS FOTOGRÁFICAS; cursante al folio 13, relacionadas con el procedimiento practicado; REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., SIGNADAS BAJO LOS NÚMEROS 068 y 067; cursantes a los folios 15 y 16; donde se describen las evidencias físicas incautadas a las imputadas.

Ahora bien es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas (sic) de Investigación (sic), se desprenden que éstos se subsumen en el tipo penal en relación a las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E., en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el articulo (sic) 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora y por cuanto de actas y de la investigación Fiscal se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que las Imputadas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E., son autora (sic) o partícipes del delito que se le imputa, en virtud que ni las imputadas, ni la defensora de confianza en ningún momento desvirtuó los elementos presentados por el Ministerio Publico.

Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del (sic) Artículo (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro (sic) de Obstaculización (sic) al proceso, ya que nos encontramos en la Fase (sic) de Investigación (sic) en la presente Causa (sic), existiendo la sospecha de que las Imputadas (sic) podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción (sic) Penal (sic), esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida (sic) Menos (sic) Gravosa (sic) solicitada por la Defensora Pública de las imputadas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E., toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZA o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida (sic) ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, (…Omissis…). De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo (sic) 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado (sic) o Imputada (sic) comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción (sic) Penal (sic) es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendí, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este (sic) Juzgador (sic) en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece. (…Omissis…), considerando además este Tribunal, que una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de las Imputadas (sic) K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E., en la presente causa, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el articulo (sic) 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación (sic) que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida (sic) Cautelar (sic), lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza (…Omissis…)

Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto (sic) Conclusivo (sic). Tomando en cuenta a su vez, que la Defensora de confianza de las imputadas podrán solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión (sic) y Examen (sic) de la Medida (sic) acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Y de los hechos extraídos de las distintas Actas (sic) de Investigación (sic), se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…Omissis…), debiendo tomar en cuenta además quien aquí decide al contenido establecido en el artículo 1 del Decreto N° 1.190 publicado en la Gaceta Oficial N° 40.481 en fecha 22-08-14 relativo a los productos de primera necesidad, considerando que el Ministerio Público, en el caso que nos ocupa está solicitando para las imputadas sea decretada MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de la misma manera atendiendo al tipo penal el cual atenta contra el Estado Venezolano; De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…

(Destacado original)

Del análisis realizado a la decisión que antecede, esta Alzada evidencia, que efectivamente la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E. en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con lo establecido en el artículo 56 eiusdem, sumado a la fase incipiente en la cual se encuentra en proceso. Asimismo estimó, que en el presente caso existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, no siendo suficiente el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso, por lo que decidió decretar medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de las mencionadas ciudadanas, declarando con lugar las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y sin lugar las peticiones de la defensa.

Precisado lo anterior, esta Alzada quiere dejar sentado que si bien es cierto toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, no menos cierto es que por razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, este Tribunal ad quem, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 ordinal del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.

Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.

. (Negrillas de la Sala).

De lo anterior, se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2.010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...”

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras) de los imputados o imputadas, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

Por su parte, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que debe cumplirse para que sea procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y ellos son:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

.

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primer y segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con lo establecido en el artículo 56 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de las imputadas de marras, como lo son: 1.- ACTA POLICIAL N° 296; de fecha 13.09.2014, emitida por efectivos militares adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 112, del Comando de Zona Nro. 11, mediante la cual, los funcionarios actuantes dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos; 2.- ACTA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS, en la cual, los funcionarios militares dejaron constancia de la sustancia retenida a las imputadas de autos, a saber, doscientas (200) tabletas de medicamento ibuprofeno marca genfar de fabricación colombiana, contentivas en su interior de diez (10) unidades (pastillas) de color naranja, de cuatrocientos (400) miligramos cada una, para un total de dos mil (2000) unidades (pastillas), así como doscientos noventa y cinco (295) tabletas de medicamento ibuprofeno marca genfar de fabricación colombiana, contentivas en su interior de diez (10) unidades (pastillas ) de color naranja de cuatrocientos (400) miligramos casa unidad, con una inscripción en la parte posterior donde se puede leer (uso institucional) para un total de dos mil novecientos cincuenta (2950) unidades (pastillas); 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA. CONJUNTAMENTE CON DOS (2) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, donde los funcionarios actuantes dejan constancia del lugar donde se practicó la aprehensión de las imputadas de marras; 4.- ENTREVISTA, rendida en fecha 13/09/14 por parte del ciudadano Á.S.G., ante el Comando de Zona Nro. 11; 5.- RESEÑAS FOTOGRÁFICAS, relacionadas con el procedimiento practicado y; 6.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., signadas con los Nros. 068 y 067, en las cuales, los funcionarios militares dejan constancia de la evidencia física colectada.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye a las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E., ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculado a lo anterior la a quo dejó establecido que las imputadas de autos, podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole al titular de la acción penal esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho punible.

En ese sentido, estas Alzada estima, que la jueza de instancia efectivamente analizó los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de las imputadas de marras. Sin embargo, en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la a quo en la audiencia de presentación de imputado, esta Alzada considera necesario establecer lo siguiente:

En el caso bajo estudio, a las procesadas de autos les fue imputado el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 56 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, el cual establece lo siguiente:

Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.

Sobre este tipo penal este Órgano Colegiado procede a analizar los hechos, a los fines de determinar si ciertamente se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público a las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E., y en efecto, resulta necesario referir aspectos propios del “Delito”, estableciendo la doctrina patria lo siguiente:

El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal

(Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde en su obra “Derecho Penal Parte General”, estableció lo siguiente:

…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito

(Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observan los siguientes elementos: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo para realizar el hecho. En efecto, es necesario señalar que deben concurrir todos los elementos referidos ut supra, puesto que al faltar uno de ellos ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o porque en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

En ese sentido, consideran estas juzgadoras pertinente precisar, que el tipo penal es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas y contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así, se tiene que la Ley Orgánica de Precios Justos tiene como objetivos generales y fundamentales la consolidación del orden económico social, así como defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

A ese tenor, el artículo 1 de la Ley Orgánica de Precios Justos establece que:

Artículo 1º—Objeto. La presente Ley tiene por objeto asegurar el desarrollo armónico, justo, equitativo, productivo y soberano de la economía nacional, a través de la determinación de precios justos de bienes y servicios, mediante el análisis de las estructuras de costos, la fijación del porcentaje máximo de ganancia y la fiscalización efectiva de la actividad económica y comercial, a fin de proteger los ingresos de todas las ciudadanas y ciudadanos, y muy especialmente el salario de las trabajadoras y los trabajadores; el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades; establecer los ilícitos administrativos, sus procedimientos y sanciones, los delitos económicos, su penalización y el resarcimiento de los daños sufridos, para la consolidación del orden económico socialista productivo.

De lo anterior, se advierte que el propósito de la Ley se refiere a la protección del ciudadano muy especialmente en la protección de sus ingresos que se ven mermados con las practicas de las distorsión del comercio en general, es por ello, que para garantizar los precios justos en los artículos de primera necesidad se han realizado adecuaciones por rubros tales como alimenticios, limpieza, artículos de higiene personal, electrodomésticos y tecnología.

Entre tanto, es conveniente anotar, que el artículo 5 de la resolución DM-No. 22-12 de fecha 30 de mayo de 2012, emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, referente a los lineamientos y criterios para la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas textualmente establece que:

Artículo 5. Cuando las circunstancias lo requieran, Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control podrá ser emitida para la movilización al detal de materia de materia prima acondicionada, y productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano…

Dentro de este orden de ideas, dicha resolución prevé que para la movilización de productos al detal, cuando la circunstancias lo requieran, la guía única de movilización podrá ser emitida para la movilización de materia prima acondicionada, y productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano, sin embargo, las cantidades estarán limitadas de cien (100) hasta quinientos (500) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira y Zulia; y de mil (1000) hasta cinco mil (5000) kilogramos en el resto del país.

Adicionalmente, la resolución in comento contiene una excepción a la obligación de Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, en su artículo 9 y de forma textual prevé:

…La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira, y Zulia.

En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el proveedor, y este último está obligado a registrar en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en los casos que corresponda, los despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre sus inventarios físicos y los inventarios llevados a por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA).

Una vez establecido lo anterior, esta Sala verifica de las actas remitidas a esta Alzada, específicamente del acta policial N° 296, de fecha 13.09.2014, que los efectivos militares adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 112, del Comando de Zona Nro. 11, dejaron constancia de lo siguiente: "…Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, encontrándonos de servicio en el Punto de Control Fijo, Peaje Guajira Venezolana, Ubicado en la Cabecera del Puente Sobre el Río Limón, Municipio M.d.E.Z., cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales en el Marco de la Misión a Toda Vida. Se observó un vehículo con las siguientes características: Marca Chevrolet, Modelo Malibu, Color Azul, Clase Automovif5 Tipo Sedan, Uso Transporte Publico, perteneciente a la línea de transporte Publico (sic) Paraguaipoa, el Mojan (sic), Maracaibo, que se desplazaba en sentido Sinamalca (Municipio Guajira) - El Mojan (sic) (Municipio Mara), el cual se encontraba en la fila de los vehículos el cual visualizamos, procediendo a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehículo y su conductor, una vez acatada dicho requerimiento se procedió a identificar al ciudadano conductor como: Á.S.G., Titular de Cédula de Identidad V-6.237.306, este se encontraba en compañía de tres (03) ciudadanas pasajeras de la unidad de transporte publico (sic) las cuales quedaron Identificadas (sic) como: quien dijo ser y llamarse 1.- K.J.G.G., cédula de identidad (Indocumentada). 2.- quien dije ser y llamarse Soila (sic) U.E., cédula de identidad (indocumentada), y 3,- K.B.E.E., titular de la cédula de identidad (indocumentada), una vez identificados los ciudadanos (conductor sus acompañantes) las ciudadanas pasajeras manifestaban cierto grado de nerviosismo motivo por lo que se procedió a preguntarle a los ciudadanos que si en el vehículo o entre sus vestimentas era transportada algún objeto o cosa de Interés (sic) criminalístico, manifestando tanto el conductor como las ciudadanas que ni en el vehículo ni entre su vestimenta era transportado nada fuera de lo normal, seguidamente se le Indico (sic) que el vehículo sería objeto de una inspección rutinaria amparados en los artículos 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, manifestándole las ciudadanas que por favor descendieran de vehículo, seguidamente se procedió con la nombrada inspección al vehículo logrando observar visualmente en la parte interior trasera del vehículo unas bolsas de material sintético (plástico) de color negras, que al preguntar por el propietario o propietarias las ciudadanas pasajeras nombradas en acta manifestaron verbalmente libre de toda coacción y apremio ser de todas, (…Omissis…) acto seguido se procedió a abrir dichas bolsas y una vez abierta se pudo visualizar que se encontraban contentivas de tabletas de Ibuprofeno en pastillas de diez (10) unidades (pastillas) cada tableta de 400 miligramos cada pastilla de color narania de fabricación colombiana donde se pudo leer en la parte posterior de la tableta "Uso Institucional", acto seguido la SI. G.O.M., efectiva adscrita al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N° 112, procedió a realizarles una requisa corporal a las ciudadanas y a los bolsos de mano que portaban las ciudadanas, logrando visualizar en un bolso de mano para damas de material sintético (plástico) de color negro sin marca perteneciente a la ciudadana K.J.G., el cual se observó vacío para el momento pero logrando palpar objetos en su interior, por lo que se utilizó una herramienta de trabajo (Tijeras) para realizarle un corte a la tela del interior de referido bolso, una vez realizado dicho corte se pudo percatar visualmente que en el mismo de manera oculta (doble fondo) eran transportado más tabletas de Ibuprofeno de diez (10) unidades (pastillas) cada tableta en pastillas de 400 miligramos cada pastilla de color naranja de fabricación colombiana, acto seguido se le pregunto (sic) a las ciudadanas si poseían alguna documentación que apara la entrada al país, el traslado y la tenencia de dicha mercancía, manifestando las ciudadanas no poseer ningún tipo de permisologia, viendo esta irregularidad se procedió a indicarles a las ciudadanas que se encontraban detenidas preventivamente por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos tipificados en la ley de contrabando y que serían trasladadas hasta la sede del Segundo Pelotón de la Primera Compañía del DF-31, (Puerto Guerrero) (…Omissis…) para posteriormente realizar el conteo de lo transportado en el vehículo en presencia del testigo, arrojando como resultado lo siguiente: 1,- Doscientas (sic) (200) Tabletas (sic) de Medicamento (sic) ibuprofeno Marca (sic) Genfar de Fabricación (sic) Colombiana (sic), Contentivas (sic) En (sic) Su (sic) Interior (sic) de Diez (sic) (10) unidades (Pastillas) de Color (sic) Naranja (sic) de 400 Miligramos (sic) Cada (sic) unidad Para Un (sic) Total (sic) de Dos (sic) mil (2.000) unidades (Pastillas). 2,- Doscientos (sic) Noventa (sic) y Cinco (sic) (295) tabletas de medicamento Ibuprofeno Marca (sic) Genfar de Fabricación (sic) Colombiana (sic), contentivas en su interior de diez (10) unidades (pastillas) de color naranja de 400 miligramos cada unidad, con una inscripción en la parte posterior donde se puede leer (Uso Institucional) para un total de Dos (sic) Mil (sic) Novecientos (sic) Cincuenta (sic) (2.950) unidad (pastillas)…”.

De lo cual se infiere, que si bien a las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E., les fue incautada la cantidad de doscientas (200) tabletas de medicamento ibuprofeno marca genfar de fabricación colombiana, contentivas en su interior de diez (10) unidades (pastillas) de color naranja, de cuatrocientos (400) miligramos cada una, para un total de dos mil (2000) unidades (pastillas), así como doscientos noventa y cinco (295) tabletas de medicamento ibuprofeno marca genfar de fabricación colombiana, contentivas en su interior de diez (10) unidades (pastillas ) de color naranja de cuatrocientos (400) miligramos casa unidad, con una inscripción en la parte posterior donde se puede leer (uso institucional) para un total de dos mil novecientos cincuenta (2950) unidades (pastillas), no es menos cierto, que tal como lo refiere la defensa de marras, dichos medicamentos no son considerados por la SUNDEE como artículo de primera necesidad para el consumo humano, por lo que tampoco era necesaria la permisología que avalara la procedencia lícita de los mismos, en efecto, es importante resaltar, que los Ministerios de Alimentación, Agricultura y Tierras, Economía, Finanzas y Banca Pública, mediante una resolución con vigencia de un año en Gaceta Oficial Nro. 40.404, fijaron los bienes de primera necesidad que serán priorizados en trámites de aduana, y los alimentos serán la carne bovina, leche, arvejas, frijoles, trigo, maíz, fórmulas lácteas y preparaciones alimenticias.

A continuación el texto:

RESOLUCIÓN CONJUNTA

Por cuanto es deber del Estado garantizar la seguridad alimentaria del país, y asegurar la disponibilidad permanente de alimentos a la población, de manera estable y suficiente en el ámbito nacional, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades del consumidor y consumidora,

Por cuanto el Estado adopta políticas, estrategias y dicta medidas de orden financiero, comercial y otras que sean necesarias, que buscan alcanzar niveles estratégicos de abastecimiento, con la finalidad de satisfacer la demanda nacional de alimentos y de productos de primera necesidad de la población, en concordancia con las estrategias establecidas en el Plan Nacional de Consumo,

Por cuanto el Ejecutivo Nacional, con el fin de asegurar el abastecimiento interno de los alimentos asociados a la producción bovina, tales como carne, leche y sus derivados, como insumos idóneos para la provisión de proteína animal para toda la población,

De conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en ejercicio de las atribuciones conferidas en los artículos 24, 45, 60 y numerales 1, 9 y 27 del artículo 77 del Decreto N° 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de fecha 15 de julio de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008; en el artículo 10 del Decreto N° 6.936 de fecha 22 de septiembre de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.279 de fecha 6 de octubre de 2009; 1 del artículo 14 y los numerales 1, 2 y 14 del artículo 26 del Decreto N° 6.732 de fecha 02 de junio de 2009, sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.202 de fecha 17 de junio de 2009; en los numerales 1, 10 y 11 del artículo 2o del Decreto N° 737, de fecha 15 de enero de 2014, mediante el cual se modifica la denominación del Ministerio del Poder Popular de Finanzas, por la de Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.335 de fecha 16 de enero de 2014; así como en el artículo 60 del Decreto N° 6.071 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria de fecha 14 de mayo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008; en los numerales 3 y 4 del artículo 4, y en el literal f) y último aparte del artículo 91 y 92 del Decreto N° 5.879 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Aduanas de fecha 19 de febrero de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.875 de fecha 21 de febrero de 2008; y el artículo 13 del Decreto N° 239 de fecha 24 de mayo de 1989, mediante el cual se dictan las Normas para la Política Comercial de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.230 de fecha 30 de mayo de 1989; estos Despachos:

RESUELVEN

Artículo 1. Calificar como bienes de primera necesidad o de consumo masivo a los efectos del beneficio previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Aduanas, las mercancías correspondientes a la subpartida del Arancel de Aduanas, que se indican a continuación:

En corolario con lo anterior, quienes conforman esta Sala, constatan que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público no evidencian que las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E. hayan intentado extraer del territorio nacional alguno de los bienes regulados por el SUNDDE, aunado a que las mismas se desplazaban en una línea de transporte público que se trasladaba en sentido Sinamaica-El Moján, sumado a que el tránsito y movilización de tal rubro (medicamentos) no son catalogados como un artículo de primera necesidad, por lo que le asiste la razón a la Defensa cuando afirmó que los hechos por los cuales fueron aprehendidas las imputadas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E., no pueden subsumirse en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con lo establecido en el artículo 56 eiusdem.

Siguiendo con este orden de ideas, esta Alzada considera importante resaltar que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones que impidiera o intentara eludir la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional. Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas se encuentra la situación en la cual el sujeto activo en la perpetración del delito, haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original, con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado.

Ahora bien, visto que los hechos no se subsumen en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público y avalado por la jueza de instancia, este Tribunal ad quem considera pertinente definir qué ha sido considerado por la doctrina como contrabando, por lo que, se estima necesario citar al autor G.C.d.T., en su obra titulada “Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

.

En este mismo orden y dirección, es menester traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, artículo este que tipifica el delito de CONTRABANDO SIMPLE, desprendiéndose lo siguiente:

Artículo 7. Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.

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De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que dicho tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional.

En virtud de las consideraciones que anteceden y la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, donde se hace necesaria un conjunto de diligencias por parte del Ministerio Público, a los fines de establecer la veracidad de los hechos que se investigan, es por lo que esta Alzada estima que la precalificación ajustable para el caso de marras es el delito de CONTRAVANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y no así el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con lo establecido en el artículo 56 eiusdem, pues, de lo expuesto en el acta policial, se observa que las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E. presuntamente transportaban una cantidad de medicamentos tratando se evadir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, por lo que le asiste la razón a la defensa cuando en su escrito recursivo establece que el tipo penal invocado por el Ministerio Público y avalado por la jueza de control no se adecua a los hechos narrados por la Vindicta Pública en la audiencia de presentación de imputado, razón por la cual, estas juzgadoras de Alzada proceden a cambiar la calificación jurídica por el delito de CONTRAVANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando. Y así se decide.-

Ahora bien, esta Alzada constata de las actas, que las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E. se encuentran privadas de su libertad, sin embargo, en virtud del cambio de calificación realizado por estas jurisdicentes, mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad resultaría desproporcional al caso en concreto, de manera que, lo ajustado en el caso de marras es sustituir la medida de privación por una medida menos gravosa, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a las presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de caución personal (fianza) con la presentación de dos (2) personas que se constituyan en fiadores, previo cumplimiento de los requisitos de ley. Y así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes esbozadas, este Tribunal Colegiado declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada M.F.C.C., Defensora Pública Trigésima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E., se REVOCA PARCIALMENTE la decisión Nro. 1285-14, de fecha 15 de septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia de presentación de imputado, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de las mencionadas ciudadanas por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con lo establecido en el artículo 56 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, asimismo acordó la tramitación de la investigación a través del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, con la modificación de la calificación jurídica de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y en consecuencia, OTORGA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E. (Indocumentada), portadoras de las cédulas de identidad Nros. 24.251.342 y 11.065.992, referidas a las presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de caución personal (fianza) con la presentación de dos (2) personas que se constituyan en fiadores, previo cumplimiento de los requisitos de ley, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 244 ejusdem, ello en atención a los principios de proporcionalidad, y se ordena al Juzgado de Instancia cumplir con el trámite respectivo para la libertad de las mencionadas ciudadanas, previo el cumplimiento de los requisitos de Ley. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada M.F.C.C., Defensora Pública Trigésima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E..

SEGUNDO

REVOCA PARCIALMENTE la decisión Nro. 1285-14, de fecha 15 de septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia de presentación de imputado, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de las mencionadas ciudadanas por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con lo establecido en el artículo 56 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, asimismo acordó la tramitación de la investigación a través del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, con la modificación de la calificación jurídica de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

TERCERO

OTORGA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de las ciudadanas K.J.G.G., Z.U.E. y K.B.E.E. (Indocumentada), portadoras de las cédulas de identidad Nros. 24.251.342 y 11.065.992, referidas a las presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de caución personal (fianza) con la presentación de dos (2) personas que se constituyan en fiadores, previo cumplimiento de los requisitos de ley, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 244 ejusdem, ello en atención a los principios de proporcionalidad, y se ordena al Juzgado de Instancia cumplir con el trámite respectivo para la libertad de las mencionadas ciudadanas, previo el cumplimiento de los requisitos de Ley. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 428-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby*.-

VP02-R-2014-001173