Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución15 de Octubre de 2014
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
PonenteFelixa Hernandez
ProcedimientoEnfermedad Ocupacional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

204º y 155º

Caracas, Quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014)

ASUNTO: AP21-R-2014-000587.

PARTE ACTORA: A.G., titular de la cedula de identidad Nº 8.614.056

APODERADOS JUDICIALES: J.M. y J.L., inscritos en el I.P.S.A. bajo el Nº 32.738 y 49.908, respectivamente,

PARTE DEMANDADA: Trevi Cimentaciones C.A., inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Mirando inscrita en fecha 3 de noviembre de 1992, anotado bajo el Nº 29, del tomo Nº 54-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: R.O. y D.P., inscritos

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL.-

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha trece (13) de mayo de 2014, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha catorce (14) de abril de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Cumplidas las formalidades que se desprenden de las actas del expediente sobre la sustanciación de la causa, y celebrada la audiencia correspondiente, se procedió a fijar y celebrar audiencia de dispositivo oral en fecha 06 de octubre del presente año.

Estando en el lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

Por motivos debidamente justificados, debidamente notificados a la Presidencia del Circuito Judicial no se computa para el lapso de sentencia, el día 13 de octubre de 2014.

-CAPITULO I-

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe al recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha catorce (14) de abril de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, incoada en los términos expuestos por los recurrentes en el acto de audiencia oral. Así se decide.

-CAPITULO II-

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA ANTE ESTA ALZADA

La parte actora recurrente en el decurso de la audiencia ante este tribunal basó sus argumentos de apelación en tres aspectos fundamentales, en los siguientes límites:

Argumento la violación de las previsiones del artículo 130 de la LOPCYMAT, literal 3°, por cuanto a su decir, la juez a quo, aplicando una severidad extrema, considera que dejó de valorar los elementos de convicción necesarios cursantes en los autos, como sería la existencia de un procedimiento de calificación de despido en la Inspectoría del Trabajo de Maracay, mediante la cual se observa que la empresa violentó todas las normas de higiene y seguridad, por cuanto reseña en forma indefinida a la falta de valoración de una presunta prueba de informes, que si bien no fue promovida, considera que debió ser tomada en cuanta la existencia de un procedimiento de despido, por cuanto de dicha revisión exhaustiva se establecería el monto máximo de la indemnización del artículo en comento.

APELACIÓN DE LA PARTE DEMANADADA

El apoderado judicial de la parte demandada argumenta que previo al planteamiento de su punto de apelación, reconoce la existencia de una relación laboral, que la misma inicio para Pepsi-Cola Venezuela, C.A. y luego para Cervecería Polar, C.A. (sesión de trabajador), la fecha de inicio y culminación de la misma, y la forma de terminación por despido injustificado, el cargo desempeñado y que el último salario integral del accionante fue de Bs. 3.636,36.

Por otra parte, fundamenta en contra de la sentencia recurrida que existe del propio texto de la misma una contracción entre si estamos en presencia de una enfermedad común que se agravó con las condiciones de trabajo o es una enfermedad ocupacional con ocasión al trabajo; porque a decir de la recurrente, no esta demostrado el nexo de causalidad entre la enfermedad y las causas que generaron el agravamiento de la misma, así como una solicitud de que se aclare la precisión de que una cosa es una enfermedad ocupacional y una cosa es una enfermedad común que se agrava en la condición del trabajo. Precisa que no sería igual que una enfermedad común, que por los mismos actos de ejecución de la labor se agrave. Además precisa que el padecimiento pareciera haber surgido una vez concluida la relación laboral, entre el periodo del 2007 al 2011, finaliza la relación laboral y 4 años después que sale esto. Cierra el argumento reseñando que en todo caso si eso existe la enfermedad, debe haber unos atenuantes, y plantea el criterio expuesto en la Sentencia N° 14 de fecha 03 de marzo de 2014, de la Sala de Casación Social, en la cual a su decir, se indica que la relación de causalidad no venia dado por el incumplimiento a la normativa de la LOPCYMAT. Por todo lo cual solicita se revoque la sentencia de instancia y se declare sin lugar la demanda.

Ambas partes ejercieron su derecho a observar y efectuar su cierre de argumentos como se encuentra en el video de juicio.

La accionada basó su apelación en la condenatoria de la responsabilidad subjetiva, ordinal 3° del artículo 130 LOPCYMAT, por cuanto a su decir el juez sentenció basado en dos criterios: 1° notificación inoportuna de los riesgos, se hizo unos días después de comenzada la relación laboral, esto tomando en cuenta la naturaleza de las obras, numero de los trabajadores, cantidad de obras, debe ponderarse apara entender que no existe violación a normativa alguna. Ahora bien la notificación de riesgo se hizo y esto se reconoce por el juez, el informe declara la existencia en el momento de la inspección, en la notificación de riesgo firmada por el trabajador, se le entregó todo el material necesario para la seguridad en el trabajo. Reseña que cunado al actor sufre la caída el había sido notificado del riesgo; además no se efectuó el análisis del trabajo seguro porque el trabajador fue reubicado, se le dieron charla de adiestramiento al trabajador sobre el cambio de labores.

En materia de responsabilidad subjetiva, la Sala de Casación Social, establece que la parte actora debe demostrar el hecho ilícito, relación de causalidad entre la enfermedad del trabajador y la falta del patrono, no fue demostrado, omisión de la normativa, el hecho ilícito, y la relación no fueron probados, el juez sentencia basado en dos aspectos la notificación importuna, no fue un retardo grave dado el volumen de trabajo. Además en un padecimiento de discopatía degenerativa, que no pudo ser agravada por el trabajo, todo bajo el criterio del SCS en sentencia del 12-02-2010 N° 41, que reseña que la discopatía degenerativa que por su naturaleza no son necesariamente de naturaleza ocupacional, el Inpsasel reconoce que de esto sufre mucha gente y no está relacionado a su ocupación laboral.

Por otra parte en Sentencia 12534, 14 de julio de 2014, la sala de casación social, dice: papeles venezolanos, “los casos en los cuales se produce la enfermedad con posterioridad a la notificación de riesgo aunque no haya sido al inicio de la relación laboral, esa inoportunidad no constituye el hecho ilícito, no hay lugar a la procedencia de reclamaciones por daño, esto encaja en este caso, lesión de carácter degenerativa, el trabajador va un año después de la caída al inpsasel por esto se solicita que se declare con lugar la apelación y que no es procedente la responsabilidad subjetiva. En consecuencia improcedente la indemnización del artículo 130 numeral 3° de la Ley.

-CAPITULO III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano A.G., venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número: 8.614.056, quien a través de sus representantes judiciales ha alegado, tal y como lo reseña la sentencia de instancia, los siguientes hechos:

…En el escrito libelar aduce la parte demandante, que en fecha 25 de abril de 2006 comenzó a prestar servicios como ayudante de maquinaria, en el horario comprendido de lunes a viernes, desde las 7 a.m. hasta las 12 m. y desde la 1 p.m. hasta las 5 p.m., devengando un último salario diario integral de Bsf. 60,04.

Señala que durante la relación laboral prestó servicios en la obra civil “Ferrocarril Ezequiel Zamora”, específicamente en la autopista Regional del Centro, del Estado Aragua, en la cual colocaba barras de 3 metros y 10 kilogramos en la maquina perforadora denominada “ROK”, así como las de movimiento y recolección de tierra mediante un equipo denominado “PALA”, vaciado de cemento para lo cual debía cargar al hombro sacos de cementos con un peso por saco de 42,5 kilogramos y caminar de 2 a 3 metros hacia la maquinaria denominada “TROMPO” y vaciar en ésta cada saco, trasladado de cabilla con una longitud de 6 metros para transportarla a cuesta a una distancia de 20 metros con un promedio de 2 cabillas al día, cargo y traslado de cabillas de 9 metros de longitud debido al peso de las mismas eran transportadas por 2 personas, así como que en reiteradas oportunidades laboró horas extraordinarias por la imposición de su patrono.

Asimismo señala que el actor sufrió un primer accidente en fecha 26 de junio de 2006 cuando se disponía a bajar de la maquina perforadora conocidaza como “ROCL”, cargando sobre sus hombros una barra de perforación y resbaló cayendo con todo el peso de la barra y de su cuerpo golpeándose las costillas y la pierna derecha con la oruga de la máquina, lo que le originó hematomas y fuertes contusiones y en fecha 29 de octubre de 2007 sufre un nuevo accidente cuando se encontraba golpeando y de repente sintió un fuerte dolor en la espalda, los cuales fueron acumulados a la investigación del Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, que concluye que el segundo accidente precipitó la Lumbalgia certificando: (1) Protusión Discal Postero Central C3-C4, C4-C5 y centro lateral derecha C6-C7 (Cod. CIE10-M50) y; (2) Discopatía Degenerativa L1-L2, L4-L5 y L5-S1, Protusión Discal Central L4-L5 Y L5-S1 (Cod. CIE10-M51) consideradas como enfermedades agravadas para el trabajo que le ocasionaron una discapacidad total y permanente para el trabajo.

Aduce que en la actualidad el demandante sufre de profundas secuelas, agudos dolores en la región lumbar y cervical que minimizan su capacidad para sus quehaceres diarios, que los exámenes médicos han sido costeados con su patrimonio y con la ayuda de sus familiares.

Indica que la actividad de la construcción civil es una actividad de alto riesgo y que la empresa a sabiendas de la ocurrencia del primer accidente, lo puso a trabajar de nuevo haciendo el esfuerzo de apalear tierra en el frente de trabajo, lo generó la ocurrencia del segundo accidente por exponerlo a un medio ambiente de trabajo inadecuado, lo cual se subsume en el contenido del artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, quedando demostrado que la causa inmediata del infortunio laboral fue la ausencia de procedimientos seguros para la ejecución de las labores.

Señala que el patrono tenía conocimiento de las condiciones riesgosas a las que se encontraba expuesto el demandante, tales como la exposición a los agentes químicos, el empleo de maquinaria pesada y demás equipos de trabajo, exposición a presión de altura, iluminación, temperatura, vibraciones, ruido, polvo en espacios abiertos, cerrados y/o confinados, entre otros factores, por lo que debía disponer de un Programa de Seguridad y Salud para impartir las directrices para un procedimiento seguro.

Aduce que las actividades realizadas por el actor demandaban un gran esfuerzo físico por instrucciones de su empleador, lo que perjudicaron su salud, por ser fiel y responsable a las mismas.

Indica que para el momento del accidente tenía 43 años, que cursó estudios hasta 6º grado de educación primaria, sabe leer y escribir, tiene conocimientos básicos de matemática, nociones de historia nacional, conocimientos técnicos adquiridos por la experiencia en la construcción. Que la demandada es una multinacional, que no disponía de un puesto de salud inmediato en el centro de trabajo, ni le prestó auxilio, no asumió los gastos de medicamentos, ni exámenes médicos, por lo que reclama el pago de Bsf. 1.260, por las facturas de las resonancias magnéticas nuclear.

Señala que tomando en consideración que presenta una discapacidad total y permanente, la cual afecta sus ingresos y tomando en consideración que la vida útil laboral del venezolano es hasta los 64 años, le restan 21 años de vida útil, sobre la base del salario diario normal de Bsf. 62,04, arroja un total de Bsf. 469.022,40, al cual debe incrementársele el 30% que aproximadamente otorga la industria de la construcción, lo que genera un total de Bsf. 609.729,12.

Por los motivos expuestos, reclama el pago de los siguientes montos y conceptos: (1) Bsf. 175.287,60 por 2190 días por la indemnización establecida en el numeral 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; (2) Bsf. 100.000,00 por daño moral; (3) Bsf. 609.729,12 por lucro cesante y; (4) Bsf. 1.260,00; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 886.276,72, más lo intereses de mora, indexación, el reingreso a su puesto de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 100 eiusdem, costas y costos procesales.

La representación judicial de la demandada mediante su apoderado judicial presentó escrito de contestación a la demanda, donde señaló lo siguiente:

…La demandada al momento de contestar la demanda reconoce la fecha de inicio de la prestación del servicio, así como el cargo desempeñado y el salario de Bsf. 62,04.

Niega, rechaza y contradice que el demandante fuera contratado a tiempo indeterminado, pues suscribió un contrato de obra, tal como consta en la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Girardot, Costa de Oro, S.M., M.B.I., L.A., Libertador, del Estado Aragua, así como que fuera despedido, pues lo cierto, es que su retiro obedeció a la conclusión de la obra para la cual fue contratado.

Niega, rechaza y contradice que no fuera tomando en consideración los incrementos acordados en la Convención Colectiva.

Niega, rechaza y contradice que no se le diera ningún apoyo al actor, pues la demandada canceló continuo pagando su salario mientras se encontraba de reposo, canceló la intervención quirúrgica, la cual fue programada y que por sus propias razones decidió no intervenirse y lo reubicó conforme al análisis de trabajo seguro señalado por el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo con limitaciones y haciendo la notificación pertinente.

Niega, rechaza y contradice que la lesión del demandante fuera producto del trabajo o por alguna conducta o instrucción de la demandada, pues el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo señala que se trata de una lesión agravada por el trabajo, es decir, no se determina que fue causada por el trabajo o que fuere atribuible al patrono, debiendo destacar, que las hernias discales no son consideradas por su naturaleza como enfermedades ocupacionales conforme a la sentencia Nº 41, de fecha 12 de febrero de 2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Niega, rechaza y contradice que la responsabilidad de la empresa, así como la indemnización por violación de norma alguna, pues se cumplieron con todas la normas aplicables.

Niega, rechaza y contradice que tenga injerencia la violación de alguna normal en la caída cuando se disponía a bajar de una maquina del demandante, así como que fuera el causante de la lesión presentada por el trabajador, pues luego de 7 meses se le presentó un dolor, que fue reportado como accidente conforme al formato del Seguro Social, pero que no se trataba de un siniestro relacionado con la actividad particular relacionada con el trabajo, sino una lumbalgia propiamente dicha, como se indica en el informe del Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Aduce que la certificación otorgada es incongruente, pues se expresa que la “…patología descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión al trabajo…”, con ausencia total de justificación y motivación para llegar a tal conclusión, señalando asimismo que “…las lesiones son consideradas agravadas por el trabajo…”, lo cual no implica que derive de una conducta, acción u omisión de la demandada, menos aún por el incumplimiento normativa alguna.

Niega, rechaza y contradice que la lesión del trabajador sea imputable a la demandada, por lo que conforme al numeral 1º del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa oponen la excepción de ilegalidad del acto administrativo dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo consistente en la certificación con la cual pretende hacer responsable a la demandada, cuando se evidencia que la misma cumple con todas las exigencias de Ley, tales como análisis de trabajo seguro, notificación de riesgos, análisis de trabajo con limitación, registro del Comité de Higiene y Salud, listas de instrucción y capacitación diaria, plan de higiene y salud, entre otros.

Asimismo señala que no existan procedimientos seguros en el entorno de trabajo, que exista una falta de previsión en el cumplimiento de la normas relacionadas con la seguridad y salud de los trabajadores, pues la demandada cumple con todas sus obligaciones legales, lo cual se puede evidenciar en las pruebas que rielan a los autos, así como en el informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en el que se menciona que existen procedimientos seguros en el entorno de trabajo, se constata la inscripción del demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la dotación de equipos de protección personal, que el demandante fue trasladado al momento del primer accidente inmediatamente al centro medico Cagua, la notificación de riesgos firmada por el trabajador el 16 de mayo de 2006.

Aduce que el demandante fue contratado para una obra determinada, la cual concluyó, por lo que mal puede ser reingresado a su puesto de trabajo, más aun cuando fue incapacitado total y permanente.

Por todos los motivos expuestos, solicita sea declarada sin lugar la demanda.…

-CAPITULO IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Partiendo de que estamos en presencia de una apelación conjunta, en la cual la parte actora recurre de la sentencia en cuanto a que a su decir es insuficiente el monto ponderado por el juez de instancia para el calculo de la indemnización, por pretende se le dé el límite máximo legal de la indemnización del 130 numeral 3° de la Ley en base a los límites de la certificación y del informe del INPSASEL.

La parte demandada precisa en los argumentos orales, una serie de fundamentos, en base a unos criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, referido no sólo a lo que son los padecimientos de lo que son columnas, bien sean cervicales o lumbares, en base a que no todos esos padecimientos deben entenderse como una enfermedad ocupacional, sino que por el contrario, pueden ser degenerativas desde el punto de vista de los índices que el propio INPSASEL ha venido certificando y ha venido señalando también de sus normas internas, dictámenes internos y opiniones de que son un padecimiento común, desde el punto de visto que es un padecimiento degenerativo. Se ha determinado que un alto número de personas de la población laborante, padece de problemas de columna.

Aunado de que precisó que un aspecto fundamental de la apelación de la parte demandada, por el orden de prelación, es decir, si se había dado la demostración o el cumplimiento de la carga probatoria que tiene el actor, en cuanto al ilícito patronal, para poder considerar que si existía la responsabilidad subjetiva. En caso de no existir ese ilícito evidentemente la consecuencia sería no conocer de la apelación de la parte actora.

En consecuencia, pasa esta alzada al análisis y valoración del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

De las documentales:

De los límites de la controversia observa esta alzada que las partes no atacan el resultado del análisis de las pruebas efectuado por el juez de la causa, sino las motivaciones para decidir, por lo cual esta alzada pasa a revisar las pruebas en los limites de la controversia:

Instrumentales cursantes al cuaderno de recaudos N° 1, rielan a los folios 02 al 43, ambos inclusive, se dejó constancia que en la oportunidad de la audiencia de juicio fueron presentadas observaciones, no así contradicción alguna. Así las cosas, pasamos analizar las pruebas de acuerdo a la siguiente forma:

Folios Nº 2 y 3, ambos inclusive, rielan marcadas con “b” en copias certificadas las actuaciones referidas al expediente AP21-L-2011-005368; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el auto de admisión de la demanda interpuesta por la parte actora contra la demandada emanado del Juzgado 39º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1 de noviembre de 2011, de la cual fue notificada la parte demandada en fecha 9 de noviembre de 2011, este tribunal de alzada lo desecha del material probatorio por cuanto nada aporta para resolver la presente controversia. Así se establece.

Folios Nº 4 al 8, 10, 11 y 43, rielan marcadas con “c”, “d”, “e”, “f”, “i” e “p”, originales de: (1) comprobante de factura e informes médicos, evaluación de columna Lumbo-Sacra y Columna Cervical, todos emanados de la Asociación para el Diagnostico en Medicina (Asodiam) de fechas 4, 11 y 17 de mayo de 2011; (2) originales de planilla de presupuesto aproximado correspondiente a un acto medico sin complicaciones de fecha 29 de mayo de 2007, emanado del Centro Médico Maracay, C.A.; de cada uno de dichos instrumentos esta alzada los desechas bajo los mismos argumentos de instancia, siendo que como se trata de instrumentos que emanan de terceros al proceso, conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no fueron ratificados en juicio mediante la prueba testimonial o de informes. Así se establece.

Folio Nº 9, riela marcada con la letra “h”, original de constancia emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 8 de octubre de 2008; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia consulta por medicina física, en el cual el ciudadano actor presenta patología cérvico lumbar, con sintomatología dolorosa. Así se establece.

Folios Nº 12 al 15, ambos inclusive, rielan marcadas con “j” y “j1”; originales de la certificación y notificación al demandante emanadas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fechas 3 y 5 de junio de 2009, respectivamente; respecto a la cual los apoderados judiciales de la parte demandada opusieron la excepción de ilegalidad conforme al Nº 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa pues consideran que no sólo es incongruente, sino que le establece responsabilidad a la demandada a pesar de haber cumplido con todas las exigencias de Ley.

En tal sentido, es oportuno destacar que conforme a la sentencia Nº 1.041 de fecha 12 de agosto de 2004, emanada de la Sala Político Administrativa, la excepción de ilegalidad sólo procede en la fase de ejecución del acto administrativo que se considera ilegal, lo cual no ocurre en el presente caso, por lo que mal puede ser admitida, en consecuencia se le confiere valor probatorio a las mismas y de su contenido se evidencia que las tareas predominantes del demandante le exigen la manipulación de cargas, movimientos repetitivos y constantes de tronco, torsión, flexión y extensión del mismo, levantamiento manual de cargas por encima de los hombros, bipedestación prolongada, elementos condicionantes para ocasionar o agravar trastornos músculo-esqueléticos, se determina Discopatía Degenerativa L1-L2, L4-L5 y L5-S1: Protusión Discal Central L4-L5 Y L5-S1 (Cod. CIE10-M51), Protusión Discal Postero Central C3-C4, C4-C5 y Centro Lateral Derecha C6-C7, Hernia Discal L4-L5 y L4-L5, contraída con ocasión al trabajo al cual se encontraba obligada a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonomicas, por lo que certifica que la Protusión Discal Postero Central C3-C4, C4-C5 y centro lateral derecha C6-C7 (Cod. CIE10-M50) y; (2) Discopatía Degenerativa L1-L2, L4-L5 y L5-S1, Protusión Discal Central L4-L5 Y L5-S1 (Cod. CIE10-M51) consideradas como enfermedades agravadas para el trabajo que le ocasionaron una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Así se establece.

Folios Nº 16 al 42, ambos inclusive, rielan marcadas con “k”, “k1”, “l” y “n”: (1) copias certificadas de las actuaciones referidas al expediente ARA-07-IE-07-1186 contentivo de los diferentes tramites, procedimientos e investigaciones, que cursa en el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; (2) original y copia de los oficios Nº 0036-08 y SSL/NC/0170-09, de fechas 29 de enero de 2008 y 5 de junio de 2009, emanados de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales dirigidos a la demandada, (3) original del informe emanado del Instituto Venezolano de Seguros Sociales de fecha 20 de enero de 2009; se le confiere valor probatorio y de su contendido se evidencia la investigación de origen de enfermedad del actor realizada por el mencionado Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, así como la notificación a la demandada que conforme a la historia clínica Nº 0483-07, el actor presenta una enfermedad discal cervical y lumbar que amerita evaluación por neurocirugía y medicina física de forma regular, que puede incorporarse en actividades que no impliquen levantamiento y empuje de cargas de manera continua, movimientos de flexo-extensión y rotación de cuello y tronco de forma repetitiva, bipedestación o sedestación prolongada, todo con la finalidad de preservar la salud del trabajador evitando mayor deterioro de la patología y el ausentismo laboral, dicho puesto de trabajo debe ser intervenido por el Servicio de Seguridad y Salud a los fines de dar cumplimiento a la normativa, la cual debe ser acatada desde el momento de su reintegro efectivo; de la certificación Nº 0276-09, de fecha 3 de junio de 2009 otorgada al demandante y, del informe en el cual se señala que el actor padece Cérvico lumbalgia Crónica, Protrusión Discal C3, C4, C4-C5, C6-C7, Protrusión Discal L1-L2, L4-L5, L5-S1. Así se establece.

Exhibición:

(1) Recibos de pago de salario de los años 2007 al 2011; se dejó constancia que no fueron exhibidos, por cuanto a decir de los apoderados judiciales de la parte demandada rielan a los autos, por lo que los mismos serán a.m.a.a. momento de valorar las pruebas aportadas por la demandada. Así se establece.

(2) Recibos de pagos de utilidades 2006 al 2011 y vacaciones 2007 al 2011; se dejó constancia que fueron consignados 8 folios útiles, las cuales cursan del folio Nº 96 al 103, ambas inclusive, de la pieza Nº 2, los cuales esta alzada los desecha del material probatorio, por cuanto al no constar el resultado de la prueba de informes, no aportan nada para la resolución de la controversia.

(3) Declaraciones anuales del impuesto sobre la renta de los años 2007 al 2010; señalaron los apoderados judiciales de la parte demandada que no se exhiben, pues no guardan relación con los hechos controvertidos. Lo cual es compartido por esta alzada, siendo que para resolver la presente apelación nada aportan a la controversia.

(4) Nomina de la empresa de los años 2007 al 2011; señalaron los apoderados judiciales de la parte demandada que no se exhibe, pues fueron consignados los recibos de pagos. No fueron consignadas copias, ni se señaló el contenido, por lo que mal podemos tener como cierto hecho alguno. Así se establece.

(5) Planilla 14-02 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; señalaron los apoderados judiciales de la parte demandada que no se exhiben, pues cursan a los autos en el expediente, por lo que se reproduce la valoración ut supra otorgada al folio Nº 40 y 41, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece.

(6) Notificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 6 de junio de 2009, marcada “K-1”; señalaron los apoderados judiciales de la parte demandada que no se exhiben, pues cursan a los autos en el expediente, por lo que se reproduce la valoración ut supra otorgada al folio Nº 40 y 41, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece.

(7) Comunicación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales – Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Aragua. De fecha 28 de enero de 2008, marcada “L”; señalaron los apoderados judiciales de la parte demandada que no se exhiben, pues cursan a los autos en el expediente, por lo que se reproduce la valoración ut supra otorgada al folio Nº 42, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece.

(8) Solvencia laboral; señalaron los apoderados judiciales de la parte demandada que no se exhiben, pues no guardan relación con los hechos controvertidos. No fueron consignadas copias, ni se señaló el contenido, por lo que mal podemos tener como cierto hecho alguno. Así se establece.

(9) Listado remitidos al Banco referidos a la Ley de Política Habitacional, señalaron los apoderados judiciales de la parte demandada que no se exhiben, pues no guardan relación con los hechos controvertidos, lo cual es compartido por esta alzada, por lo cual se desechan del material probatorio.

Informes:

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), cuyas resultas rielan a los folios Nº 8 al 10, de la pieza Nº 2 y sobre los cuales los apoderados judiciales de la parte demandada indicaron – a su decir – que existe un error en el informe, pues señala que el patrono del trabajador es la Constructora REMAVENCA CA. y no la demandada, en tal sentido, consigna la planilla de ingreso y egreso del trabajador que riela a los folios N° 93 al 95, de la pieza Nº 2. De lo cual por sana critica observa esta alzada que de las pruebas aportadas por las partes, que el demandante si fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que se desechan los folios N° 8 al 10, de la pieza Nº 2. Así se establece.

Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuyas resultas rielan a los folios Nº 35 al 40 y 42 al 80, ambos inclusive, de la pieza Nº 2 y sobre las cuales no fueron presentadas observaciones, por lo que se les otorga valor probatorio y de su contenido se evidencia que en la historia medica del demandante reposan los siguientes documentos: (1) informe medico del especialista en traumatología, de fecha 3 de mayo de 2007, con diagnostico de Síndrome Compresivo Radicular Lumbar; (2) informe medico del especialista de neurocirugía de fecha 4 de mayo de 2007, por estudio RMN de Columna Lumbosacra evidencia Discopatía en los segmentos L1-L2, L4-L5 y L5-S1; (3) informe medico de especialista en neurocirugía, de fecha 28 de mayo de 2007; (4) informe medico de especialista en neurocirugía, de fecha 13 de abril de 2007, que diagnostica Síndrome Fascetario Lumbar; (5) informes médicos del especialista en Fisiatría, de fechas 28 de enero de 2008 y 20 de enero de 2009; (6) copia de estudio de resonancia de Columna Lumbo Sacra, de fecha 7 de marzo de 2007; (7) copia de informe del estudio de Electromiografía de Miembros Superiores, de fecha 27 de junio de 2007; (8) copia del informe del estudio del RMN de Columna Lumbo-Sacra, de fecha 22 de febrero de 2009 y; (9) certificación emitida por ese Instituto en fecha 3 de junio de 2009, que certifica Protusión Discal Postero Central C3-C4, C4-C5 y Centro Lateral Derecha C6-C7 (Cod. CIE10-M50) y; (2) Discopatía Degenerativa L1-L2, L4-L5 y L5-S1, Protusión Discal Central L4-L5 Y L5-S1 (Cod. CIE10-M51) consideradas como enfermedades agravadas para el trabajo que le ocasionaron una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Así se establece.

Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), cuyas resultas no cursan a los autos y sobre las cuales los apoderados judiciales de la parte actora desistieron de su evacuación, lo cual fue homologado por el Tribunal en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, por lo que mal podría otórgale valor probatorio alguno. Así se establece.

Al Centro Medico Maracay, C.A., cuyas resultas no cursan a los autos y sobre las cuales se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte actora no insistieron en su evacuación en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, por lo que mal podríamos otórgale valor probatorio alguno. Así se establece.

Testimoniales

A los ciudadanos J.N., P.S., D.A.A., W.L., J.V., P.R.P. y I.D., quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación en esa oportunidad, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Las pruebas promovidas por la parte demandada que fueron admitidas por el juez de juicio, y analizadas a continuación son:

Documentales

Que corren insertas en los cuadernos de recaudos Nº 2: del folio Nº 2 al 100; cuaderno de recaudos Nº 3: del folio Nº 2 al 101; cuaderno de recaudos Nº 4: del folio Nº 2 al 159; cuaderno de recaudos Nº 5: del folio Nº 2 al 99; cuaderno de recaudos Nº 6: folio Nº 2 al 84 y cuaderno de recaudos Nº 7: del folio Nº 2 al 121, y sobre las cuales los apoderados judiciales de la parte actora señalaron que: (1) Pieza Nº 1, impugnan por ser copia el folio Nº 92; (2) cuaderno de recaudos Nº 2 impugnan por ser copias simples y no ser fidedignas los folios Nº 6 al 10, 24 al 31, 36 al 58; (3) cuaderno de recaudos Nº 3 impugnan por ser copias simples y no ser fidedignas los folios Nº 46 al 101, ambos inclusive; (4) cuaderno de recaudos Nº 5, 6 y 7 impugnan por ser copias simples y no ser fidedignas los folios Nº 3 al 99, 2 al 84 y 2 al 119, todos inclusive.

Al respecto, los apoderados judiciales de la parte demandada insistieron en su valor probatorio y en tal sentido señalaron que respecto al folio Nº 92 de la pieza Nº 1, el original consta en la Inspectoría del Trabajo de Estado Aragua, por lo que solicitan se oficie a los fines de que informen respecto al original y respecto al resto de impugnaciones insistieron en el valor probatorio de las mismas.

En tal sentido, pasamos de seguida analizarlos de acuerdo a la siguiente forma:

Folio N° 92, de la pieza N° 1, se desecha del proceso por cuanto no fue promovida en la oportunidad legal correspondiente. Así se establece.

Folios Nº 2 al 5, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, rielan marcadas con “a” originales emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constancias de egreso y registro del ciudadano demandante; se le confiere valor probatorio solo respecto al cumplimiento de la demandada de su obligación de inscribir al demandante ante el mencionado Instituto no así respecto, a la forma de terminación del nexo, pues la misma es una declaración unilateral de la parte demandada, por lo que no le resulta oponible a la parte actora de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

Folio Nº 6 y 27 del cuaderno de recaudos N° 2, riela marcada con la letra “b” y “j”, copia simple de récipe emanado del Centro Médico “San José” de fecha 20 de abril de 2006; se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto emana de un tercero y no fueron ratificados en juicio mediante la prueba testimonial o de informes. Así se establece.

Folios Nº 7 al 10, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, rielan marcadas con “c” en original de la notificación de riesgos realizada por la demandada al actor, de fecha 16 de mayo de 2006; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia notificación de riesgos en el cual se evidencia las obligaciones y disposiciones generales que el trabajador debía cumplir y aceptar. Así se establece.

Folio Nº 11, del cuaderno de recaudos N° 2, riela marcada con “d” copia simple de oficio signado bajo el N° 0036-08 emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y dirigido a la empresa demandada de fecha 29 de enero de 2008; la cual fue consignada también por la parte actora, por lo que se reproduce la valoración ut supra otorgada. Así se establece.

Folios Nº 12 al 23, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, rielan marcadas con “e” y “f” riesgos de trabajo para el obrero de pantalla, así como análisis de puesto de trabajo con limitación, de fechas 25 de abril de 2006 y 29 de enero de 2008, suscrita por la parte actora; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia información especifica sobre los riesgos de trabajo para obrero de pantalla, análisis de puesto de trabajo, procedimiento de trabajo, riesgos de trabajo para obreros paneles y pilotes, análisis de puesto de trabajo con limitación y riesgo de trabajo obrero de pilotes limitado dirigido al demandante. Así se establece.

Folios Nº 24 al 26, ambos inclusive, marcadas “g”, “h” e “i”, rielan copias simples de los certificados de Registro del Comité de Seguridad Laboral, las cuales fueron impugnadas por ser copias simples y no ser fidedignas por los apoderados judiciales de la parte actora, sin embargo dicho medio de ataque no puede enervar su valor probatorio, pues constan a los autos las resultas de las pruebas de informes emanadas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales situado en la ciudad de Maracay Estado Aragua y de los Delegados de Prevención Integrantes del Comité de Higiene y Salud de la demandada que demuestran cumplió con sus obligaciones legales; por lo que en consecuencia se les confiere valor probatorio respecto a su contenido. Así se establece.

Folios N° 34, 49 y 50, rielan en original informes emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fechas 28 de enero de 2008, 9 de junio de 2009, así como el reposo otorgado al demandante por el mencionado Instituto de fecha 17 de junio de 2009; los cuales fueron impugnados por ser copias, lo cual resulta desacertado pues son originales, a los cuales se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las evaluaciones realizadas al demandante y el reposo otorgado por el mencionado Ente, en las fechas allí señaladas. Así se establece.

Folio Nº 57, riala copia simple del examen medico post-empleo, de fecha 19 de octubre de 2010, el cual fue impugnado, y no fue promovido un medio o auxilio de prueba que demuestre su certeza, por lo que se desecha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Folios Nº 28 al 33, 35 al 48, 51 al 56, y 58, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, rielan marcadas con las letras “g”, “h”, “i” e “j” originales y copias simples de certificado de registro, constancia de registro delegado de prevención, récipes, constancias e informes médicos; se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto emana de un tercero y no fueron ratificados en juicio mediante la prueba testimonial o de informes. Así se establece.

Folios Nº 59 al 98, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, rielan marcadas con “k” copias simples de la N.T. para la declaración de Enfermedad Ocupacional; se desechan del proceso por cuanto nada aporta para la resolución de la controversia. Así se establece.

Folios Nº 99 al 100, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, rielan marcadas con “o” copias simples; comunicación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales dirigida a la parte actora, de fecha 3 de junio de 2009, mediante la cual le remiten la certificación de la enfermedad agravada; las cuales fueron promovidas dentro del cúmulo de pruebas de la parte actora y ut supra valorada, por lo que se reproducen las mismas consideraciones. Así se establece.

Folios Nº 2 al 101, ambos inclusive y vuelto, del cuaderno de recaudos N° 3, rielan marcadas con “p” Originales de Instrucción y Capacitación diaria para el personal; se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte actora impugnaron por ser copias simples y no ser fidedignos los folios N° 46 al 101, ambos inclusive. En tal sentido, los apoderados judiciales de la parte demandada señalaron que existen algunas documentales que no encuentra firmadas debido a la incapacidad del trabajador de trasladarse al lugar a firmarlas. Así las cosas, se desechan los folios N° 46 al 101, ambas inclusive, por cuanto no le resultan oponibles a la parte actora y se les concede valor probatorio a las que rielan del folios N° 2 al 45, ambas inclusive, de cuyo contenido se evidencia la capacitación del demandante para la prestación del servicio, en los periodos allí señalados. Así se establece.

Folios Nº 2 al 159, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 4, rielan marcadas con “q” hojas de impresión comprobantes de pago desde el 15 de enero de 2007 hasta 2010; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos realizados por la demandada al demandante y donde se describen los conceptos pagados por salario semanal; días de descanso; tiempo de viaje; ley de política habitacional; seguro de paro forzoso; federación; sindicato; seguro social obligatorio. Así se establece.

Folios Nº 3 al 99, ambos inclusive, del 2 al 84, ambos inclusive y del 2 al 121, ambos inclusive, de los cuadernos de recaudos N° 5, 6 y 7, respectivamente, rielan marcadas con “s” hojas de impresión correspondientes al programa de seguridad y salud en el trabajo emanado de la empresa Trevi Cimentaciones, C.A.; las cuales fueron impugnadas por ser copias simples y no ser fidedignas y sobre las cuales los apoderados judiciales de la parte demandada insistieron mediante la promoción de la prueba de informes, sin embargo de dichas resultas se evidencian que las mismas no se corresponden, por lo que en consecuencia se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues la.. Así se establece.

Folios Nº 120 y 121, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 7, rielan marcadas con “t” originales notificación de accidente laboral y declaración de accidente emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, en fecha 30 de enero de 2007 y recibido el 27 de marzo del mismo año; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia los datos y descripción del accidente ocurrido al demandante en fecha 29 de enero de 2007, por esfuerzo excesivo, movimiento violento. Así se establece.

Informes

Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales situado en la ciudad de Maracay Estado Aragua, cuyas resultas rielan a los folios Nº 42 al 80, ambos inclusive, de la pieza Nº 2 y sobre las cuales no fueron presentadas observaciones, por lo que se les otorga valor probatorio y de su contenido se evidencia el registro del comité de Seguridad y S.L. y los registros de los delegados H.H., R.G., M.E., Á.H. y E.Y., en fecha 15 de mayo de 2007, así como de las actuaciones que cursan en el mencionado Ente por procedimientos e investigaciones, las cuales fueron ut supra valoradas por lo que valen las mismas consideraciones otorgadas a los folios Nº 16 al 42, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece.

Al Delegados de Prevención Integrantes del Comité de Higiene y Salud de la demandada; cuyas resultas rielan del folio Nº 134 al 299, de la pieza Nº 1 y sobre las cuales los apoderados judiciales de la parte actora manifestaron que la dicha prueba no puede circunscribirse su legitimidad a la firma de dos delegados, ya que en su decir el comité es un cuerpo colegiado y a estar firmado por solo dos de ellos pone en duda la legitimidad de dicho comité. La parte demandada alega que los delegados quien suscriben dichas resultas únicamente están dejando constancia que ese Plan de Salud explanado ahí es el mismo el cual se utiliza en la empresa. En tal sentido, considera este Juzgador que la parte actora no demuestra que los mencionados ciudadanos no se encuentren facultados para remitir la información solicitada, lo cual era su carga de la prueba, por lo que en consecuencia se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el Plan de Higiene de los trabajadores de la demandada. Así se establece.

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) situado en la ciudad de Maracay Estado Aragua; cuyas resultas no cursan a los autos y sobre las cuales los apoderados judiciales de la parte demandada desistieron de su evacuación, lo cual fue homologado por el Tribunal, por lo que mal podría otórgale valor probatorio alguno. Así se establece.

Experticia y examen médico al actor

A ser realizada por un médico traumatólogo cirujano de la columna y la comisión nacional de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales indicados en los capítulos II y IV del escrito de promoción de pruebas; cuyas resultas no cursan a los autos, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos D.A. y Segundo Pereira, quienes comparecieron a la audiencia de juicio y previo juramento de Ley rindieron sus testimoniales, de la forma que a continuación se detalla:

La ciudadana D.A. indico: que es el jefe del departamento de seguridad industrial de la demandada, que una de las funciones principales de su departamento es realizar el análisis de riesgo a los nuevos trabajadores, que tiene conocimiento de la existencia de un plan de Higiene y Seguridad en la demandada, expreso que todos los días se le hacían charlas inductivas de seguridad a los trabajadores de la demandada por un lapso de 5 a 10 minutos, expreso que la demandada realizaba las notificaciones pertinentes en caso de accidente y cuando el INPSASEL emitía algún ordenamiento la empresa tomaba los requerimientos. Que no presencio el segundo accidente laboral del demandante ya que asumió su cargo en el año 2011, su lugar de trabajo está ubicado en las oficinas centrales de la empresa ubicados en el Rosal, en el año 2007 si se realizaban las charlas inductivas y si realizaban los análisis de riesgo, expreso que el análisis de riesgo y la evaluación del puesto de trabajo no son lo mismo ya que el primero es un análisis general de los riesgos físicos, químicos, biológicos inherentes al medio ambiente de trabajo mientras el segundo es un análisis especifico del puesto de trabajo de cada uno de los trabajadores, que a pesar de no haber estado en la empresa al momento de la ocurrencia de los incidentes por el cargo que desempeña ha tenido que documentarse sobre todo lo ocurrido antes de su llegada al cargo, que es una testigo referencial.

El ciudadano Segundo Pereira, quien indico: que ocupa el cargo de jefe de personal, que debido a su cargo es el encargado de que se realicen los pagos a los trabajadores y demás beneficios, que debido a sus funciones esta en conocimiento de que al demandante se le realizaron todos los pagos de sus salarios y se le respetaron sus reposos, que cuando se recibió la orden de reubicación del demandante la empresa cumplió con lo ordenado y se ubicó a otras funciones más livianas, la reubicación del demandante implico que se hiciera un análisis de trabajo seguro con limitaciones y todos los riesgos asociados a esas nuevas funciones, nunca se le dedujeron las 2/3 partes del salario que se supone cubre el IVSS mientras estuvo de reposo se le pago íntegro, se mantuvo al ciudadano Agustín siempre asegurado por la empresa. Que las tareas que se le asignaron al demandante después de la reubicación fueron livianas que no requerían esfuerzo alguno tales como recoger la basura o barrer, su lugar de trabajo se encuentra en la Ciudad de Caracas, le consta a que el ciudadano demandante fue reubicado por la información que le suministraba los supervisores de obra, ya que esa fue la instrucción que se dio luego de la certificación de INPSASEL, expreso que no se encontraba presente el día de la ocurrencia del primer accidente laboral, que obtuvo información del accidente mediante información dada por el supervisor de obra, que no posee conocimientos sobre seguridad industrial, expresa el testigo que la certificación de la enfermedad ocupacional se recibió en la ciudad de Maracay que luego fue remitida la ciudad de Caracas, expresa el testigo que no sabe con exactitud a donde fue reubicado el trabajador que fue en el mismo sitio de trabajo pero en otras funciones a las anteriores.

Las anteriores testimoniales, se desechan del proceso por cuanto los mismos resultas referenciales, por lo que sus dichos no le merecen fe a quien decide. Así se establece.

En cuanto a los ciudadanos A.P.R., A.F. y E.D., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, se declaró desierta su evacuación en esa oportunidad, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

-CAPITULO V-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Pasemos a resolver en primer lugar la apelación de la parte demandada, quien argumenta que existe una contradicción entre lo que debe comprenderse entre enfermedad común agravada con ocasión a los servicios prestados que una enfermedad de origen ocupacional como consecuencia directa de la ejecución de los servicios; así como que no existe nexo causal entre el padecimiento del actor y las labores ejecutadas. Todo lo cual fue reseñado en el capitulo de los fundamentos de apelación.

En tal sentido debemos precisar que a los fines de darle solución a los hechos aquí controvertidos pasa esta Juzgadora a realizar el siguiente análisis:

La Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente De Trabajo en su Artículo 70, establece lo siguiente: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.”

Ahora bien, siendo que existe una certificación de INPSASEL, en la cual se determinó que el actor padece de Protusión Discal Postero Central C3-C4, C4-C5 y centro lateral derecha C6-C7 (Cod. CIE10-M50) y; (2) Discopatía Degenerativa L1-L2, L4-L5 y L5-S1, Protusión Discal Central L4-L5 y L5-S1 (Cod. CIE10-M51) consideradas como enfermedades agravadas para el trabajo que le ocasionaron una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. No cursando a los autos elemento de prueba alguno que evidencie que la demandada haya ejercido recurso alguno contra dicha certificación, el cual conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio de Ambiente de Trabajo, se trata de un documento público emitido por la autoridad con competencia para ello, por lo que concluye este Juzgado de alzada que efectivamente el demandante padece una enfermedad de carácter ocupacional, que generó una discapacidad parcial y permanente. Así se decide.

Señalado lo anterior, sobre las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente De Trabajo, este Juzgado, con fundamento en la jurisprudencia reiterada, considera que para establecer la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada es necesario que la parte actora demuestre, además del hecho ilícito, y el daño, el nexo o vinculo de la relación de causa-efecto que pueda existir entre las funciones o actividades que realiza en trabajador y la enfermedad que padece el accionante.

Al respecto la sentencia No.401 de la Sala de Casación Social de fecha 04 de mayo de 2010 establece lo siguiente:

…En primer lugar, con respecto a la indemnización por accidente de trabajo que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario reiterar que tales indemnizaciones establecidas en dicho cuerpo normativo se fundamentan en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por incumplimiento de sus disposiciones legales, que buscan garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo….

Ahora bien, precisa la parte demandada que la Sala Social en sentencia N° 875 reciente de fecha 14 de julio de 2014, caso PAPELES VENEZOLANOS, decidió como ajustado a derecho la sentencia del juzgado superior que precisó:

…En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, caso: C.C.M. contra Unifot II, S.A., dejó sentado lo que de seguida se transcribe:

La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización

Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

Conforme con las consideraciones expuestas, se hace necesario evaluar lo dicho por el Juez de la recurrida, al momento de aplicar la norma en cuestión, en cuanto a la petición del actor concerniente a la responsabilidad subjetiva del patrono, señalándose textualmente lo siguiente:

(…)

Es menester señalar, que siendo la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por hecho ilícito, sustentada en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, debe precisarse, que la obligación de reparar el daño causado corresponde aquél que ha actuado con intención, negligencia o imprudencia, obligación ésta que se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

Dado que el patrono se encuentra en la obligación de garantizar a sus trabajadores un ambiente de trabajo en condiciones de saneamiento suficiente para el desarrollo de su actividad, de tal forma que - en principio -la responsabilidad subjetiva para éste surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura –negligencia-, de tal manera que se requiere la conducta culposa de aquél a quien se le atribuye el daño y en lo atinente a los infortunios laborales la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece una responsabilidad al patrono (civil o penal) por incumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.

En la presente causa se evidencia que aún cuando el actor fue notificado de los riesgos en el trabajo en el año 2003, esto es, dos años después de haber iniciado la relación de trabajo, considera quien decide que tal omisión no fue determinante en la aparición de la enfermedad, esto es, no puede inferirse que la patología presentada por el actor hubiere sido ocasionada directamente por falta de notificación de riesgos al inicio de la relación, pues siendo notificado los riesgos en el año 2003, la enfermedad se constata es en el año 2005, período para el cual se había dado cumplimiento con tal requisito sin que ello hubiere impedido el surgimiento de la enfermedad, aunado al hecho que se observa el cumplimiento del deber de patrono en cuanto a la adecuación de un ambiente de trabajo, cumpliendo con la dotación de equipos y herramientas de protección personal, adiestrando al actor a través de charlas en materia de higiene y seguridad industrial y realización de su labor, cumpliendo además con el reintegro o reinserción del actor después de diagnosticarse a la enfermedad reconocido como un derecho para el trabajador, atendiendo a las recomendaciones médicas donde se limita su actividad laboral, procediéndose a efectuar una reinducción a éste por hernia.

En consecuencia, no se observa la ocurrencia de un hecho ilícito por parte del empleador, por lo que se declara improcedente la responsabilidad subjetiva del patrono y así se decide.

Tampoco existe algún elemento que permita a esta Azada establecer que el patrono “a sabiendas” que podía causar algún daño al actor en la actividad por éste realizada en su sede, no la hubiere corregido, de tal forma que, la responsabilidad subjetiva surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura, a la cual tenía previo conocimiento, es por ello que al no constatarse tal circunstancia surge improcedente las indemnizaciones previstas por hecho ilícito y consecuentemente la responsabilidad derivada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y así se decide.

Se evidencia de la recurrida que el actor peticionó el reclama bajo las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, el daño moral; bajo las previsiones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, solicita el pago de las indemnizaciones contempladas en el numeral 4 y último aparte del artículo 130; y según las previsiones de los artículos 1.185, 1.196 y 1.273 del Código Civil, demandó la indemnización del daño material, moral y el lucro cesante.

En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó que el cumplimiento inoportuno de la notificación de riesgo y salud no constituye un hecho ilícito conforme a las provisiones contenidas en el artículo 1.185 del Código Civil, al no quedar establecida la relación de causalidad entre el daño y la conducta del patrono, afirmando también que no existió responsabilidad directa e inmediata del patrono en la producción del infortunio de la enfermedad ocupacional, razón por la cual, no se aprecia el error de interpretación respecto al contenido y alcance de la norma denunciada como infringida, en virtud que con dicho análisis el juzgador de alzada descartó la indemnización del daño material por responsabilidad subjetiva. Y así se establece…”

Al respecto esta alzada observa que la fecha de publicación de dicha decisión, no es vinculante para el presente caso, siendo que tal interpretación para eso caso concreto, no puede vulnerar la irretroactividad de la jurisprudencia, lo cual a tenor de la Sala Constitucional del TSJ, no podría ser aplicada al caso concreto; lo cual esta alzada observa que para el presente caso, y bajo el criterio reiterado de esta alzada en relación a la naturaleza de estricto orden público de las normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el pretender de la parte demandada de relajar las normas inherentes a los deberes del cumplimiento de las obligaciones patronales sobre el acatamiento del sistema de Seguridad y seguridad en el trabajo, más en una rama como la Construcción, bajo el simple argumento del exceso en la actividad, sería aceptar el relajar y desaplicar inclusive las propias medidas de incumplimiento que el INPSASEL podría tomar para sancionar a las empresas por incumplir la Ley, así que pretender que el hecho de notificar a destiempo este requisito de la notificación de los riesgos en el trabajo, por la labor ejecutada por los trabajadores, descalabra la estructura normativa del la Ley, así como flexibiliza los elementos de incumplimiento, generadores de la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada, así como dejar de acatar oportunamente los deberes y obligaciones que le asigna la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que este Juzgador no comparte el criterio expuesto por la parte demandada, de considerar que el incumplimiento en la notificación oportuna de los riesgos, debe ser de carácter flexibilizador, lo cual sería a criterio de esta alzada violatorio de normas de estricto orden público. Por lo cual se desecha dicho argumento; en consecuencia, se observa que la parte demandada si incumplió su deber de dar estricto acatamiento a las normas de higiene y seguridad en el trabajo, y su incumplimiento oportuno afecto la esfera subjetiva de los derechos del actor. En tal sentido incumplió con el deber establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, artículo 56, numeral 3º, el cual establece:

Deberes de los empleadores y las empleadoras

Artículo 56. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán:

3. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección.

En el mismo orden de ideas el Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece en su artículo 2º:

Artículo 2. Los patronos están obligados a hacer del conocimiento de los trabajadores, tanto los riesgos específicos de accidentes a los cuales están expuestos, como las normas esenciales de prevención.

Ahora bien, siendo que existe validamente una investigación por el órgano competente INPSASEL, en la cual se se evidencia que en la historia medica del demandante reposan los siguientes documentos: (1) informe medico del especialista en traumatología, de fecha 3 de mayo de 2007, con diagnostico de Síndrome Compresivo Radicular Lumbar; (2) informe medico del especialista de neurocirugía de fecha 4 de mayo de 2007, por estudio RMN de Columna Lumbosacra evidencia Discopatía en los segmentos L1-L2, L4-L5 y L5-S1; (3) informe medico de especialista en neurocirugía, de fecha 28 de mayo de 2007; (4) informe medico de especialista en neurocirugía, de fecha 13 de abril de 2007, que diagnostica Síndrome Fascetario Lumbar; (5) informes médicos del especialista en Fisiatría, de fechas 28 de enero de 2008 y 20 de enero de 2009; (6) copia de estudio de resonancia de Columna Lumbo Sacra, de fecha 7 de marzo de 2007; (7) copia de informe del estudio de Electromiografía de Miembros Superiores, de fecha 27 de junio de 2007; (8) copia del informe del estudio del RMN de Columna Lumbo-Sacra, de fecha 22 de febrero de 2009 y; (9) certificación emitida por ese Instituto en fecha 3 de junio de 2009, que certifica Protusión Discal Postero Central C3-C4, C4-C5 y Centro Lateral Derecha C6-C7 (Cod. CIE10-M50) y; (2) Discopatía Degenerativa L1-L2, L4-L5 y L5-S1, Protusión Discal Central L4-L5 Y L5-S1 (Cod. CIE10-M51) consideradas como enfermedades agravadas para el trabajo que le ocasionaron una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual; y como se precisó supra no existe elementos de prueba que evidencie que la demandada haya ejercido recurso alguno contra dicha certificación, y aunado a lo anterior, conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio de Ambiente de Trabajo, se trata de un documento público emitido por la autoridad con competencia para ello, por lo que concluye este Juzgador que efectivamente la reclamante padece una enfermedad, que generó una discapacidad parcial y permanente, y que dicha enfermedad por las condiciones de trabajo tiene que ver con la prestación del servicio, lo cual genera la comprobación del nexo causal a criterio de esta alzada, ya que se observa quien aquí decide que de autos se evidencia que la actividad realizada por el actor, podía generar o agravar enfermedades músculo esqueléticas, como el padecido por el accionante, en virtud de que el accionante debía permanecer muchas horas de pie (aproximadamente seis horas y media, según lo señalado en el informe de investigación del Inpsasel), trasladándose por toda la obra.

En tal sentido debe concluir esta alzada que efectivamente se verifica una relación de causalidad entre las funciones realizadas por el accionante y el ambiente de trabajo con respecto a la enfermedad sufrida por el accionante por lo que cumple con los requisitos para establecer que efectivamente la enfermedad es de carácter ocupacional, existiendo en cabeza de la demandada una responsabilidad subjetiva por la enfermedad ocupacional del accionante, la cual generó una incapacidad parcial y permanente, certificada por el INPSASEL. En tal sentido resulta procedente la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo contenida en el artículo 130 numeral 3°, cuyo monto se resolverá en forma inmediata, bajo los parámetros de la Apelación de la parte actora. Consecuencialmente se declara improcedente la apelación de la parte demandada. ASI SE DECIDE.

APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

Observa esta alzada que como se precisó supra, la parte actora pretende hacer consideraciones sobre la facultad autonoma del juez de causa, del establecimiento del monto de la indemnización de la Ley, bajo el argumento de que no fue ponderado sobre la no consideración de elemtnos de juicio inexistentes y no promovidos en la causa. Al respecto esta alzada se permite observa:

El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone que:

Artículo 130.- En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

  1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años, ni más de ocho (8) años, contados por días continuos en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

  2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años, ni más de siete (7) años, contados por días continuos en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

  3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años, ni más de seis (6) años, contados por días continuos en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

  4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años, ni más de cinco (5) años, contados por días continuos en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

  5. El salario correspondiente a no menos de un (1) años, ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos en caso de discapacidad parcial y permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual par la profesión u oficio habitual.

    Con base en la referida norma, constituye requisito sine qua non para la procedencia de la indemnización reclamada que esté demostrado que el infortunio laboral se originó por la violación de la normativa relativa a las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, cuya estimación será fijada de acuerdo a la falta cometida y lesión, tomando como base los parámetros indicados en la norma.

    Por su parte, el artículo 1.196 del Código Civil, establece “la obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito”.

    En el presente caso, ha quedado claramente establecido entre las partes del padecimiento de la enfermedad denominada como la existencia de Protusión Discal Postero Central C3-C4, C4-C5 y Centro Lateral Derecha C6-C7 (Cod. CIE10-M50) y; (2) Discopatía Degenerativa L1-L2, L4-L5 y L5-S1, Protusión Discal Central L4-L5 Y L5-S1 (Cod. CIE10-M51) consideradas como enfermedades agravadas para el trabajo que le ocasionaron una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, es decir, una enfermad ocupacional como se precisó supra. Así mismo como lo determinó la sentencia de instancia, quedo demostrado el padecimiento del actor descrito supra, fue agravándose por las condiciones propias de la labor ejecutada, siendo que se evidencia que la actividad realizada por el actor, en su conjunto generan el agravamiento físico de ese tipo de enfermedades músculo esqueléticas, como el padecido por el accionante, lo cual quedó claramente determinado por el investigador del infortunio laboral, el cual es consignando por ambas partes como fue valorado.

    Como fue precisado supra, el primer punto de la apelación ejercido por la parte actora, en contra de la sentencia del tribunal a quo, sobre la cuantificación del monto de la indemnización por el 130 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, bajo el fundamento principal de que considera que la juez a quo no fue justo en la determinación del quantum, siendo que considera que dicho monto debe ser al ir del extremo del máximo de los parámetros de la indemnización. Veamos:

    Como puede evidenciarse de la simple lectura del dispositivo legal, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años, ni más de seis (6) años, contados por días continuos en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual; en cuanto a la necesidad de graduar la indemnización impuesta dependiendo de la gravedad de la infracciones cometidas, y para el caso de la certificación de discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, como en caso en estudio, se establece tres (3) años como limite mínimo y de seis (6) años, como limite máximo, contados por días continuo, por lo que el juzgador para la determinación definitiva del quantum debe ponderar las circunstancias atenuantes y agravantes a fin de determinar la gravedad de las infracciones cometidas, siendo en criterio de esta juzgadora de alzada que la propia ley establece los indicadores o parámetros a ser considerados para establecer el quantum, todo en consideración al tipo de infracciones cometidas, a partir de la clasificación que la propia ley establece en los artículos 118, 119, 120, 125, y 126 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es decir, valorar si las infracciones son leves, graves, muy graves y especialmente lo previsto en el artículo 125, que dispone los siguientes criterios de graduación:

    Artículo 125. Las sanciones por las infracciones establecidas en los artículos anteriores se impondrán atendiendo a los siguientes criterios:

  6. La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o en el centro de trabajo.

  7. La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

  8. Las medidas de protección colectiva o personal adoptadas por el empleador, y las instrucciones impartidas por éste, en orden a la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales.

  9. El incumplimiento de las advertencias u ordenamientos realizados por el funcionario de inspección y supervisión competente en la materia.

  10. La inobservancia de las propuestas realizadas por los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo, los delegados o delegadas de prevención, en ejercicio de sus funciones específicas; o el Comité de Seguridad y S.L. de la empresa, para la corrección de las deficiencias legales existentes.

  11. La conducta general seguida por el empleador o empleadora, en orden a la estricta observancia de las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo.

    Ahora bien como fue argumentado por el juez de juicio, al desprenderse de las actas del expediente de la simple lectura del informe técnico y de la investigación del Inpsasel, forma de determinar que las faltas o infracciones que le fueron imputadas a la empresa y analizado como fue por el juez de causa, ponderó lo siguiente:

    …Lo anterior, es compartido por este Juzgador y al aplicar al caso in comento tenemos que la demandada incumplió con la normativa en materia de salud y seguridad laboral, pues no se evidencia que notificará de los riesgos del cargo desempeñado por el demandante al inicio de la prestación del servicio el día 26 de abril de 2006, pues dicha notificación fue realizada en fecha 16 de mayo de 2006; que no notifico el accidente sino hasta la fecha 30 de enero de 2007, luego de la caída sufrida en fecha 26 de junio de 2006 continuo prestando servicio realizando actividades de manipulación de cargas, movimientos repetitivos y constantes de tronco, torsión, flexión y extensión del mismo, levantamiento manual de cargas por encima de los hombros, bipedestación prolongada, elementos condicionantes para ocasionar o agravar trastornos músculo-esqueléticos, lo que pudo haber agravado la misma, por lo que se acuerda el pago indemnizatorio de 730 días de salario integral de conformidad con el numeral 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que se obtiene de multiplicar 4 años por 365 días, los cuales deberán ser cancelados a razón del último salario integral diario de Bsf. 77,71, lo que nos arroja un total a cancelar luego de realizar una simple operación aritmética de Bsf. 113.456,60, por este concepto. Así se establece…

    La legislación sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo tiene un carácter tuitivo, donde el empleador tiene el deber de vigilancia y control sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, independientemente de los deberes de colaboración y observancia que tiene el trabajador respecto de tales previsiones. Esto permite establecer que el patrono, conociendo los riesgos a que estaba expuesto el trabajador por la naturaleza de sus funciones, debía supervisar adecuadamente el cumplimiento de las medidas de seguridad y el uso por parte de los trabajadores de los implementos de seguridad, de no hacerlo viola negligentemente las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y dado que el conjunto de las circunstancias en la que se desarrollo el trabajo constituyen infracciones graves. Infracciones éstas que como bien ha sido determinado por la jurisprudencia forman el ilícito patronal, en cual debe ser acreditado en autos por el actor, tal como se establece en la Sala de Casación Social del M.T. de la República como ha quedado establecido en sentencia número 722, de fecha 2 de julio de 2004, el actor tendrá la carga de demostrar el ilícito patronal, que provoca la responsabilidad del patrono, tal como se precisó supra.

    En tal sentido debe esta alzada tomar en consideración, que como se indicó que en el presente caso se encontraba demostrado el ilícito patronal, y consecuencialmente el nexo causal para la determinación de infortunio laboral, de la enfermedad, no es menos cierto que la presentación del actor es la modificación de la sentencia de instancia en base a que a su decir, el juez debí condenar el limite máximo de la norma citada en base a los seis años, mas pide inclusive que sea a la luz del instrumento denominado calculo del Inpsasel, el cual no es más que una referencia de calculo a los solos fines del cumplimiento de los parámetros del artículo 9° del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; todo lo cual por lo que este Tribunal forzosamente debe declarar improcedente el recurso de apelación formulado por la parte actora, siendo que la sentencia de instancia es plenamente compartida por esta alzada, en consecuencia se condena a la parte demandada al pago de la indemnización prevista en el Art. 130 Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio ambiente de Trabajo, con base al monto de que se obtiene de multiplicar 4 años por 365 días, los cuales deberán ser cancelados a razón del último salario integral diario de Bsf. 77,71, lo que nos arroja un total a cancelar luego de realizar una simple operación aritmética de Bsf. 113.456,60; todo establecido por el juez de instancia. ASI SE DECIDE.

    Queda de esta forma resuelta la apelación de ambas partes; quedando la parte demandada condenada a pagar a la parte actora, todos los conceptos condenados por instancia en los siguientes términos:

    …el pago indemnizatorio de 730 días de salario integral de conformidad con el numeral 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que se obtiene de multiplicar 4 años por 365 días, los cuales deberán ser cancelados a razón del último salario integral diario de Bsf. 77,71, lo que nos arroja un total a cancelar luego de realizar una simple operación aritmética de Bsf. 113.456,60, por este concepto. …

    En lo que respecta al daño moral, este Juzgador, estima que constituye una suma justa la cantidad de setenta y cinco mil bolívares fuertes sin céntimos (Bsf. 75.000,00)…”

    También procede a favor del actora el pago de los intereses de mora sobre los conceptos condenados, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sobre las cantidades condenadas – a excepción del daño moral - , causados desde la fecha en la cual se realizó la notificación, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) los intereses del daño moral serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F., contra Minería M.S.) y en caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    En lo que respecta al pago de la corrección monetaria de la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se acuerda la misma conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.), a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Los peritajes aquí acordados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada. Así se establece…”

    -CAPITULO VI-

    DISPOSITIVO

    Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN ejercida por ambas partes contra de la decisión de fecha catorce (14) de abril de 2014, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por indemnización de enfermedad ocupacional y sus secuelas incoada por el ciudadano A.G. contra la empresa Trevi Cimentaciones C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última al a cancelar los conceptos y montos discriminados en la parte motiva de la presente decisión y cuyos cálculos se ordenan realizar mediante una experticia complementaria. SE MODIFICA, la sentencia de instancia. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas en el presente recurso de apelación.

    Se ordena participar al Juez Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

    A los fines de garantizar el derecho a la defensa de las partes, se ordena su notificación mediante boleta, para que una vez que conste la última de ellas, comenzará a correr el lapso para el ejercicio de los recursos pertinentes. Líbrese Boletas.

    Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

    PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014).

    DIOS Y FEDERACIÓN

    DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

    LA SECRETARIA

    ANA BARRETO

    NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

    LA SECRETARIA

    ANA BARRETO

    Asunto N°: AP21-R-2014-000587

    FIHL

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR