Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Enero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 07440.-

Mediante escrito presentado, en fecha 11 de agosto de 2014, por ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y recibido en este Despacho en fecha 11 de agosto de 2014, el ciudadano F.J.A.R., titular de la cédula de identidad número V- 12.214.144, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 166.792, actuando en su propio nombre, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con medida cautelar, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.-

En fecha 17 de septiembre de 2014, se admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada (ver folio 275 del expediente judicial).-

En la misma fecha, se abrió el cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada (ver folio 1 del cuaderno separado).-

En fecha 12 de noviembre de 2014, el ciudadano Alguacil consignó las copias certificadas para el pronunciamiento de la medida cautelar (ver folios 2 al 86 del cuaderno separado).-

En fecha 18 de noviembre de 2014, el Tribunal se abstuvo de pronunciarse sobre la tutela cautelar solicitada hasta tanto fueren consignados los alegatos que sustentan la medida, en virtud de que el solicitante tan sólo enunció la solicitud (ver folio 87 del expediente judicial).-

En fecha 12 de enero de 2015, el ciudadano F.J.A.R., titular de la cédula de identidad número V- 12.214.144, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 166.792, actuando en su propio nombre, consignó escrito mediante el cual sustenta su solicitud (ver folios 88 al 90 del expediente judicial).-

I

DE LA SOLICITUD DE LA

MEDIDA CAUTELAR

El ciudadano F.J.A.R., titular de la cédula de identidad número V- 12.214.144, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 166.792, actuando en su propio nombre, consignó escrito el día 12 de enero de 2015, en el cual expuso lo siguiente:

Sustento mi pretensión basado en que el Organismo Querellado, (sic) niega la existencia del Informe Administrativo signado con las siglas 001-2004, el cual consta en su totalidad en copia simple en el expediente 7440-14 (sic) nomenclatura de éste (sic) Tribunal, las cuales son avaladas por escrito que consta en Copia (sic) Certificada (sic) emitidas por el ciudadano Director de la Escuela de Seguridad y Orden Público, dirigido a mi persona donde me notificaba que a los efectos de buscar información respecto al Informe Nº 001-2004, debía dirigirme al Comando de las Escuelas, de la Guardia Nacional, como también consta en el Informe ya referido, Copia (sic) Certificada (sic) del oficio dirigido al Comandante de las Escuelas ut supra, por parte del Director de la Escuela, ya mencionada, donde indicaba que remitía Informe Administrativo signado con las siglas 001-2004, junto a las actas del C.D. de mi persona, y los otros dos (2) compañeros; negando este último con que fui dado de baja de la Institución forzosamente, consignando como válido por ante este Tribunal, el Informe Administrativo signado con las siglas Nº D-14SP-0808, sobre el cual e inclusive pesa una ORDEN ADMINISTRATIVA DE CIERRE DE LA AVERIGUACION, emitida por la máxima autoridad, el Comandante del Destacamento Nº 14 de la Guardia Nacional, la cual le fue solicitada al Componente Guardia Nacional Bolivariana, por el Ministerio de la Defensa, en el procesamiento del Recurso Jerárquico y solo fue presentada en copia simple reconociendo que si (sic) existe o existió en su haber dicho documento, como también se evidencia en la falta del Acta del C.D. que a su vez fue solicitado por dicho Ente ya descrito, y tampoco le fue entregada, en pro de ello y lo antes descrito solicito se considere Sentencia Vid. Nº 1046 de fecha 26 de Septiembre (sic) del año 2013, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., como también la Sentencia (sic) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Jusiticia, Nº 238 de fecha 28 de Febrero (sic) del año 203, caso R.S.A.. Es menester hacer mención a la participación activa de la funcionaria perteneciente al Ente T.T., OPINANDO Y FIRMANDO en el C.D. en contravención con el articulo (sic) Nº 138 y 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos Nros. 12, 20, Ordinales 4 y 6, de la Ley de Abogados. afirmación (sic) que consta en los autos que conforman el expediente ya mencionado, según oficio emitido en respuesta a un derecho de petición realizado al Comisionado VALMORE C.T.U., jefe de la Dirección Nacional de T.T. ubicada en el (sic) Llanito Distrito Capital, en la Ciudad (sic) de Caracas, participación que consta desde del (sic) folio Nº ciento cincuenta y tres (153) al folio ciento cincuenta y ocho (158) del Informe Administrativo, signado con el Nº 001-2004, de la Extinta Escuela de seguridad (sic) y Orden Publico (sic), donde posterior a ello el Comandante General de la Guardia Nacional, emite Orden Administrativa, con la cual vulnera mis derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, al NO conocerme personalmente, ni los hechos supuestamente ocurridos, debiendo confiar plenamente en ésta (sic) Acta que presuntamente está viciada, al no cumplirse con lo establecido por el propio Ente respecto a cómo deben ejecutársele los Consejos Disciplinarios al personal de Tropa Profesional y Alistada del Componente, Directiva Nº DIR-GN-CP-01-01-003 que entro (sic) en Vigencia (sic) el 01 de Abril (sic) del año 2004; como también la PROHIBICIÓN EXPRESA por parte de Nuestra Carta Magna y la Ley, a la funcionaria Sargento Mayor (TT) Civil Dra. R.A., la cual para aquel entonces cumplía funciones como asesor (sic) Jurídico (sic) en la Unidad Estadal Nº 42, tal y como se envidencia en el Documento (sic) Administrativo (sic) que promuevo en Copia (sic) Certificada (sic) en mi Escrito (sic) Libelar (sic). Es pertinente acotar que respecto a los hechos como bien se evidencia en el Informe Administrativo signado con las siglas 001-2004, en las declaraciones que aportaran en su oportunidad los funcionarios actuantes, se contradicen entre sí, alegando el primero que no había iluminación y el segundo que habían (sic) tres mechurrios (lata con combustible encendida) y según un patrullero vial alega habernos visto pero siguió con su trabajo, no consta en ambos expedientes fotos, videos entre otros que conste que estamos montando punto de control alguno, solo esperábamos todos de un solo lado, sin conos, sin armas u otras cosa que no sea nuestras vestimentas y documentación, para regresar de nuevo a la Ciudad de Maracay, tal y como habíamos salido de permiso, debido al compromiso del día siguiente en nuestro unidad, encontrándonos para ese momento bajo perfecta iluminación proferida (sic) por bombillas instaladas en la entrada del Hotel, denominado Los Pinos porque antes de que nos dejaran las mujeres allí, íbamos a (sic) pueblo llamado BARINITAS, yo había propuesto a mi novia con la que andábamos, al igual que otras dos mujeres en un vehículo, y constan sus nombres en el referido informe, de entrar al hotel ya descrito, cosa que no ocurrió debido a que nos dejaron abandonados allí, presumo que fue debido a que los compañeros habían manifestado en (sic) vehículo que estaban limpios (sin dinero) cosa que motivo (sic) a las damas a ejecutar dicha acción en nuestra contra; Al (sic) referirme a (sic) señalamiento que estaba sin carnet, sin cédula de identidad, y con un porta (sic) nombre (sic) ajeno, lo niego y contradigo debido a que siempre en los relevos de servicio se hace formación se efectúa revisión de documentos personales y de vestimenta, por cada uno de los oficiales el que entrega y el que recibe el servicio, ese día entregue (sic) mi servicio SIN NOVEDAD, Salí (sic) con mi boleta de permiso firmada por el auxiliar de la compañía el TTE (GN) de apellido Gallardo, la cual me habilitada (sic) para trasladarme por el Territorio Nacional, y consta en expediente signado con las siglas Nº D-14SP-008; Yo (sic) era el parquero de la Unidad (resguardo y custodia del armamento) por más de un año ininterrumpidamente junto al distinguido L.P.S., allí no faltaba ni un cartucho percutido; por decir que yo prestaba mi servicio con ahínco y responsabilidad, sin embargo no aparece tal función en ninguno de los dos (2) informe (sic) Administrativo (sic), ya mencionados, reflejándoseme como Servicio General para restar mis méritos adquiridos. Por lo que MAL podría el ciudadano Ministro de la Defensa Confirmar (sic) dicha Orden Administrativa al acotar según su criterio que existen fundados elementos de convicción….. (sic) Vulnerando así lo preceptuado en el artículo Nº 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Otro aspecto relevante es el hecho de que en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº 8431, de fecha 10 de Junio del año 2004, notificada a mi persona en fecha 19 de Julio del año 2004, se hace mención expresa a los Recursos de (sic) debía mi persona recurrir de conformidad con los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, omitiendo en forma tácita lo preceptuado en el artículo Nº 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, LEY, que rige estrictamente el modo y forma en que deben resolverse las controversias entre el Funcionario Público y la Administración, afirmación que consta en la ya mencionada Orden Administrativa, dejándome dicha omisión en un estado de no poder ejercer para aquel entonces mis derechos consagrados en el artículo Nº 49 Ordinal 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyéndose en una NOTIFICACIÓN DEFECTUOSA, Incurriéndose así en lo establecido en el artículo Nº 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos similar como Ocurrió (sic) con la última palabra de la Administración en respuesta al Recurso Jerárquico con oficio MD-5090, emitido por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, donde se confirma la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº 8431, por lo cual me es imperativo solicitar se estudie, analice y haya un debido pronunciamiento por lo aquí denunciado y existe PLENA PRUEBA en los autos que conforman el expediente Nº 7440-14 (sic), razón de mi petición de la Medida Suspensión de los efectos del acto impugnado, efectos que NO debieron materializarse o ser EFICAZ (sic) al NO cumplirse con lo establecido en el artículo Nº 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…)

Sustento la Petición (sic) de la Suspensión (sic) de los Efectos (sic) del Acto (sic) Impugnado (sic) de conformidad con lo preceptuado en los artículos Nros. 49 Ordinales 1, (sic) 7, 138 y 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los artículos Nros. 64, (sic) 74, 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; los artículos Nros. 94 y 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los artículos Nros. 12, 30 Ordinales 4 y 6, (sic) de la Ley de Abogados.

Esperando la mayor receptividad posible, Solicito (sic) sea ADMITIDO el presente Escrito de SUSTENTACIÓN de la Petición (sic) de la SUSPENSIÓN de los EFECTOS, se declare Con Lugar y sea Sustanciado (sic) conforme a Derecho, solicitud que hago a usted (sic) para su conocimiento y demás fines legales subsiguientes. Es JUSTICIA, que espero en la Ciudad (sic) de Caracas a la fecha de su presentación.

En los anteriores términos quedó planteada la solicitud.-

II

CONSIDERACIONES PARA

DECIDIR

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre la misma y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-

El artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 109. El Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.-

Así pues, la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se pretende, se enmarca dentro de las medidas a que se refiere el artículo supra trascrito, la cual ha sido tradicionalmente considerada por la doctrina y la jurisprudencia patria como una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige la naturaleza de los actos administrativos.-

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.-

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible daño real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias para acordar la suspensión de efectos del artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa, que la representación judicial de la parte recurrente solicita la medida cautelar contra el acto administrativo identificado con el alfanumérico MD-DD 5090, de fecha 13 de agosto de 2012, suscrito por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual resolvió el recurso el recurso jerárquico contra la Orden Administrativa Nº GN-8431, de fecha 10 de junio de 2004, y confirmó el acto definitivo, mediante el cual fue pasado a la situación de retiro del componente Guardia Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por la presunta comisión de faltas graves contempladas en los artículos 116, apartes 2 y 17; 17 apartes 2; 3; 4; 46, con las agravantes tipificadas en el artículo 114, literal b, d, e, f, i eiusdem, así como la presunta violación de principios tales como el deber y el honor militar.-

Así pues, el Tribunal observa que el solicitante tan sólo se limitó a narrar una serie de hechos, presuntamente ocurridos, así como mencionar distintas normas de rango constitucional y legal, sin realizar el pertinente análisis jurídico de cómo se configuran los requisitos de procedencia de la tutela cautelar, vale decir el fumus boni iuris y periculum in mora.-

De igual forma, luego de la lectura del escrito presentado por el querellante el día 12 de enero de 2015, concluye este Sentenciador que no se desprende de su contenido una indicación precisa de las documentales, u otros medios probatorios, que sustenten la narración de los hechos que plantea, ni de la configuración de los requisitos que fundamentarían los requisitos de la medida cautelar, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional estima que no se ha logrado desvirtuar ni enervar, al menos en esta etapa procesal, la presunción de legalidad que reviste al acto identificado con el alfanumérico MD-DD 5090, de fecha 13 de agosto de 2012, suscrito por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, sometido a control de este Órgano Judicial.-

Por lo tanto, resulta forzoso para este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la recurrente, en virtud que no fueron satisfechos los presupuestos para declarar su procedencia y así se decide.-

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo identificado con el alfanumérico MD-DD 5090, de fecha 13 de agosto de 2012, suscrito por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, efectuada por el ciudadano F.J.A.R., titular de la cédula de identidad número V- 12.214.144, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 166.792, actuando en su propio nombre.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los quince ( 15 ) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En esta misma fecha siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº .

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

Exp. N° 07440.-

AG/HP/Jahc:.