Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Febrero de 2015

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado A.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra de la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2014, emanada del Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente, se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha 10-12-2014, se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día nueve 27-1-2014, a las 2:00 P.M., oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el dispositivo del fallo. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró: “…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano S.A.R.F. contra IL SAPORE DELLA NONNA 1705 C.A. Segundo: Se ordena cancelar los conceptos detallados en la motiva del presente fallo. Tercero: No hay condena en costas dada la parcialidad del fallo....”

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procediendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora recurrente, manifestó, que: “la presente causa deviene de un procedimiento de calificación de despido donde se ordeno a la parte demandada reenganchar al trabajador, dicho acto tuvo lugar el 12 de febrero de 2014, una vez en el lugar la parte demandada se negó a reenganchar al trabajador en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento de su despido, (…) El Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, dicta sentencia mediante la cual declara con lugar el reenganche, sin el pago de los salarios caídos, es así como de acuerdo a esta circunstancia que se presento en la sede de la empresa, al no acatarse y reenganchar al trabajador en las mismas condiciones, pues tomo la decisión de retirarse de forma justificada, en ese mismo momento el trabajador asistido de su apoderado judicial diligenciaron al Tribunal, donde hacían ver que no se podía reenganchar sin que le actualizasen el salario, el piccsero que estaba sustituyendo a mi representado para ese momento tenia para ese día un salario mensual de 7.500,00, para ese día, se le hizo mención de esto al Tribunal pues no dejo nada sentado en autos, esto no fue posible por eso hicimos la demanda por cobro de prestaciones sociales y en fecha 21 de junio de 2014, apelamos de esta decisión en virtud que si bien es cierto, la sentencia del superior decidió que no se pagasen los salarios caídos, por que en este caso ninguna de las dos partes probarlo sus afirmaciones, no es menos cierto que esa sentencia no decía nada con respecto a futuros eventos como fuera el hecho que si el trabajador terminaba la relación laboral, y que conceptos pudieran corresponder, por ese hecho estoy yo en este momento haciendo un poco de defensa a los derechos socio económicos del trabajador. El comenzó una relación laboral dentro de la empresa el 05 d enero de 2009, para el momento del reenganche, que fue el 12 de febrero de 2014, mi representado tiene una antigüedad de 5 años y 8 meses, es el caso que la sentencia del Tribunal Tercero de Juicio, no ordena el pago de la antigüedad, si bien es cierto la empresa no tenia derecho a pagar el salario por que había una suspensión de la relación laboral, pues esta sentencia omite no calcular una antigüedad completa desde el 05 de noviembre de 2009 hasta el 12 de febrero del 2014, entonces ordena el pago de las prestaciones sociales desde la notificación de la demanda, lo cual estamos en contra por que nosotros fuimos al reenganche el 12 de febrero del 2014, es mas la prestación de antigüedad o en este caso todos los conceptos deberían prosperar hasta febrero de 2014 para que el trabajador recibiera el pago de sus prestaciones sociales enteras. Por otro lado esta sentencia violo uno de los principios de los derechos del trabajo que es el derecho de la progresividad salarial, no es posible que dos años y ocho meses después de haberse suspendido la relación laboral, la empresa se niegue a actualizar el salario del trabajador y por otro lado, la sentencia deja de un lado la defensa del derecho del trabajo, no tomando en cuenta que el trabajador no podía tener el mismo salario, es por ello que estamos en búsqueda de la equidad, de la justicia que este Tribunal tome en consideración todos estos argumentos, todos estos alegatos y que con base a la sentencia del Tribunal Superior y en base a la realidad de los hechos de las máximas de experiencia este Tribunal tome en cuenta todos los argumentos y dicte una sentencia mas favorable al trabajador, en cuanto a las prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, bono vacacional, por el hecho que se inicio una relación laboral en fecha 05 de noviembre de 2009 y termino por retiro justificado por que incluso hay unas documentales que rielan a los folios hay unas documentales que rielan de los folios 28 al 36 donde se puede evidenciar que tampoco fueron impugnadas por la parte contraria, a ello se le dio valor probatorio, que es el hecho que el trabajo se esta retirando por motivo justificado, por que es una violación al derecho al trabajo que no me estén reconociendo o actualizando el salario de la persona que esta ahora ocupando el puesto, eso quedo evidenciado y esta al folio 28 al 36, es por ello que solicitamos que se le de al trabajador el derecho a las prestaciones sociales que existió por mas de cinco años, ale decir del 05-11-2009 al 05-02-2014. , ”.

- La representante judicial de la parte demandada, respecto al recurso de la accionante, manifestó que: “cabe destacar que la sentencia del Juzgado Superior Séptimo ordena el reenganche del trabajador y dentro de la parte dispositiva se puede verificar que el Dr. Jiménez indicó que se trataba de una reincorporación, por que en ningún momento la empresa despide al trabajador, razón por la cual el ciudadano Juez nunca sentencio que se le pagaran los salarios caídos, dado lo atípico de la situación se puede catalogar, una suspensión de la relación de trabajo no puede exceder del periodo de un año, inclusive la Dra. esta haciendo mención a una sentencia que ya quedo definitivamente firme, de la cual yo ejercí los recursos el control de la legalidad , a los efectos que se me valorara las pruebas que presente con respecto al salario alegado el cual no fue admitido, dicho todo esto me estaña que si nosotros estamos en pleno acto de ejecución con el Juez 30 de S.M.E., en la cual dejo constancia que la empresa acataba la orden de reenganche e inmediatamente después sin haber pasado un minuto en el acto de ejecución, el trabajador renuncia al cargo por que renuncia la Ley es bien tajante en esto, debemos puntualizar cuando es la aplicación del articulo 80 literal i) a que el hace referencia, si va a interrumpir el proceso de reenganche tiene que hacerlo ante la ejecución, por que la Ley dice ordenado su reenganche, no ejecutado su reenganche, una vez ejecutado el ya esta presentando una renuncia, lo cual nosotros rechazamos los alegatos expuestos señalando que había sido un despido justificado lo cual no es cierto. Otro punto que hizo bastante hincapié y me extraña que volviendo a tomar el punto con el Tribunal Séptimo, que si ya esta conforme con el salario probado que ya es cosa juzgada como va a reclamar una progresividad de salario, en primer lugar no hubo un despido, en segundo lugar no hay pago de salarios caídos por que tampoco hubo prestación de servicio por acciones dolosas del trabajador, entonces como nosotros vamos a premiar una acción dolosa del trabajador donde el indico que había sido despedido y nunca probo el despido y después de dos años pretende por ser el débil jurídico de la relación indicar que se le debe pagar prestaciones sociales e inclusive una indemnización por retiro justificado, no cabe dentro lo que se llama la justicia social. Entonces retomando el tema si no había conformidad con respecto al salario tampoco ataco la sentencia del superior, es decir que en su momento estuvieron conforme y volvemos al punto de cosa juzgada, la empresa acato la orden de reenganche y en el acto de reenganche el señor dijo que si el salario iba hacer el mismo pues el no se iba a reenganchar. Entonces en su escrito del libelo de la demanda cuando el hace referencia que le tocaban todos los beneficios debemos considerar que cuando el indica falsamente que fue despedido estábamos en vigencia de la Ley del 97, la cual es bien amplia e indica que cuando el trabajador no presta el servicio ni el patrono paga el salario tal como fue en este caso no tiene derecho a ninguno de los beneficios, aunado a que después de reenganchado nunca inicio la relación de trabajo ósea murió allí por la renuncia que presento”.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA adujo en su escrito de demanda que: “A.- Que su representado prestó sus servicios laborales como Pizzero desde el 05 de noviembre de 2009 hasta el 12 de febrero de 2014, fecha en la cual terminó el vínculo laboral por retiro justificado, al no permitir el dueño regresar en las mismas condiciones de trabajo, en este caso cambio de horario de trabajo y un salario inferior al devengado. B.-Que desde el inicio de la relación laboral devengó un salario básico de Bs. 5.000,00 mensual y que desde el 12 de febrero de 2014 la empleadora se negó al reenganche en las mismas condiciones, siendo el salario actual de Bs. 7.500,00, mensual. C.- Que la demandada le adeuda las vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado, bono de alimentación por la preservación de comida durante el procedimiento de estabilidad y la indemnización por retiro justificado, aduciendo que la empleadora posee en nomina más de 41 trabajadores y paga 30 días de utilidades. D.- Que debido al despido injustificado, en fecha 20 de junio de 2011, inició procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, por ante los Tribunales del Trabajo, el cual se declaró con lugar el reenganche y sin lugar los salarios caídos. En fecha 12 de febrero de 2014 la demandada no acató el reenganche en las mismas condiciones por lo que se retiró de forma justificada. E.- Que en base ello demanda los siguientes conceptos: antigüedad acumulada y trimestral, indemnización por despido sin razón, utilidades fraccionadas 2011, vencidas 2012, vencidas 2013, fraccionadas 2014, vacaciones 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 y fraccionadas 2014, bono vacacional 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 y fraccionado 2014, bono de alimentación retenido e intereses sobre prestaciones sociales, estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 195.365,51”.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: “A.- Reconoce que el actor inició la relación laboral con su representada el día 05 de noviembre de 2009. B.- Niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado servicios ininterrumpidos hasta el día 12 de febrero de 2014 y que su representada se haya negado al reenganche efectivo del trabajador en las mismas condiciones que tenía al 20 de junio de 2011, así como que devengara un sueldo de Bs. 7.500,00 mensuales. C.- Niega, rechaza y contradice que el horario de trabajo del actor fuera de 09:00 a.m. a 09:00 p.m., así como que adeude al actor cada uno de los conceptos y montos detallados en el libelo de demanda”.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

-DOCUMENTALES

Documentales Cursante a los folios 28 al 36 del expediente, relativo a copias simples de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo, carta suscrita por el actor en fecha 12/02/2014, acta de cumplimiento de la sentencia dictada por el juez superior, en la audiencia de juicio la parte demandada no impugnó ni desconoció las referidas documentales. Este Juzgador le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

La parte actora solicitó a la parte demandada que exhibiera los originales de los recibos de pagos desde el 05 de noviembre de 2010 hasta el 20 de junio de 2011. En la audiencia de juicio la parte demandada no los exhibió, sin embargo este Tribunal no aplica la consecuencia jurídica prevista en la ley, por cuanto al momento de su promoción no se consignó copias de los referidos documentos o se señalaron los datos suficientes que contienen las mismas. Así se establece.

2. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- DOCUMENTALES:

A.- Documentales cursante a los folios 45 al 99, 101 del expediente, de los cuales la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia de juicio impugnó las documentales marcadas “2, 3, 4”. En tal sentido este juzgador las desecha del material probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

B.- En cuanto a la documental marcada “5”, el actor en la audiencia de juicio reconoce la firma que aparece en la misma, sin embargo no reconoció haber recibido la cantidad que allí se señala, en tal sentido, por cuanto no se ejerció el medio correspondiente, quien decide le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

C.- En cuanto a las demás documentales que comprenden copias simples de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo, acta de cumplimiento de la sentencia dictada por el juez superior, copias del asunto AP21-L-2011-003192, copia de cheque girado a favor del actor por la cantidad de Bs. 9.394,00, quien decide le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- PRUEBA DE INFORME:

En cuanto a la prueba de informe dirigido a Banesco, cuyas resultas no constan en autos, por lo que en la audiencia de juicio la representación judicial de la demandada, desistió de dicha prueba, motivo por el cual quien decide no tiene materia que valorar. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:

2. En primer lugar pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la apelación de la parte actora:

- Respecto al primer punto de apelación de la parte demandada, relativo a que “la sentencia del Tribunal Tercero de Juicio, no ordena el pago de la antigüedad, si bien es cierto la empresa no tenia derecho a pagar el salario por que había una suspensión de la relación laboral, pues esta sentencia omite no calcular una antigüedad completa desde el 05 de noviembre de 2009 hasta el 12 de febrero del 2014, entonces ordena el pago de las prestaciones sociales desde la notificación de la demanda, lo cual estamos en contra por que nosotros fuimos al reenganche el 12 de febrero del 2014, y dada las circunstancias en que iba ser reengancho el trabajador decide renunciar, motivo por el cual la prestación de antigüedad o en este caso todos los conceptos deberían prosperar hasta febrero de 2014”. Al respecto quien decide considera oportuno señalar lo siguiente:

A.-La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010, caso C.G.O. contra la Gobernación del Estado Miranda, estableció lo siguiente:

…En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa; por lo que en el caso que nos ocupa, la relación laboral mantenida entre las partes culminó en fecha 17 de enero del año 2007, fecha ésta en que la Inspectoría del Trabajo notificó a la demandada y ésta se negó a reenganchar a la trabajadora -folio 83 de la primera pieza del expediente-. Así las cosas, la accionante laboró para la demandada por un tiempo de servicio de cuatro (4) años, nueve (9) meses y once (11) días y así se establece….

Subrayado del Tribunal.

B.- De la transcrita sentencia se infiere de manera clara y categóricamente que para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales debe tomarse en consideración el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral y como quiera que en el caso sub-litis se activo un procedimiento de estabilidad laboral, independientemente que se haya efectuado en sede administrativa, deberá tomarse en cuenta dicha lapso, a los fines de calcularle a la actora las prestaciones sociales, vacaciones, vacaciones fraccionadas, utilidades, utilidades fraccionadas y bono de alimentación. En tal sentido, quien decide ordena a la parte demandada a cancelar al trabajador los conceptos de prestaciones sociales, vacaciones, vacaciones fraccionadas, utilidades, utilidades fraccionadas y bono de alimentación hasta el 12 febrero de 2014 tal y como se detalla a continuación:

- En cuanto a la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 y 142 de la LOT y LOTTT le corresponden al actor la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL OVECIENTOS CUATROS BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 46.904,63), tal y como se detalla en el siguiente cuadro:

Año Salario Mensual Salario Diario Al. BV Alic. Utilid. Salario Integral Antigüedad Mensual Acumulado

Nov-09 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

Dic-09 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

Ene-10 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

Feb-10 5.000,00 166,67 3,24 6,94 176,85 884,26 884,26

Mar-10 5.000,00 166,67 3,24 6,94 176,85 884,26 1.768,52

Abr-10 5.000,00 166,67 3,24 6,94 176,85 884,26 2.652,78

May-10 5.000,00 166,67 3,24 6,94 176,85 884,26 3.537,04

Jun-10 5.000,00 166,67 3,24 6,94 176,85 884,26 4.421,30

Jul-10 5.000,00 166,67 3,24 6,94 176,85 884,26 5.305,56

Ago-10 5.000,00 166,67 3,24 6,94 176,85 884,26 6.189,81

Sep-10 5.000,00 166,67 3,24 6,94 176,85 884,26 7.074,07

Oct-10 5.000,00 166,67 3,24 6,94 176,85 884,26 7.958,33

Nov-10 5.000,00 166,67 3,70 6,94 177,31 886,57 8.844,91

Dic-10 5.000,00 166,67 3,70 6,94 177,31 886,57 9.731,48

Ene-11 5.000,00 166,67 3,70 6,94 177,31 886,57 10.618,06

Feb-11 5.000,00 166,67 3,70 6,94 177,31 886,57 11.504,63

Mar-11 5.000,00 166,67 3,70 6,94 177,31 886,57 12.391,20

Abr-11 5.000,00 166,67 3,70 6,94 177,31 886,57 13.277,78

May-11 5.000,00 166,67 3,70 6,94 177,31 886,57 14.164,35

Jun-11 5.000,00 166,67 3,70 6,94 177,31 886,57 15.050,93

Jul-11 5.000,00 166,67 3,70 6,94 177,31 886,57 15.937,50

Ago-11 5.000,00 166,67 3,70 6,94 177,31 886,57 16.824,07

Sep-11 5.000,00 166,67 3,70 6,94 177,31 886,57 17.710,65

Oct-11 5.000,00 166,67 3,70 6,94 177,31 886,57 18.597,22

Nov-11 5.000,00 166,67 4,17 6,94 177,78 1.244,44 19.841,67

Dic-11 5.000,00 166,67 4,17 6,94 177,78 888,89 20.730,56

Ene-12 5.000,00 166,67 4,17 6,94 177,78 888,89 21.619,44

Feb-12 5.000,00 166,67 4,17 6,94 177,78 888,89 22.508,33

Mar-12 5.000,00 166,67 4,17 6,94 177,78 888,89 23.397,22

Abr-12 5.000,00 166,67 4,17 6,94 177,78 888,89 24.286,11

May-12 5.000,00 166,67 6,94 6,94 180,56 902,78 25.188,89

Jun-12 5.000,00 166,67 6,94 6,94 180,56 902,78 26.091,67

Jul-12 5.000,00 166,67 6,94 6,94 180,56 902,78 26.994,44

Ago-12 5.000,00 166,67 6,94 6,94 180,56 902,78 27.897,22

Sep-12 5.000,00 166,67 6,94 6,94 180,56 902,78 28.800,00

Oct-12 5.000,00 166,67 6,94 6,94 180,56 902,78 29.702,78

Nov-12 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 1.629,17 31.331,94

Dic-12 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 905,09 32.237,04

Ene-13 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 905,09 33.142,13

Feb-13 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 905,09 34.047,22

Mar-13 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 905,09 34.952,31

Abr-13 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 905,09 35.857,41

May-13 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 905,09 36.762,50

Jun-13 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 905,09 37.667,59

Jul-13 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 905,09 38.572,69

Ago-13 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 905,09 39.477,78

Sep-13 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 905,09 40.382,87

Oct-13 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 905,09 41.287,96

Nov-13 5.000,00 166,67 7,87 6,94 181,48 1.996,30 43.284,26

Dic-13 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 905,09 44.189,35

Ene-14 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 905,09 45.094,44

Feb-14 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 905,09 45.999,54

total 5.000,00 166,67 7,41 6,94 181,02 905,09 46.904,63

46.904,63

- Vacaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional y Bono Vacacional Fraccionado, le corresponden al actor la cantidad de DIECISIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 17.500,00), tal y como se detalla en el siguiente cuadro:

Vacaciones Bono Vacacional Salario Mensual Salario Diario Total Días Total a pagar

2010 2011 17 8 5.000,00 166,67 25,00 4.166,67

2011 2012 18 15 5.000,00 166,67 33,00 5.500,00

2012 2013 19 16 5.000,00 166,67 35,00 5.833,33

(Fracc) 2014 6 6 5.000,00 166,67 12,00 2.000,00

17.500,00

- Utilidades y utilidades fraccionadas, le corresponden al actor la cantidad de TRECE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 13.333,33), tal y como se detalla en el siguiente cuadro:

PERIODO Salario Mensual Salario Diario Días de Utilidades Total a pagar

2011 5.000,00 166,67 15 2.500,00

2012 5.000,00 166,67 30 5.000,00

2013 5.000,00 166,67 30 5.000,00

FRACC. 2014 5.000,00 166,67 5 833,33

13.333,33

- Bono de Alimentación, le corresponden al actor la cantidad de VEINTITRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 23.776,00), tal y como se detalla en el siguiente cuadro:

AÑO MES DÍAS SALARIO TOTAL

2011 7 161 32,00 5.152,00

2012 12 276 32,00 8.832,00

2013 12 276 32,00 8.832,00

2014 1 30 32,00 960,00

23.776,00

C.- En razón de lo antes señalado, este juzgador no comparte el criterio señalado por el Juez de Juicio, y procede a modificar el fallo apelado, dejando expresamente establecido que la fecha a tomar para el calculo de las Prestaciones Sociales vacaciones, vacaciones fraccionadas, utilidades, utilidades fraccionadas y bono de alimentación será desde el 05 de noviembre de 2009 hasta el 12 de febrero del 2014, motivo por el quien decide, declara procedente la apelación formulada por la parte actora, en lo que respecta a este concepto. Así se decide

2- En lo atinente al segundo punto de apelación formulado por la representación judicial de la parte actora, en cuanto a la progresividad salarial, donde a decir de la accionante, “no es posible que dos años y ocho meses después de haberse suspendido la relación laboral, la empresa se niegue a actualizar el salario del trabajador y por otro lado, la sentencia deja de un lado la defensa del derecho del trabajo, no tomando en cuenta que el trabajador no podía tener el mismo salario, es por ello que estamos en búsqueda de la equidad, de la justicia que este Tribunal tome en consideración todos estos argumentos, todos estos alegatos y que con base a la sentencia del Tribunal Superior y en base a la realidad de los hechos de las máximas de experiencia este Tribunal tome en cuenta todos los argumentos y dicte una sentencia mas favorable al trabajador”. En este sentido, la representación judicial de la parte accionada manifestó en cuanto al segundo punto de apelación de la parte actora que: “ Otro punto que la parte actora hizo bastante hincapié y me extraña que volviendo a tomar el punto con el Tribunal Séptimo, que si ya esta conforme con el salario probado que ya es cosa juzgada como va a reclamar una progresividad de salario, en primer lugar no hubo un despido, en segundo lugar no hay pago de salarios caídos por que tampoco hubo prestación de servicio por acciones dolosas del trabajador, entonces como nosotros vamos a premiar una acción dolosa del trabajador donde el indico que había sido despedido y nunca probo el despido y después de dos años pretende por ser el débil jurídico de la relación indicar que se le debe pagar prestaciones sociales e inclusive una indemnización por retiro justificado, no cabe dentro lo que se llama la justicia social. Entonces retomando el tema si no había conformidad con respecto al salario tampoco ataco la sentencia del superior, es decir que en su momento estuvieron conforme y volvemos al punto de cosa juzgada.

A.- Al respecto este Juzgador considera importante señalar, que la Cosa Juzgada, constituye una norma jurídica individualizada y vinculante entre los límites del objeto, es decir es Ley entre las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1395 del Código Civil Venezolano vigente, y los artículos 57 y 58 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señalan:

Art. 1395 Código Civil. “La autoridad de la cosa Juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre al misma causa; que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior”.

Art. 57 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. “Ningún Juez podrá volver a decidir sobre la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”.

Art. 57 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. “La sentencia definitivamente firme es ley entre las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro.”

B.- Dentro de este contexto, por cosa juzgada entiende la doctrina como “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación, y cuyos atributos son la coercibilidad, la inmutabilidad y la irreversibilidad en otro proceso posterior. En tal sentido vistas las circunstancias de modo tiempo y lugar evidenciada de autos, siendo un hecho notorio Judicial que el Juez del Juzgado Séptimo Superior de este Circuito Judicial se pronuncio sobre el salario en el recurso de apelación signado con el N° AP21-R-2012-001348 en el cual estableció lo siguiente:

…Así mismo, se indica que como quiera que la demandada no logró desvirtuar el salario alegado por el actor de Bs. 5.000.00, ni el cargo de pizzero, ni el horario de trabajo de lunes a domingo con el día jueves libre, de 9:00 a.m. a 6:00 p.m., se tienen por admitidos los mismos. Así se establece…

.

C.- En atención a la figura de la Cosa Juzgada, la cual se define como la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia, en virtud de la cual ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida a menos que haya recurso contra ella o que la ley lo permita. Siendo que el Código Civil, en su artículo 1.395, establece que la autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia: es necesario que la cosa demandada sea la misma, que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa, que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.

D.- En tal sentido, dado que el objeto del presente punto de apelación ya fue decidido en los términos anteriormente transcritos, por el Juzgado Séptimo Superior de este Circuito Judicial, constituyéndose en cosa Juzgada, en este sentido quien decide acogiendo el criterio manifestado por nuestro m.T., Fuente del derecho en materia laboral, declara improcedente la apelación formulada por la parte actora en lo que respecta a este concepto. Así se decide

- En lo atinente al tercer punto de apelación formulado por la representación judicial de la parte actora, relativo al pago indemnizatorio por concepto de retiro justificado, que equivale al despido injustificado; advierte este juzgador, que consta en autos a los folios 55, y 56, de la pieza numero 1, que el trabajador fue debidamente incorporado a su sitio de trabajo, en presencia del juez un Juez de Sustanciación, Mediación, y Ejecución, y una vez incorporado, es el trabajador quien presenta su renuncia voluntaria, bajo argumentos que no tienen correspondencia con un retiro justificado, es decir, señala la progresividad del salario y otras argumentaciones jurídicas laborales imprecisas, que a criterio de este juzgador en nada justifican un retiro, habida cuenta que dichas argumentaciones para justificar el retiro no tienen asidero ni correspondencia con las exigencias expresamente señaladas en la normativa sustantiva laboral. Vale decir, el actor recurrente, consideró que su reenganche a su sitio de trabajo, tenía que estar condicionado y vinculado a sus aspiraciones y expectativas laborales y salariales, y no como legalmente lo había ordenado la sentencia definitivamente firme, “que ordena sea incorporado a su sitio de trabajo, en las mismas condiciones a las que tenía cuando dejó de trabajar normalmente”. Antes esta situación, este tribunal, está obligado a declarar improcedente este punto de la apelación, y en consecuencia lo declara sin lugar. ASI SE DECIDE.

- Habiendo este Juzgador resuelto los puntos anteriormente expuestos objetos de la presente apelación, debe declararse Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra de la decisión dictada en fecha 28-10-2014, emanada del Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por el abogado A.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra de la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2014, emanada del Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de Febrero de dos mil quince (2015).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIO

ABG. HÉCTOR RODRIGUEZ

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. HÉCTOR RODRIGUEZ