Sentencia nº 494 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 29 de Junio de 2016

Caracas 29 de junio de 2016

206° y 157°

En el trámite de la demanda de protección de derechos e intereses colectivos interpuesta, el 3 de mayo de 2012, conjuntamente con solicitud de medidas cautelares innominadas, a favor de todas aquéllas personas naturales, habitantes de la República Bolivariana de Venezuela, que tengan implantadas en su cuerpo prótesis mamarias marca “PIP”, fabricadas por la sociedad mercantil francesa POLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP) la DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA contra G.M., C.A., MULTI INDUSTRIAS MÉDICAS MULTIMED, C.A., FARMACIA LOCATEL, C.A., LOCATEL FRANQUICIA C.A., en su condición de únicos y exclusivos importadores y distribuidores autorizados en Venezuela de las antes referidas prótesis mamarias, la sociedad civil sin fines de lucro SOCIEDAD VENEZOLANA DE CIRUGÍA PLÁSTICA RECONSTRUCTIVA, ESTÉTICA Y MAXILOFACIAL (SVCPREM), en su condición de agrupación de los cirujanos plásticos de Venezuela y la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE CLÍNICAS Y HOSPITALES (AVCH), en su condición de agrupación de las instituciones privadas prestadoras de servicios de salud en Venezuela, esta Sala mediante sentencia interlocutoria n.° 790 del 6 de junio de 2012 declaró:

3. PROCEDENTE la tutela cautelar solicitada, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso, en los siguientes términos:

3.1. Se declara que la problemática derivada de los implantes mamarios marca PIP, fabricado por la compañía POLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP), y colocados en el cuerpo humano, es un tema de salud pública.

3.2. Se decreta la prohibición de colocar implantes mamarios marca PIP, fabricados por la compañía POLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP), así como cualquier otro implante no autorizado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud.

3.3. Se ordena el retiro y reemplazo de las prótesis mamarias, marca PIP, de forma programada, a costa de la Sociedad Mercantil G.M., C.A. y del grupo económico del cual forma parte, de los MÉDICOS CIRUJANOS y las CLÍNICAS PRIVADAS, que intervinieron en la mamoplastia, en aquellos casos en los que se haya iniciado el proceso de filtración de la prótesis, de modo que conforme a diagnostico médico se determine que no se pueda esperar, para su extracción, la sentencia definitiva.

3.4. Se ordena a los médicos de libre ejercicio, a través de la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial (SVCPREM) que suministren a los pacientes sometidos a mamoplastia información sobre la marca de implantes mamarios colocados.

3.5. Se ordena a los médicos de libre ejercicio, a través de la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial (SVCPREM) conservar las historias médicas de los pacientes a los que se haya practicado mamoplastia.

3.6. Se ordena a los médicos de libre ejercicio, a través de la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial (SVCPREM) que gratuitamente realicen los chequeos y/o exámenes necesarios a los pacientes que operaron y a quienes se colocaron implantes mamarios marca PIP.

3.7. Se ordena a las Clínicas Privadas a través de la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE CLÍNICAS Y HOSPITALES (AVCH), que gratuitamente practiquen los exámenes de diagnóstico necesarios a los pacientes que se operaron y portan implantes mamarios marca PIP.

3.8. Se ordena al Ministerio de Poder Popular para la Salud, la elaboración de una planilla de registro de datos, en su página web, a objeto de que quienes portan prótesis mamarias marca PIP, fabricadas por la compañía POLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP), se inscriban para formar una relación de las personas afectadas.

3.9. Se ordena al Ministerio de Poder Popular para la Salud, la elaboración de un PROTOCOLO y PROCEDIMIENTOS de actuación para quienes portan prótesis mamarias, en el que se establezcan los pasos que estas personas deben adoptar en su proceso de determinación, retiro y sustitución de los implantes mamarios marca PIP.

3.10. Se ordena al Ministerio de Poder Popular para la Salud, la elaboración de un PROTOCOLO y PROCEDIMIENTOS de actuación para los médicos relacionados con la colocación de implantes mamarios marca PIP, en el que se establezcan los pasos que éstos deben adoptar para dar respuesta a este asunto.

3.11. Se ordena al Ministerio de Poder Popular para la Salud, velar por estricto cumplimiento de lo ordenado por vía cautelar en la presente decisión.

El 7 de mayo de 2013 en sentencia n.° 502 esta Sala estableció:

1. Que los protocolos realizados por el Ministerio del Poder Popular para la Salud están conformes con lo requerido por esta Sala en sentencia n.ro 790 del 6 de junio de 2012, y SE RATIFICA el carácter de requisito obligatorio para el acceso a la atención médica que dicho ministerio otorgó a la inscripción en el REGISTRO NACIONAL OBLIGATORIO DE IMPLANTES MAMARIOS PIP, por lo que SE INSTA a todas aquellas personas naturales que se consideren afectadas por el implante de prótesis de la marca PIP a incorporarse en dicho registro.

2.SE INSTA al Ministerio del Poder Popular para la Salud a enviar la data recolectada a los fines de su incorporación en el expediente y la continuación de la causa una vez transcurrido el lapso de treinta (30) días continuos contados desde la constancia en autos de la publicación, a costa de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, parte accionante, del cartel de información de la carga de inscripción de aquellas personas afectadas en el REGISTRO NACIONAL OBLIGATORIO DE IMPLANTES MAMARIOS PIP, al cual se hizo referencia en el punto 1 de la presente sentencia. Una vez que conste en autos la información que fue solicitada, esta Sala dictará auto expreso, mediante el cual se pronunciará sobre la participación de las intervinientes y la apertura del lapso para dar contestación a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, el 28 de abril de 2016, la Defensoría del Pueblo representada por la abogado L.C.P., actuando en su carácter de Defensora III adscrita a la Dirección General de Servicios Jurídicos, solicitó a la Sala que se declare el desacato de la medida cautelar en el que, según señala, ha incurrido la empresa G.M., C.A.

I

DE LA SOLICTUD DE LA DEFENSORÍA

La representante de la Defensoría del Pueblo sostiene que la compañía G.M. C.A. ha incurrido en incumplimiento de la sentencia cautelar a partir del año pasado, cuando habría obstaculizado la entrega de las prótesis de reemplazo; específicamente señala lo siguiente:

1) La exigencia al Ministerio del Poder Popular para la Salud de los datos referidos a los números de teléfono de las pacientes a quienes se les debe reemplazar las prótesis.

2) Luego de la provisión de dichos números, los representantes de G.M. C.A. se habrían comunicado con las pacientes para exigirles su presencia al momento de la entrega de la prótesis al médico tratante, pidiéndoles la firma de un comprobante de entrega, la copia de su cédula de identidad y huella dactilar, sin lo cual se habrían negado a entregar las prótesis de reemplazo y en un caso la habrían entregado directamente a la persona afectada.

3) La negativa a entregar nuevas prótesis de reemplazo, con el argumento de que debía informársele sobre la efectiva realización de las intervenciones, en aquellos otros casos donde previamente había entregado prótesis de reemplazo.

Entre las afectadas por el incumplimiento o retraso de G.M. C.A. la defensoría del Pueblo mencionó a las ciudadanas Lebis Navarro, F.S., Dubraska Azuaje y Dayandi Lamont.

En definitiva, la Defensoría del Pueblo pide lo siguiente:

PRIMERO: Agregue a los autos del presente escrito, que el mismo sea estudiado, considerado y sea objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala Constitucional

SEGUNDO: Declare que existe desacato por parte de la sociedad mercantil G.M. y, en consecuencia:

· Se inste al Ministerio Público a iniciar el proceso de correspondiente (sic) para determinar la responsabilidad de los sujetos intervinientes.

· Se ordene a la sociedad mercantil accionada y el grupo económico al cual pertenece a restablecer de forma inmediata y de manera ininterrumpida el suministro de prótesis de reemplazo.

· Se ordene a la Sociedad Mercantil G.M. C.A. y el grupo económico al cual pertenece cesar en la exigencia de requisitos que no se encuentran establecidos en el protocolo y que no han sido estudiados y establecidos por el órgano competente en ejecución del PROTOCOLO PARA ATENCIÓN MEDICA DE PERSONAS CON PRÓTESIS MAMARIAS PIP (Poly Implant Prothèse), SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN SENTENCIA N.° 790 DE FECHA 6 DE JUNIO DE 2012.

TERCERO: Ordene al Ministerio del Poder Popular para la Salud a través del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria elaborar un instrumento legal que contenga de forma clara y taxativa los recaudos que deben ser entregados por las pacientes al momento de solicitar el reemplazo de las prótesis PIP a través del formulario y la información que debería ser suministrada a la sociedad G.M. C.A.

I

ANALISIS DE LA SITUACIÓN

La situación denunciada comprende dos análisis diferentes, el primero referente al establecimiento en forma clara y taxativa de: i) cuáles recaudos deben ser entregados por las pacientes al momento de solicitar el reemplazo y ii) cuál información que debe ser proporcionada por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPS) a G.M. C.A.; el segundo análisis se refiere a determinar si G.M. C.A., desacató la medida cautelar por el retraso o negativa de entrega de las prótesis.

Respecto del primer estudio, la Sala considera que puede realizarse mediante este auto estableciendo, en primer lugar, las condiciones en las que debe cumplirse con la entrega de las prótesis, y, en segundo lugar, a cuáles datos de las personas afectadas, deben darse acceso a G.M. C.A.

Ahora bien, con miras a resolver los primeros planteamientos, la Sala procederá a analizar el protocolo de actuación establecido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPS) que fue aprobado por esta Sala en sentencia n.° 502/2013.

El referido protocolo y su instructivo establecen con claridad los datos que deben proporcionar las personas afectadas, los que esta Sala consideró suficientes a los fines de la ejecución de la medida cautelar y la determinación de las pacientes que requirieran el inmediato reemplazo, las pacientes proveen su nombre completo, cédula de identidad, correo electrónico, fecha de nacimiento, dirección de residencia y números de teléfonos. Además de los datos de identificación y contacto las personas afectadas deben proporcionar los datos relativos a la implantación, esto es: si dispone de la tarjeta de identificación de las prótesis, fecha de la cirugía, establecimiento de salud, nombre y apellido del cirujano, tipo de implante, lote y serie. Luego, el sistema de registro requiere otra información referida a los antecedentes quirúrgicos en general, estado de salud actual y evaluación mamaria.

En criterio de la Sala, los datos que deben ser entregados por las pacientes están claros, sin embargo, la duda se presenta con cuáles son los datos contenidos en el sistema, a los que puede tener acceso G.M. C.A.

A juicio de la Sala, los datos contenidos en el Registro de afectadas a los que G.M. C.A. puede tener acceso preliminarmente son: nombre completo, cédula de identidad, correo electrónico y fecha de nacimiento, así como los datos relativos a la implantación: si dispone de la tarjeta de identificación de la cirugía, fecha de la cirugía, establecimiento de salud, nombre y apellido del cirujano, tipo de implante, lote y serie.

La Sala considera que, sin perjuicio de lo antes establecido, la obligación de G.M. C.A. de proveer la prótesis de reemplazo no está supeditada a la entrega de todos los datos antes mencionados; en ese aspecto la Sala debe a.e.P.p. determinar la información mínima indispensable que debe contener la instrucción que sea girada por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPS) para que se considere de obligatorio cumplimiento para quienes deben proveer las prótesis de reemplazo.

En su capítulo “G”, el Protocolo establece que en aquellos casos en que deba procederse al reemplazo de la prótesis, este debe hacerse con “otras similares en forma y tamaño a las retiradas”, que cumplan con las normas y estándares de calidad de las aprobadas por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPS).

En cuanto a la provisión de las prótesis, el mismo capítulo establece que en aquellos casos en los que las prótesis corresponda con los lotes y seriales comercializados por G.M. C.A., las prótesis deben ser suministradas por esa empresa “…de acuerdo con las instrucciones que le emita el Ministerio del Poder Popular para la Salud mediante el mecanismo establecido para tal fin (Párrafo 32.a).

En relación con el lapso que se le concede a G.M. C.A. para hacer el reemplazo, el párrafo 32.b establece que una vez recibida la instrucción correspondiente, “las prótesis deben estar disponibles para el reemplazo en un tiempo no mayor de diez (10) días continuos después de realizada la solicitud por parte del Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPS) a menos que el MPPS autorice excepcionalmente y por causas justificadas un plazo máximo de treinta (30) días”.

El Protocolo establece que la intervención para el reemplazo debe realizarse en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos contados a partir de la indicación acordada entre el médico, médica y la persona afectada.

Ahora bien, de la lectura del Protocolo, la Sala concluye que G.M. C.A. está obligada a cumplir con la entrega de las prótesis, en aquellas personas cuyo reemplazo fuere procedente de acuerdo los criterios establecidos, y en esos casos la entrega debe hacerse en el lapso de diez (10) días continuos, a partir del recibo de la instrucción correspondiente, salvo que expresamente se hubiere establecido un lapso mayor en la correspondiente instrucción hasta un máximo de treinta (30) días también continuos; si bien en el protocolo no se refiere el contenido que debe tener la instrucción, la Sala considera que es suficiente para que G.M. C.A. esté obligada a proveer las prótesis de reemplazo, que la instrucción contenga, al menos, el nombre de la persona afectada, su número de identificación, las características de las prótesis de reemplazo y los datos de identificación y contacto (dirección y teléfonos) del profesional de la Salud designado para recibir la prótesis.

En este último particular, la Sala considera oportuno establecer que, no obstante que el Protocolo no establece a quién deben entregarse las prótesis, lo que sí se ha dejado establecido es el carácter del Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPS) como órgano supervisor y contralor; en ese sentido, tanto G.M. C.A. como los profesionales de la salud involucrados en la ejecución de la medida, deben acatar las instrucciones del MPPS, en tanto que este ente fue designado para “velar por estricto cumplimiento de lo ordenado por vía cautelar.

En este sentido, la Sala considera de especial importancia que la entrega se realice a los profesionales de la salud que sean designados o autorizados para realizar la intervención de reemplazo y que son indicados en la instrucción girada por el MPPS, ya que ellos cuentan con la experticia para su manipulación, almacenamiento y pueden dar fe del buen estado de la prótesis que se provean.

Por tanto, la presencia de la persona, no es de ningún modo necesaria y mucho menos, la consignación de algún documento o la verificación de la identidad de la persona afectada, cuya identidad y demás datos se presumen verificados en el cumplimiento de los pasos previos a la instrucción para el reemplazo. De manera que, cualquier documento destinado a dejar constancia de la entrega de las prótesis, en todo caso debe ser suscrito por el profesional de la salud designado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPS).

En criterio de la Sala, las modificaciones a las instrucciones giradas por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPS), tales como el cambio en la características y tamaño de la prótesis de reemplazo, implican el reinicio del lapso para la entrega de las mismas.

En conclusión, la Sala considera que G.M. C.A. no debe supeditar el cumplimiento de las instrucciones giradas por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPS), al recibo de información adicional a la indispensable antes mencionada; cualquier dato adicional a los esenciales al que tenga derecho la Empresa puede solicitarlo y deberá ser proveído por el MPPS, pero no dará lugar a la suspensión de la entrega de las prótesis dentro del lapso establecido.

En cuanto a la declaratoria del desacato que pide la Defensoría del Pueblo esta Sala observa:

Si bien en este caso se está ante una demanda por intereses colectivos, la ejecución de la medida cautelar por parte de G.M. C.A., por los profesionales de la Salud y por los centros de médicos se verifica de manera individualizada en cada una de las personas afectadas y particularizadas a través del “Registro Nacional de Pacientes afectadas por Prótesis Mamarias PIP”. Esa ejecución individualizada implica que la ejecución de la medida cautelar se verifica respecto de un sujeto, lo que no tiene incidencia en la ejecución referida a otra persona afectada; en ese sentido, G.M. C.A. no puede condicionar la entrega de prótesis a una afectada en particular con fundamento en los supuestos defectos en las instrucciones para el reemplazo a otras personas, ni que la cirugía de reemplazo se haya verificado en otras pacientes, ya no que es requisito para la entrega de nuevas prótesis a una afectada la previa realización de cirugía de explanación en otras pacientes, cuyo cumplimiento además está a cargo de profesionales de la salud y centros asistenciales diferentes a G.M. C.A.

Como resultado de la aplicación de ese principio, la ocurrencia en el incumplimiento respecto de lo ordenado en la cautelar, se debe analizar en cada caso particular, de manera que el sujeto pasivo de la demanda que incumpla, puede ser objeto de la sanción establecida en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, también en cada caso.

En consecuencia, para que pueda dictarse pronunciamiento respecto del incumplimiento de la orden cautelar por parte de G.M. C.A., esta Sala debe establecer en cada caso, en primer lugar, la oportunidad y contenido de las instrucciones que fueron giradas por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPS) a G.M. C.A. y en segundo lugar la oportunidad en que la prótesis fueron efectivamente entregadas y a quién.

Ahora bien, en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no se establece un mecanismo para el supuesto en que se denuncie el incumplimiento de la medida cautelar con ocasión del procedimiento de las demandas de protección de intereses difusos y colectivos, sin embargo, el artículo 166 eiusdem establece que “[s]erán de aplicación supletoria las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil”, como fórmula para integrar esa ley, en caso de existencia de vacios regulatorios como el que se evidencia.

Al respecto, el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil establece:

Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia.

Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día.

En este caso, la Defensoría del Pueblo ha argumentado que G.M. C.A. ha incumplido con su obligación de entrega de las prótesis a las pacientes, en los términos y las condiciones establecidas por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPS), a partir del 2015, circunstancia que, tal como se estableció anteriormente, requiere del aporte de elementos probatorios, razón por la que esta Sala considera necesaria la aplicación del procedimiento a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con articulación probatoria.

En consecuencia:

1. - Notifíquese a G.M. C.A., al Ministerio del Poder Popular para la Salud y a la Defensoría del Pueblo de la apertura de esta incidencia.

2. - Se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Salud que remita copia certificada de las instrucciones para el suministro de las prótesis mamarias dirigidas a G.M. C.A. a partir 1° de enero de 2015 y hasta la presente fecha, así como una relación o constancia de recepción de las prótesis entregadas, como resultado de las instrucciones giradas en ese período.

3. - Se emplaza a G.M. C.A. para que conteste la petición de la Defensoría del Pueblo el día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última de las notificaciones ordenadas, luego de lo cual se abrirá un lapso probatorio de ocho (8) días de despacho, para que las partes promuevan y evacuen las pruebas que consideren pertinentes.

4. - A la Secretaría de la Sala la desincorporación del escrito de la Defensoría del Pueblo consignado el 28 de abril de 2016 y sus anexos y la apertura de un cuaderno separado para la tramitación de esta incidencia que se encabezará con el referido escrito.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 29 días del mes de junio de dos mil 2016. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta

G.M.G.A.

Ponente

El Vicepresidente,

A.D.R.

Los Magistrados,

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

…/

…/

J.J.M.J.

C.O.R.

L.F.D.B.

L.S.A.

El Secreta…/

…rio,

J.L. REQUENA CABELLO

GMGA.

Expediente n.° 12-0526/12-0167.