Decisión nº 2326 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Septiembre de 2016

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2326

FECHA 22/09/2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

206º y 157º

Asunto Nº AP41-U-2015-000164

VISTOS

sin informes de las partes.

En fecha 28 de mayo de 2015, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano B.P.S., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.690, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “GRAPHO FORMAS PETARE C.A.”, contra el Acta de Reparo Nº 0001-15-0230, dictada en fecha 14 de abril de 2015, por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y notificada a la contribuyente en fecha 22 de abril de 2015, en la cual se exige un pago por la cantidad total de ciento tres mil doscientos noventa y nueve Bolívares sin céntimos (Bs. 103.299,00), por los siguientes conceptos y montos: (i) ciento dos mil cuatrocientos sesenta y cuatro Bolívares sin Céntimos (Bs. 102.464,00), por supuestas diferencias en el aporte del 2% establecido en el artículo 14, numeral 1, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); y (ii) ochocientos treinta y cinco Bolívares sin Céntimos (Bs. 835,00), por diferencia de aportes del 1/2 % previsto en el artículo 14, numeral 2, del citado Decreto Ley.

El día 2 de junio de 2015, recibidos por este Órgano Jurisdiccional los recaudos correspondientes al recurso ejercido, el apoderado judicial de la recurrente, presentó escrito de reforma del recurso contencioso tributario y, posteriormente, se formó el expediente bajo el N° AP41-U-2015-000164, dándosele entrada mediante auto del 3 de junio de 2015, ordenando librar las notificaciones de Ley.

Así, los ciudadanos Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, Procurador General de la República y Presidente del INCES, fueron notificados en fechas 09/06/2015, 11/06/2015 y 13/08/2015, respectivamente, siendo consignadas las correspondientes boletas de notificación al expediente judicial en fechas 12/06/2015, 02/07/2015 y 22/09/2015, en el mismo orden.

Por Sentencia Interlocutoria Nº 161/2015 de fecha 3 de noviembre de 2015, este Órgano Jurisdiccional admitió en cuanto ha lugar en derecho el recurso contencioso tributario, ordenando la tramitación y sustanciación del mismo. La causa quedó abierta a pruebas, derecho del cual no hizo uso ninguna de las partes en el proceso judicial.

En fecha 6 de julio de 2016, se recibió Oficio N° 210.100-092-026 de fecha 1 de marzo de 2016, emanado de la Dirección Ejecutiva del INCES, a través del cual se remitió a este Tribunal el expediente administrativo de la aportante, constante de sesenta y dos (62) folios útiles.

En la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, no compareció ninguna de las partes, iniciando así el lapso para dictar sentencia en la causa.

II

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Consta en autos que la Gerencia de Fiscalización de la General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), levantó en fecha 14 de abril de 2015, el Acta de Reparo N° 0001-15-0230, a la Sociedad Mercantil GRAPHO FORMAS PETARE, C.A., aportante Inces N° 445940, en la cual se dejó constancia que se comprobó la existencia de diferencia de aportes del 2%, establecido en el artículo 14 numeral 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por la cantidad de cuentos dos mil cuatrocientos sesenta y cuatro Bolívares sin céntimos (Bs. 102.464,00), así como diferencia de aportes del ½% establecidos en el artículo 14 numeral 2 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del INCES, por monto de ochocientos treinta y cinco Bolívares exactos (Bs. 835,00), siendo determinado un monto total adeudado por la cantidad total de ciento tres mil doscientos noventa y nueve Bolívares sin céntimos (Bs. 103.299,00). De lo anterior, también se dejó constancia en el Informe Fiscal emitido el 22 de abril de 2015.

Por disconformidad con el citado acto administrativo, el ciudadano B.P.S., inicialmente identificado, interpuso recurso contencioso tributario, que es objeto de la presente decisión.

III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La representante de la aportante recurrente, en su escrito recursivo, argumentó lo siguiente:

En primer lugar, advierte que “…la pretensión se ejerce únicamente contra el primer punto del Acta de Reparo relativo al gravamen que se pretende ejercer sobre las comisiones de venta como parte de la base imponible de la contribución parafiscal en cuyo contexto se requiere el pago adicional por la cantidad de Ciento Dos Mil Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 102.464,00), relativo a lo dispuesto en el artículo 14.1 del Decreto Ley de INCES de 2008; no así para la exigencia de cobrabilidad por el monto de Ochocientos Treinta y Cinco Bolívares (Bs. 835) relacionado con el diferencial dado del ½% preceptuado en el artículo 14.2 ejusdem. Por tanto, especificamos que la impugnación solo obedece al primer punto del Acta, dejando claro que el otro diferencial será pagado a la Administración.” Resaltado de la recurrente.

En ese sentido, expuso que “…el diferencial estimado por la Fiscal de Cotizaciones del INCES radica en incluir para su valoración, las comisiones de ventas que pudieron haber obtenido algunos trabajadores, lo cual, no entra en el concepto de salario normal dado en su sentido impositivo para el cómputo de la contribución parafiscal. Sobre esto debe entenderse necesariamente que las comisiones que pueda obtener un vendedor son eventuales, aleatorias, no se dan en un mismo nivel para todos e implican incluso que si un empleado no logra vender en un periodo determinado de tiempo, ello no obsta para que perciba su salario normal, siendo estas comisiones un addenda o agregado que no entra en los parámetros de previsión y regularidad en la obtención de ingresos de los trabajadores, por lo que las comisiones que un trabajador perciba por sus ventas no pueden estar comprendidas en la base imponible para la aplicación de la alícuota del dos (2%), tal como lo ha aseverado constantemente la Sala Político Administrativa”. Cita sentencias a su favor.

Insiste en que “La jurisprudencia en materia tributaria ha sido clara al especificar que ninguna remuneración irregular, eventual, aleatoria, accidental, esporádica, intermitente y temporal puede estar comprendida para el cómputo de la alícuota de la contribución especial del INCES. Siendo así, la estimación realizada por la funcionaria fiscalizadora (vid. Anexo 1 al Acta de Reparo) donde elabora el diferencial atendiendo a las comisiones que hayan obtenido los trabajadores (el cual varía desde “0” por no haber procurado ventas, hasta montos irregulares de los aportes, lo que demuestra lo aleatorio de este ingreso), no son conducentes para la detracción que ahora se pretende imponer, siendo inviable jurídicamente la exigencia de este pago.”

Es por ello que considera que “…el falso supuesto se da en normas cuyo supuesto de hecho no se subsume en la situación que eventualmente se pretenda aplicar, se puede concluir que el artículo 14.1 del Decreto Ley del INCES no tiene alcance para gravar las comisiones eventuales de venta que irregularmente pueden tener los trabajadores de Grapho-Formas Petare, C.A., por ser fluctuantes y no tienen la connotación de regularidad determinada por la Sala Político Administrativa.”.

Por último, solicitó al Tribunal “…declare la nulidad del Acta de Reparo núm. 0001-15-0230, levantada el 14 de abril de 2015 y notificada a GRAPHO FORMAS PETARE, C.A., el día 22 de abril de 2015. Se reitera, tal como se especificó en el Punto Previo (…) que la pretensión se ejerce únicamente contra el Primer Punto del Acta de Reparo, relativo a la inclusión de las comisiones de venta en la previsión del artículo 14.1 del Decreto Ley de INCES, por lo que el otro punto del referido Acta, relacionado con el diferencial arrojado por el ½% de utilidades no se encuentra comprendido en el objeto de esta impugnación.”

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL ENTE TRIBUTARIO

En el presente proceso judicial, la representación del Ente recurrido no presentó informes en la causa.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez efectuada la lectura del acto administrativo impugnado, de los alegatos expuestos en su escrito recursivo por la aportante recurrente, este Órgano Jurisdiccional deduce que la presente controversia sometida a su consideración, se centra en dilucidar la legalidad o no de la inclusión de las comisiones de venta en la previsión del artículo 14.1 del Decreto Ley de INCES, determinada a la Sociedad Mercantil GRAPHO-FORMAS PETARE, C.A.

Delimitada la litis, este Tribunal respecto a los alegatos invocados por la accionante, pasará a pronunciarse de la siguiente manera:

La Gerencia de Fiscalización de la General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en el Informe Fiscal emitido el 22 de abril de 2015, con base al Acta de Reparo N° 0001-15-0230, de fecha 14 de abril de 2015, levantada a la Sociedad Mercantil GRAPHO FORMAS PETARE, C.A., dejó constancia que “…se gravaron las partidas, de acuerdo a lo previsto en los artículos 8 numeral 10, 14 numerales 1 y 2 conjuntamente con lo dispuesto en los artículos 15, 18, 19 y 21 del decreto con rango valor y fuerza de la Ley del INCES las partidas: Sueldos y Salarios de Operación, Sueldo Comedor, Sueldos y Salarios Administración y Ventas, Comision de Ventas Comision a Vendedores y Utilidades.”

Del mismo modo, “…se determinó el incumplimiento de deberes formales y materiales, tal como se detalla:

• De conformidad con el artículo 14 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Cpacitación y Educación Socialista (INCES), la empresa GRAPHO FORMAS PETARE, C.A., Aportante Nro. 445940 para el período fiscalizado presentó montos de las mencionadas partidas, de acuerdo a lo indicado en el Anexo No. 1 y 1-A, de las mismas se determinó; que se causaron aportes del 2% por Bs. UN MILLON CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (1.492.899,04); se pagaron UN MILLON TRESCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (1.390.435,04); tal como se demuestra en las planillas de depósito identificadas en el referido anexo; asimismo, se presentó una diferencia de dichos aportes por CIENTO DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES (102.464,00); a favor del INCES.

(…omissis…)

• El Reparo se origina por diferencia de cálculo en los aportes del 2%, debido a que la empresa no incluye lo pagado por concepto de Comisiones Vendedores.”

En cuanto al único punto debatido en autos, relacionado con la procedencia o no del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto “el artículo 14.1 del Decreto Ley del INCES no tiene alcance para gravar las comisiones eventuales de venta que irregularmente pueden tener los trabajadores de Grapho-Formas Petare, C.A., por ser fluctuantes y no tienen la connotación de regularidad determinada por la Sala Político Administrativa...”, este Tribunal considera oportuno destacar que es del criterio que el vicio de falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, el operador jurídico que aplica la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido.

Ahora bien, se observa que mediante el acto administrativo impugnado, la Gerencia de Fiscalización de la General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dejó constancia que se comprobó la existencia de diferencia de aportes del 2%, establecido en el artículo 14 numeral 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por la cantidad de cuentos dos mil cuatrocientos sesenta y cuatro Bolívares sin céntimos (Bs. 102.464,00), originado por diferencia de cálculo en los aportes del 2%, debido a que la empresa no incluye lo pagado por concepto de Comisiones Vendedores. Desprendiéndose del folio 12 del expediente judicial, las cantidades discriminadas en el Anexo N° 1-A, y los conceptos que conforman las mismas, entre los cuales se encuentran: sueldos y salarios de operación, sueldos comedor, sueldos y salarios de administración y ventas, utilidades, comisiones de ventas y comisiones a vendedores.

Al respecto, el Tribunal constata que del escrito recursivo presentado por la representación de la aportante, se encuentra el alegato impugnativo de la inclusión de la partida denominada “comisiones a vendedores” dentro del aporte del 2%; indicando que este rubro “…no entra en el concepto de salario normal dado en su sentido impositivo para el cómputo de la contribución parafiscal. Sobre esto debe entenderse necesariamente que las comisiones que pueda obtener un vendedor son eventuales, aleatorias, (…) siendo estas comisiones un addenda o agregado que no entra en los parámetros de previsión y regularidad en la obtención de ingresos de los trabajadores, por lo que las comisiones que un trabajador perciba por sus ventas no pueden estar comprendidas en la base imponible para la aplicación de la alícuota del dos (2%), tal como lo ha aseverado constantemente la Sala Político Administrativa”.

Para aclarar si la partida comisiones de ventas, forma parte del salario y, por lo tanto, si deba considerarse como parte del hecho imponible, deben utilizarse tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico,) y para ello hay que reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en aras de darle el verdadero alcance al artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, (INCE).

La Sentencia de la Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar el artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta Sentencia N° 301, de fecha 27 de febrero de 2007, en concordancia con el artículo 133, parágrafo 2 y 4 de la Ley Orgánica del Trabajo, resolvió:

Encuentra la Sala que la decisión es precisa, clara y positiva, pues efectivamente lo accidental se contrapone a regular y permanente, por lo que –independientemente- del nombre que pueda dársele a una determinada remuneración, no puede afirmarse, como lo sostiene los representantes judiciales del SENIAT, que dicha interpretación “[...]podría estimular la elusión (sic) fiscal”, en todo caso sería la evasión al pago de los tributos, pues el quid para su inclusión o exclusión a los efectos del cálculo de la base imponible obedece a su forma de ocurrir, o de percibirse, sin que pueda existir elusión alguna proveniente del fallo ya que los pagos salariales regulares, no pueden sustituirse con bonos u otro tipo de remuneración.

Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal.

Y ello es perfectamente constatable de los comprobantes que se emiten a los trabajadores con indicación de las remuneraciones sean éstas regulares y permanentes (por ejemplo, prima de antigüedad, prima de profesionalización, dietas por mencionar algunas) o accidentales (por ejemplo, bono por productividad).

De allí que resulta redundante explicar con otras palabras o estableciendo denominaciones concretas a las remuneraciones incluidas o excluidas, pues ello depende de la regularidad o en su caso de la eventualidad con que se perciba, para la aplicación de lo estipulado en el fallo Nº 301 del 27 de febrero de 2007; fallo que –contrariamente- a lo afirmado en el escrito presentado por el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT y por los demás apoderados judiciales de dicho organismo, i) no se aleja de los principios constitucionales, menos aun del referido a la igualdad social; ii) no apunta hacia un retroceso en la concepción de salario ni propende a la evasión fiscal; y iii) no lesiona la política económica y tributaria del Estado, pues si se hace una lectura detenida de su motiva, se constata que los principios que inspiran a tal decisión, son eminentemente constitucionales (justa distribución de las cargas públicas, capacidad contributiva, entre otros).

En virtud de lo expuesto, la Sala estima improcedente aclarar lo que debe entenderse por beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, así como lo referido a las remuneraciones que califican a salario normal, pues ello está expresamente establecido en el fallo objeto de la presente decisión. Así se decide…

Es importante realizar una lectura concatenada del pronunciamiento establecido por la Sala Constitucional en relación a la modificación del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.

A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial

De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide.

Bajo el pronunciamiento de la Sala antes señalado, queda claro que las remuneraciones que deben considerarse como base imponible para el cálculo del impuesto, tasa o contribución tributaria para los asalariados, es decir, los trabajadores bajo relación de dependencia, son el salario normal según en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Derogada), donde la nueva ley establece: Pago de contribuciones o impuestos.

Artículo 107. Cuando el patrono, patrona o el trabajador o trabajadora, estén obligados u obligadas a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará, considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

Esta definición está clara y acorde con la Sentencia 301 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de febrero de 2007, y su posterior aclaratoria, precedentemente expuesta.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 761 (Caso: COMUNICACIONES CORPORATIVAS C.C.D., C.A.), fecha 3 de junio de 2009, estableció para aclarar más aun la situación en concreto:

“ahora bien, en cuanto a los conceptos inherentes a: bonificaciones, guardias, bono nocturno y horas extras, vacaciones, D.H.-The Guardian, suplencias, estima la Sala valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. Así se declara.

(…)

Sobre este particular, esta M.I. en reiterada jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; N° 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nº 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nº 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., entre otras).

En cuanto a los conceptos referentes a: bonificaciones, horas extras y vacaciones, ha estimado esta Alzada valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid sentencia Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

Por su parte, a los efectos del cálculo de la base imponible de otra contribución parafiscal similar como lo es la establecida en el artículo 10 de la derogada Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), esta Sala ha delimitado que tal base de cálculo debe atender al concepto de “salario normal” contenido en el artículo 133 de la citada Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, exceptuando todas aquellas remuneraciones percibidas por los trabajadores de carácter no regular ni permanente, tales como: las utilidades, bonificaciones, horas extras y vacaciones, entre otras. (Vid. Sentencias Nro. 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; Nro. 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nro. 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nro. 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nro. 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., Nro. 00227 del 10 de marzo de 2010, caso: Condusid, C.A.).”

De allí, que al determinarse en el Acta de Reparo N° 0001-15-0230, a la Sociedad Mercantil GRAPHO FORMAS PETARE, C.A., una diferencia de aportes del 2%, establecido en el artículo 14 numeral 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por la cantidad de cuentos dos mil cuatrocientos sesenta y cuatro Bolívares sin céntimos (Bs. 102.464,00), por diferencias al no incluir las cantidades referentes a comisiones de ventas, tal y como se discrimina en el anexo 1-A de la referida Acta de Reparo, no estando conforme a las interpretaciones de la Sala Constitucional, como máxima y única intérprete de la Constitución, ni de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, lo que evidentemente vicia de falso supuesto el acto administrativo impugnado, y en consecuencia, procedente la nulidad absoluta el mismo. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente "GRAPHO-FORMAS PETARE, C.A." y, en consecuencia:

1).-Se ANULA el Acta de Reparo Nº 0001-15-0230, dictada en fecha 14 de abril de 2015, por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), únicamente en lo referente a la exigencia del pago por la cantidad de ciento dos mil cuatrocientos sesenta y cuatro Bolívares sin Céntimos (Bs. 102.464,00), por diferencias en el aporte del 2% establecido en el artículo 14, numeral 1, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

2).-Se CONDENA en costas procesales al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de una cantidad de tres (3%) del monto de la deuda tributaria.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, Gerencia General de Tributos del INCES y a la contribuyente "GRAPHO-FORMAS PETARE, C.A.". Líbrense las correspondientes boletas.

Se advierte a las partes que de conformidad con el artículo 285 del Código Orgánico Tributario vigente, y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J.S. Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso.

De conformidad con lo establecido en el artículo 287 Código Orgánico Tributario, una vez declarada definitivamente firme la presente sentencia, este Tribunal fijará un lapso de cinco (05) días continuos para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis (2016).

Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Juez Provisoria,

R.I.J.S.

El Secretario,

N.E.G.L.

En el día de despacho de hoy veintidós (22) del mes de septiembre de dos mil dieciséis (2016), siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde (2:40 pm), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

N.E.G.L.

Asunto Nº AP41-U-2015-000164

RIJS/NEGL/iimr