Decisión nº S2-CMTB-2016-00306 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de Monagas, de 31 de Octubre de 2016

Fecha de Resolución31 de Octubre de 2016
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario
PonenteMarisol Bayeh Bayeh
ProcedimientoResolucion De Contrato

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.

Maturin, Treinta y Uno (31) de Octubre de Dos Mil Dieciséis (2016).

206° y 157°

EXPEDIENTE: S2-CMTB-2016-00286.-

RESOLUCIÓN: S2-CMTB-2016-00306.-

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente Juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

DEMANDANTE: DAMELYS J.T.R., Venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nº V-14.253.781 y de este domicilio. REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: L.E.L. Y C.C.G., Abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 211.245 y 37.325, respectivamente y de este domicilio.

DEMANDADA: G.L.G.P., Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.834.506 y de este domicilio.

ABOGADAS ASISTENTES DE LA PARTE DEMANDADA: R.A.N. A Y DEILYS FAJARDO, Abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.30.436 y 174.452, respectivamente y de este domicilio.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

ASUNTO: APELACION DE SENTENCIA.

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se recibieron las presentes actuaciones provenientes de la distribución realizada en fecha Dieciséis (16) de M.d.D.M.D. (2016), siendo asignada de acuerdo asunto Nº 02, Acta Nº 05, correspondiente al juicio por Resolución de Contrato de Opción Compra Venta, ejercido por la ciudadana DAMELYS J.T.R., Venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nº V-14.253.781 y de este domicilio, representada Judicialmente por los Abogados L.E.L. Y C.C.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 211.245 y 37.325, respectivamente y de este domicilio, en contra de la ciudadana G.L.G.P., Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.834.506 y de este domicilio asistida por las Abogadas R.A.N. A Y DEILYS FAJARDO, Abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.30.436 y 174.452, respectivamente y de este domicilio.

Recibido en esta Alzada el expediente Nº 4084-13, constante de Una (01) pieza, de Ciento Veintitrés (123) folios útiles, Un Cuaderno de Medidas, constante de Cuatro (04) folios útiles y Un (01) Cuaderno Separado constante de Cinco (05) folios útiles, proveniente del Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y S.B.d. la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en v.d.R.d.A. interpuesto por la ciudadana G.G.P., asistida por la Abogada R.A.N. A, en contra de la decisión de fecha Diecisiete (17) de Septiembre de Dos Mil Quince (2015), dictada por el Tribunal A quo mediante la cual declaro: CON LUGAR la acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRA VENTA, incoada por la ciudadana DAMELYS J.T.R. contra la ciudadana G.L.G.P..-

Por auto de fecha Diecisiete (17) de Mayo de 2016, fueron recibidas las presentes actuaciones, dándosele entrada y fijándose el lapso de Cinco (05) días para la Constitución del Tribunal con Asociados. Por auto de fecha Siete (07) de Junio de 2016, se fija el término del vigésimo (20) día de despacho para que las partes presenten sus informes, siendo presentado el día Veintiocho (28) de Junio de 2016, escrito de informes constante de Cuatro (04) folios útiles, suscrito por la ciudadana G.L.G.P., asistida por la Abogada R.A.N., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.436; asimismo en fecha Once (11) de Julio de 2016, la Abogada L.E.L., Apoderada Judicial de la ciudadana DAMELYS TINEO, presentó escrito de informes constante de Un (01) folio útil. -

Por auto de fecha Catorce (14) de Julio de 2016, se fijo el lapso de ocho (08) días para que las partes presenten sus observaciones, y por auto de fecha Veintiocho (28) de Julio de 2016, esta Superioridad dijo vistos con informes, fijándose el lapso de Sesenta (60) días para sentenciar; y llegada la oportunidad para dictaminar se procede a hacerlo en base a los siguientes fundamentos:

PUNTO PREVIO

DE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Corre inserto al folio veintisiete (27) del expediente, informes presentados en su debida oportunidad por la ciudadana G.L.G.P., parte demandada recurrente en la causa, debidamente asistida por la Abogada R.A.N. A, mediante el cual expone entre otros, que el tribunal admitió la demanda por Resolución de Contrato y sentenció por cumplimiento de contrato.

Esta juzgadora en aras de preservar los principios y garantías constitucionales referentes al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, trae a colación el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil que establece la nulidad de la sentencia definitiva dictada por el tribunal de la instancia inferior, que se encuentre viciada por los defectos que indica el artículo 244 (por faltar los requisitos de la sentencia que estatuye el artículo 243, por haber absuelto la instancia, por resultar la sentencia de tal modo contradictoria que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido, y cuando sea condicional o contenga ultrapetita); sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, y siendo que del informe presentado por la parte demandada recurrente esta alzada como conocedora del derecho y de su aplicación denota del alegato presentado, que se invoco un vició en la sentencia proferida por el Tribunal A quo, en tal sentido, esta juzgadora hace las siguientes consideraciones a los fines de precisar el vicio alegado:

Del libelo de la demanda, el cual corre inserto desde el folio Dos (02) al Cuatro (04) de la primera pieza, se puede constatar que específicamente en el folio dos (02) la demandante expone que demanda a la ciudadana G.L.G.P. por Resolución de Contrato, igualmente se puede constatar al folio tres (03) que la demandante expone que acude para demandar a G.G.P., por resolución de contrato.

Asimismo de la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y S.B.d. la Circunscripción Judicial del estado Monagas, la cual corre inserta desde el folio Ciento Cuatro (104) al folio Ciento Doce (112), se puede constatar de la revisión exhaustiva de la misma que la jueza baso su sentencia con relación en un cumplimiento de contrato de opción de compra venta, declarando en su dispositiva específicamente en el folio Ciento Once (111) que declara con lugar la acción de Cumplimiento de contrato de opción compra venta.-

Ahora bien, esta superioridad de lo antes transcrito y del escrito de informes presentados ante la alzada, verifica el vicio de incongruencia de la sentencia proferida por el Tribual A quo, vulnerándose un requisito intrínseco de la sentencia, ya que la congruencia de la misma está prevista en los artículos 12 y 243 numeral 5° del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los cuales el sentenciador debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes, en el sentido, de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Este requisito es acorde con el artículo 12 eiusdem, por cuanto dispone, entre otras cosas, que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

Puede definirse la congruencia de la sentencia, como la conformidad que debe existir entre ésta, el asunto controvertido y los hechos alegados oportunamente por las partes, que a su vez fijan los límites de la controversia o thema decidendum.

Con respecto a este requisito de la sentencia, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 14-06-2016, bajo la ponencia del Magistrado Iván Darío Bastardo Flores, Expediente Nº AA20-C-2016-000005, Sentencia Nº RC-000362, sentó el siguiente criterio:

“OMISIS…Sobre el particular, esta Sala tiene establecido, que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos: Las modalidades son: Incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. Los aspectos son: a) Cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido, o se pronuncia sobre cosa extraña o comete incongruencia mixta, la que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso (extrapetita) y, c) cuando se deja de resolver algo pedido o excepcionado (citrapetita), o incongruencia negativa denominada por la Sala Constitucional de este M.T. como “incongruencia omisiva”, que no es más que la omisión de pronunciamiento.

Ahora bien, de verificarse la incongruencia, esto conllevaría a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que al no analizarse correctamente los alegatos de las partes y no ceñirse a los términos en los cuales se determinó el alcance de la controversia planteada por las partes, se llega a conclusiones erróneas que fundamentan la decisión, incumpliéndose la función jurisdiccional que es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, debiendo ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad, como son los estatuidos en los artículos 12, 15, 243 y 244 todos del Código de Procedimiento Civil, para no incurrir en vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y con ellos la vulneración del principio de la congruencia del fallo, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 8 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece. (Cfr. Fallo del 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-463, caso: J.A.T.T. contra la empresa Pride International C.A., reiterado el 23 de abril de 2010, fallo N° RC-118, expediente N° 2009-471, caso: J.E.C.P. contra A.S.C. de Romero, y otros, y sentencia Nº 1279 de fecha 25 de junio de 2007, expediente Nº 2007-400, de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, recurso de revisión constitucional incoado por Festejos Plaza.)

Ahora bien, con fundamento en la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva o ultrapetita, (Ne Eat Iudex Ultra Petita Partium), cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; donde también es importante destacar lo que Guasp llama incongruencia mixta, que comprende la extrapetita, que es la combinación de la incongruencia positiva con la negativa, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso, (Ne Eat Iudex Extra Petita Partium), cuando se otorga algo distinto de lo pedido, o se pronuncia sobre cosa extraña. (Guasp, Jaime. Obra citada, pág. 484), o la incongruencia negativa, omisiva o citrapetita, (Ne Eat Iudex Citra Petita Partium), cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. (Cfr. sentencia N° RC-848, de fecha 10 de diciembre de 2008, caso: J.Y.R.D.A. y A.A., en representación de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle (†), Y.C. (†) y R.A.R. (†), contra la sociedad mercantil SERVIQUIM C.A., y la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL C.A., en el expediente N° 2007-163.-

En consideración de lo antes expuesto, de las normas y jurisprudencias anteriormente transcritas esta alzada verifica que la sentencia proferida por el juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y S.B.d. la Circunscripción Judicial del estado Monagas en fecha Diecisiete (17) de Septiembre del año Dos Mil Quince (2015), incurrió en el vicio de incongruencia mixta, ya que el juez extendió su decisión basado en formulaciones que no fueron planteados en el proceso otorgando algo distinto a lo pedido, toda vez que la parte demandante alego la resolución del contrato de contrato de opción compra venta, y el Tribunal A quo decidió el cumplimiento de contrato de opción compra venta, infringiendo de esta forma los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia de conformidad con el articulo 244 y 209 del Código de Procedimiento Civil se anula la sentencia de fecha 17-09-2015 emanada del Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y s.B.d. la Circunscripción Judicial del estado Monagas, y pasa esta superioridad a conocer el fondo de la controversia. Y ASÍ SE DECIDE.

Habiendo quedado nula la sentencia proferida por el tribunal a quo esta alzada pasa a decidir el fondo de la causa en base a las consideraciones siguientes:

En fecha Trece (13) de M.d.D.M.T. (2013), se inicia la presente acción por demanda de Resolución de Contrato de Opción Compra Venta que incoara la ciudadana Damelys J.T.R., debidamente asistida por la Abogada L.E.L., en contra de la ciudadana G.L.G.P., por ante el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y S.B.d. la Circunscripción Judicial del estado Monagas.

Mediante auto de fecha diecisiete (17) de M.d.D.M.T. (2013) el Tribunal A quo admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de la demandada para que compareciera dentro de los Veinte (20) días de despacho siguientes a su citación.

En fecha Diez (10) de Junio de Dos Mil Trece (2013), el Tribunal A quo recibió poder apud acta presentado por la ciudadana Damelys Tineo, parte demandante en la causa, otorgado a los Abogados L.E.L. y C.C.G..

En fecha Diez (10) de Junio de Dos Mil Trece (2013), la ciudadana L.E.L., Abogada de la parte demandante ciudadana Damelys Tineo, solicita al tribunal de la causa que fije oportunidad a los fines de practicar la citación.

En fecha catorce (14) de Junio de Dos Mil Trece (2013) el Alguacil del tribunal fijo para el quinto día de despacho siguiente la practica de la citación.

En fecha Primero (01) de J.d.D.M.T. (2013) el Alguacil dejó constancia que la parte interesada en impulsar la citación de la parte demandada no compareció en la oportunidad acordada para la practica de la misma.

En fecha Ocho (08) de J.d.D.M.t. (2013) la ciudadana L.E.L., abogada de la parte demandante ciudadana Damelys Tineo, solicita al tribunal de la causa que fije oportunidad a los fines de practicar la citación.

En fecha Dieciséis (16) de J.d.d.M.T. (2013) el Alguacil del tribunal fijo para el segundo día de despacho siguiente la practica de la citación.

En fecha Dieciocho (18) de J.d.d.M.T. (2013) el alguacil del tribunal a quo dejo constancia que se dirigió a la dirección señalada para la practica de la citación de la parte demandada, no pudiendo cumplir con la citación.

En fecha Veintitrés (23) de J.d.d.m.t. (2013), la ciudadana L.E.L., abogada de la parte demandante ciudadana Damelys Tineo, solicita al tribunal de la causa que fije oportunidad a los fines de practicar la citación de la parte demandada.

En fecha Veintinueve (29) de J.d.d.M.T. (2013) el Alguacil del tribunal a quo fijo para el sexto día de despacho siguiente la practica de la citación.

En fecha Cinco (05) de Agosto de dos mil trece (2013) la ciudadana L.E.L., abogada de la parte demandante ciudadana Damelys Tineo, aporta nueva dirección al tribunal de la causa a los fines de llevar a cabo la practica de la citación de la parte demandada.

En fecha Siete (07) de Agosto del año dos mil trece (2013) el alguacil del tribunal de la causa dejo constancia que se dirigió a la dirección señalada y fue atendido por la parte demandada ciudadana G.L.F.P., quien se negó a firmar la boleta, en consecuencia no pudo cumplir con la misión.

En fecha Veintiséis (26) de Septiembre de dos mil trece (2013) la ciudadana L.E.L., abogada de la ciudadana Damelys Tineo, parte demandante en la causa, solicita se libre carteles de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha Primero (01) de Octubre de dos mil trece (2013), el tribunal de la causa dicto auto mediante el cual acordó librar cartel de citación a la demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha Veintitrés (23) de Octubre de dos mil trece (2013), la abogada L.E.L., Apoderada Judicial de la ciudadana Damelys Tineo, parte demandante en la causa, solicita se fije oportunidad para llevar a cabo la citación de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha Veintinueve (29) de Octubre de dos mil trece (2013), el Tribunal de la causa niega la solicitud realizada por la Abogada L.E.L., apoderada judicial de la parte demandante ciudadana Damelys Tineo, puesto a que no consta en autos la consignación de la publicación del periódico contentivo del cartel de citación librado a la demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.-

En fecha Cinco (05) de noviembre de dos mil trece (2013) el tribunal de la causa dicto auto mediante el cual dejo sin efecto el auto dictado en fecha 01 y 29 de octubre del años Dos Mil Trece (2013), y ordena librar boleta de notificación de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.-

En fecha Trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013) la Abogada L.E.L., Apoderada Judicial de la ciudadana Damelys Tineo, parte demandante en la causa, solicita se fije oportunidad para llevar a cabo la citación de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha Veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013), la secretaria accidental del tribunal fija el traslado de la alguacil para el segundo día de despacho siguiente de la causa fija a los fines de cumplir con las formalidades del artículo 218 del código de procedimiento civil.

En fecha Veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013) la alguacil del tribunal de la causa dejo constancia que por motivos preferenciales inherentes a su cargo difiere el traslado pautado para el segundo (02) día de despacho siguiente.

En fecha tres (03) de diciembre de dos mil trece (2013) la alguacil del tribunal de la causa dejo expresa constancia que la parte interesada no compareció en la oportunidad acordada para la práctica de la notificación de la parte demandada.

En fecha Cuatro (04) de diciembre de dos mil trece (2013) la Abogada L.E.L., Apoderada Judicial de la ciudadana Damelys Tineo, parte demandante en la causa, solicita se fije oportunidad para llevar a cabo la citación de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha Diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013) la alguacil del tribunal de la causa fijo el primer día de despacho siguiente para la práctica de la notificación de la parte demandada.

En fecha Dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013) la alguacil del tribunal de la causa dejo expresa constancia que la parte interesada en impulsar la notificación de la parte demandada no compareció en la oportunidad acordada para la practica de la misma.

En fecha Nueve (09) de enero de dos mil catorce (2014) la Abogada L.E.L., Apoderada Judicial de la ciudadana Damelys Tineo, parte demandante en la causa, solicita se fije nueva oportunidad para llevar a cabo la notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha Quince (15) de enero de dos mil trece (2013) la alguacil del tribunal de la causa fijo el tercer día de despacho siguiente para la práctica de la notificación de la parte demandada.

En fecha Veintidós (22) de enero de cos mil catorce (2014) la alguacil del tribunal dejo constancia que se traslado a la dirección indicada a los fines de notificar a la parte demandada, y encontrándose en el lugar se entrevisto con un ciudadano que no se identifico y al cual le entrego la boleta de notificación.

En fecha Trece (13) de Marzo de dos mil catorce (2014) la ciudadana G.L.G.P., parte demandada debidamente asistida por la abogada R.A.N. A, presento diligencia ante el tribunal a quo, mediante la cual solicita la perención de la instancia. –

En fecha Veinte (20) de Marzo de dos Mil catorce (2014) el tribunal de la causa dicto auto mediante el cual declaro que no se consumo la perención de la instancia.

En fecha Dos (02) de Abril del año Dos Mil Catorce (2014) la ciudadana G.L.G.P. asistida por la Abogada Deilys Fajardo, apelo del auto que negó la perención de la instancia.

En Fecha Ocho (08) de Abril del año Dos Mil Catorce (2014), el tribunal de la causa dicto auto mediante el cual oye la apelación en un solo efecto.

En fecha Diez (10) de Abril del año Dos Mil Catorce (2014), la ciudadana G.L.G.P., asistida por la Abogada R.A.N., solicita copia certificadas del expediente.

En fecha Doce (12) de Mayo del año Dos Mil Catorce (2014) el tribunal de la causa dicto auto acordando las copias certificadas solicitadas por la ciudadana G.L.G.P., parte demandada en la causa.

En fecha Once (11) de Junio del año Dos Mil Catorce (2014), la ciudadana G.L.G.P., asistida por la Abogada R.A.N., promovió el merito favorable de los autos y la tacha.

En fecha Trece (13) de Junio del año Dos Mil Catorce (2014), el tribunal de la causa dicto auto mediante el cual ordeno agregar en autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandada.

En fecha Dieciocho (18) de Junio del año Dos Mil Catorce (2014), el tribunal de la causa dicto auto mediante el cual ordeno remitir las copias certificadas al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, T.B. y de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del estado Monagas.

En fecha Dieciocho (18) de Junio del año Dos Mil Catorce (2014) el tribunal de la causa libro oficio Nº 3824/2014, remitiendo Copias Certificadas de apelación al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, T.B. y de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del estado Monagas.

En fecha Seis (06) de Octubre del año Dos Mil Catorce (2014), la Abogada R.A.N. A, Apoderada judicial de la parte demandante, solicita que el tribunal de la causa se pronuncie sobre la siguiente etapa del proceso.

En fecha Catorce (14) de Octubre de Dos mil Catorce (2014), el tribunal de la causa dicto auto mediante el cual informa que el proceso se encuentra en fase de informes.

En Fecha Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014) el tribunal de la causa dicto auto mediante el cual se reserva el lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia.

Fijado lo anterior, de la revisión exhaustiva de cada unas de las actuaciones procesales realizadas por ante el tribunal de la causa, observa esta superioridad que la parte demandada no dio contestación a la demanda ni promovió pruebas que le favoreciera; motivo por el cual esta sentenciadora considera necesario resolver la figura de la confesión ficta de la parte demandada. Al respecto esta alzada observa:

La confesión ficta es una institución de orden público y en ese sentido debe ser declarada por el sentenciador, aun de oficio, y más aun cuando los jueces de segunda instancia poseen una facultad de revisión amplia y general del caso que los ocupa, siempre atendiendo a lo alegado y probado en autos, por ello independientemente que la confesión ficta no hubiere sido advertida por el juzgador de primera instancia, ello no es impedimento para que el de alzada la verifique y la declare de concurrir las circunstancias para ello.

Ahora bien el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

Con relación a la norma anteriormente transcrita la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 23-01-2012, bajo la ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, Expediente AA20-C-2011-000465, Sentencia Nº RC-00022, sentó el siguiente criterio:

La norma citada establece la confesión ficta, la cual es una ficción jurídica que se verifica en aquellos casos en los cuales el demandado, debidamente citado, no concurra a dar contestación a la demanda en los plazos legales predeterminados; sin embargo, las consecuencias que su contumacia genera no son aplicables, sino hasta tanto el juzgador verifique la concurrencia de otros dos elementos fundamentales a saber: 1) Que no lograre probar nada que le favorezca, y, 2) Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.

Siendo ello así, al encontrarse el sentenciador ante tal circunstancia de falta de contestación oportuna a la demanda, corresponde, sin más, analizar y determinar los elementos antes señalados.

Así, si el demandado deja de contestar la demanda, surge para él una limitante, que es precisamente, probar sólo aquello que le favorezca; y, en caso contrario, es decir, de no comparecer tampoco a promover prueba alguna, vencido el lapso probatorio, el juez, dentro de los ocho días siguientes al fenecimiento de este plazo, deberá dictar sentencia, ateniéndose a la confesión del demandado.

Respecto a los elementos concurrentes que deben configurarse para considerar al demandado confeso, a la luz de la correcta interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° 80, de fecha 9 de marzo de 2011, caso: Fábrica de Resortes para Colchones J. González, S.R.L., contra Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, expediente N° 10-466, dejó sentado lo siguiente:“…De lo anterior se observa que el juez de la recurrida a.l.t.s. que deben converger a los efectos de considerar confesa a la demandada, los cuales son: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, concluyendo respecto a ello, que en el sub iudice había operado la confesión ficta de la demandada, conforme a lo establecido en el articulo (sic) 362 del Código de Procedimiento Civil.

De la norma y jurisprudencia anteriormente transcrita, tenemos entonces que para declarar la confesión ficta del demandado, es necesario que concluyan tres requisitos esto es: que el demandado no de contestación a la demanda; que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso y que la pretensión no sea contraria a derecho.

En este orden de ideas esta superioridad analiza en el caso de autos, los requisitos exigidos a los fines de verificar si efectivamente se configuró la confesión ficta, así tenemos:

Con relación al primer requisito, relacionado con la no comparecencia del demandado dentro del plazo que le otorga la ley, a los fines de dar contestación a la demanda, en la caso bajo análisis se observa de las actas procesales, que cursa desde el folio Cincuenta y Cinco (55) al folio Cincuenta y Siete (57), diligencia suscrita por la ciudadana G.L.G.P., asistida por la Abogada R.A.N. A, mediante la cual, solicita la perención de la instancia; ahora bien el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, establece la manera de contestar la demanda, esto es, debe expresar el accionado con claridad si contradice la demanda en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyera conveniente alegar, motivo por el cual al examinar la diligencia presentada por la parte demandada, observa esta superioridad que en la misma, solo se limito a solicitar la perención de la instancia no cumpliendo la parte demandada con la obligación que le establece el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia al no negar ni contradecir la demanda se comprueba la contumacia de la accionada al no dar contestación, cumpliéndose el primer requisito para que se configure la confesión ficta. Y así se decide.

Con relación al segundo requisito, esto es, que el demandado, en la oportunidad procesal correspondiente, nada hubiere probado que le favorezca; El alcance de la locución “nada probare que lo favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos de hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación de la demanda.

Con relación a este requisito la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 03-05-2016, bajo la ponencia del Magistrado GUILLERMO BLANCO VASQUEZ, Expediente AA20-C-2015-000831, Sentencia sentó el siguiente criterio:

OMISIS…es oportuno citar el criterio establecido por la Sala Constitucional, en decisión N°362, de fecha 9 de mayo de 2014, en la solicitud de revisión constitucional ejercida por la ciudadana F.D.B., Expediente N° 13-0221, en la cual se expone:… En cambio, el supuesto relativo a ‘si nada probare que le favorezca’, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese ‘algo que lo favorezca’, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente. Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.

De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal…’

(Subrayado de la Sala, otros resaltados del texto).

Ahora bien en el caso de marras, se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente, que cursa desde el folio Noventa y Cinco (95) al folio Noventa y Ocho (98), escrito de promoción de pruebas presentado por la ciudadana G.L.G.P., parte demandada, debidamente asistida por la Abogada R.A.N., mediante la cual específicamente al folio Noventa y Seis (96) del expediente promovió primero el merito favorable de los autos a favor de la demandada de autos, y promovió la tacha del documento de opción de compra venta.

Con relación al merito favorable de autos, este no es en sí mismo un medio de prueba por lo que la parte tiene la carga de señalar al juez el hecho o hechos concretos que se desprenda de las actas del expediente en beneficio de su pretensión o defensa, en efecto, desde Sentencia N° 460 de fecha 10 de Julio de 2.003, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, criterio ratificado, por auto N° 481, del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del 16 de Septiembre del 2.003, se estableció lo siguiente.

… Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano, y el cual el Juez, está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones…

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Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 02-07-2008, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Marchan, Sentencia Nº 1019, Expediente Nº 07-1281, estableció lo siguiente:

Reprodujeron el mérito favorable de los autos, sin hacer referencia a acta o instrumento alguno en específico que conste en el expediente, y del cual deba desprenderse tal mérito, motivo por el cual esta Sala la inadmite por ser su promoción ilegal.

Con relación a la promoción de la tacha, cuando se habla de tacha nos referimos a un medio de impugnación de un documento publico, el cual tiene como fin u objeto fundamenta, enervar la capacidad probatoria de dicho documento en el procedimiento judicial en la cual se pretende hacer valer dicha prueba; por lo que la tacha no es un medio de prueba sino una acción dirigida a desvirtuar la eficacia probatoria de un documento.

Precisado lo anterior esta alzada concluye que la parte demandada no probo nada que le favoreciera, en virtud que lo promovido no constituye medio probatorio alguno, cumpliéndose con el segundo requisito para que se configure la confesión ficta. Y así se decide.-

En relación al tercer requisito, esto es que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, esto se refiere a los efectos de la pretensión, ya que hay pretensiones contrarias a derecho, cuando esta no se subsume en el supuesto de la norma invocada o no cumple con los parámetros o requisitos exigidos por la ley para que la misma pueda ser subsumida en dichos supuestos; con relación a este requisito la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 03-05-2016, bajo la ponencia del Magistrado Guillermo Blanco Vásquez, en sentencia Nº RC.000292, Expediente AA20-C-2015-000831, sentó lo siguiente:

OMISIS…es oportuno citar el criterio establecido por la Sala Constitucional, en decisión N°362, de fecha 9 de mayo de 2014, en la solicitud de revisión constitucional ejercida por la ciudadana F.D.B., Expediente N° 13-0221, en la cual se expone:… Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que ‘la petición no sea contraria a derecho’, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida…

Con respecto a este extremo, esta alzada observa del caso subiudice, que la pretensión planteada corresponde a una acción resolutoria, la cual esta contemplada en el articulo 1167 del Código Civil, de manera que la acción ejercida no esta prohibida por la ley, todo lo contrario se encuentra amparada por ella, en consecuencia se ha cumplido con el último de los requisitos necesarios para que se configure la confesión ficta. Y así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto esta superioridad concluye que en el caso de marras quedo evidenciado que la parte demandada no contesto la demanda bajo las condiciones del articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, no ejerciendo su derecho a la defensa, asimismo no probo nada que le favoreciera por cuanto lo que promovió, no son medios de prueba, que sirvieron para desvirtuar los alegatos expuestos por la parte demandante, y siendo que la pretensión no es contraria a derecho, por cuanto se encuentra regulada por el Código Civil en su artículo 1167, en consecuencia se produjo la confesión ficta de la parte demandada ciudadana G.L.G.P., en virtud de lo cual se tienen como admitidos por la parte demandada los hechos alegados por la parte actora. Y así se decide.

En tal sentido se declara Parcialmente con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana G.G.P., debidamente asistida por su abogada R.A.N.. A; en virtud de que esta juzgadora constato el vició de incongruencia mixta de la sentencia proferida por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y s.B.d. la Circunscripción Judicial del estado Monagas, y así se decide. -

DISPOSITIVA

Por todos las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas Administrando Justicia EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la ciudadana G.G.P., titular de la cédula de identidad Nº V-8.353.948, asistida por la Abogada R.A.N. A, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.436, en contra de la decisión de fecha Diecisiete (17) de Septiembre del año Dos Mil Quince, dictada por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y s.B.d. la Circunscripción Judicial del estado Monagas SEGUNDO: Se ANULA la sentencia dictada en fecha Diecisiete (17) de Septiembre del año Dos Mil Quince, por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y S.B.d. la Circunscripción Judicial del estado Monagas, por estar inmersa en vicio de incongruencia mixta. TERCERO: se declara la CONFESION FICTA de la parte demandada ciudadana G.G.P., titular de la cédula de identidad Nº V-8.353.948, establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Se declara CON LUGAR la acción de Resolución de Contrato de Opción de compra Venta intentada por la ciudadana DAMELYS J.T.R., titular de la cédula de Identidad Nº V-14.253.781, representada judicialmente por sus Abogadas L.E.L. Y C.C.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 211.245 y 37.325, respectivamente. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, diarícese, ofíciese, déjese copia certificada y remítase el presente expediente a su Tribunal de origen en su debida oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín a los Treinta y Un (31) días del mes de Octubre del año Dos Mil Dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.- Así se decide.-.

LA JUEZA PROVISORIA

ABG. M.B.B..

LA SECRETARIA

ABG. ANA DUARTE MENDOZA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos horas de la tarde (02:00 p.m.)

LA SECRETARIA

ABG. ANA DUARTE MENDOZA.

Exp Nº S2-CMTB-. 2016-000286

MBB/AD/pp

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