Sentencia nº 559 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 18 de Octubre de 2007

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B..

El 1º de agosto de 2007, el ciudadano W.J.M.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 23.397, en su carácter de defensor del ciudadano A.M.D.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.776.078, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de avocamiento en la causa seguida a su representado por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO y PORTE ILÍCITO DE ARMA, tipificados en los artículos 411 y 278, respectivamente, del Código Penal, el primero de ellos en perjuicio del ciudadano J.A.R.A., contenida en el expediente “…identificado con las siglas KP01-R-2006-000019 el cual cursó por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara y actualmente se encuentra agregado al expediente KP01-P-2004-001095…”.

El 2 de agosto de 2007, se dio cuenta en Sala de Casación Penal, del recibo de la solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 numeral 48 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es potestad del Tribunal Supremo de Justicia solicitar algún expediente y avocarse a su conocimiento. Efectivamente, dicha disposición legal, establece: “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: … 48.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”. Y agrega el primer aparte de la referida norma, que: “…En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida”.

De igual forma, la regulación legal de la referida figura jurídica, se encuentra establecida en el artículo 18, apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente: “...Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido…”.

En el presente caso, se solicita a la Sala de Casación Penal, que se avoque al conocimiento de una causa de naturaleza exclusivamente penal, en consecuencia, la Sala es competente para conocer de la solicitud, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo supra transcrito. Así se decide.

LOS HECHOS

Los abogados Marelys Urribarri Pereira, Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima, comisionada según oficio Nº DDC-UAL-49198, de fecha 14.06.2005 y P.E.F., Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, respectivamente, el 10 de agosto de 2004, presentaron acusación formal contra el ciudadano A.M.D.S. (hoy accionante en avocamiento), por los siguientes hechos: “…En fecha, siete (07) de octubre del año dos mil cuatro (2004), la funcionaria Sub Inspector M.O., adscrita a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia que encontrándose en la sede del Despacho se recibió llamada telefónica del funcionario adscrito a la Brigada Hospitalaria de ese cuerpo, informando que a la Sala de Emergencia del Hospital Central A.M.P. ingresó un funcionario de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara, presentando herida por arma de fuego y que el mismo había ingresado al quirófano donde falleció.

Una vez recibida dicha información, funcionarios adscritos a ese cuerpo policial se trasladaron al referido hospital a los fines de verificar lo antes expuesto, siendo atendidos por el Comisario Vicmey Vargas Camacaro, jefe de la Comisaría 23 San Jacinto de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara, quien les informó que tres funcionarios adscritos a la referida Comisaría, identificados como Sub Inspector A.M.D.S., Agente J.A.R. y otro de apellido Ramírez, se encontraban en el hospital con la finalidad de que le fuera practicado examen médico a un ciudadano de nombre J.E.M.G. que había ingresado como detenido por haberse introducido en la residencia del imputado, tal como consta en certificación de Novedades Diarias llevadas por la Comisaría 21 Ruezga Sur de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara, durante el día 07.10.2004, y una vez que el detenido se encuentra en la Sala de Emergencia, los funcionarios A.M.D.S. y J.A.R. se quedan en las adyacencias, donde A.M.D.S. llama al funcionario que está manejando la unidad el hoy occiso J.A.R. y éste se bajó de la misma y estableció una conversación con él en la parte delantera de la patrulla, y al manipular un arma de fuego, tipo pistola, calibre 22, serial 100148 que portaba ilícitamente para ese momento efectúa un disparo que le causa herida mortal al funcionario J.A. Rodríguez…(Omissis)…

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA QUE MERECEN LOS HECHOS.

Con los fundamentos de imputación que se mencionan supra, en criterio de esta representación Fiscal, los hechos objeto del presente caso y que se le atribuyen al ciudadano A.M.D.S., por su participación como autor de estos, encuadran dentro de los tipos penales contenidos en los artículos 407 y 278, de nuestra norma sustantiva penal, conocidos doctrinariamente como ‘Homicidio Culposos’… y ‘Porte Ilícito de Armas’…”.

Posteriormente, el 8 de diciembre 2004, la abogada Á.C.M.P., Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, presentó nuevamente formal acusación contra el referido imputado, por los mismos hechos y delitos, en los siguientes términos: “…SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO

Esta representación Fiscal, representada por quien suscribe, por todos los razonamientos expuestos y por los basamentos legales señalados, solicita con el debido respeto a ese digno tribunal en funciones de Juicio el enjuiciamiento del imputado A.M.D. Suárez… como autor material de los delitos de ‘Homicidio culposo’ y ‘Porte Ilícito de Arma’, previsto y sancionado en los artículos 411 y 278 del Código Penal Venezolano en perjuicio del hoy occiso J.A.R.A., en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que han sido descritas…”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El peticionario del avocamiento comienza por hacer un recuento de las actuaciones judiciales practicadas en la causa de la siguiente forma: “…En fecha 8 de octubre del 2004, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Lara a cargo de Á.M.; presentó ante el Tribunal de Control Nº 9, a cargo para la fecha del Abogado J.G.M., solicitud de aplicación de Procedimiento Abreviado de conformidad con lo establecido en los artículos 278 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, por imputarle al ciudadano A.M.D.S., la comisión del delito Homicidio Culposo previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal vigente para la fecha en que sucedió el hecho, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de J.A.R.A.. Realizándose la audiencia respectiva el día 9 de octubre de 2004 en la que el Juez de Control Nº 9 declaró con lugar la Aprehensión en Flagrancia y acordó se siguiera el proceso por el Procedimiento Abreviado, ordenando la remisión de las actuaciones al Juez Unipersonal de Juicio… asunto KP01-P-2004-001095… y esa misma fecha 8-10-04, presentó también al ciudadano J.E.M., ante el mismo Juez de Control a quien le imputó la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma, por haber sido detenido in fraganti, por mi representado A.D. quien para esa fecha era funcionario policial, solicitando la calificación de flagrancia y la aplicación del procedimiento abreviado, lo cual le fue acordado por el Juez de Control… asunto KP01-P-2004-001100… presentando en su oportunidad legal el Ministerio Público Acusación contra J.E.M.G. ante el Juez de Juicio Nº 4, en fecha 10-11-04, en la oportunidad fijada para realizarse el juicio oral y público (…)

En la oportunidad de presentar la Acusación ante el Juez de Juicio en el asunto KP01-P-2004-001095 como señala el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público presentó dos Acusaciones  en este caso con (sic) A.D.: una Acusación formulada por la Abg. Á.M., en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del estado Lara, en fecha 8 de diciembre de 2004… en la que le imputó a nuestro defendido la comisión de los delitos de Homicidio Culposo, Porte Ilícito de Arma, tipificados en los artículos 411, 278 del Código Penal vigente para la fecha en que sucedió el hecho respectivamente y otra Acusación que cursa en el expediente… presentada por los Abogados Marelys Urribarri y P.E. en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima, encargada de la Fiscalía Cuarta y Vigésimo Primero del Ministerio Público del estado Lara respectivamente, en fecha 10 de agosto de 2004, contra A.M.D.S. en la que le imputaron la comisión de los delitos Homicidio Culposo y Porte Ilícito de Arma tipificados en el Código Penal vigente para la fecha en los artículos 407 (sic) y 278.

Es decir que el Ministerio Público en sus dos acusaciones, le imputó no sólo el delito de Homicidio Culposo por el cual fue presentado A.M.D.S. ante el Tribunal de Control y fue declarada con lugar la flagrancia, sino también se le imputó el delito de Porte Ilícito de Arma, por el cual el Tribunal de Control en fecha 9 de octubre de 2004, había declarado con lugar la calificación de flagrancia, pedida por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Lara, en el asunto KP01-P-2004-001100 contra el ciudadano J.E.M. y ofreciendo a éste ciudadano como testigo de la Fiscalía para el juicio oral y público a realizarse contra A.D., por los delitos supra referidos.

Como se expresó anteriormente, el Ministerio Público fundamentó su acusación por el delito de Porte Ilícito de Arma, en el hecho de que en su criterio, el día 7 de octubre de 2004, en la oportunidad de producirse el accidente donde perdió la vida J.A.R.A. a consecuencia de recibir un impacto de bala proveniente del arma de fuego, pistola, marca Lorcin, modelo 122, calibre 22 mm, serial 1000148, la cual fue decomisada por A.D., al ciudadano J.E.M., en un procedimiento realizado por él, mismo día 7 de octubre de 2004, y por el cual la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público a cargo de la Abg. Á.M. el día 8 de octubre de 2004 presentó ante el Tribunal de Control Nº 9 solicitud de aplicación del Procedimiento Abreviado de conformidad con lo establecido en los artículos 278 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, por imputarle al ciudadano J.E.M.G., la comisión del delito Porte Ilícito de Arma previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrió el hecho. Realizándose la audiencia respectiva el día 9 de octubre de 2004 en la que el Juez de Control Nº 9 declaró con lugar la Aprehensión en Flagrancia y se siguiera el proceso por el Procedimiento Abreviado. Acordando la remisión de las actuaciones al Juez Unipersonal de Juicio, siendo signado el asunto con el Nº KP01-P-2204-001100 en el que la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público regentada por la Abg. Á.M. en fecha 10 de noviembre de 2004 presentó Acusación contra el ciudadano J.E.M.G. por el delito de Porte Ilícito de Arma.

Por las razones antes expuestas el día 16 de enero de 2006 en la oportunidad de realizarse la audiencia del juicio oral y público, ante el Juez de Juicio Nº 6 la defensa representada por quien suscribe y el abogado R.L., se opuso a la admisión de la Acusación presentada por el Ministerio Público por el delito de Porte Ilícito de Arma, así como la admisión del testimonio J.E.M.G. alegando para ello, que de admitirse la Acusación por ese delito y el testimonio de dicho ciudadano, se le violentaría el debido proceso a A.M.D.S. y por ende se le violaría el derecho a la defensa… por cuanto en el caso de marras al acusado se le imputó en la audiencia de presentación la comisión del delito de Homicidio Culposo, hecho ilícito por el que el Tribunal de Control Nº 9 declaró con lugar la calificación de flagrancia y ordenó la remisión del asunto al Juez Unipersonal de Juicio, razón por la que mal podría el Ministerio Público en la audiencia ante el Juez de Juicio presentar Acusación por un nuevo delito por el que no fue imputado ante el juez de control; argumento que no fue aceptado por la juez de juicio...(Omissis)…

Ante esta decisión de la Juez de Juicio a la que me refiero supra… la defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal, que es una norma de remisión que estableció el legislador para aplicar en lo no previsto en los procedimientos abreviados, lo establecido en las reglas del procedimiento ordinario, en relación con el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 20 de enero de 2006 interpuso Recurso de Apelación de Auto, signado con el número KP01-R-2006-000019, contra la decisión de la Juez Sexta de Juicio Abg. Moralba Herrera que admitió la Acusación presentada por el Ministerio Público contra A.M.D.S. por el delito de Porte Ilícito de Arma y el testimonio de J.A.M.G. y solicitó la suspensión del juicio a fin de que se esperara la decisión del recurso de apelación ejercido por la defensa por parte de la Corte de Apelaciones, porque de lo contrario de continuarse con el juicio se estaría violando el debido proceso en el caso de marras, según se observa de copias certificadas del Recurso de Apelación de Auto…(Omissis)…

Ante esta situación la juez de juicio oyó la apelación de autos en un sólo efecto y ordenó la continuación del juicio fijando el día 23 de enero de 2006 a las 2 p.m. para continuar con el mismo… lo cual no sucedió interrumpiéndose el juicio, motivo por el cual la Juez de Juicio Nº 6 Abogada Moralba Herrera dictó auto en el asunto KP01-P-2004-1095, ordenando la distribución del expediente, correspondiéndole el conocimiento al Tribunal de Juicio Nº 5, el cual ha fijado fecha para la realización del juicio oral y público en varias oportunidades, y no se ha realizado por causas no imputables a mi patrocinado, siendo la última de las oportunidades el día 6 de junio de 2006, fecha esta en la que a solicitud del Fiscal Cuarto del Ministerio Público del estado Lara se difirió para el día 1 de octubre de 2007…(Omissis)…

En fecha 24 de abril de 2007, la Corte de Apelaciones dictó decisión declarando Sin Lugar el Recurso de Apelación de Autos en el asunto KP01-R-2006-19, por resultar inoficioso la resolución del mismo, por haberse interrumpido el juicio y quedar sin efecto las decisiones dictadas en el asunto KP01-P-2004-001095… pasando por alto la Corte de Apelaciones que si bien era cierto el juicio se había interrumpido, la situación de derecho de A.M.D.S. se mantiene igual para la fecha por cuanto se encuentran consignadas en el asunto sendas Acusaciones en su contra por parte del Ministerio Público, siendo acusado en ambas por los delitos de Homicidio Culposo y Porte Ilícito de Arma por el cual no fue imputado por el Ministerio Público ante el Juez de Control en la oportunidad de la audiencia de presentación del mismo y donde se declaró con lugar la solicitud de Calificación de Flagrancia, sólo por lo que respecta al Homicidio Culposo… y que en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público, el 1 de octubre de 2007, se va a volver a presentar la misma situación en cuanto a la Acusación del Ministerio Público…”.

                                                                                                                  

Para luego concluir que: “…considera la defensa que al declarar la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, Sin Lugar el Recurso de Apelación de Autos por el ser (sic) el mismo Inoficioso por cuanto el juicio se interrumpió y quedaron sin efecto las decisiones en él tomadas se vulneró el derecho a la defensa y por ende el debido proceso y a obtener oportuna y adecuada respuesta previstos en los artículos 49 y 51 de la Carta Magna.

En la recurrida se observa, que la Corte de Apelaciones, no tomó en consideración como se expresó anteriormente, el hecho de que ya las Acusaciones se encuentran consignadas en el asunto KP01-P-2004-001095, por parte del Ministerio Público y que para el día 1º de octubre de 2007, oportunidad fijada para la realización del juicio, se va a volver a presentar la misma situación de derecho en relación a la Acusación del Ministerio Público, lo que va a generar una nueva incidencia que deberá ser conocida nuevamente por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, atentándose de esta forma contra el artículo 26 de la Constitución Nacional que caracteriza a la Justicia entre otras como expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

El avocamiento es una figura establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a cada una de las Salas de dicho organismo jurisdiccional, en las materias de su respectiva competencia, la facultad para conocer cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre en los tribunales de instancia. La figura analizada está regulada en el artículo 18, apartes décimo, undécimo, decimosegundo y decimotercero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

La Sala de Casación Penal, respecto a la referida disposición legal, ha establecido: “…Del artículo recién copiado se observa que la figura del avocamiento es absolutamente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia. Por tanto, la Sala Penal advierte que es imposible sustituir los recursos ordinarios y extraordinarios por el avocamiento. La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica -en el aparte  undécimo del artículo 18- ese carácter excepcional del avocamiento, porque lo manda aplicar con suma prudencia y sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y (conjunción copulativa) se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido: está claro, entonces, que esta última circunstancia, es decir, la atinente a los mencionados recursos, debe estar acumulada a las anteriores para que el avocamiento sea procedente…” (Sentencia Nº 075, del 5 de abril de 2005, Expediente Nº 04-0584).

En la presente causa, el defensor del acusado alega presuntas violaciones contenidas en el proceso seguido a su patrocinado, por cuanto el Juzgado Sexto de Juicio admitió las acusaciones presentadas por los representantes del Ministerio Público, por los delitos de HOMICIDIO CULPOSO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, así como la admisión de la declaración del ciudadano J.E.M.G. (acusado en la causa Nº KP01-P-2204-001100, por Porte Ilícito de Arma) aún cuando el Juzgado Noveno de Control del mismo Circuito Judicial Penal, al momento de conocer y decretar la flagrancia, le imputó al acusado, en la Audiencia de Presentación, la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO.

Así mismo, señaló que de la anterior decisión interpuso recurso de apelación y la Corte de Apelaciones lo declaró sin lugar, por resultar inoficioso, decisión esta en criterio del accionante que mantiene igual la situación de derecho del ciudadano A.M.D.S. “…por cuanto se encuentran consignadas en el asunto sendas Acusaciones en su contra por parte del Ministerio Público, siendo acusado en ambas por los delitos de Homicidio Culposo y Porte Ilícito de Arma por el cual no fue imputado por el Ministerio Público ante el Juez de Control en la oportunidad de la audiencia de presentación del mismo y donde se declaró con lugar la solicitud de Calificación de Flagrancia, sólo por lo que respecta al Homicidio Culposo… y que en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público, el 1 de octubre de 2007, se va a volver a presentar la misma situación en cuanto a la Acusación del Ministerio Público…”.

Al respecto, advierte la Sala, que en la presente causa los hechos (narrados en capítulos precedentes) ocurrieron el 7 de octubre de 2004 y ese mismo día se dio inicio a la investigación penal.

El 8 de octubre de 2004, la Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, conforme a lo previsto en los artículos 285 numeral 4, 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó ante el Juzgado de Control que decretase la calificación de flagrancia en la detención del imputado ciudadano A.M.D.S., por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, tipificado en el artículo 411 del Código Penal (hoy derogado), la aplicación del procedimiento abreviado, así como, que le decretase medida de privación judicial preventiva de libertad.

El 9 de octubre de 2004, se celebró la Audiencia de Presentación del Imputado, oportunidad en la cual el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, declaró la flagrancia, ordenó la continuación de la causa por la vía del procedimiento abreviado, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado y ordenó la remisión del expediente a un Tribunal de Juicio.

El 10 de agosto de 2004, la Fiscal Auxiliar Décima y el Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, presentaron ante el Tribunal de Juicio, acusación formal en contra del ciudadano A.M.D.S., por los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, en perjuicio del ciudadano J.A.R.A. y PORTE ILÍCITO DE ARMA, tipificados en los artículos 411 y 278, respectivamente, del Código Penal vigente para el momento de los hechos.

Posteriormente, el 8 de diciembre de 2004, la Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, actuante en la causa, presentó nuevamente el escrito de acusación formal, en los mismos términos que el presentado anteriormente.

El 16 de enero de 2006, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, dio inicio al juicio oral y público. Al presentar sus alegatos iniciales, la defensa del imputado, entre otros aspectos, expresó: “…Oída la exposición del MP la defensa la rechaza de conformidad al 361 por lo que oponemos la excepción del art. 28 ordinal e (sic) de la ley adjetiva penal, lo que es falta de requisitos de procedibilidad… este juicio se tramita por un procedimiento abreviado donde el MP califica el hecho como homicidio culposo en audiencia de flagrancia agregando en este acto un nuevo tipo penal, por lo que mal puede el tribunal que se presente en el juicio los mismos hechos un nuevo tipo penal; alegamos la excepción del art. 28 ordinal e (sic), el art. 326 ordinal 2º …y solicitamos decrete conforme al ar (sic) 33 ord. 4 del CO el código penal (sic) el sobreseimiento de la causa y la absolución de los delitos que se le imputan…”.

Y el referido Juzgado de Juicio, decidió: “…considera improcedente y no a derecho y exhorta a la defensa que las mismas excepciones no consideradas como tal sino como fundamento de defensa para que sean presentadas en contradictorio, y así material de la defensa para probar la defensa de su representado; la negativa de la incidencia fundamentada conforme al art. 11 del COPP en concordancia con los art, 12, 13, 14, 16, 18 del COPP y el art. 26 y 49 de la CN; conforme al principio constitucional de la imparcialidad es decir: en base a la titularidad de la acción penal que otorga la ley, velando y garantizando la finalidad del proceso: ‘el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y justicia en la aplicación del derecho y este principio se acoje (sic) el juez para adoptar la decisión. Concatenada al principio de inmediación, concentración, contradicción para el debido control de la constitucionalidad de la celeridad procesal; este Tribunal exhorta dando inicio oral y pública (sic) a no presentar formalismos inútiles que no aporten nada útil al proceso…”.  Luego de ello, se continuó celebrando el acto.

En ese mismo momento, los abogados W.M.B. y R.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 23.397 y 4.876, defensores del imputado, interpusieron recurso de apelación contra el anterior pronunciamiento.

El 24 de abril de 2007, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, declaró sin lugar el recurso de apelación presentado, en los siguientes términos: “…Del recurso de apelación presentado se infiere, que el mismo es de autos y versa sobre el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 6 de este Circuito Judicial Penal, en audiencia oral celebrada en fecha 16 de enero de 2006 y fundamentada en la misma Audiencia de Julio (sic), mediante admitió la Acusación por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y la admisión del testimonio del ciudadano J.M..

Ahora bien, como punto previo, es importante aclarar, que se efectuó una revisión en el asunto principal KP01-P-2004-001095, donde se pudo constatar que en fecha 31 de enero de 2006 se difiere el Juicio Oral y Público, por cuanto la Juez Moralba del Valle Herrera le fue concedido reposo Médico en ese día (31/01/2006), habiendo tenido conocimiento de las evacuaciones de las pruebas en el curso de las tres sesiones realizadas, por cuanto el juicio se encuentra evidentemente interrumpido, asimismo quedando sin efecto las decisiones dictadas en él.

Así las cosas, es fácil concluir, que el presente recurso de Apelación no tiene razón de ser, ya que lo que se pretendía con el mismo, resulta INOFICIOSO, en este momento procesal, por cuanto las resultas del Asunto Principal tienen que ver con el recurso interpuesto, es por lo que lo más lógico y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR, el presente Recurso de Apelación interpuesto por los Abg. W.M.B. y R.L., actuando en su condición de Defensores del ciudadano A.M.D.S., en contra de la Decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de JUICIO Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en audiencia oral celebrada en fecha 16 de enero de 2006 y fundamentada en la misma Audiencia, mediante la cual admitió la Acusación por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y la admisión del testimonio del ciudadano J.M.…”.

Tal como lo afirmó la Corte de Apelaciones en su fallo, el Juzgado Sexto en función de Juicio, luego de decidir la incidencia planteada por la defensa y mientras se tramitaba el recurso de apelación respectivo, continuó con la celebración del juicio oral y público, hasta el día 31 de enero de 2006, cuando a la Juez Moralba del Valle Herrera, le fue concedido reposo médico, lo que ocasionó la interrupción del debate, trayendo como consecuencia la nulidad de dicho acto y de los pronunciamiento dictados durante su celebración, inclusive los referidos a la admisión de la acusación presentada por los Fiscales del Ministerio Público y las pruebas ofrecidas.

En virtud de ello, el expediente fue remitido al Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, donde actualmente se encuentra en la etapa de celebrarse nuevamente juicio oral y público.

La Sala observa, que de las actuaciones presentadas se evidencia que el solicitante de avocamiento ha planteado todos los alegatos que ha considerado pertinentes, ha ejercido los recursos legales ante los tribunales competentes y los mismos fueron atendidos, tramitados y sentenciados en los términos legales establecidos al respecto.

Así mismo, se desprende que la causa no se encuentra paralizada, por el contrario, se fijó la celebración del juicio oral y público para el 1º de octubre de 2007, ante el Juzgado Quinto de primera Instancia en lo penal en funciones de Juicio, el cual según oficio suscrito por el mencionado Juzgado de fecha 11 de octubre de 2007 y recibido en la Secretaria de la Sala de Casación Penal, se informa lo siguiente: “…se difiere el acto pautado para el día 01-10-07 en virtud de que estando presente el Defensor Privado Abg. W.M. quien fuera designado y juramentado con anterioridad representando al acusado en los últimos actos, así como el imputado A.M.D., luego de un lapso de 30 minutos de espera no se presentó el Fiscal ni la víctima.  Motivo por el cual se difiere el Juicio Unipersonal Oral y Público para el día 10-01-08 a las 02:00 pm.  Quedando notificadas las partes presentes y ordenándose la notificación al Fiscal y a la víctima.  Presentándose posteriormente siendo las 9:40 a.m. el Fiscal y quedando debidamente notificado del acto…”.

Y que en relación a la admisión de la acusación fiscal por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y la admisión de la declaración del ciudadano J.A.M.G., la Sala observa, que efectivamente en el presente caso hubo un primer pronunciamiento sobre la acusación presentada por los representantes del Ministerio Público, sin embargo, quedó totalmente nulo al haberse interrumpido el juicio, tal cual como lo asentó la Corte de Apelaciones, cuando conoció sobre la apelación en su decisión.

Por ello, la causa se encuentra ante otro Tribunal de Primera Instancia, para celebrar nuevo juicio oral y público, oportunidad en la que se dictará pronunciamiento respecto a la admisión o desestimación sobre la acusación presentada y las pruebas ofrecidas, en virtud de que el presente caso se inició por el procedimiento abreviado y compete única y exclusivamente al Juez de Juicio la facultad jurisdiccional de emitir decisión al respecto, en la oportunidad de celebrar el referido juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el Juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto” (Subrayado de la Sala).

Aunado a lo anterior cabe agregar que, una vez dictadas tales resoluciones, contra ellas la defensa también tendría a su disposición los recursos legales pertinentes de impugnación, siempre que dichas decisiones le sean desfavorables.

En el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse graves violaciones, pero no por ello las partes deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso. Así se desprende, de lo dispuesto en el artículo 18, aparte decimosegundo, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que… así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos…”.      

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala observa, que no están demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

Ello en virtud, que la figura jurídica del avocamiento, procede cuando no exista otro remedio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes, situación que no ha ocurrido en el presente caso, pues todavía no se ha dictado el fallo sobre la admisión de las acusaciones (porte ilícito de arma) presentadas por los Fiscales del Ministerio Público actuantes en la controversia, ni sobre la prueba ofrecida (Declaración del ciudadano J.E.M.G.), y una vez que sea dictada, de igual forma las partes tendrán a su disposición los mecanismos de impugnación legalmente consagrados, para ser ejercidos dentro del proceso penal, sin subvertir el orden procesal establecido en la Ley, de lo contrario se atentaría contra el principio legal y constitucional del debido proceso.  Así se declara.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal DECLARA INADMISIBLE la presente solicitud de avocamiento, interpuesta por la defensa del ciudadano A.M.D.S.. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por el defensor del ciudadano A.M.D.S..

Se ordena remitir copia certificada de la decisión al Tribunal que conoce de la causa.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada,   firmada   y   sellada   en   el   Salón   de   Audiencias   del   Tribunal   Supremo   de   Justicia,   en   Sala   de   Casación   Penal   en   Caracas,   a   los  dieciocho  (18) días del mes de  octubre  del año 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

RC07-365.

Los Magistrados Doctores E.R.A.A. y B.R.M. deL., no firmaron por motivo justificado.