Decisión nº 326-16 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 28 de Septiembre de 2016

Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2016
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteFernando Silva Perez
ProcedimientoApelación De Auto Interlocutorio

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, veintiocho (28) de septiembre de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-17087-16

ASUNTO : VP03-R-2016-000980

DECISIÓN NRO: 326-16

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL Dra. YENNIFFER G.P.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.d.A. de autos, interpuesto por el ABOG. O.A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 57.861, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos H.V.R.A., titular de la cedula de identidad N°: V- 20.371.391, A.A.C.M., titular de la cedula de identidad N°: V- 20.281.954 y RENNY G.M.B. titular de la cedula de identidad N°: V- 10.440.261, en contra de la decisión Nro. 617-16, dictada en fecha tres (03) de agosto de 2016, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de Audiencia Preliminar, mediante la cual entre otros pronunciamientos se resolvió: Primero: Sin lugar la excepción opuesta por la defensa con respecto a la acusación presentada en contra de los imputados de autos y sin lugar la Nulidad Absoluta requerida; Segundo: Admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Publico contra los referidos ciudadanos por su presunta participación como COAUTORES EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 83, aunado al articulo 82 del Código Penal en concordancia con el articulo 424 eiusdem, con la AGRAVANTE GENERICA, establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente AMENODORO G.Z., conforme al artículo 313.2° del Código Orgánico Procesal Penal; Tercero: Admite totalmente los medios de prueba promovidos por la representación fiscal y la defensa privada, así como el principio de comunidad de las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313.9° del Código Orgánico Procesal Penal; Cuarto: Sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad y en consecuencia se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los encausados de autos y; Quinto: Se ordena el auto de Apertura al Juicio Oral y Publico de los acusados H.V.R.A., A.A.C.M. y RENNY G.M.B., por el tipo penal antes mencionado.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 07 de septiembre de 2016, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. YENNIFFER G.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 13 de septiembre de 2016, se declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del Derecho ABOG. O.A.B., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos RENIKER A.H.V., A.A.C.M. y RENNY G.M.B., plenamente identificados en autos, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión Nro.617-16, dictada en fecha tres (03) de agosto de 2016, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el profesional del derecho indicando, que: “en la audiencia preliminar, celebrada el día 03 de agosto del presente año, se solicito a la Juez encargada del Juzgado Octavo de Control, la nulidad absoluta del escrito acusatorio, presentado por la fiscalía 33 del ministerio Publico, por adolecer el mismo, de uno de los requisitos de la acusación, tal como se encuentra establecido en el articulo 326 del COPP, como lo es lo referido a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, que se le atribuye a mis representados, ciudadanos: H.V.R.A.; A.A.C.M. y RENNY G.M.B., violándose con esta decisión, lo establecido en dicha norma y por consecuencia el articulo 49 de la constitución, concretamente el numeral 1ero, así como también los artículos 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como también el artículo 8, literal “b” del pacto de San J.d.C.R. y una serie de Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Señaló el apelante, que: “la acción presuntamente desplegada o desarrollada, por nuestros defendidos, y la cual no fue clara, precisa y circunstanciada, afecta el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso que constituyen un conjunto de garantías, que amparan a los ciudadanos, y entre las cuales se mencionan las del ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la Justicia y a los Recursos Legalmente establecidos, la articulación de un P.D., la de obtener una resolución de fondo con fundamento en Derecho, de ser juzgado por un Tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las Sentencias que se dicten en tales procesos…”.

Explanó, que: “nadie puede defenderse de algo que no conoce. Y en ese sentido observamos que la DECLARACION VERBAL, rendida por la madre del Adolescente AMENODORO GONZALEZ, en fecha 13 de Marzo de 2016, a las 08:30 horas de la noche ciudadana: ZAMBRANO MARIBEL, en las instalaciones de Polisur, manifestó que un (1) ciudadano que venia bajando del apartamento lo encañono y le disparó a su hijo. Por otra parte en la Declaración rendida en la fiscalía 33 del Mi¬nisterio Público, en fecha 31 de Marzo de 2016, a las 09:20 am, la madre del adolescente, declara de nuevo, ciudadana: M.C.Z.T., titular de la Cédula-de Identidad No. V-10.446.991 y señala nuevamente que una persona fue el que le disparó a su hijo.

Continuo exponiendo que: “En vista a estas entrevista de la madre del adolescente lesionado. En fecha 13 de Abril se consignó por ante la fiscalía 33, un escrito de promoción de pruebas, entre ellas una prueba Anticipada (La Reconstrucción de los Hechos), prueba esta que no se realizó, por parte del tribunal de Control. Siendo Negada también la Rueda de Reconocimiento, solicitada de conformidad con lo previsto en los Artículos 216 y 217 del COPP y de la cual tenia conocimiento la Fiscalía 33 del Ministerio Público, por lo tanto de haber sido realizadas La Prueba Anticipada y la Rueda de Reconocimiento tendrían el Derecho de dos (2) de los detenidos, de que se le decretara la libertad o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que según los testigos promovidos, las declaraciones de la madre del Adolescente, ciudadana: M.C.Z.T. todos han declarado, que solo una persona disparó…”.

Arguyó, que: “el día 03 de Agosto del presente año, antes de la Audiencia Preliminar, se llevo a efecto una PRUEBA ANTICIPADA, con la presencia de la Fiscalía del Ministerio Público y sin la presencia de los Imputados, por cuanto ellos se encontraban en otra sala motivo por el cual nos sorprende que en el acta de Prueba Anticipada, se encuentra escrito que mis defendidos se negaron a declarar y por lo tanto se acogieron al Precepto Constitucional cuando en realidad nunca fueron impuestos de los Artículos 131 y 132 del COPP y el 49, numeral 5 de la Constitución Bolivariana, por lo tanto en la exposición de esta defensa se solicitó la Nulidad Absoluta, de conformidad con lo establecido en los Artículos 174 y 175 del COOP o en su de¬fecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecidas en el Artículo 242 del COOP por lo menos a dos de los tres detenidos”.

Puntualizó, que: “la decisión de declarar sin lugar la Nulidad requerida, por estimar que con ello estaría valorando pruebas, siendo evidente, respetables Jueces de Alzada, que tal decisión es a todas luces ilógica, y desconoce las mas elementales garantías constitucionales del debido proceso, toda vez que se estaban requiriendo del tribunal de control en Audiencia Preliminar, la revisión o valoración de medio probatorio alguno. Quedó claramente establecido en el Acta que recoge lo expuesto por las partes en Audiencia Preliminar, que nuestra solicitud fue concreta, en relación a la Nulidad solicitada y a las razones que lo sustentaban como lo es el FRAUDE PROCESAL, que realizaron los funcionarios de Polisur, conjuntamente con los funcionarios del Eje de Homicidio, al permitir el cambio de Suéter de color rojo, por uno de color blanco y posteriormente la libertad de uno de los detenidos…”.

Prosiguió agregando, que: “por razones de inmotivación, por el deber que tiene el ministerio publico de individualizar al imputado, describir, detallar, precisar claramente el hecho por el cual se acusa, como realizar una clara calificación legal del hecho, señalando, los fundamentos de derecho de la acusación y la concreta pretensión punitiva. De esta manera el o los imputados podrán defenderse de un supuesto hecho punible y no de simples conjetura o suposiciones por lo que en caso de incumplirse con este requisito, se produce la Nulidad Absoluta. Por lo tanto es del bien conocido dentro del campo jurídico que la ignorancia de la ley, no es excusa o no excusa su cumplimiento…”.

Aludió, que: “la decisión que se recurre, causa un gravamen irreparable a mis defendidos, por cuanto vulnera un Derecho Fundamental para los mismos, como es el Derecho a la Defensa, el cual según nuestra Carta Magna, en su Artículo 49 numeral 1ero, establecido como un Derecho Inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso, y que esta establecido en el Artículo 12 del COPP”.

Finalizó el recurrente indicando en el punto denominado “Petitorio”, que: “Solicito con el debido respeto a esa honorable Corte de Apelación que el presente recurso sea Admitido, Sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la Definitiva. Y en consecuencia solicito que sea admitidas todas las pruebas. Sea Decretada la nulidad de la acusación presentada por la fiscalía 33 del Ministerio Público, contra mis defendidos, por cuanto la misma se vulneró de manera flagrante el Derecho a la Defensa de lo mismos, por las razones suficientemente expuestas. Así mismo, solicito con el debido respeto, sea revocada la Decisión de inmotivación y en consecuencia sea acordada, en favor de ellos su L.P., o en su defecto, una Medida Cautelar de Presentación Periódica por ante la autoridad que a bien tenga que designar”.

III

CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho, ABOG. O.A.B., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos RENIKER A.H.V., A.A.C.M. y RENNY G.M.B., ejerció Recurso de Apelación contra la decisión No. 617-16, dictada en fecha 03 de agosto de 2016, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos se resolvió: Primero: Sin lugar la excepción opuesta por la defensa con respecto a la acusación presentada en contra de los imputados de autos y sin lugar la Nulidad Absoluta requerida; Segundo: Admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Publico contra los referidos ciudadanos por su presunta participación como COAUTORES EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 83, aunado al articulo 82 del Código Penal en concordancia con el articulo 424 eiusdem, con la AGRAVANTE GENERICA, establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente AMENODORO G.Z., conforme al artículo 313.2° del Código Orgánico Procesal Penal; Tercero: Admite totalmente los medios de prueba promovidos por la representación fiscal y la defensa privada, así como el principio de comunidad de las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313.9° del Código Orgánico Procesal Penal; Cuarto: Sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad y en consecuencia se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los encausados de autos y; Quinto: Se ordena el auto de Apertura al Juicio Oral y Publico de los acusados H.V.R.A., A.A.C.M. y RENNY G.M.B., por el tipo penal antes mencionado.

A este tenor, verifica esta Alzada de la acción recursiva ejercida por la defensa de los ciudadanos RENIKER A.H.V., A.A.C.M. y RENNY G.M.B.; que la misma versa en impugnar la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta planteada en la audiencia preliminar, denunciando la falta de cumplimiento de uno de los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 308) por parte del escrito acusatorio presentado por el titular de la acción penal, relativo a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a sus representados, lo cual vicia de nulidad absoluta el mismo, considerando el recurrente que la improcedencia de la nulidad requerida ante el juzgado a quo vulnera el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso.

Asimismo, denunció el apelante que fue solicitada como prueba Anticipada la Reconstrucción de los Hechos, la cual no se realizó, por parte del tribunal de Control. De igual manera fue requerida ante la sede fiscal la practica de Rueda de Reconocimiento como prueba anticipada en el proceso, la cual fue negada por el Ministerio público, considerando quien recurre que con los resultados obtenidos en caso de haberse celebrado las mismas, al menos a dos de los imputados les hubiese acordado el juzgado de control la l.p. o en su defecto una medida menos gravosa a la privación de libertad, ya que a su juicio, de las entrevistas rendidas por los testigos presénciales del hecho se evidencia que fue un solo sujeto el que disparó a la hoy víctima, pudiéndose descartar la culpabilidad de dos de ellos en los hechos de marras.

Del mismo modo, denunció el recurrente que el acto de Prueba Anticipada realizado antes de la Audiencia Preliminar, se realizó sin la presencia de sus defendidos, arguyendo que en el acta del referido acto procesal aparece la manifestación de los imputados de su deseo de no rendir declaración, cuando los mismos no fueron impuestos del Precepto Constitucional, contenido en el Artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que le motivó a solicitar la nulidad absoluta o en su defecto el otorgamiento de una Medida Cautelar menos gravosa.

También impugnó el abogado defensor la ilogicidad que a su criterio posee la motivación de la Juzgadora de control en relación a la improcedencia de la nulidad absoluta solicitada en el presente proceso, por cuanto de acuerdo a la recurrida al declarar con lugar la misma se estarían valorando medios de pruebas; considerando la defensa que dicha solicitud de nulidad fue planteada de manera clara y concreta en la audiencia preliminar, como lo es, entre otras cosas el fraude procesal que a su juicio realizaron los funcionarios policiales, dejando cambiar a uno de los detenidos la vestimenta que poseía al momento de su detención, y posteriormente dar la libertad a uno de ellos, lo cual se le hizo del conocimiento a la representación fiscal.

Finalmente, el recurrente denunció la inmotivación del fallo proferido, en atención al mantenimiento de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, inobservándose el debido proceso y el principio de presunción de inocencia, consagrados en la Carta Magna.

Precisadas como han sido las denuncias contenidas en la acción recursiva este Cuerpo Colegiado a los fines de poder dar contestación a cada una de ellas, considera pertinente traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Jueza de Control, al momento de declarar sin lugar las peticiones realizadas por la defensa en el acto de audiencia preliminar, observando de este modo lo siguiente:

En primer termino, observa este Tribunal de Control que la Defensa ha interpuesto escrito de excepciones opuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4 literal (sic) !ic,e,i!' del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de señalar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; Una (sic) vez finalizada la audiencia y en presencia de las partes este Tribunal pasa a decidir con fundamento a las siguientes consideraciones: Como (sic) punto de previo pronunciamiento se precisa pronunciarse en entorno (sic) a las excepciones contenidas en el artículo 28 ordinal 4, literal (sic) “c” “e” y i” del Código Orgánico Procesa! Penal presentada por la Defensa a favor de los imputados 1.-A.A.C.M., 2.- RENIKER A.H.V., y 3.- RENNY G.M.B., referida la primera a que el hecho objeto no tiene carácter penal; En (sic) este sentido se aprecia que la citada excepción contenida en el literal C del numeral 4 del artículo 28 hace referencia a que la acusación fiscal, no reviste carácter penal, lo que evidentemente se subsume al supuesto contenido en el numeral 2 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y del análisis de los hechos narrados en el escrito acusatorio se aprecia que los mismos se corresponden con una acción delictiva descrita corno EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Art. 406 numeral 1 en concordancia con el Art. 83 aunado al Art. 82 del Código Penal en concordancia con el Art. 424 Ejusdem por otro lado la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el Art. 217 Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, que constituye la participación bien como Coautores, por lo que la conducta desplegada por los imputados es típica, y por ende tal excepción debe ser declarada SIN LUGAR. De igual modo la defensa presenta la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal "e" del Código Orgánico Procesal Penal, pero no especifica o fundamenta tal supuesto, no obstante, este Tribunal en atención al principio "iura novít curia" entiende que tal excepción hace referencia al incumplimiento de los requisitos de procedíbilidad para intentar la acción; Así (sic) tenemos que la acción penal reposa en cabeza del Ministerio Publico quien esta obligado a ejercerla bajo las condiciones que determine la Ley, de manera que podemos concluir que la acción penal esta limitada por ciertos actos, cuyo incumplimiento impiden el desarrollo del proceso, lo contrario constituye una violación a la Ley; En el caso bajo examen se aprecia que se trata de un delito de acción publica, el cual comprende analizar que se inicio de oficio (notitia criminis), siendo tramitada la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, marcando el inicio de la fase preparatoria o de investigación, en la cual se recolectaron todos los elementos de convicción que permitieron presentar como acto conclusivo una acusación, iniciándose la fase intermedia por lo que se fijo (sic) la presente audiencia preliminar, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 309 Ejusdem, de manera pues que esta juzgadora aprecia que la referida excepción no es procedente en derecho, por cuanto la acción penal fue intentada una vez que la autoridad da inicio a presente causa de oficio, siguiéndose todos los presupuestos constitucionales y legales preestablecido para su promoción, por lo que no se ha incumplido ningún requisito de procedibilidad, por lo que tal excepción se declara SIN LUGAR, en relación al articulo 28 ordinal 4, literal i, del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la falta de requisitos formales para presentar acusación por parte del Ministerio Público, por cuanto no cumplió con los requisitos establecidos en articulo 308 Ejusdem, por cuanto una acusación debe además de cumplir con los requisitos formales debe contar con los elementos de convicción en que se funda dicha acusación que permitan demostrar los hechos que se produjeron; En (sic) este sentido revisada (sic) como ha sido el mismo, se observa un capitulo, referido a los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, en el cual el Ministerio Publico detalla cada uno de los fundamentos que le sirve de base para presentar el acto conclusivo de acusación, por lo que la razón no le asiste a la Defensa; Por (sic) otro lado la defensa sustenta su excepción u oposición a la acusación en considerando que no hubo rueda de conocimiento realizada a sus defendidos lo cual les exime de responsabilidad penal, no obstante cabe destacar que como se ha dicho en decisiones anteriores que la rueda de reconocimiento es un acto procesal de investigación que coadyuva a la identificación de sus autores o participes, pero que no es un medios probatorio que por si solo determine la responsabilidad penal, pues ello es una labor hermenéutica racional que el juzgador ha de realizar con todo el acervo probatorio para llegar a la certeza de los hechos probados, labor que corresponde al juzgador del fondo del asunto, de manera que la solicitud realizada por la Defensa carece de sustento jurídico y por ende debe ser declarada SIN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

Así mismo Observa esta juzgadora que de acuerdo a la apreciación del contenido de las actas de las mismas evidencia que no se le violentaron derechos y garantías constitucionales, y que las mismas en su contenido se encuentran apegadas a los parámetros establecidos para su existencia, por cuanto de las mismas se evidencia de forma clara y precisa la detención de los hoy imputados de autos, así como la practica de todas y cada de las diligencia practicadas y tendientes al total esclarecimiento de los hechos, investigados por el Ministerio Público, siendo tales actuaciones debidamente suscritas por los funcionarlos actuantes, quedando en consecuencia precisada y legalmente establecidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión flagrante de los imputados de autos, igualmente es menester señalar que no le es dable a quien aquí decide, valorar la calificación jurídica dada por la Fiscalía atendiendo los argumentos antes expuestos. En este mismo orden de ideas y en particular a lo alegado por la defensa, es menester indicar en cuanto a las pautas doctrinales referidas a las Nulidades Absolutas, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales en este Código, la Constitución, las Leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Pues según Manzini, se dice que las Nulidades absolutas son las que existen de derecho; que, como tales, deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el Juez, aun de oficio; que, por tanto, son excepcionales en cualquier estado y grado del procedimiento, aun por quien no tenga legítimo interés en ello o hay dado causa a ellas y que no pueden ser de modo alguno sanadas. Por consiguiente el artículo 190., expresa No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado En (sic) este sentido se puede apreciar esta Juzgadora (sic) que del contendido de todas y cada una de las actas que conforman la presente causa en las mismas no evidencias los principios alegados por la defensa en cuanto a la Nulidad Absoluta, pues de la misma se observa que desde el inicio de las investigaciones se llevó a cabo con todas las formalidades previstas, conforme al Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución, mas no se evidencian violaciones en cuanto al debido proceso, el derecho a la defensa y a la seguridad jurídica. en (sic) consecuencia se DECLARA SIN LUGAR, los alegatos de los abogados defensores en relación a la NULIDAD ABSOLUTA. Se declara SIN LUGAR la libertad absoluta de los imputados. ASI SE DECIDE.-

Este Juzgado pasa a verificar la acusación presentada por el MINISTERIO PUBLICO con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y lo hace en los términos siguientes: Con respecto a la acusación, este Tribunal observa en cuanto al numeral 1o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal que identifica plenamente a los imputados, en este caso, 1.-A.A.C.M., titular de la cédula de identidad V.-20.281.954, 2.- RENIKER A.H.V., titular de la cédula de identidad V.-20.371.391 y 3.- RENNY G.M.B., titular de la cédula de identidad V.-10.440.261, así como de sus Defensores, por lo que cumple con el primer requisito. En cuanto al numeral 2o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que establece los hechos al señalar que los hechos ocurrieron el día 13/03/16; por lo que los establece en modo, tiempo y lugar, cuando el Ministerio Público establece como fundamentos de su acusación, (sic) En cuanto al numeral 3o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa el Tribunal que el MINISTERIO PUBLICO establece los fundamentos de su acusación, los cuales considera este Juzgado se encuentran ajustados a derecho. En cuanto al numeral 4o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera que los hechos se encuentran tipificados en el delito de COAUTORES EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Art. 406 numeral 1 en concordancia con el Art. 83 aunado al Art. 82 del Código Penal en concordancia con el Art. 424 Ejusdem por otro lado la AGRAVANTE GENÉRICA, establecida en el Art. 217 Ley Orgánica Para Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, el cual comparte este Tribunal, debido a que de acuerdo a los hechos y fundamentos de la acusación ya analizados se configura, por lo que cualquier otra circunstancia debe ser debatida en Juicio. En cuanto al numeral 5o del artículo 308 Código Orgánico Procesal Penal, hace el ofrecimiento de los medios de pruebas siguientes: TESTIMONIALES Y DOCUMENTALES, Finalmente, en cuanto al numeral 6o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento de los imputados: 1.-A.A.C.M. .titular de la cédula de identidad V.-20.281.954, 2.-RENIKER A.H.V., titular de la cédula de identidad V.-20.371.391 y 3.- RENNY G.M.B., titular de la cédula de identidad-V.-10.440.261, por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por la Fiscalía 33° del Ministerio Público cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN opuesta por la Defensa de auto, de conformidad con lo previsto en el artículo 28, numeral 4o, literal (sic) "c,e,i

del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se declara SIN LUGAR la nulidad absoluta, por lo que ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 33° del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal: asimismo, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía 33° del Ministerio Público y así mismo se admiten las pruebas promovidas por las Defensas privadas por ser legales, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, como testimoniales de conformidad con lo establecido en el numeral 9o del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual se acoge la defensa del imputado por el principio de Comunidad de la prueba. Así mismo, este Tribunal considera respecto a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1o, 2o y 3o, del Código Orgánico Procesal Penal, que no han variado las circunstancias ni han surgido nuevas circunstancias que motiven sustituir la misma por Medidas Cautelares Sustitutitas a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados 1.-A.A.C.M., titular de la cedula de identidad V.-20.281.954, 2.- RENIKER A.H.V., titular de la cédula de identidad V.-20.371.391 y 3.-RENNY G.M.B., titular de la cédula de identidad V,-10.440.281, de conformidad con Lo establecido en el articulo 237 ordinales 1°, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el articulo 250, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se declara sin lugar la desestimación solicitada por la defensa. Y ASI SE DECIDE.-(…)”.

Observa así esta Alzada de la recurrida y de las actuaciones que conforman el presente asunto penal, que la Fiscalía Trigésimo Tercera (33°) del Ministerio Público, una vez concluida la etapa investigativa del proceso, presentó en fecha 28.04.2016 escrito de acusación fiscal ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, contra los ciudadanos RENIKER A.H.V., A.A.C.M. y RENNY G.M.B., por su presunta participación como COAUTORES EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 concatenado con el articulo 83 y 82 del Código Penal, aunado a la Agravante Genérica, establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de AMENODORO G.Z., la cual corre inserta desde el folio sesenta y dos (62) al noventa y seis (96) del asunto principal; al haber recabado una serie de elementos de convicción durante la investigación, que a su juicio los hace responsable de los hechos objeto del proceso.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia realizada por la defensa técnica relativa a la falta de cumplimiento del escrito acusatorio de uno de los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 308), respecto a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a sus representados, lo cual a juicio del recurrente vicia de nulidad absoluta el mismo, y al haber sido declarada sin lugar dicha nulidad por parte de la juzgadora de Instancia se vulneró el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, que le asisten a sus defendidos; este Cuerpo Colegiado estima necesario dejar establecido lo siguiente:

La fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante la Sala Constitucional (Vid. Sentencia Nº 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, esto en relación a las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado, si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del juez o jueza de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público.

Finalmente, un tercer grupo que corresponde los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez o Jueza de Control al termino de dicha audiencia oral, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.

Así pues, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el juez conocedor de la causa, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el titular de la acción penal para estimar que existe motivo suficiente para emitir como acto conclusivo la acusación y solicitar la realización de un juicio oral y público. Igualmente, es en esta fase del proceso donde el Juez o Jueza de Control realiza un estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

En torno a lo planteado, quienes conforman este Tribunal de Alzada reiteran que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria y nuestro ordenamiento jurídico, tiene como fin último: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad conlleva a un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Sobre este mismo tema, la Sala Constitucional de nuestro m.t., en fecha 29.07.2014, mediante sentencia No. 944, con respecto a la finalidad de la fase intermedia y el control que debe ejercer el Juez de Control en la acusación presentada por el Ministerio Público, estableció:

“…(Omisis)…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un control formal y un control material de la acusación.

En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Vid. sentencia n.° 1303, del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)…(Omisis)…”.

En relación a lo anterior, la Sala de Casación Penal, mediante decisión No. 583-15 de fecha 10 de agosto de 2015, consideró reiterar el criterio establecido por la Sala Constitucional, en relación con la posibilidad que tiene el Tribunal en Funciones de Control de efectuar en la etapa intermedia del proceso el control de la acusación, criterio que se encuentra contenido en la sentencia 1303 de fecha 21 de abril de 2008, la cual plantea:

…En razón de lo anterior se procede a transcribir parcialmente el contenido de la mencionada decisión:

... Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.

Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside:

En que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

(ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...

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De manera que, es en esta etapa procesal donde se aprecia con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, puesto que el Juez o Jueza a.s.e.m. o no para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad.

Por su parte, el Juez Penal en Funciones de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de los mencionados prevé:

Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

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Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…

. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007).

En este sentido, hecho el anterior análisis jurisprudencial y en relación a lo explanado por la Jueza de Control en la recurrida, considera este Cuerpo Colegiado que contrariamente a lo denunciado por la defensa, la a quo con una motivación fundada y adecuada en relación a la etapa del proceso en curso, otorgó respuesta a los planteamientos alegados por las partes, declarando primeramente sin lugar las excepciones contenidas en el artículo 28, numeral 4, literal “c”, “e” e “i”, así como la Nulidad Absoluta opuesta por la defensa en la audiencia preliminar, y en consecuencia estimó que lo ajustado a derecho era la admisión del escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Trigésima Tercera (33°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, previa verificación y cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo de esta manera con el control formal y material que debe ejercerse sobre la acusación fiscal, admitiendo los medios probatorios ofertados por el Ministerio Público y por la defensa, así como el principio de comunidad de las pruebas, garantizando de esta manera el derecho a la defensa del cual gozan los hoy acusados, para luego dictar el correspondiente auto de apertura a juicio, recurrida que contiene una resolución motivada y fundada en derecho de lo debatido en la audiencia preliminar, siendo determinado por la Jueza de Instancia, y observado como ha sido por quienes aquí deciden que el Ministerio Público estableció de manera precisa, determinada, y circunstanciada el hecho punible que se atribuye a los encartados de autos, hechos que son descritos en el capítulo segundo de la referida acusación fiscal, inserta desde el folio sesenta y tres (63) al sesenta y cinco (65) de la pieza principal, dando cumplimiento al segundo requisito estipulado en el artículo 308 del texto adjetivo Penal.

Así mismo, observa esta Alzada que la A quo en la recurrida explanó los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales fundamentó la improcedencia de la Nulidad Absoluta solicitada por la defensa en el acto de Audiencia Preliminar, evidenciando que el Tribunal de Instancia, actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimento a lo estatuido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y garantizó lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes que integran nuestro ordenamiento jurídico, por lo que se observa que no existe violación de las garantías constitucionales, al constatarse que el escrito acusatorio cumple con lo requisitos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo las circunstancias de modo, lugar y tiempo por las cuales se atribuyen a los encartados de autos la participación como COAUTORES EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 concatenado con el articulo 83 y 82 del Código Penal, aunado a la Agravante Genérica, establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de AMENODORO G.Z., teniéndose previamente cumplida la fase investigativa llevada de la mano del representante fiscal, de manera acertada, aportando las pruebas que a su juicio eran suficientes para demostrar la responsabilidad de los hoy acusados en los hechos que se les atribuyen, lo que conlleva a esta Sala a concluir que la decisión objeto de impugnación se encuentra ajustada a derecho, por ello no se evidencia ningún tipo de violaciones a derechos y garantías de orden constitucional que alarde la defensa en su acción recursiva. ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, en cuanto al alegato de la defensa privada quien afirma que el Ministerio público negó la practica de Rueda de Reconocimiento como prueba anticipada en el proceso, y el Juzgado de Control no realizó la prueba anticipada de la Reconstrucción de Hechos, siendo estas necesarias para demostrar la inculpabilidad de dos de los imputados, y en consecuencia el tribunal de instancia hubiese podido acordar la l.p. o en su defecto una medida menos gravosa a la privación de libertad, ya que a su juicio, de las entrevistas rendidas por los testigos presénciales del hecho se evidencia que fue un solo sujeto el que disparó a la hoy víctima; sobre este particular es imperioso para esta Alzada resaltar que nuestro ordenamiento establece como objeto de la fase de investigación que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y con el mismo fin, la defensa del imputado, podrá solicitar la practica de diligencias, tal como lo dispone el artículo el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal que reza:

El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

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De la norma antes trascrita, se infiere que el imputado o imputada, así como sus abogados defensores podrán requerir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación en su descargo que contribuyan al esclarecimiento de los hechos que están siendo dilucidados. No obstante, el titular de la acción penal en esa etapa investigativa, no está obligado ha ordenar la realización de todas y cada una de estás, sino sólo aquellas que considere conducentes y provechosas para la búsqueda de la verdad; debiendo explanar las razones de hecho y de derecho en caso de negativa. Igualmente, las partes intervinientes en el proceso penal instaurado, poseen la facultad de solicitar el control jurisdiccional ante el juez o jueza de control, tal como lo prevé la N.A.P..

Siguiendo el mismo orden de ideas, los integrantes de esta Alzada consideran propicio señalar lo establecido por el legislador patrio en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al reconocimiento del imputado o imputada preceptuando lo siguiente:

Cuando cualquiera de las partes o la víctima, estime necesario el reconocimiento del imputado o imputada, pedirá al Juez o Jueza la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al o la testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado o imputada y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo o la conoce o lo o la ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer.

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Del enunciado normativo ut supra transcrito, se desprende que la rueda de reconocimiento de individuos, es una diligencia de investigación la cual puede ser peticiona ante el órgano jurisdiccional por cualquiera de las partes intervinientes en un proceso penal, con el objeto de esclarecer los hechos acaecidos, y en aras de la búsqueda de la verdad los hechos que dieron origen a la instauración del proceso penal.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 301 de fecha 29 de enero de 2006, ha precisado:

...Es oportuno señalar que, el reconocimiento del imputado, es una prueba que se practica en la fase preparatoria, cuya promoción se da ante el Juez de Control por la incertidumbre o duda que le pueda surgir a alguna de las partes, en cuanto a la participación o no de la persona sindicada como autor o partícipe de un hecho que se investiga. Y que, en caso de que se ordene su práctica, ésta deberá sujetarse a los requisitos exigidos en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal...

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Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 408, de fecha 02 de abril 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en igual orientación señaló:

...De las actas del expediente se infiere que el proceso penal que dio lugar al amparo sub lite se encuentra precisamente en esa etapa investigativa del proceso, vale decir, en espera de presentación por parte de la vindicta pública del acto conclusivo correspondiente. Como director de dicha fase investigativa, el Ministerio Público debe ordenar la realización de todo acto de investigación tendiente tanto a la inculpación como a la exculpación del investigado, todo ello por la condición de parte de buena fe que ostenta dentro del proceso penal (...) juez penal tiene la potestad de ordenar el reconocimiento en rueda de personas, establecido en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal a fin de establecer contra cuál persona se realiza determinada imputación. Por tanto, el reconocimiento –ni siquiera el efectuado como prueba anticipada- tiene la trascendencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia a menos de que vaya acompañado de otros medios de prueba referidos a la imputación del hecho delictivo, más aún cuando la validez del reconocimiento como medio probatorio la adquiere de su ratificación en el juicio oral...

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Hechas las consideraciones anteriores, estiman estos jurisdicentes que yerra el apelante en afirmar que al haberse llevado a cabo la rueda de reconocimiento solicitada ante la sede fiscal, esta serviría para demostrar la inculpabilidad de dos de sus defendidos, ya que según la defensa en la prueba anticipada realizada en el despacho judicial conocedor de la causa antes de celebrarse la audiencia preliminar, la víctima indicó que el día de los hechos fue un solo sujeto el que le propino los disparos al agraviado de marras; máxime cuando la doctrina y las jurisprudencias, han sido contestes al establecer que la rueda de reconocimiento de individuos no es considerada como una prueba contundente para demostrar la culpabilidad o no de un acusado, toda vez que el juez o jueza de juicio será el encargado de apreciar la misma, en conjunto con el cúmulo probatorio evacuados en el contradictorio, entre ellos el dicho de la víctima y testigos que han rendido declaración ante el juzgado de control como prueba anticipada, más aún cuando la validez del reconocimiento como medio probatorio la adquiere de su ratificación en el debate.

Asimismo, si bien lo ha señalado el recurrente que el Ministerio público le negó su solicitud de realización de la rueda de reconocimiento, evidencia esta Alzada del contenido de las actuaciones subidas a nuestro conocimiento, específicamente al folio setenta y uno (71) del asunto principal, que ciertamente la representación fiscal estimó negar la realización de dicha diligencia, expresando: “…esta Representación Fiscal considera, que la Defensa Pública (sic) no identifica la necesidad y pertinencia de dichos requerimientos para la investigación fiscal, por cuanto no se establece específicamente que podría aportar el resultado de dichas actuaciones…” lo cual, a todas luces no resulta en modo alguno violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso que le asisten a los imputados de marras, como lo quiere hacer entender la defensa, puesto que nuestra legislación faculta al titular de la acción penal a llevar a cabo ó no, las diligencias propuestas por las partes intervinientes en el proceso según su necesidad y pertinencia a fin del esclarecimiento de la investigación, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, tal como se observa en el caso sub iudice. Por otra parte es oportuno, para esta Alzada señalar que la defensa perfectamente pudo conforme a lo previsto en el artículo 216 del texto adjetivo penal, solicitar la realización de la referida rueda de individuos ante el Juez de Control, lo cual no realizó como se observa de actas.

De igual manera, en atención a la denuncia realizada por el recurrente referida a que el Tribunal de Instancia no realizó la prueba anticipaba de reconstrucción de los hechos, como prueba anticipada, este Tribunal Colegiado de las actas que rielan insertas al folio (155) de la pieza principal, observa que efectivamente el recurrente realizó la referida solicitud al Juzgado de Control, no obstante la A quo dio respuesta mediante decisión Nº 467-16 de fecha 13.06.2016 declarando sin lugar la misma por considerar que no se encontraban llenos los requisitos de ley conforme a lo establecido en el artículo 289 del texto adjetivo penal, evidenciando quienes aquí suscriben que la defensa no ejerció recurso alguno para manifestar su inconformidad con la mencionada decisión.

En armonía con lo antes planteado, consideran estos Jueces de Alzada que el recurrente plantea diversas situaciones que al ser resueltas por esta instancia, estaría emitiendo pronunciamiento sobre cuestiones de fondo, a saber, las declaraciones rendidas por la victima adolescente y los testigos presénciales del hecho, puesto que dichas testimoniales deben ser debatidas, y analizadas conjuntamente con el conglomerado de elementos y pruebas aportados por el Ministerio Público en el debate del Juicio Oral y Público, que le permitan llegar a la convicción del Juez o Jueza de Juicio, la participación de cada uno de los imputados o no en los hechos que se le atribuyen, por lo que dichas denuncias no pueden ser objeto de impugnación en esta fase. ASI SE DECIDE.-

De otro lado, sobre el alegato del recurrente relacionado a que el acto de Prueba Anticipada realizado antes de la Audiencia Preliminar, se efectuó sin la presencia de sus defendidos, arguyendo que en el acta del referido acto procesal aparece la manifestación de los imputados de su deseo de no rendir declaración, cuando los mismos no fueron impuestos del Precepto Constitucional, contenido en el Artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que le motivó a solicitar la nulidad absoluta o en su defecto el otorgamiento de una Medida Cautelar menos gravosa, consideran estos Jueces de Alzada que no le asiste la razón al recurrente ante tal pronunciamiento, puesto que se evidencia del Acta de fecha 03.08.2016 que contiene la Prueba Anticipada celebrada en virtud de la declaración del adolescente AMENODORO G.Z., víctima en el presente asunto; que la Juzgadora de Control dejó constancia de la presencia del representante del Ministerio Público, de la víctima con su representante legal, y de los imputados de marras acompañados con su defensa técnica, entre ellos el apelante de marras; para luego dar inicio a la declaración anticipada.

Asimismo, se desprende de dicha acta que la juzgadora de instancia luego de culminar la declaración de la víctima, dejó constancia de haber impuesto a los ciudadanos RENIKER A.H.V., A.A.C.M. y RENNY G.M.B.d. contenido de los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la nuestra Carta Magna, para luego preguntarle a cada uno de ellos su disposición de declarar en dicho acto, indicando los referidos imputados de manera separada, su deseo de no rendir declaración; todo lo cual se válida con las rúbricas que fueron estampadas por cada uno de los encausados en dicha acta; por lo que no evidencian los integrantes de este Órgano Colegiado, ningún tipo de violación a derechos de orden constitucional que le asisten a los acusados de marras. ASI SE DECIDE.-

En otro orden de ideas, en cuanto a la ilogicidad e inmotivación que a juicio del recurrente presenta la decisión impugnada, es preciso indicar que la motivación que deben llevar las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones que estén debidamente acompañadas de la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, y finalmente convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

De esta manera, la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 25 de abril de 2000, señaló que: “... Motivar un fallo, implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba confrontando con los elementos existentes en autos además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular.”

Ahora bien, la motivación constituye como se acaba de señalar, un requisito de seguridad jurídica y un deber de los jueces a la hora de dictar sus decisiones, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la garantía de la Tutela Judicial Efectiva; la cual debe ajustarse a la naturaleza de la decisión proferida, la finalidad que la ley objetivamente le asigna al acto y finalmente a los efectos legales que en cada caso, acto y fase encierra la decisión proferida.

En este orden de ideas, esta Sala debe señalar, que todo Juez se encuentra en la obligación de motivar sus decisiones, porque precisamente a través de la motivación, se puede distinguir entre lo que es una imposición autoritaria de un fallo y lo que es una decisión imparcial. Asimismo Ferrajoli citado por R.E.L. en su obra la Motivación de la Sentencia y su relación con la argumentación jurídica señala que:

“…la motivación es la garantía de cierre de un sistema que pretenda ser racional. La motivación tiene un valor “endoprocesal” de garantía del derecho de defensa y también un valor extraprocesal de garantía de publicidad. Igualmente considera que la motivación “como el principal parámetro tanto de la legitimación interna o jurídica como de la externa o democrática de la función judicial…”

Por su parte, el autor J.L.S., en su obra titulada comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la motivación ha fijado:

...la obligación de la motivación como garantía de justicia material y formal, constriñe al juez a exponer los argumentos que lo indujeron a admitir o excluir determinados elementos de hechos y asumirlos o no asumirlos bajos determinadas normas jurídicas, la sentencia debe ser motivada en hecho y en derecho motivo de hecho, la enumeración de los hechos deducidos de la elaboración no basta. El juez debe demostrar que ha tomado en examen los hechos mismos y sus circunstancias en todo los elementos que interesan al juicio, dando razón de las Fuentes de su convicción que deben ser legitimas y consistir en las resultas del debate es decir en las emergencias de la discusión oral,...Por su parte la motivación de derecho consiste esencialmente en exponer las razones jurídicas por las que ha base de determinadas comprobaciones de hecho positivas o negativas, ha reconocido el juez ser aplicables o inaplicables ciertas normas jurídicas.... Pagina 615 y 616

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En ilación a lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional del M.T. de la Republica, mediante Sentencia Nro 07, de fecha 18 de Febrero de 2014, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en relación a la motivación:

La motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencia de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de estos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en ultimo termino, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcaza a todas la decisiones judiciales

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La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador, de manera que lo contrario la “inmotivación” atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio y, además, se aparta de los criterios que ha establecido tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Es por ello que, los niveles de rigurosidad y exigencia que se deben esperar de los Jueces a la hora de fundamentar sus decisiones son diferentes según cada caso, pues no será igual la motivación de una decisión que acuerda la imposición de una medida de coerción personal en audiencia de presentación, a la que decide una solicitud de orden de aprehensión, o la que se dicta en fase de juicio para condenar o absolver, las que deciden en relación al examen y revisión de las medidas, las que otorgan una medida alternativa a la prosecución del proceso, o las que deciden una medida alternativa al cumplimiento de pena, admiten el escrito acusatorio o resuelven una excepción; o en fin, a cualesquiera otras de la diversa gama de decisiones que puedan tener lugar en el transcurso del proceso penal; pues todas y cada una de ellas comporta una motivación diferente, en virtud de su complejidad, de los elementos a a.y.p.l.l.d. apreciación que en cada caso, fase, acto y petición, debe realizar el Juez, pues será precisamente el caso en concreto, su mayor o menor complejidad, la naturaleza del acto, el contenido de la petición y el efecto que ulteriormente pueda arrastrar la eventual decisión; los elementos que determinaran los parámetros de exigencia en la motivación.

De allí precisamente que las decisiones si bien, por mandato legal deben ser fundadas, las mismas dependiendo de las exigencias anteriormente mencionadas, se emiten bajo la forma de sentencias o autos, tal como lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que: “Las decisiones que emanen de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados”, pues en el primero de los casos, es decir cuando revisten la forma de sentencia, la motivación esperada y exigida legalmente es superior de aquellas que se emiten bajo la forma de autos, pues en estos casos la complejidad del asunto es aún mayor, como aún mayores son los efectos que se derivan de las sentencias respecto de los autos; por ello el legislador ha previsto que las decisiones emanadas bajo la forma de sentencia cumplan además del carácter fundado que hace referencia el artículo 157 de la Ley Adjetiva penal, una serie de requisitos como lo son los previstos en el artículo 346 ejusdem.

En referencia a lo anterior consideran los integrantes de esta Alzada que la Jueza de Instancia, con su pronunciamiento, garantizó lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes que integran nuestro ordenamiento jurídico, por lo que contrariamente a los señalado por la defensa en su acción recursiva, no han sido conculcados garantías constitucionales, al constatarse que la jurisdicente de control de manera pormenorizada estableció los motivos por los cuales no era procedente declarar con lugar las excepciones opuestas por la defensa privada, así como la nulidad planteada en la audiencia preliminar, y estimó que el escrito acusatorio cumple con lo requisitos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo las circunstancias de modo, lugar y tiempo por las cuales se atribuyen a los acusados RENIKER A.H.V., A.A.C.M. y RENNY G.M.B. la participación como COAUTORES EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 concatenado con el articulo 83 y 82 del Código Penal aunado a la Agravante Genérica, establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de AMENODORO G.Z., lo que conlleva a esta Sala a concluir, que la decisión dictada por la a quo, se encuentra ajustada a derecho y perfectamente motivada, a tenor de lo estipulado en el mencionado artículo 157 del texto adjetivo penal y conforme a las normas constitucionales, por ello no se vulneró, como ya se dijo, el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, que comprende entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales.

En armonía con lo anterior, evidencia esta Sala que la recurrida expresó los fundamentos de hecho y de derecho una vez admitida la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público en contra de los encartados de autos, para el mantenimiento de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1o, 2o y 3o, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no variaron las circunstancias ni surgieron unas nuevas que motiven sustituir la misma por Medidas Cautelares Sustitutitas a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, observando quienes aquí deciden que la Instancia, actuó conforme a derecho, y motivó de manera adecuada la solicitud realizada por la defensa en cuento a la modificación de la medida cautelar; por lo que se desestima de igual manera este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ABOG. O.A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 57.861, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos H.V.R.A., titular de la cedula de identidad Nº: V.-20.371.391, A.A.C.M., titular de la cedula de identidad Nº: V- 20.281.954 y RENNY G.M.B. titular de la cedula de identidad Nº: V- 10.440.261, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión Nro. 617-16, dictada en fecha tres (03) de Agosto de 2016, por el de Juzgado Octavo de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se resolvió Primero: Declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa con respecto a la acusación presentada en contra de los imputados de autos y sin lugar la Nulidad Absoluta requerida; Segundo: Admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Publico contra los referidos ciudadanos por su presunta participación como COAUTORES EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 83, aunado al articulo 82 del Código Penal en concordancia con el articulo 424 eiusdem, con la Agravante Genérica, establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente AMENODORO G.Z., conforme al artículo 313.2° del Código Orgánico Procesal Penal; Tercero: Admite totalmente los medios de prueba promovidos por la representación fiscal y la defensa privada, así como el principio de comunidad de las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313.9° del Código Orgánico Procesal Penal; Cuarto: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad y en consecuencia se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los encausados de autos y; Quinto: Se ordena el auto de Apertura al Juicio Oral y Publico de los acusados H.V.R.A., A.A.C.M., y RENNY G.M.B., por el tipo penal antes mencionado. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ABOG. O.A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 57.861, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos H.V.R.A., titular de la cedula de identidad Nº: V- 20.371.391, A.A.C.M., titular de la cedula de identidad Nº: V- 20.281.954 y RENNY G.M.B. titular de la cedula de identidad Nº: V- 10.440.261.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 617-16, dictada en fecha tres (03) de agosto de 2016, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. F.J.S.P.

Presidente de la Sala

DRA. YENNIFFER G.P. Dr. R.Q.V.

Ponente

ABOG. JACERLIN ATENCIO

La Secretaria

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 326-16

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS

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