Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 20 de Julio de 2016

Fecha de Resolución20 de Julio de 2016
EmisorCorte de Apelaciones Sala Uno
PonenteJosé Luis Cárdenas Quintero
ProcedimientoCon Lugar Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

Mérida, 20 de julio de 2016.

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : LP11-P-2015-000510

ASUNTO : LP01-R-2016-000089

JUEZ PONENTE: Abogado J.L.C.Q..

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha ocho de marzo de dos mil dieciséis (08/03/2016), por la abogada T.J.Y.M., en su condición de fiscal provisoria adscrita a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Bolivariano Mérida, en contra de la sentencia condenatoria que por admisión de los hechos fuera dictada en fecha quince de febrero de dos mil dieciséis (15/02/2016) y publicada en extenso el veintinueve de ese mismo mes y año (29/02/2016), por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Vigía, mediante la cual condenó al ciudadano R.J.V.D. a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, por la presunta comisión del delito de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado venezolano, y condenó al ciudadano J.O.V.Y. a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por la presunta comisión de los delitos de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo e Inducción sin Éxito a la Corrupción de Funcionario Público, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, en el asunto penal Nº LP11-P-2015-000510.

I

PUNTO PREVIO

En razón que el presente recurso de apelación, fue ejercido con ocasión de la admisión de los hechos que hicieran los acusados de autos en la audiencia preliminar, esta Alzada procede a resolver el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento de la sentencia Nº 529, de fecha 27 de julio de 2015, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Francia Coello González, que estableció:

(…) se observa que el criterio de la Sala Constitucional es que la decisión que se emita en el procedimiento especial por admisión de los hechos estará sujeta a apelación conforme al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

Interposición

Artículo 440. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

(…)

.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, acogiendo el criterio jurisprudencial de Sala la Constitucional del M.T. de la República, establece expresamente el cambio de criterio de esta Sala con relación al trámite que debe dársele a dichos recursos ante las C.d.A., por lo que el trámite que se le dará en lo sucesivo será el establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para las sentencias interlocutorias (…)”.

II

ANTECEDENTES

En fecha 15/02/2016 el a quo dictó la decisión impugnada.

En fecha 29/02/2016 el a quo publicó el texto íntegro de la sentencia.

En fecha 09/03/2016 la Fiscalía Décima Sexta interpone recurso de apelación, quedando signado bajo el Nº LP01-R-2016-000089.

En fecha 31/03/2016 el a quo remite las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha 05/04/2016 se dicta auto de entrada en el recurso Nº LP01-R-2015-00089, siendo asignada la ponencia al Juez de esta Alzada, abogado J.L.C.Q., ordenándose su remisión al a quo.

En fecha 14/04/2016 el a quo remite nuevamente las actuaciones.

En fecha 25/04/2016 se dicta auto de reingreso por ante esta Corte.

En fecha 02/05/2016 se dicta auto de admisión del recurso bajo examen, por lo que estando en la oportunidad para decidir se hace en los siguientes términos:

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios uno (1) al seis (6) de las actuaciones, corre agregado escrito de apelación interpuesto en fecha ocho de marzo de dos mil dieciséis (08/03/2016), por la abogada T.J.Y.M., en su condición de fiscal provisoria adscrita a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Bolivariano Mérida, mediante el cual señala lo siguiente:

(Omissis) dentro de la oportunidad establecida en el encabezamiento del Artículo (sic) 445 del Código Orgánico Procesal Penal, se interpone el siguiente RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, ante ese Tribunal y ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en contra de la Sentencia (sic) Condenatoria (sic), dictada el 15/02/2016 y publicada el 29/02/2016, mediante la cual Condenó a los ciudadanos R.J.V.D., por el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES …, así como admisión de los hechos de parte del acusado J.O.V.Y., por los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES … e INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO …, por transportar la cantidad de dos mil novecientos noventa y nueve mil quinientos treinta bolívares (2.999.530,00 Bs.), en un vehículo …, apelación que se hace en los términos siguientes;

(Omissis…)

UNICA [sic] DENUNCIA

A.- ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA, ESPECÍFICAMENTE DEL ARTÍCULO [74.4 DEL CÓDIGO PENAL, MOTIVO PREVISTO EN EL ORDINAL 5 DEL ARTÍCULO 444 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

De conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la infracción del ordinal 5º del artículo 444 ejusdem por Errónea Aplicación de una norma jurídica, circunstancia que se evidencia de la sentencia recurrida y muestra de ello es el análisis que el Tribunal realiza en la misma, indicando lo siguiente:

A continuación este tribunal pasa a determinar la pena aplicar a R.J.V.D., con el siguiente análisis:

El delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé una pena de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio por aplicación del artículo 37 eiusdem, DOCE (12) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, a los que en virtud de la admisión de los hechos efectuada conforme a la disposición especial del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el Juez deberá rebajar la pena aplicable a este delito hasta un tercio, es decir CUATRO (04) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, queda una pena de OCHO (08) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, que al compensar la circunstancia atenuante de no poseer el acusado antecedentes penales de conformidad con el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, queda una pena definitiva de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN. Igualmente [sic], deberá cumplir con las penas accesorias, establecidas en el articulo 16 del Código Penal, que textualmente establece: "Son penas accesorias a la prisión: 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la condena. 2. La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta"; ahora bien, en relación al cumplimiento de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, acoge ésta Juzgadora el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 940 de fecha 21 de Mayo de 2007 (caso: "A.C.S."), en ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, donde se observa que "... la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad es excesiva de la pena que causa el delito. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, a pesar de que no es una pena principal, restringe la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que la misma... (Omissis)... se convierte en excesiva... (Omíssis)...", estima quien aquí decide que de acordarse el cumplimiento de tal pena accesoria, se observaría una desproporcionalidad a los fines de la reinserción y la progresividad penitenciaria del penado como principios del sistema acusatorio, en tal sentido es por lo que se acuerda, exonerar del cumplimiento de tal pena accesoria establecida en el articulo 16 numeral 2 del Código Penal, debiendo cumplir su pena según disposición del Tribunal de Ejecución que le corresponda conocer. Y ASÍ SE DECIDE.

A continuación este tribunal pasa a determinar la pena aplicar a J.O.V.Y., con el siguiente análisis:

El delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé una pena de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio por aplicación del artículo 37 eiusdem, DOCE (12) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, a los que en virtud de la admisión de los hechos efectuada conforme a la disposición especial del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el Juez deberá rebajar la pena aplicable a este delito hasta un tercio, es decir CUATRO (04) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, queda una pena de OCHO (08) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, En lo que respecta al delito de INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción, prevé una pena de SEIS (06) MESES A DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio por aplicación del artículo 37 eiusdem, UN (01) AÑO y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, a los que en virtud de la admisión de los hechos efectuada conforme a la disposición especial del articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el Juez deberá rebajarla pena aplicable a este delito hasta un tercio, es decir CINCO (05) MESES DE PRISIÓN, queda una pena de DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN. Ahora bien al aplicar la regla contenida en el artículo 88 del Código Penal, en abstracto se le aplicará la pena correspondiente al delito más grave (OCHO (08) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN por el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES), el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito (DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN por el delito de INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO), es decir tal mitad son CINCO (05) MESES DE PRISIÓN por el delito de INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO, quedando una pena total por cumplir de OCHO (08) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, que al compensar la circunstancia atenuante de no poseer el acusado antecedentes penales de conformidad con el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, queda una pena definitiva de CINCO_(05) AÑOS DE PRISIÓN, igualmente, deberá cumplir con las penas accesorias, establecidas en el artículo 16 del Código Penal, que textualmente establece: "Son penas accesorias a la prisión: 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la condena. 2. La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta.."; ahora bien, en relación al cumplimiento de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, acoge ésta Juzgadora el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 940 de fecha 21 de Mayo de 2007 (caso: "A.C.S."), en ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, donde se observa que "... la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad es excesiva de la pena que causa el delito. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, a pesar de que no es una pena principal, restringe la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que la misma... (Omissis)... se convierte en excesiva... (Omissis)...", estima quien aquí decide que de acordarse el cumplimiento de tal pena accesoria, se observarla una desproporcionalidad a los fines de la reinserción y la progresividad penitenciaria del penado como principios del sistema acusatorio, en tal sentido es por lo que se acuerda, exonerar del cumplimiento de tal pena accesoria establecida en el artículo 16 numeral 2 del Código Penal, debiendo cumplir su pena en el establecimiento penitenciario que designe el Juez de Ejecución que le corresponda conocer, fijándose como fecha posible de cumplimiento de pena el día 14/06/2027 al finalizar el día. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación al extracto de la decisión anterior transcrita, el ciudadano Juez, aplicó el artículo 74.4 del Código Penal, y realizó los cálculos en base a la atenuante genérica, sin embargo no señala cual fue la circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho, y de ahí establecer el cómputo de pena, en ese sentido el artículo 74.4 del Código Penal, prevé lo siguiente:

Se consideraran [sic] circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del termino [sic] medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

…4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho

.

En relación al artículo 74.4 del Código Penal, el autor J.R.L.S., en su obra Código Penal Venezolano, (Comentado y concordado, año 2011, realiza el siguiente comentario:

…(omissis)…4. Circunstancias de menor peligrosidad: Estas atenuantes (sic) son de libre apreciación del juez atendiendo a cada caso en concreto. Será a este funcionario judicial a quien le corresponderá apreciar soberanamente si existen circunstancias que aminoren la gravedad del hecho; además deberá motivarlas en el fallo y no limitarse a exponerlas… (omissis…)…

(pág. 75).

Cabe destacar, que es criterio del Juzgador aplicar la atenuante genérica del artículo 74.4 del Código Penal, así lo establece la Sala de Casación Penal en sentencia Nro.- 368 del 28/03/2000 con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn, criterio que se reitera en Sentencia Nro.- 417 del 31/03/2000, la cual indica:

En reiteradas oportunidades, durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala ha dicho que la circunstancia que se alega de la buena conducta del imputado no es de las que aparecen en la enumeración de los tres primeros ordinales del artículo 74 del Código Penal y que el legislador autoriza al juzgador de instancia, por medio del ordinal 4º ejusdem, para que en su criterio admita cualquier otra circunstancia de igual entidad a las ya indicadas en el mismo artículo, como pudiera ser la buena conducta del imputado.

Ahora bien, también ha dicho este Tribunal Supremo que siendo esto facultativo para los jueces, de igual manera es de su soberanía apreciar si los hechos constantes en autos configuran o no dicha atenuante genérica, y estos poderes discrecionales del juez, no son recurribles en casación; razón por la cual al abstenerse, pues, de apreciar en el presente caos, la atenuante de la buena conducta, no se infringió por parte de la recurrida el citado artículo denunciado

.

No obstante, es importante resaltar, que en los casos en los cuales el Juzgador aplique dicha norma, está en la obligación de fundamentarla; es decir, motivar las circunstancias que aminoren la gravedad del hecho, a los efectos de dejar sin duda alguna la pena a imponer; situación ésta que no ocurrió en el presente caso, en virtud que en su fundamentación, la Juez Segunda de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía, no motivó su aplicación de la norma antes indicada, solo mencionó la buena conducta predelictual que mantuvieron los acusados de autos; es por ello que se desconoce las circunstancias que estimó que aminoraba la gravedad del hecho, contraponiéndose con la realidad de los delitos tan graves como lo constituye el de Legitimación, por lo que siendo un delito tan grave le queda la duda al Ministerio Público y a la sociedad en general el saber y entender cual sería esa circunstancia, mas [sic] aun [sic] cuando en este caso en particular se colectó en el procedimiento la cantidad de dos mil novecientos noventa y nueve mil quinientos treinta bolívares (2.999.530,00 Bs.), en un vehículo Marca Dodge, Modelo Brisa, Año 2004, Tipo Sedan, Clase Automóvil, Color Blanco, Uso De Transporte Público, Placa AA0A5ED, Número De Identificación De Carrocería 8X1VF21LP4Y701216, Serial Motor G4EH3458663; por ello es importante señalar que en nuestro país, desde hace ya algunos años se ha venido realizando una labor extraordinaria en materia de prevención y control de legitimación de capitales, ejemplo de ello es la firma y ratificación de la Convección de Palermo o Convención Contra la Delincuencia Organiza.T., en donde se exhorta a los Estados miembros a incluir dentro de su legislación el tipo penal de legitimación de capitales, definición ésta adoptada por nuestro País, con independencia y autonomía del delito precedente o fuente. En acatamiento al mencionado tratado, Venezuela tipificó esta conducta en la referida Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y Financiamiento al Terrorismo, la cual específicamente en su artículo 35, sanciona las acciones a darle apariencia de legalidad a fondos provenientes directa o indirectamente de una actividad ilícita; en este sentido, no sólo nuestro país ha llevado a cabo estas acciones contra este flagelo, por ser un delito que pudiera trascender nuestras fronteras, y por ello considerado transnacional, sino que prácticamente la totalidad de los países interconectados a los sistemas financieros mundiales, han emprendido esta batalla en aras de evitar y mitigar los riesgos de que se filtren fondos provenientes de actividades ilícitas a sus torrentes financieros. Cabe destacar, que Vidales Rodríguez, en su libro "Los delitos de Receptación y Legitimación de Capitales", considera por su parte que el delito de legitimación de capitales, es pluriofensivo, porque inicialmente supone un atentado contra la Administración de Justicia, en la medida en que, a través de la conversión y la transferencia de los capitales ilícitamente obtenidos, de alguna manera se está dificultando que el delito previo en e! que tienen su origen los bienes sea descubierto. Pero, para Vidales Rodríguez, cuando el sujeto pretende darle una apariencia de legalidad a los capitales, generalmente tendrá que recurrir a otros delitos que atenían contra el orden socioeconómico, como pueden ser la evasión de capitales, la creación de sociedades ficticias, la falsificación de balances, etc.

Por su parte, esta tesis la Sala de Casación Penal del Tribunal Suprema de Justicia, quien en su Sentencia 299 de fecha 19/07/2011, con Ponencia del Magistrado DR. E.A.A., expuso sobre la legitimación de capitales las siguientes consideraciones:

"Respecto al delito de Legitimación de Capitales (denominado como el delito de Blanqueo de Dinero en la legislación de Rumania), la Sala considera oportuno hacer las consideraciones, que siguen:

El delito de legitimación de capitales, en sus diferentes modalidades, pretende primeramente alejar los beneficios económicos producto del delito, del hecho mismo que ios produjo, recurriendo ocasionalmente, a disgregar en diferentes lugares, tanto las actividades como a los autores de este delito, con la finalidad de imposibilitar la ubicación y persecución penal de estos,

Por su parte, sobre este tipo penal, la Sala de Casación Penal, en la Sentencia N° 338 del 4 de agosto de 2010 indicó lo siguiente:

"...mediante la legitimación de capitales, se pretende incorporar el beneficio económico producto del crimen al sistema financiero, siendo en derivación esta actividad, un factor determinante para que se siga con el ciclo delictivo, y el mantenimiento de la asociación ilícita en la sociedad, razón por la cual el Estado Venezolano es frontal en la erradicación de este tipo de conductas...".

Este delito, al igual que otros ilícitos transnacionales, se rigen bajo las legislaciones internas de cada país, siendo necesario para la persecución y penalización, la cooperación internacional, para evitar que la actividad ilícita se escape de la oportuna y necesaria persecución penal; de no ser así, redundaría en el mantenimiento e incremento de esta actividad ilícita, en la comunidad internacional.

Tal circunstancia, justifica la inquietud de la comunidad internacional, en combatir y perseguir el delito referido en la presente solicitud de extradición, por ser éste un delito grave, cuyo origen puede darse en una determinada nación, y sus efectos pueden expandirse dentro de la comunidad internacional, con los efectos colaterales al no ser producto de actividades lícitas, con control fiscal por parte de los Estados receptores.

Dentro de las actividades adelantadas en esta materia, se ha buscado la unificación de criterios, en cuanto a la definición de estos delitos transnacionales, y es así como en el numeral 1 del articulo 6 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organiza.T., se tipifica el Blanqueo de Capitales de la forma siguiente:

"... 1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:

a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión de! delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos;

ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito;

b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico:

i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito;

ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión...".

Cabe destacar la importancia que ha de hacerse al delito de Legitimación de Capitales, especialmente, al daño que produce en este caso al Estado Venezolano, específicamente a la Administración tomando en cuenta la tipificación como un delito de lesa humanidad que le es dada por la Sala Constitucional, en virtud al riesgo y grave daño que ocasiona la comisión de estos delitos, por ello es del criterio de quien suscribe, no estar de acuerda [sic] con la condena impuesta a los ciudadanos penados.

En el caso en comento, considera esta Representación del Ministerio Público, que el Tribunal incurre en error el cálculo de la pena, debiendo ser la siguiente:

En relación al penado J.O.V.Y.. por el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé una pena de diez (10) a quince (15) años de prisión, siendo su término medio por aplicación del artículo 37 eiusdem, doce (12) años y seis (06) meses de prisión, a los que en virtud de la admisión de los hechos efectuada conforme a la disposición especial del artículo 375 del código [sic] orgánico [sic] procesal [sic] penal [sic], el cual establece que el juez deberá rebajar la pena aplicable a este delito hasta un tercio, es decir cuatro (04) años y dos (02) meses de prisión, queda una pena de ocho (08) años y cuatro (04) meses de prisión, en lo que respecta al delito de INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción, prevé una Pena de seis (06) meses a dos (02) años de prisión, siendo su término medio por aplicación del artículo 37 eiusdem, un (01) año y tres (03) meses de prisión, a los que en virtud de la admisión de los hechos efectuada conforme a la disposición especial del artículo 375 del código [sic] orgánico [sic] procesal [sic] penal [sic], el cual establece que el juez deberá rebajar la pena aplicable a este delito hasta un tercio, es decir cinco (05) meses de prisión, queda una pena de diez (10) meses de prisión, ahora bien al aplicar la regla contenida en el artículo 88 del código [sic] penal [sic], en abstracto se le aplicará la pena correspondiente al delito más grave (ocho (08) años y cuatro (04) meses de prisión por el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES), el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito (diez (10) meses de prisión por el delito de INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO), es decir tal mitad son cinco (05) meses de prisión, quedando una pena total por cumplir de OCHO (08) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, es por lo que, la pena en definitiva a imponer por parte del Tribunal es de OCHO (08) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley previstas en el artículo 16 numeral 1° del Código Penal, mas no la pena de cinco años como fue la que impuso la ciudadana Juez.

En relación al penado R.J.V.D., por el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé una pena de diez (10) a quince (15) años de prisión, siendo su término medio por aplicación del artículo 37 eiusdem, doce (12) años y seis (06) meses de prisión, a los que en virtud de la admisión de los hechos efectuada conforme a la disposición especial del artículo 375 del código [sic] orgánico [sic] procesal [sic] penal [sic], el cual establece que el juez deberá rebajar la pena aplicable a este delito hasta un tercio, es decir cuatro (04) años y dos (02) meses de prisión, queda una pena de ocho (08) años y cuatro (04) meses de prisión, es por lo que, la pena en definitiva a imponer por parte del Tribunal es de OCHO (08) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, mas [sic] las accesorias de ley previstas en el articulo 16 numeral 1° del Código Penal, mas no la pena de cinco años como fue la que impuso la ciudadana Juez.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Con bases a la falta incurrida por parte del Tribunal de Juicio Nro. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía en la sentencia recurrida, en el error de cálculo de la pena, solicito a la respetable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, que modifique la referida sentencia condenatoria recaída en los ciudadanos R.J.V.D. y J.O.V.Y., y corrija la cantidad en la pena impuesta por haber incurrido la recurrida en la infracción al cual se hizo referencia, solicitando respetuosamente a la Corte de Apelaciones que imponga al ciudadano J.O.V.Y., la pena a cumplir de OCHO (08) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, por haber admitido los hechos como autor material y responsable de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo e INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 63 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano y la Sociedad y al ciudadano R.J.V.D., la pena a cumplir de OCHO (08) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por haber admitido los hechos como autor material y responsable del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del estado Venezolano y la Sociedad.

PETITUM

En consecuencia, habiendo quedado establecido en forma precisa el motivo y sus fundamentos, así como la correspondiente solución que se pretende, en el presente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto contra la sentencia definitiva aquí impugnada, el cual se requiere a la honorable Corte de Apelaciones, se admita y lo declare con lugar y a tal efecto se reitera que modifique la referida sentencia condenatoria recaída en los ciudadanos R.J.V.D. y J.O.V.Y., y rectifique la cantidad en la pena impuesta conforme a la solución planteada por el Ministerio Público, tal como lo dispone la parte infine [sic] del articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: "Si se trata de un error en la especie o cantidad deja pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda", por lo que se solicita una vez rectificada la pena a imponer se decrete la inmediata detención de los preindicados, en virtud de que la pena excede los cinco (05) años: tal solicitud se realiza conforme a lo establecido en el quinto aparte del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…)”.

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

A los folios 20 y 21 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación del recurso, presentado en fecha veintinueve de marzo de dos mil dieciséis (29/03/2016), por el abogado C.A.H., con el carácter de defensor de confianza de los ciudadanos R.J.V.D. y J.O.V.Y., en el cual señala lo siguiente:

(Omissis…) ante usted expongo:

FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHOS:

Resulta ciudadano magistrados que el día 29 de febrero del 2016, solio [sic] publicada la sentencia condenatoria de tos ciudadanos R.J.V.D. [sic] y J.O.V.Y., mis defendidos en la presente causa, a tal efecto esta sentencia deviene de la admisión de hechos de mis defendidos en la audiencia realizada en la [sic] audiencia [sic] 15-02-2016,a hora [sic] bien ciudadanos magistrados el ministerio [sic] público [sic] interpone un recurso de apelación de manera extemporánea por cuanto el recurso interpuesto por la vindicta publica fue interpuesto el día sexto después de su notificación y como si fuera poco esta decisión se acoge a los términos de auto por cuanto la sala ha dejado sentado su criterio de acuerdo a la admisión de los hechos :

Conforme a la jurisprudencia dictada por fa Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia parcialmente transcrita anteriormente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de Octubre [sic] de 2008, ND 553, entre otras cosas estableció lo siguiente:

Sentencia N° 553"... Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado: ...en el procedimiento por admisión de los hechos, la importancia de la celebración del juicio oral, relativa a la comprobación de la certeza de la acusación fiscal, se ve reducida a la declaratoria de culpabilidad del imputado quien al reconocer su autoría en los hechos hace inútil el contradictorio, pero su resultado le concede, con la revisión y evaluación equivalente y previa del juez, el carácter de sentencia definitiva, debiéndose atender, por tanto, a los fines de su impugnación, 3 ¡as disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo H, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal (10 días)…

. (Sentencia Nº 685, del 5 de diciembre de 2007)…”.

De lo antes transcrito se observa que el criterio jurisprudencial es que la decisión que se emita en el procedimiento especial por admisión de los hechos estará sujeta a apelación conforme a los artículos 439 al 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones que prevén la posibilidad para las partes de apelar de la decisión respectiva dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación que de la misma se efectúe.

Siguiendo lo antes explanado, nos encontramos con el principio de impugnabilidad objetiva, previsto en el artículo 423 del Código Orgánico procesal [sic] Penal, e! cual nos establece que las decisiones judiciales sarán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

En este orden de ideas el mismo Código prevé que tos recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en él.

Así las cosas, nos encontramos con las causales de inadmisibilidad que debe tomar cuenta esta Corte, establecidas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales son: b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente: La recurrida, se evidencia da autos, fue dictada en fecha 29 de febrero de 2016 así las cosas, se observa que en la parte infame de la aludida sentencia se acordó lo siguiente: "...Notifíquese a las partes. Sin embargo, de las actas procesales se aprecia que el mismo fue recurso fue interpuesto el 9 de MARZO de 2016, superando el lapso de cinco días previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, tal y como acertadamente lo ha dejado sentado la jurisprudencia patria.

De la apelación de autos. Así, el encabezado del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, a la letra dice:

"Artículo 440. Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación [...]".

Es preciso invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Supremo del Justicia, con ponencia realizada por el Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en el Exp: N° 01-1114, decisión. N° 1745, estableció lo siguiente: "Por su parte, el artículo 26 de Constitución que junto con el artículo 257 ejusdem han sido denunciado infringidos; establece el primero de ellos lo que se ha llamado el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva.

Asimismo garantiza dicho artículo la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. El referido artículo 257 establece la instrumentalidad del proceso como medio de actualización de la justicia y define sus características esenciales indicando que éste debe ser determinado por la Ley. No comprenden el derecho a la Tutela Judicial Efectiva ni el Derecho al Debido Proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el articulo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 ejusdem."

Asimismo el Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en el Exp. N° 00-2794, decisión. N° 576 ha mencionado en relación a la definición de tutela judicial efectiva lo siguiente: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a !a tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicie para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él tos principios establecidos en la Constitución, Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a le justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales presentas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él, El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter (a tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medras procesales contemplados en las leyes adjetivas, así corno también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades.

Así son las cosas ciudadanos magistrado [sic], en función de resguardar la tutela jurídica efectiva de nuestros defendidos, no se debe admitir el recurso recurrido o interpuesto por la vindicta publica, por cuanto este pretensión atenta contra tos derechos tutelados y expresados en el proceso penal a los imputados y penados por estar fuera de los lapsos procesales.

PETITORIO:

Por lo antes expuesto ciudadano magistrado le solicito que no sea admitido la pretensión del ministerio público, es decir la admisión del recurso de apelación interpuesto por la fiscalía del ministerio público (Omissis…)

.

V

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha quince de febrero de dos mil dieciséis (15/02/2016) el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Vigía, celebró audiencia de juicio oral y público, en la cual dictó sentencia condenatoria por admisión de los hechos, publicando el texto íntegro en fecha veintinueve de febrero de dos mil dieciséis (29/02/2016), de la cual se extrae lo siguiente:

(Omissis…)

SANCIÓN

Penalidad.

A continuación este tribunal pasa a determinar la pena aplicar a R.J.V.D., con el siguiente análisis:

El delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé una pena de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio por aplicación del artículo 37 eiusdem, DOCE (12) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, a los que en virtud de la admisión de los hechos efectuada conforme a la disposición especial del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el Juez deberá rebajar la pena aplicable a este delito hasta un tercio, es decir CUATRO (04) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, queda una pena de OCHO (08) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, que al compensar la circunstancia atenuante de no poseer el acusado antecedentes penales de conformidad con el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, queda una pena definitiva de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN. Igualmente [sic], deberá cumplir con las penas accesorias, establecidas en el articulo 16 del Código Penal, que textualmente establece: "Son penas accesorias a la prisión: 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la condena. 2. La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta"; ahora bien, en relación al cumplimiento de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, acoge ésta Juzgadora el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 940 de fecha 21 de Mayo de 2007 (caso: "A.C.S."), en ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, donde se observa que "... la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad es excesiva de la pena que causa el delito. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, a pesar de que no es una pena principal, restringe la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que la misma... (Omissis)... se convierte en excesiva... (Omissis)...", estima quien aquí decide que de acordarse el cumplimiento de tal pena accesoria, se observaría una desproporcionalidad a los fines de la reinserción y la progresividad penitenciaria del penado como principios del sistema acusatorio, en tal sentido es por lo que se acuerda, exonerar del cumplimiento de tal pena accesoria establecida en el articulo 16 numeral 2 del Código Penal, debiendo cumplir su pena según disposición del Tribunal de Ejecución que le corresponda conocer. Y ASÍ SE DECIDE.

A continuación este tribunal pasa a determinar la pena aplicar a J.O.V.Y., con el siguiente análisis:

El delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé una pena de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio por aplicación del artículo 37 eiusdem, DOCE (12) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, a los que en virtud de la admisión de los hechos efectuada conforme a la disposición especial del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el Juez deberá rebajar la pena aplicable a este delito hasta un tercio, es decir CUATRO (04) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, queda una pena de OCHO (08) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, En lo que respecta al delito de INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción, prevé una pena de SEIS (06) MESES A DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio por aplicación del artículo 37 eiusdem, UN (01) AÑO y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, a los que en virtud de la admisión de los hechos efectuada conforme a la disposición especial del articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el Juez deberá rebajarla pena aplicable a este delito hasta un tercio, es decir CINCO (05) MESES DE PRISIÓN, queda una pena de DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN. Ahora bien al aplicar la regla contenida en el artículo 88 del Código Penal, en abstracto se le aplicará la pena correspondiente al delito más grave (OCHO (08) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN por el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES), el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito (DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN por el delito de INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO), es decir tal mitad son CINCO (05) MESES DE PRISIÓN por el delito de INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO, quedando una pena total por cumplir de OCHO (08) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, que al compensar la circunstancia atenuante de no poseer el acusado antecedentes penales de conformidad con el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, queda una pena definitiva de CINCO_(05) AÑOS DE PRISIÓN, igualmente, deberá cumplir con las penas accesorias, establecidas en el artículo 16 del Código Penal, que textualmente establece: "Son penas accesorias a la prisión: 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la condena. 2. La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta.."; ahora bien, en relación al cumplimiento de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, acoge ésta Juzgadora el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 940 de fecha 21 de Mayo de 2007 (caso: "A.C.S."), en ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, donde se observa que "... la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad es excesiva de la pena que causa el delito. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, a pesar de que no es una pena principal, restringe la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que la misma... (Omissis)... se convierte en excesiva... (Omissis)...", estima quien aquí decide que de acordarse el cumplimiento de tal pena accesoria, se observarla una desproporcionalidad a los fines de la reinserción y la progresividad penitenciaria del penado como principios del sistema acusatorio, en tal sentido es por lo que se acuerda, exonerar del cumplimiento de tal pena accesoria establecida en el artículo 16 numeral 2 del Código Penal, debiendo cumplir su pena en el establecimiento penitenciario que designe el Juez de Ejecución que le corresponda conocer, fijándose como fecha posible de cumplimiento de pena el día 14/06/2027 al finalizar el día. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación al extracto de la decisión anterior transcrita, el ciudadano Juez, aplicó el artículo 74.4 del Código Penal, y realizó los cálculos en base a la atenuante genérica, sin embargo no señala cual fue la circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho, y de ahí establecer el cómputo de pena, en ese sentido el artículo 74.4 del Código Penal, prevé lo siguiente:

Se consideraran [sic] circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del termino [sic] medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

…4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho

.

En relación al artículo 74.4 del Código Penal, el autor J.R.L.S., en su obra Código Penal Venezolano, (Comentado y concordado, año 2011, realiza el siguiente comentario:

…(omissis)…4. Circunstancias de menor peligrosidad: Estas atenuantes (sic) son de libre apreciación del juez atendiendo a cada caso en concreto. Será a este funcionario judicial a quien le corresponderá apreciar soberanamente si existen circunstancias que aminoren la gravedad del hecho; además deberá motivarlas en el fallo y no limitarse a exponerlas… (omissis…)…

(pág. 75).

Cabe destacar, que es criterio del Juzgador aplicar la atenuante genérica del artículo 74.4 del Código Penal, así lo establece la Sala de Casación Penal en sentencia Nro.- 368 del 28/03/2000 con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn, criterio que se reitera en Sentencia Nro.- 417 del 31/03/2000, la cual indica:

En reiteradas oportunidades, durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala ha dicho que la circunstancia que se alega de la buena conducta del imputado no es de las que aparecen en la enumeración de los tres primeros ordinales del artículo 74 del Código Penal y que el legislador autoriza al juzgador de instancia, por medio del ordinal 4º ejusdem, para que en su criterio admita cualquier otra circunstancia de igual entidad a las ya indicadas en el mismo artículo, como pudiera ser la buena conducta del imputado.

Ahora bien, también ha dicho este Tribunal Supremo que siendo esto facultativo para los jueces, de igual manera es de su soberanía apreciar si los hechos constantes en autos configuran o no dicha atenuante genérica, y estos poderes discrecionales del juez, no son recurribles en casación; razón por la cual al abstenerse, pues, de apreciar en el presente caos, la atenuante de la buena conducta, no se infringió por parte de la recurrida el citado artículo denunciado

.

DISPOSITIVA

Vista la admisión de los hechos realizada por los ciudadanos R.J.V.D. y J.O.V.Y., de forma libre voluntaria y sin coacción de ninguna naturaleza, conociendo sus derechos y garantías; por los hechos de modo, tiempo y lugar expuestos por la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.E.V., actuando como Tribunal .Mixto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite;!os siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Acuerda procedente la aplicación del procedimiento especial por admisión de hechos al cual se ha acogido el acusado R.J.V.D., venezolano, de 36 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-l 3.81 9.498, natural de La Villa del R.E.Z., con fecha de nacimiento 22/07/1979, casado, de oficio conductor, con educación media aprobada, hijo de M.D. (v) y de M.V. (v), domiciliado en Villa del Rosario, Urbanización Las Colinas, vereda 10, casa N° 10, color banca, puertas y rejas blancas, Estado Zulia; de conformidad con en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y en lo que respecta al delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL [sic] ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia se CONDENA a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, más la pena accesoria establecidas en el 16 numeral 1 del Código Penal. Así mismo acuerda procedente la aplicación del procedimiento especial por admisión de hechos al cal se han acogido el acusado J.O.V.Y., venezolano, de 38 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14,529.878, natural de Los Naranjos Estado Zulia, con fecha de nacimiento 11/05/1977, de oficio taxista, con educación media aprobada, hijo de R.Y. (f) y de V.V. (f), domiciliado en Los Naranjos Barrio Brisas del Zulia, calle principal, casa sin numero, color beige, puertas y ventanas de color negras, Estado Zulia; de conformidad con en [sic] el artículo 375 del Código Orgánico Procesa! Penal, y en lo que respecta a los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL [sic] ESTADO VENEZOLANO e INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia se CONDENA a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, más la pena accesoria establecidas en el 16 numeral 1 del Código Penal.-

SEGUNDO

No se condena al pago de costas procesales de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

TERCERO

Se mantiene la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada en el Tribunal de Control hasta que se le imponga el ejecútese de la sentencia en el Tribunal correspondiente.-

CUARTO

De conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se ordena la confiscación del vehículo, dinero y teléfonos celulares incautados en autos, y que se encuentra descrito en la Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-262-EV-078-15 del 09/02/2015 (folio 116), en la Experticia de Autenticidad o Falsedad Nº 9700-262-DC-265 del 09/02/2015 (folio 147) y Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-262-AR-0050 del 09/02/2015 (folio 229), colocándose a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (ONCDOFT).-

QUINTO

Una vez firme la presente decisión por efecto del transcurso del lapso legal, la misma producirá efectos de cosa juzgada, debiendo remitirse las presentes actuaciones al Tribunal de Ejecución que por distribución corresponda conocer, ello a los fines del ejecútese de la presente sentencia.-

Se deja constancia que la presente sentencia se publica dentro del lapso establecido en el articulo 347 del Texto Adjetivo Penal, quedando las partes notificadas en la audiencia del 15/02/2016, conforme al artículo 1 59 del Texto Adjetivo Penal (Omissis…)”.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a los miembros de esta Alzada conocer y decidir el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha ocho de marzo de dos mil dieciséis (08/03/2016), por la abogada T.J.Y.M., en su condición de fiscal provisoria adscrita a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Bolivariano Mérida, en contra de la sentencia condenatoria que por admisión de los hechos fuera dictada en fecha quince de febrero de dos mil dieciséis (15/02/2016) y publicada en extenso el veintinueve de ese mismo mes y año (29/02/2016), por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Vigía, mediante la cual condenó al ciudadano R.J.V.D. a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, por la presunta comisión del delito de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, y condenó al ciudadano J.O.V.Y. a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por la presunta comisión de los delitos de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, e Inducción sin Éxito a la Corrupción de Funcionario Público, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio de El Estado Venezolano, en el asunto penal Nº LP11-P-2015-000510.

En este sentido, aprecia esta Alzada que la recurrente fundamenta su actividad recursiva de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el a quo incurre en el vicio de “errónea aplicación de una norma jurídica”, específicamente el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, porque –en su criterio– el a quo yerra al no señalar con precisión cuál “fue la circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal” aminorara la gravedad del hecho y “de ahí establecer el cómputo de pena”, de acuerdo al artículo 74 numeral 4 del Código Penal siendo su obligación fundamentarla, “contraponiéndose con la realidad de los delitos tan graves como lo constituye el de Legitimación” y el criterio de la Sala Constitucional, que considera el delito de Legitimación de Capitales como de lesa humanidad, por lo cual solicita que dicha apelación sea declarada con lugar y se corrija el quantum de la pena a ambos acusados, condenando al ciudadano J.O.V.Y. a que cumpla la pena de ocho (08) años y nueve (09) meses de prisión y eal ciudadano R.J.V.D. a que cumpla la pena de ocho (08) años y cuatro (04) meses de prisión.

Por su parte, la defensa técnica representada por el abogado C.A.H., sostiene en su contestación que la apelación debe ser declarada inadmisible en razón de que la decisión emitida en el procedimiento especial por admisión de los hechos está sujeta a apelación conforme a los artículos 439 al 431 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que –en su criterio- fue interpuesto extemporáneamente, conforme al criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual solicita que el recurso de apelación no sea admitido.

Determinado el punto central de la actividad recursiva y a los efectos de analizar la denuncia delatada, esta Alzada considera indispensable precisar lo que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en relación a la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica:

…la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal... alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación... este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada

. [Sentencia de fecha 08/02/2001, expediente Nº 00-1396, ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León].

Así mismo, dicha Sala en sentencia Nº 0819 de fecha 13/11/2001, efectuó una distinción entre la “errónea interpretación de la ley” y la “inobservancia”, señalando lo siguiente:

por errónea interpretación de la ley cuando el juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. Mientras que la inobservancia es cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación es cuando el juez al aplicar la misma lo hace equivocadamente

.

De los criterios jurisprudenciales citados, infiere esta Alzada que el numeral 5 del artículo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal establece dos causales que configuran distintos supuestos de procedencia, a saber, 1) inobservancia de una norma jurídica y 2) errónea aplicación de una norma jurídica. En el primer supuesto, se encuentra referido a la omisión de cumplir una norma jurídica ya sea por desconocimiento, desobediencia o falta de aplicación. En el segundo supuesto, se encuentra referido a la falta de correspondencia de la norma aplicada en el caso concreto, es decir, una norma es observada o cumplida pero el juzgador la interpreta erradamente. Este vicio se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada.

Atendiendo estas consideraciones, a los fines de verificar si el a quo incurrió en errónea interpretación del artículo 74.4 del Código Penal, se estima necesario citar lo que la juzgadora indicó en relación a la sanción a aplicar a los encausados de autos:

(Omissis…)

SANCIÓN

Penalidad.

A continuación este tribunal pasa a determinar la pena aplicar a R.J.V.D., con el siguiente análisis:

El delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé una pena de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio por aplicación del artículo 37 eiusdem, DOCE (12) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, a los que en virtud de la admisión de los hechos efectuada conforme a la disposición especial del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el Juez deberá rebajar la pena aplicable a este delito hasta un tercio, es decir CUATRO (04) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, queda una pena de OCHO (08) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, que al compensar la circunstancia atenuante de no poseer el acusado antecedentes penales de conformidad con el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, queda una pena definitiva de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN. Igualmente [sic], deberá cumplir con las penas accesorias, establecidas en el articulo 16 del Código Penal, que textualmente establece: "Son penas accesorias a la prisión: 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la condena. 2. La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta"; ahora bien, en relación al cumplimiento de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, acoge ésta Juzgadora el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 940 de fecha 21 de Mayo de 2007 (caso: "A.C.S."), en ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, donde se observa que "... la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad es excesiva de la pena que causa el delito. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, a pesar de que no es una pena principal, restringe la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que la misma... (Omissis)... se convierte en excesiva... (Omissis)...", estima quien aquí decide que de acordarse el cumplimiento de tal pena accesoria, se observaría una desproporcionalidad a los fines de la reinserción y la progresividad penitenciaria del penado como principios del sistema acusatorio, en tal sentido es por lo que se acuerda, exonerar del cumplimiento de tal pena accesoria establecida en el articulo 16 numeral 2 del Código Penal, debiendo cumplir su pena según disposición del Tribunal de Ejecución que le corresponda conocer. Y ASÍ SE DECIDE.

A continuación este tribunal pasa a determinar la pena aplicar a J.O.V.Y., con el siguiente análisis:

El delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé una pena de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio por aplicación del artículo 37 eiusdem, DOCE (12) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, a los que en virtud de la admisión de los hechos efectuada conforme a la disposición especial del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el Juez deberá rebajar la pena aplicable a este delito hasta un tercio, es decir CUATRO (04) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, queda una pena de OCHO (08) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, En lo que respecta al delito de INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción, prevé una pena de SEIS (06) MESES A DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio por aplicación del artículo 37 eiusdem, UN (01) AÑO y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, a los que en virtud de la admisión de los hechos efectuada conforme a la disposición especial del articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el Juez deberá rebajarla pena aplicable a este delito hasta un tercio, es decir CINCO (05) MESES DE PRISIÓN, queda una pena de DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN. Ahora bien al aplicar la regla contenida en el artículo 88 del Código Penal, en abstracto se le aplicará la pena correspondiente al delito más grave (OCHO (08) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN por el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES), el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito (DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN por el delito de INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO), es decir tal mitad son CINCO (05) MESES DE PRISIÓN por el delito de INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO, quedando una pena total por cumplir de OCHO (08) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, que al compensar la circunstancia atenuante de no poseer el acusado antecedentes penales de conformidad con el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, queda una pena definitiva de CINCO_(05) AÑOS DE PRISIÓN, igualmente, deberá cumplir con las penas accesorias, establecidas en el artículo 16 del Código Penal, que textualmente establece: "Son penas accesorias a la prisión: 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la condena. 2. La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta.."; ahora bien, en relación al cumplimiento de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, acoge ésta Juzgadora el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 940 de fecha 21 de Mayo de 2007 (caso: "A.C.S."), en ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, donde se observa que "... la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad es excesiva de la pena que causa el delito. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, a pesar de que no es una pena principal, restringe la libertad plena a la que tiene derecho el penado luego de cumplida la pena principal, por lo que la misma... (Omissis)... se convierte en excesiva... (Omissis)...", estima quien aquí decide que de acordarse el cumplimiento de tal pena accesoria, se observarla una desproporcionalidad a los fines de la reinserción y la progresividad penitenciaria del penado como principios del sistema acusatorio, en tal sentido es por lo que se acuerda, exonerar del cumplimiento de tal pena accesoria establecida en el artículo 16 numeral 2 del Código Penal, debiendo cumplir su pena en el establecimiento penitenciario que designe el Juez de Ejecución que le corresponda conocer, fijándose como fecha posible de cumplimiento de pena el día 14/06/2027 al finalizar el día. Y ASÍ SE DECIDE. (Omissis…)

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De la revisión de la sentencia cuestionada se constata que el a quo a los fines de efectuar la dosimetría a objeto de obtener la pena a imponer al coacusado R.J.V.D. por la presunta comisión del delito de Legitimación de Capitales, toma como punto de partida el término medio de la pena que prevé el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de acuerdo con el contenido del artículo 37 del Código Penal, y luego a ese término medio (12 años y 6 meses de prisión) aplica la rebaja establecida en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, un tercio, “es decir CUATRO (04) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, quedando una pena de OCHO (08) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN”, compensando luego la circunstancia atenuante “de no poseer el acusado antecedentes penales” conforme al artículo 74 numeral 4 del Código Penal, quedando en definitiva la pena en cinco (05) años de prisión.

Así mismo, se constata que el a quo a los fines de efectuar la dosimetría para obtener la pena a imponer al coacusado J.O.V.Y. por la presunta comisión de los delitos de Legitimación de Capitales e Inducción sin Éxito a la Corrupción de Funcionario Público, toma como punto de partida el término medio de la pena que prevé el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de acuerdo con el contenido del artículo 37 del Código Penal, y luego a ese término medio (12 años y 6 meses de prisión) aplica la rebaja establecida en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, un tercio, “es decir CUATRO (04) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, quedando una pena de OCHO (08) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN”.

En relación al segundo delito imputado al ciudadano J.O.V.Y. (Inducción sin Éxito a la Corrupción de Funcionario Público), el a quo toma como punto de partida el término medio de la pena que prevé el artículo 61 de la Ley contra la Corrupción (1 año y 3 meses de prisión), aplica la rebaja establecida en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, un tercio, “es decir CINCO (05) MESES DE PRISIÓN, queda una pena de DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN”, para luego aplicar la regla contenida en el artículo 88 del Código Penal tomando para ello el delito más grave, “el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito”, esto es, cinco (05) meses de prisión, que sumado al primer delito arroja “una pena total por cumplir de OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN”, compensando luego la circunstancia atenuante “de no poseer el acusado antecedentes penales” conforme al artículo 74 numeral 4 del Código Penal, quedando en definitiva la pena en cinco (05) años de prisión.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones en acatamiento al principio constitucional de tutela judicial efectiva y a lo indicado en el penúltimo aparte del artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, procede a efectuar la dosimetría pertinente, tomando en cuenta la admisión de los hechos que efectuara ambos encartados, y a los fines de determinar si la decisión se encuentra ajustada a la ley, o si por el contrario la juzgadora inobservó las normas al respecto, observa lo siguiente:

En primer término, se aprecia que el hecho acusado y admitido por el ciudadano R.J.V.D., es el delito de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, al respecto tal dispositivo establece:

Artículo 35. Legitimación de Capitales. Quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o propietaria, poseedor o poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, será penado o penada con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido.

La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes:

1. La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.

2. El ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho de éstos.

3. La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito.

4. El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de actividades ilícitas.

Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscados

.

Por su parte, el artículo 37 del Código Penal dispone:

Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad

.

Tenemos entonces, que el referido delito, contempla una pena comprendida entre diez (10) y quince (15) años de prisión.

En este orden, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal el término medio se obtiene sumando el límite inferior de diez (10) años al límite superior de la pena de quince (15), años, vale decir (10 + 15 = 25), cuyo término medio (25/2), es de doce (12) años y seis (6) meses de prisión, siendo el término normalmente aplicable.

Esta pena será reducida a su límite mínimo de diez (10) años, luego de aplicar la previsión del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, la cual fue considerada por la juzgadora de juicio, por tener el acusado buena conducta predelictual.

Dentro de esta perspectiva, el cálculo de pena aludido se efectuará con fundamento al artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su contenido:

El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable

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En virtud pues, de haberse acogido el acusado al procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la pena de diez (10) años de prisión, se rebajará en un tercio (1/3) atendiendo a la naturaleza del delito en cuestión (Legitimación de Capitales), siendo este, de tres (3) años y cuatro (4) meses, resultando en definitiva la pena a imponer al acusado R.J.V.D.d. SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN (10 – 3.4 = 6 años, 8 meses de prisión).

En cuanto al ciudadano J.O.V.Y., aprecia esta Alzada que los hechos acusados y admitidos por dicho ciudadano son los delitos de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, e Inducción sin Éxito a la Corrupción de Funcionario Público, previsto y sancionado en el artículo 65 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de El Estado Venezolano –y no como erróneamente lo señala el a quo cuando indica el artículo 61 de la Ley contra la Corrupción– que indican:

Artículo 35. Legitimación de Capitales. Quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o propietaria, poseedor o poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, será penado o penada con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido.

La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes:

1. La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.

2. El ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho de éstos.

3. La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito.

4. El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de actividades ilícitas.

Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscados

.

Artículo 65. Inducción sin éxito a la corrupción de funcionario público. Cualquiera que, sin conseguir su objeto, se empeñe en persuadir o inducir a cualquier funcionario público a que cometa alguno de los delitos previstos en los artículos 62 y 63 de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, será castigado, cuando la inducción sea con el objeto de que el funcionario incurra en el delito previsto en el artículo 63, con prisión de seis (06) meses a dos (2) años; y si fuere con el fin de que incurra en el señalado en el artículo 64, con las penas allí establecidas, reducidas a la mitad

.

En relación al término medio aplicable, el artículo 37 del Código Penal especifica:

Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad

.

Así mismo, el artículo 88 eiusdem dispone:

Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros

.

Tenemos entonces, que el delito de Legitimación de Capitales –como se señaló anteriormente– contempla una pena comprendida entre diez (10) y quince (15) años de prisión, por lo que el término medio de dicho delito de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, es doce (12) años y seis (06) meses de prisión (10 + 15 = 25 ÷ 2 = 12.6).

Por otra parte, el delito de Inducción sin Éxito a la Corrupción de Funcionario Público, contempla una pena comprendida de seis (6) meses a dos (2) años de prisión. En este sentido, el término medio normalmente aplicable, se obtiene sumando seis (6) meses y veinticuatro (24) meses de prisión [al transformarse los dos años a meses], (6 + 24 = 30 meses) y tomando la mitad (30/2), es quince (15) meses de prisión, tal como lo establece el artículo 37 del Código Penal.

Esta pena de 15 meses, será reducida a su límite mínimo (6 meses), luego de aplicar la previsión del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, la cual fue considerada por la juzgadora de juicio, por tener el acusado buena conducta predelictual.

Ahora bien, precisa esta Alzada que, a tenor de lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, la mitad de la pena por el delito de Inducción sin Éxito a la Corrupción de Funcionario Público es de tres (3) meses, por ser este el delito de menor entidad, lo que sumados al delito de Legitimación de Capitales (10 años luego de haberse aplicado la atenuante del artículo 74.4 del Código Penal), arroja hasta este momento una pena a imponer de diez (10) años y tres (03) meses de prisión.

A este subtotal de 10 años y 3 meses, deberá rebajársele un tercio atendiendo a la naturaleza de los delitos, conforme lo señalado en el último aparte del artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el acusado J.O.V. se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos, siendo este resultado tres (3) años y cinco (5) meses, lo que restados a los diez (10) años y tres (3) meses, arroja en definitiva la pena de SEIS (6) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN (10.3 - 3.5 = 6 años, 10 meses).

Efectuadas las anteriores precisiones, constata esta Alzada que la juzgadora al aplicar la atenuante del 74.4 del Código Penal, indicó que ambos acusados no poseían antecedentes penales, con lo cual la queja de la recurrente en relación a que el a quo no señaló “con precisión cuál fue la circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminorara la gravedad del hecho” resulta infundada, pues tal circunstancia, que atenúa un determinado hecho delictivo, es de la exclusiva apreciación del juez de la instancia, sujeto o limitado solo por los criterios de racionalidad y proporcionalidad con el daño causado.

Sobre este punto, la Sala de Casación Penal en reiteradas decisiones, entre las que destaca la sentencia Nº 381 de fecha 22/07/2008, ha sostenido:

…advierte la Sala, que en relación con esta circunstancia, ha sido criterio sostenido y reiterado que: “…la circunstancia atenuante basada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, son de libre apreciación y soberanía de los jueces de instancia, es decir, su aplicación es de orden discrecional…”. Y sobre la libre apreciación o discrecionalidad del juez, la Sala recientemente decidió: “… En el caso de la imposición del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, ésta no pueda estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción…” y la misma “… debe fundarse de acuerdo con el principio de legalidad y el análisis metodológico, sistemático, lógico y racional, del motivo de su aplicación…”. (Negrillas de esta Corte).

Claro está, que esa libre soberanía y apreciación de los jueces para aplicar las atenuantes de ley, debe hacerse atendiendo lo preceptuado en el encabezado del artículo 74 del Código Penal, al disponer: “Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley…”. (Subrayado inserto por la Corte), inobservancia esta en la cual sí incurrió la juzgadora al realizar el cómputo respectivo.

De igual forma constata esta Alzada el desacierto cometido por el a quo, al momento de efectuar la dosimetría pertinente, pues, en primer término aplicó la norma contenida en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, realizando la rebaja de ley allí señalada para el caso de admisión de los hechos, y posteriormente procedió a aplicar la atenuante del artículo 74.4 del Código Penal, la cual debió haber sido previamente considerada, pues como lo indica el referido artículo 375 de la norma adjetiva penal, tal rebaja de pena procede “atendidas todas las circunstancias del caso” concreto.

Así las cosas, concluye esta Alzada que la razón le asiste a la recurrente, pero no por los argumentos inicialmente expuestos en cuanto a la omisión del a quo de señalar “con precisión cuál fue la circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminorara la gravedad del hecho”, sino por la errónea aplicación del artículo 74.4 del Código Penal, al haber errado el a quo en la realización del procedimiento para el cálculo de la dosimetría de la pena imponible, que arrojó una pena no ajustada a lo dispuesto por el legislador, por lo que la queja de la recurrente en cuanto al error en el cálculo de la pena debe declararse con lugar, y así se decide.

Habiéndose comprobado que el a quo erró en el procedimiento para el cálculo de la dosimetría, lo cual trajo como consecuencia la aplicación de una pena incorrecta a ser impuesta a los acusados de autos, la misma efectivamente debe ser rectificada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 434 eiusdem, que dispone: “Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos; así como los errores materiales en la denominación o el cómputo de las penas. (…)”.

Por su parte, el artículo 433 ibídem, contiene el principio que prohíbe la reformatio in peius, que señala lo siguiente:

Articulo 433. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o imputada, o su defensor o defensora, no podrá ser modificada en su perjuicio.

Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión en favor del imputado o imputada.

De lo anterior tenemos que, por una parte, esta Alzada está facultada para realizar correcciones que se adviertan en la decisión que sea sometida a su conocimiento por impugnación, siendo enmendables tanto errores materiales como los de derecho, siempre que estos no hayan influido en la dispositiva de la decisión; y por otra parte, que la decisión no podrá ser modificada en perjuicio del acusado, en caso de que éste o su defensor sean los únicos recurrentes.

Evidenciado que en el caso de autos se encuentra materializado el vicio delatado por la recurrente, esto es, el erróneo procedimiento para el cálculo de la dosimetría de la pena imponible, y siendo que tal error no influye en el núcleo de la decisión, aunado a que la impugnación fue ejercida por el Ministerio Público, resulta imperativo para esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada T.J.Y.M., en su condición de fiscal provisoria adscrita a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Bolivariano Mérida y en consecuencia, se procede a modificar la pena para ambos acusados, quedando la pena definitiva a imponer para el ciudadano R.J.V.D. en seis (6) años y ocho (8) meses de prisión y para el ciudadano J.O.V.Y. en seis (6) años y diez (10) meses de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 434 y en el último aparte del artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Como consecuencia de la anterior declaratoria y dado que la pena a imponer para ambos acusados supera los cinco años, por disposición del penúltimo aparte del artículo 349 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos R.J.V.D. y J.O.V.Y., por lo que se ordena expedir los respectivos oficios a los órganos de seguridad del Estado, y así se decide.

Finalmente, se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, sede Mérida, a los fines consiguientes, así se decide.

VII

DECISIÓN

Con base en la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha ocho de marzo de dos mil dieciséis (08/03/2016), por la abogada T.J.Y.M., en su condición de fiscal provisoria adscrita a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Bolivariano Mérida, en contra de la sentencia condenatoria que por admisión de los hechos fuera dictada en fecha quince de febrero de dos mil dieciséis (15/02/2016) y publicada en extenso el veintinueve de ese mismo mes y año (29/02/2016), por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Vigía, mediante la cual condenó al ciudadano R.J.V.D. a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, por la presunta comisión del delito de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado venezolano, y condenó al ciudadano J.O.V.Y. a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por la presunta comisión de los delitos de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, e Inducción sin Éxito a la Corrupción de Funcionario Público, previsto y sancionado en el artículo 65 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, en el asunto penal Nº LP11-P-2015-000510.

SEGUNDO

Se MODIFICA la decisión apelada, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se condena al ciudadano R.J.V.D. a cumplir la pena de seis (6) años y ocho (8) meses de prisión, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 numeral 1 del Código Penal, por la comisión del delito de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de El Estado Venezolano. Así mismo, se condena al ciudadano J.O.V.Y. a cumplir la pena de seis (6) años y diez (10) meses de prisión, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 numeral 1 del Código Penal, por la comisión de los delitos de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, e Inducción sin Éxito a la Corrupción de Funcionario Público, previsto y sancionado en el artículo 65 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, en perjuicio de El Estado Venezolano.

TERCERO

Como consecuencia de la anterior declaratoria y dado que la pena a imponer para ambos acusados supera los cinco años, por disposición del penúltimo aparte del artículo 349 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano R.J.V.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.819.498, de oficio conductor, con educación media aprobada, nacido en el estado Zulia en fecha 22/07/1979, con domicilio en Villa del Rosario, urbanización Las Colinas, vereda 10, casa Nº 10 de color blanca, puertas y rejas blancas, estado Zulia, y del ciudadano J.O.V.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.529.878, de oficio taxista, con educación media aprobada, con domicilio en Los Naranjos, barrio Brisas del Zulia, calle principal, casa sin número de color beige, puertas y ventanas de color negras, estado Zulia. En tal sentido, se ordena expedir los respectivos oficios a los órganos de seguridad del Estado.

CUARTO

Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, sede Mérida, a los fines consiguientes.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación de sentencia al Juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. J.L.C.Q.

PRESIDENTE - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

MSc. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

LA SECRETARIA,

ABG. ASHNERIS M.O.R.

En fecha _________ se cumplió con lo ordenado y se libraron boletas de notificación Nos. __________________________________________. Conste, la Secretaria.

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