Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 27 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 27 de enero de 2016

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2015-000159

ASUNTO : BP01-R-2015-000145

PONENTE : Dra. M.B.U..

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.Z., en su carácter de Defensor privado del ciudadano A.R.S.R., titular de la cédula de identidad Nº 19.456.590, a quien se le sigue el asunto BP01-P-2015-000159, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en contra del pronunciamiento emitido en ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar en fecha 10 de abril de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui; mediante la cual declaró extemporáneas las pruebas ofertadas por la defensa del ciudadano ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dándose entrada en fecha 07 de septiembre de 2015, se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del asunto a la Dra. M.B.U., quien en su carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…Yo, E.Z.…en nuestra calidad de DEFENSOR PRIVADO del acusado A.R.S.R.…ocurro ante esa instancia judicial, con la finalidad de exponer lo siguiente:

…esta defensa está claro de los lapsos procesales con respecto a presentar las pruebas que puedan ser de estipulación entre las partes, pero bien es cierto que las pruebas ofertadas por la defensa en la audiencia preliminar fuero promovidas dentro de la oportunidad procesal correspondiente en la fase de investigación y propuestas al despacho fiscal para su consideración de acuerdo a su utilidad y pertinencia y así fueron declaradas por el despacho fiscal e incorporadas a los anexos de la acusación fiscal, es decir, ciudadano juez que la representación fiscal siempre tuvo conocimiento de la existencia de los medios de prueba promovidos oralmente por esta defensa en la audiencia preliminar, por eso es imposible que la representación fiscal solicite que sean declaradas inadmisibles por ser pruebas que no fueron estipuladas entre las partes. Todo lo contrario estas pruebas debieron ser promovidas por la vindicta publica en el escrito acusatorio dentro de sus atribuciones por ser el titular de la acción penal.

DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LAS PARTES

Articulo 12 del copp…

…esta defensa considera que la oportunidad que le fue otorgada al Ministerio Público para solicitar la verificación de que si existía o no algún escrito de promoción de prueba presentado por la defensa técnica dentro del lapso establecido por el código orgánico procesal penal referente a las facultades y cargas de las partes en su artículo 311 del copp, también debió considerarse ciudadano juez para el momento de decidir que la defensa técnica no estaba notificada para dicha audiencia preliminar, y que constaba en el expediente una solicitud de copias simples realizada por la defensa técnica ratificando la solicitud hecha a su despacho en fecha 28 de enero de 2015, lo que deja claro ciudadano juez que la defensa técnica no tuvo a su disposición la acusación fiscal formal por cuanto fue el día 07 de abril de 2015, cuando le fueron acordadas las copias por su despacho, y el día 09 de abril de 2015 fueron entregadas las copias simples a la defensa técnica, razón por lo que esta defensa realizo de forma oral la promoción de testigos que son de gran importancia para un futuro juicio oral de mi defendido. Considera esta defensa ciudadano juez que debió tomarse en cuenta para su decisión lo contenido en el artículo 22 del copp El al establecer claramente que las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias.

DE LA INCORPORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS AL P.P.

…las pruebas promovidas por esta defensa técnica en la audiencia preliminar fueron obtenidas por un medio licito e incorporadas al proceso de conformidad con lo establecido en el código orgánico procesal penal y promovidas por esta defensa en su oportunidad de conformidad con lo establecido en el artículo 287…

DEL PETITORIO

…esta defensa solicita ciudadano juez de conformidad con lo establecido el artículo 440 del Código orgánico Procesal Penal sea admitido el presente Recurso de Apelación con el fin que sea convocada una nueva audiencia preliminar que le permita a la defensa incorporar los medios de prueba anteriormente señalados en el presente escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el representante del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo no dio contestación al presente recurso interpuesto.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…EL JUEZ DECLARA ABIERTO EL ACTO DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 312 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. ACTO SEGUIDO SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL FISCAL 25º DEL MINISTERIO PÚBLICO DR. J.L.R., A LOS FINES QUE RATIFIQUE EL CONTENIDO DE SU ESCRITO ACUSATORIO, QUIEN EXPONE: “El Ministerio Público procede en este acto a subsanar la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO CALIFICACDO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES en GRADO COAUTOR MATERIAL, previsto y penado en el artículo 83 y 406 numeral 1° del código Penal, al de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, previsto y penado en el y 406 numeral 1° del código Penal en perjuicio de A.R.P.R. (Occiso), en tal sentido, ratifica la misma. Es de hacer la salvedad que se promovieron pruebas periciales y de expertos tales como inspección técnica 0010, 0009 y procolo de autopsia 23-15, a los fines de ser evacuada en el eventual juicio, asimismo promuevo los testimonios de los ciudadanos: I.R., Titular de la Cédula de identidad Nº v- 12.903.712, y del ciudadano A.P.. Titular de la Cédula de identidad Nº v- 8.319.724, siendo dichos testimonios útiles pertinentes y necesarios por tratarse de las victimas indirectas los padres del hoy occiso, quienes sufren los embates ocasionados por el imputado ANGEL…., según las investigaciones realizadas por la fiscalía del Ministerio Público, por lo cual el Ministerio Público. Procedió seguidamente a narrar los hechos de manera clara, sucinta y cronológica y ofertó todos los medios de pruebas por ser lícitos, pertinentes y necesarios. Asimismo solicito el enjuiciamiento del imputado e igualmente solicito se APERTURE A JUICIO ORAL Y PUBLICO. Se solicita al Tribunal hacerle una explicación detallada al imputado sobre las medidas alternativas de las que pudiera hacer uso en el curso de este proceso a los fines de garantizarle sus derechos sin ánimos de menoscabar los derechos de defensa que posee. Por último se solicita copia simple de la presente acta”. Es todo. ACTO SEGUIDO SE LE CONCEDE EL DERECHO DE `PALABRA A LA CIUDADANA I.M.R., EN SU CONDICION DE MADRE DEL HOY OCCISO, QUIEN EXPONE: Yo como madre, lo que exijo que se haga justicia, que la persona que mato a mi hijo pague independientemente lo halla sido, independientemente que sea policía, no debió quitarle la vida. Hay una persona: O.V. (Lalo), quien es el autor intelectual que le dio la orden a el, Lalo le dijo el sábado antes matar a mi hijo: estas muerto, esta muerto. Es todo. Posteriormente el Tribunal deja constancia de la identificación personal del imputado A.R.S.R., de nacionalidad Venezolano, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, nacido en fecha 24/09/87 de 27 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Funcionario Policial, residenciado EN EL SECTOR URBANIZACION BRISAS DEL MAR, VEREDA 31 , CASA Nº 12, Barcelona, Estado Anzoátegui, cédula de identidad V-19.456.590, HIJOS DELOS CIUDADNOS MARGARITA ROJAS (V) Y ADRES SALAZAR.- QUIEN EXPONE: “NO DESEO DECLARAR EN EL PRESENTE ACTO” ES TODO. SEGUIDAMENTE INTERVIENE LA DEFENSOR PENAL DR. E.Z., QUIEN EXPONE: “Buenas tardes a las partes presente. En fecha 13/03/2015, el Ministerio Público, en representación de la fiscalía 2da, presenta acto conclusivo con una acusación fiscal formal, de 19 folios, en el mismo existe algunos anexos y en le mismo contenido, el Ministerio Público, promueve medios de prueba, tales como actas de entrevistas entre otros, los cuales se ratifican eb este acto por el Dr. J.L.R., quien en su exposición manifiesta la voluntad de la fiscalía de incorporal la testimonial del ciudadano: A.D.S.Q., como testigo presencial, coso que es falso por cuanto la misma acta de entrevista el ciudadano: A.S., manifiesta lo siguiente: “ Resulta que el sábado 03/01/2015, en horas de la noche mi amigo A.R.P., sostuvo una discusión con el muchacho a quien conozco como Lalo, RAIZ DE JUEGOS DE MANOS QUE TENIAN, AYER MME ENTERO que como a las 7:00 PM, aproximadamente , mi amigo peluche con su pareja, A.L., caminaba por la calle 3”. Se aprecia en el acta el resto del contenido, quiero dejar claro que el ciudadano A.D.Q., no fue testigo presencial de los hechos. En el expediente consta acta de investigación penal, de fecha 04/01/2015, con el numero 00009, la cual esta siendo su admisión por el Ministerio Público, cuyo contenido deja claro que en el sitio del suceso, no fueron encontrados ningunos elementos de interés criminalísticos que comprometan a mi representado, en esta misma acusación fiscal formal, existe en sus anexos, 3 entrevistas practicada a los ciudadanos: 1. R.E.C.M.. 2. C.A.P.C. y 3.- P.A.T., quienes se encuentran plenamnet identificados en autos, exactamente en los folios 14,15,16,17,18 y 19, de los anexos de dicha acusación y cuya testimoniales fueron incorporadas al proceso en el lapso procesal correspondiente cumpliendo los requisitos legales para ser incorporados a dicho proceso de conformidad con lo establecidos en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta defensa, solicita ciudadano Juez en primer lugar: Sea desestimada y no admitida la testimonial de3l ciudadano A.D.S.Q., quien no es testigo de los hechos. Segundo: Solicito sea incorporado y admitida las testimoniales de los ciudadanos mencionados anteriormente cuyas actas de entrevista se encuentran en los folios del 14 al 19. En virtud de l antes expuesto, esta defensa considera que la acusación Formal fiscal, contra mi defendido no reúne elementos de prueba que permitan comprometerlo en un eventual juicio oral y publico, solicito, no sea admitida la misma y pueda ser otorgado a mi defendido un Sobreseimiento de la causa, de no ser así, esta defensa se acoge al principio de comunidad de las pruebas, solcito copia del acta. ACTO SEGUIDO SOLICITA NUEVAMENTE EL DERECHO DE PALABRA QUIEN EXPONE: “ Conforme a los artículos 26 y 51 de l a Carta Magna, solicito a este Tribunal respetuosamente que deje constancia en el expediente con respecto a que existe un escrito presentado por la defensa antes de los 5 días, al día de hoy 10/042015, en el cual halla promovido algún tipo de prueba para el presente acto de Audiencia Preliminar, en el cual halla solicitado su evacuación de un eventual juicio publica, la norma es clara para la presentación de dicho escrito, en la presentación de medios probatorios, a favor de la defensa técnica, o si la defensa técnica omitió la presentación de dicho escrito ante el tribunal de Control, en caso de haberlo omitido el Tribunal no puede admitir las testimoniales mencionados por la defensa toda vez que son extemporáneos a su presentación y no han sido sujetos a algún tipo de estipulación por las partes, por lo cual solicito respetuosamente al Tribunal, su pronunciamiento respecto a al admisión 1, de dichos elementos de prueba y a su extemporaneidad. Es todo. SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA EL CIUDADANO JUEZ SEXTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, A CARGO DEL DR. MUSSO TOVAR, PASA A DECIDIR EN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: En consecuencia este Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal: PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud de la Defensa Privada, que no se admita la Acusación Fiscal este Tribunal al respecto y una vez revisado el escrito acusatorio se observa que cumple con los requisitos exigidos por el Artículo 308 del Código Adjetivo Penal, es decir, los datos del imputados, nombre y domicilio de su defensor, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado; por esta razón se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada, pasando se seguidas emitir los siguientes pronunciamientos. PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 13/03/2015, y ratificada en este acto por el Fiscal 23 del Ministerio Publico, en contra del ciudadano A.R.S.R., por la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES en GRADO DE AUTOR MATERIAL, previsto y penado en el y 406 numeral 1° del código Penal, en perjuicio de A.R.P.R. (Occiso). SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, por ser las mismas pertinentes, útiles y necesarias para la evacuación del juicio oral y público, Así como las ofertadas por el Ministerio Público, a saber las testimoniales de los ciudadanos: I.R., Titular de la Cédula de identidad Nº v- 12.903.712, y del ciudadano A.P.. Titular de la Cédula de identidad Nº v- 8.319.724, en su condición de progenitores del hoy occiso, por considerar que las mismas, son pertinente, útiles y necesarias para su evacuación en el eventual juicio oral y publico. De igual manera se admite el principio de la comunidad de las pruebas invocada por defensa pública. En relación a las pruebas ofertadas en este acto por la defensa privada, observa este Tribunal que la acusación fiscal fue presentada en fecha 13/03/2015, convocándose a las partes mediante auto de fecha 24/03/2014, para el día de hoy, evidenciándose que no consta en auto escrito alguno consignado por la defensa de confianza de conformidad con lo establecidos en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual por el lapso a que se contrae el articulo 309 tenia 5 días antes de la presente fecha para haberlo consignado, es decir hasta el día 5 de abril de 2015, por lo que este Tribunal declara extemporáneas, las pruebas ofertadas por la defensa de confianza en este acto. Es todo. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone al hoy acusado A.R.S.R., plenamente identificados en acta, de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, conforme al contenido del Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta a cada uno de los imputados por separado si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, dándole primero la palabra al acusad A.R.S.R. quien manifestó lo siguiente: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. CUARTO: En relación a la solicitud de revisión de la medida privativa efectuada por la defensa de confianza y que le acuerde un medida menos gravosa a favor de su representado. Este juzgador observa que si bien es cierto los artículos 8, 9, 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la presunción de inocencia, el principio de in dubio pro reo y de afirmación de Libertad, principios estos fundamentales en nuestro sistema acusatorio, que se encuentran ratificados en nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales suscritos por la República, y que su inobservancia en el Proceso acusatorio, resulta perjudicial al Estado garantista previsto en la Ley Penal adjetiva, constituyendo dichos principios la garantía que asegura la eficaz vigencia del derecho fundamental a la L.P. y al Debido Proceso, también es más cierto aunque el artículo 229 del Código del referido Código Orgánico Procesal Penal, establece el Estado de Libertad, al estipular que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso; y además consagra que la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad conforman un dispositivo legal justamente dirigido a garantizar en satisfacción las finalidades del proceso, por lo que bajo ningún respecto, podrían ser calificadas como portadoras del riesgo de impunidad, tal como lo reconoció la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su fallo Nro. 894 de fecha 30 de Mayo de 2008, a saber: En este orden de ideas, advierte la Sala, que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad no pueden ser consideradas como beneficios que conlleven a la impunidad, porque las mismas, como en general todas las medidas preventivas de restricción o privación de l.p. tienen, por el contrario, como propósito el aseguramiento de que se cumplan los fines del proceso”. En razón de los argumentos expuestos, con fundamento en el contenido de los artículos 26, 44 y 49 Constitucional, en relación con los artículos 4, 8, 9, 250 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en un todo en armonía con el criterio asentado en Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, antes citado, se declara sin lugar el pedimento de la Defensa privada de que se decreta una medida cautelar Sustitutiva de Libertad y se mantiene la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por este Tribunal en fecha 27 de Enero de 2015, en contra del imputado A.R.S.R., por la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICACDO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES en GRADO AUTOR MATERIAL, previsto y penado en el y 406 numeral 1° del código Penal en perjuicio de A.R.P.R. (Occiso). Quien quedara detenido en el mismo sitio de reclusión. QUINTO: Se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, al hoy acusado A.R.S.R., por la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES en GRADO AUTOR MATERIAL, previsto y penado en el y 406 numeral 1° del código Penal en perjuicio de A.R.P.R. (Occiso). SEXTO: Se acuerdan las copias de la presente acta solicitadas por el defensor de confianza; así como también se acuerdan la copia de la presente causa. Se ordena a la Secretaria remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Asimismo, se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. SEPTIMO: Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Líbrese el oficio de libertad. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada, de conformidad con el Artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan las copias a las partes. Se declara Terminada la presente Audiencia, siendo las once y treinta minutos de la mañana (4:30 AM.) Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase lo ordenado…” (sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido el 7 de septiembre de 2015 ante esta Corte de Apelaciones cuaderno separado, contentivo del recurso de apelación interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U..

Por auto de fecha 10 de septiembre de 2015, fue admitido el presente recurso de apelación, conforme al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 14 de septiembre de 2015 fue solicitada causa principal signada con el Nº BP01-P-2015-000159 al Tribunal de origen, a los fines de resolver el presente asunto.

El 28 de septiembre de 2015, la Dra. C.B. GUARATA se abocó al conocimiento del presente asunto, en virtud de haberse reincorporado a sus funciones jurisdiccionales como Jueza Superior integrante de esta Corte de Apelaciones. En esa misma fecha se acordó ratificar la solicitud de la causa principal BP01-P-2015-000159.

Por auto de fecha 5 de octubre de 2015, se acordó solicitar la causa Nº BP01-P-2015-000159, al Tribunal Penal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la comunicación Nº 2217/2015 recibida del Tribunal de Control mediante el cual informa que la causa ut supra mencionada se encuentra en el Tribunal de Juicio. Siendo ratificada dicha solicitud el 10 de noviembre de 2015.

En fecha 22 de diciembre de 2015, fue recibida en esta Superioridad la causa in comento.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Como ya se expresó al inicio del presente fallo, acude ante esta Instancia Superior el Abogado E.Z., en su carácter de Defensor privado del ciudadano A.R.S.R., titular de la cédula de identidad Nº 19.456.590, en contra del pronunciamiento emitido en ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar en fecha 10 de abril de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui; mediante la cual declaró extemporáneas las pruebas ofertadas por la defensa del ciudadano ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

El impugnante arguye en su única denuncia que “las pruebas ofertadas por la defensa en la audiencia preliminar fuero promovidas dentro de la oportunidad procesal…que la representación fiscal siempre tuvo conocimiento de la existencia de los medios de pruebas promovidos oralmente…”. (Sic).

Asimismo alega la defensa que no se encontraba notificado para la celebración de la audiencia preliminar; señalando que “no tuvo a su disposición la acusación fiscal formal por cuanto fue el día 07 de abril de 2015, cuando le fueron acordadas las copias por su despacho, y el día 09 de abril de 2015 fueron entregadas las copias simples a la defensa técnica, razón por lo que esta defensa realizo de forma oral la promoción de testigos…”.

Continúa delatando el recurrente que el fallo impugnado viola el principio de igualdad entre las partes, razón por la cual solicita a esta Instancia Colegiada sea admitido el presente recurso de apelación y se convoque a una nueva audiencia preliminar que le permita incorporar los medios de pruebas necesarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 439 específicamente el numeral 5º de la Ley Adjetiva Penal vigente.

A los efectos de resolver efectivamente la controversia de marras, aclara esta Superioridad que el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Alzada, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RÓNDON HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Ahora bien, hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la causa principal signada con el Nº BP01-P-2015-000159, este Tribunal Colegiado, a los fines de dar respuesta a la denuncia planteada en el presente recurso de apelación por el Abogado E.Z., en su carácter de Defensor Privado del acusado A.R.S.R., plenamente identificado, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, considera menester analizar los siguientes aspectos:

Se da inicio a la causa seguida al imputado de marras, con ocasión al escrito de solicitud de orden de aprehensión, presentado en fecha 13 de enero de 2015, por los Abogados M.R.G. y J.G.U., en su carácter de Fiscal Segundo y Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui respectivamente, en contra del ciudadano A.R.S.R.. (Folios 1 al 30).

Cursa a los folios treinta y dos (32) al treinta y cuatro (34) de la causa principal, decisión dictada en fecha 13 de enero de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó orden de aprehensión en contra del ciudadano A.R.S.R..

Cursa a los folios treinta y nueve (39) al cuarenta y tres (43) ACTA PARA OIR AL IMPUTADO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL de fecha 27 de enero de 2015, levantada por el Tribunal Sexto de Control al imputado A.R.S.R., donde la Fiscal 2° del Ministerio Público Abogada M.R., después de narrar los hechos le imputó al mismo el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, en perjuicio del occiso A.R.P.R., considerando el Juez del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando en contra del mencionado ciudadano MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por el delito imputado por el Ministerio Público.

En fecha 13 de marzo de 2015, los Fiscales Segundo y Auxiliar Interino de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui respectivamente, presentaron formal escrito de acusación en contra del imputado A.R.S.R., titular de la cédula de identidad N° V-19.456.490 por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE CO-AUTOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem, fijándose la audiencia preliminar para el día 10 de abril de 2015.

Cursa a los folios setenta y siete (77) al ochenta y tres (83) de la causa principal BP01-P-2015-000159, acta de audiencia preliminar de fecha 10 de abril de 2015, de donde se lee, entre otras cosas lo siguiente:

“…En consecuencia este Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal: PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud de la Defensa Privada, que no se admita la Acusación Fiscal este Tribunal al respecto y una vez revisado el escrito acusatorio se observa que cumple con los requisitos exigidos por el Artículo 308 del Código Adjetivo Penal, es decir, los datos del imputados, nombre y domicilio de su defensor, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado; por esta razón se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada, pasando se seguidas emitir los siguientes pronunciamientos. PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 13/03/2015, y ratificada en este acto por el Fiscal 23 del Ministerio Publico, en contra del ciudadano A.R.S.R., por la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES en GRADO DE AUTOR MATERIAL, previsto y penado en el y 406 numeral 1° del código Penal, en perjuicio de A.R.P.R. (Occiso). SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, por ser las mismas pertinentes, útiles y necesarias para la evacuación del juicio oral y público, Así como las ofertadas por el Ministerio Público, a saber las testimoniales de los ciudadanos: I.R., Titular de la Cédula de identidad Nº v- 12.903.712, y del ciudadano A.P.. Titular de la Cédula de identidad Nº v- 8.319.724, en su condición de progenitores del hoy occiso, por considerar que las mismas, son pertinente, útiles y necesarias para su evacuación en el eventual juicio oral y publico. De igual manera se admite el principio de la comunidad de las pruebas invocada por defensa pública. En relación a las pruebas ofertadas en este acto por la defensa privada, observa este Tribunal que la acusación fiscal fue presentada en fecha 13/03/2015, convocándose a las partes mediante auto de fecha 24/03/2014, para el día de hoy, evidenciándose que no consta en auto escrito alguno consignado por la defensa de confianza de conformidad con lo establecidos en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual por el lapso a que se contrae el articulo 309 tenia 5 días antes de la presente fecha para haberlo consignado, es decir hasta el día 5 de abril de 2015, por lo que este Tribunal declara extemporáneas, las pruebas ofertadas por la defensa de confianza en este acto. Es todo. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone al hoy acusado A.R.S.R., plenamente identificados en acta, de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, conforme al contenido del Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta a cada uno de los imputados por separado si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, dándole primero la palabra al acusad A.R.S.R. quien manifestó lo siguiente: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. CUARTO: En relación a la solicitud de revisión de la medida privativa efectuada por la defensa de confianza y que le acuerde un medida menos gravosa a favor de su representado. Este juzgador observa que si bien es cierto los artículos 8, 9, 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la presunción de inocencia, el principio de in dubio pro reo y de afirmación de Libertad, principios estos fundamentales en nuestro sistema acusatorio, que se encuentran ratificados en nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales suscritos por la República, y que su inobservancia en el Proceso acusatorio, resulta perjudicial al Estado garantista previsto en la Ley Penal adjetiva, constituyendo dichos principios la garantía que asegura la eficaz vigencia del derecho fundamental a la L.P. y al Debido Proceso, también es más cierto aunque el artículo 229 del Código del referido Código Orgánico Procesal Penal, establece el Estado de Libertad, al estipular que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso; y además consagra que la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad conforman un dispositivo legal justamente dirigido a garantizar en satisfacción las finalidades del proceso, por lo que bajo ningún respecto, podrían ser calificadas como portadoras del riesgo de impunidad, tal como lo reconoció la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su fallo Nro. 894 de fecha 30 de Mayo de 2008, a saber: En este orden de ideas, advierte la Sala, que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad no pueden ser consideradas como beneficios que conlleven a la impunidad, porque las mismas, como en general todas las medidas preventivas de restricción o privación de l.p. tienen, por el contrario, como propósito el aseguramiento de que se cumplan los fines del proceso”. En razón de los argumentos expuestos, con fundamento en el contenido de los artículos 26, 44 y 49 Constitucional, en relación con los artículos 4, 8, 9, 250 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en un todo en armonía con el criterio asentado en Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, antes citado, se declara sin lugar el pedimento de la Defensa privada de que se decreta una medida cautelar Sustitutiva de Libertad y se mantiene la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por este Tribunal en fecha 27 de Enero de 2015, en contra del imputado A.R.S.R., por la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICACDO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES en GRADO AUTOR MATERIAL, previsto y penado en el y 406 numeral 1° del código Penal en perjuicio de A.R.P.R. (Occiso). Quien quedara detenido en el mismo sitio de reclusión. QUINTO: Se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, al hoy acusado A.R.S.R., por la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES en GRADO AUTOR MATERIAL, previsto y penado en el y 406 numeral 1° del código Penal en perjuicio de A.R.P.R. (Occiso). …” (sic)

(Subrayado nuestro).

Cursa a los noventa y seis (96) de la causa principal, escrito interpuesto en fecha 07 de abril de 2015 por el abogado E.Z., en su carácter de Defensor Privado del acusado de autos, a los fines de solicitar: “…Se me expidan copias SIMPLES, de la totalidad del expediente: BP01-P-2015-000159; que cursa ante esa instancia judicial. Tal solicitud obedece a la necesidad que tiene la defensa de mantener a disposición permanente el contenido del expediente; para así preparar los alegatos, y fundamentos a ser presentados en la FASE INTERMEDIA…”.

Cursa al folio noventa y ocho (98), auto de fecha 7 de abril de 2015 dictado por el Tribunal Sexto de Control, mediante el cual acordó expedir copias certificadas de todas las actas procesales que conforman la causa principal solicitadas por la defensa.

Así las cosas, la decisión proferida por el Juez de Instancia fue dictada en la celebración de la audiencia preliminar, debiendo tenerse presente el artículo 313 de la ley penal adjetiva, el cual dispone:

“Artículo 313. Decisión.

Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

   (Subrayado Nuestro)

   Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha dicho que en la audiencia preliminar, se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esa audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral contra del acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p.. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean evacuadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Sentencia Nº 1500 de fecha 03 de agosto de 2006, Magistrado Ponente: Dr. P.R.R.H..

   Se destaca que la Acusación fiscal es un acto trascendental dentro del p.p. acusatorio, ya que mediante el ejercicio del mismo, el Ministerio Público, luego de realizar una investigación y de preparar una serie de pruebas obtenidas de manera lícita, pretende demostrar en juicio la culpabilidad de una persona, destruyendo así la presunción de inocencia de la cual está revestido dicho sujeto.

   Por lo tanto la acusación, como acto conclusivo del proceso, es producto de una investigación realizada por el Ministerio Público como titular de la acción penal en los delitos de acción pública, la cual se produce, cuando el fiscal tiene el convencimiento, de que tales elementos probatorios deben ser llevados a juicio.

   En consecuencia, la acusación no es un acto que emana de la jurisdicción como tal, sino que es producto de la labor investigativa del fiscal, a través de sus diferentes órganos auxiliares, la cual también debe ser realizada respetando las reglas y principios establecidos para la obtención de una prueba lícita y sin violar los derechos y garantías constitucionales del imputado.

   En la acusación el Ministerio Público debe explanar los medios que propone, identificándolos y señalando los hechos que pretende probar con ellos, porque debe tenerse en cuenta que la prueba, salvo la anticipada, se forma en la audiencia oral por lo que es imprescindible ese señalamiento, ya que con ello se indica las fuentes posibilitando el derecho de defensa. Acorde con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público tiene que presentar las pruebas con la acusación; confróntese con el artículo 311 ejusdem, que establece un lapso, el cual es “cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”, para promover pruebas y ofrecer nuevas pruebas en el caso de la acusación.

   El Juez de Control de acuerdo a las facultades que le concede el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula el desarrollo de la Audiencia Preliminar y es el acto procesal donde efectivamente se producirá el estudio y análisis de esa acusación y de los elementos probatorios que la sustentan, tiene la facultad para admitir total o parcialmente la acusación presentada y ordenar la apertura a juicio.

   La audiencia preliminar es la última coyuntura para comprobar que todos los actos de la investigación se encuentran exentos de vicios y nulidades; que las fuentes de prueba ofrecidas y que los medios probatorios aportados se ajustan a la legalidad y que existen, es decir la admisión de los medios de prueba queda condicionada a que se examine su legalidad, pertinencia, conducencia y necesidad.

   Este Tribunal de Alzada, considera importante destacar un extracto de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., de fecha 24 de marzo de 2004, la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:

   … Por otra parte, con relación a lo decidido por el Juez de Juicio, en el presente caso, se observa que es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen; siendo así se estima que, tal como lo apreció el Juez de Juicio, en caso planteado se causó un perjuicio al imputado al no pronunciarse el Juez de Control sobre la acusación fiscal.

   En efecto, debe destacarse que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el p.p. acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal; esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el p.p., el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada Audiencia Preliminar, en la que, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…

   (Sic) (Resaltado de esta Superioridad)

   En este orden de ideas, considera necesario resaltar esta Alzada que el principio de igualdad ante la Ley establecido en nuestra Carta Magna y en nuestro norma adjetiva penal, es el derecho de las partes a no sufrir discriminación alguna en el ámbito del proceso y a tener las mismas posibilidades de alegación, prueba e impugnación, es un derecho fundamental autónomo, consagrado genéricamente en la Constitución y más explícitamente en el derecho a un proceso con todas las garantías.

   En tal sentido, la defensa e igualdad entre las partes, constituyen principios fundamentales que caracterizan el sistema acusatorio, al permitir mantener el sano equilibrio procesal que debe regir en todo proceso, conforme lo ordena el ordinal segundo de artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el contexto del Estado democrático y social, de derecho y de justicia, a tenor del artículo 2 eiusdem.

   Es menester indicar que el Código Orgánico Procesal Penal, no constituye la excepción al respeto de los principios garantistas de orden procesal y en suma permiten el nacimiento, desarrollo y terminación de un proceso caracterizado por las garantías mínimas indispensables para obtener la tutela judicial efectiva, esto es, de un proceso debido. Por consiguiente, la existencia del debido proceso no dependerá de la positivización del cauce procesal para ventilar la pretensión, sino del respeto a los principios, derechos y garantías inherentes al ser humano, máxime de su relevancia constitucional al considerarse como el auténtico instrumento para la realización de la justicia, conforme el artículo 257 Constitucional.

   Así pues, el derecho a la defensa y al debido proceso fueron establecidos por el Constituyente como garantía para proteger los derechos humanos de los investigados, que en el desarrollo de un p.p. tiene como postulado esencial para su ejercicio, el acceso por parte del imputado a las actuaciones adelantadas en la etapa de investigación, a objeto de preparar sus alegatos y desarrollar una adecuada defensa, considerándose vulnerados estos derechos cuando el imputado no conoce el procedimiento que lo está afectando, se le impida su participación o se le prohíba realizar actividades probatorias.

   Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procesos judiciales y comprende las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición.

   En atención a tales consideraciones, es oportuno destacar el criterio establecido por la Sala de Casación Penal en fecha 18 de agosto de 2009, sentencia N° 421, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY, que expresó, entre otras cosas lo siguiente:

   Entre las garantías fundamentales que ofrece el debido proceso está el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, y por disposición constitucional y legal, estos derechos individuales, deben garantizarse en todas las etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier excusa

   En cuanto a la tutela judicial efectiva, debe resaltarse que según opinión doctrinaria: “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. F.G.F., Comentarios a la Constitución, 3º edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

   Por su parte, la motivación constituye una obligación para el juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lo lleva a decidir de determinada manera, resultando suficiente la exposición clara de las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, permitiendo así el control de la actividad jurisdiccional.

   La función de motivar es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman, constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, que posibilite el control externo de sus fundamentos.

   Determinado lo anterior, esta Instancia Superior trae a colación lo asentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 0080, de fecha 13 de febrero de 2001, con Ponencia del Magistrado DR. A.A.F., al establecer que la motivación del fallo se logra:

   …a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…

   Así mismo, con Ponencia del Magistrado Dr. R.P.P., la misma Sala en Sentencia Nº 206, de fecha 30 de abril de 2002, estableció que la motivación como función propia del órgano Judicial, tiene:

   …como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…

   El artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

   Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

   Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

   Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

   Ahora bien, el impugnante arguye en su única denuncia que no se encontraba notificado para la celebración de la audiencia preliminar; considerando que tal omisión viola el principio de igualdad entre las partes, razón por la cual solicita a esta Instancia Colegiada sea admitido el presente recurso de apelación y se convoque a una nueva audiencia preliminar que le permita incorporar los medios de pruebas necesarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   El Código Orgánico Procesal Penal establece la facultad y cargas que tienen las partes como sujetos procesales en nuestro sistema penal, y así lo establece en su artículo 311, el cual expresa:

   “Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Proponer acuerdos reparatorios.

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.

   Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.

   Del análisis precedente, se infiere que el escrito de las partes debe presentarse ante el Juez de Control, en base a lo preceptuado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en principio antes de los cinco días de fijada la audiencia preliminar, luego de constar en los autos el correspondiente libelo acusatorio, pues una de las exigencias del Derecho a la Defensa consiste en que todas las partes que intervienen en un proceso, puedan conocer cuales son los medios de pruebas de que intentan valerse sus contrapartes, este acceso que debe tener cada parte a las pruebas del contrario, a fin de saber cuales son y como han de ser practicadas es lo que se denomina control de la prueba. De igual manera cada parte debe tener la posibilidad de contradecir o impugnar las pruebas de su contraparte, este es el denominado Principio de Contradicción previsto en el artículo 18 de la Ley Adjetiva Penal.

   En este punto, es oportuno citar en primer término, la opinión del tratadista patrio, Dr. A.R.R., quien en su obra, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, al comentar el aspecto temporal de los actos procesales, señala:

   …El tiempo de los actos procesales constituye, junto con la forma de expresión y el lugar en que deben realizarse, uno de los requisitos de organización de las conductas de los sujetos del proceso, que hacen de éste un fenómeno regulado en su complejidad por la ley procesal, con el fin de asegurar a las partes la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio…

   (Volumen II, Editorial arte, 1994, Págs., 161 y sgtes).

   Así pues, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

   La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimento de los actos y su materialización estén adecuadamente realizados, ya que el rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha realizado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

   De la misma manera es oportuno destacar que los lapsos procesales legalmente fijados en el Código Orgánico Procesal Penal, no pueden considerarse como simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que por ellos se guían, así lo ha dejado asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 1021, de fecha 12 de junio de 2001 (Expediente N° 00-3112), con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAZZ, mediante la cual entre otras cosas se estableció:

   “…La Sala ha dejado sentado que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que por ellos se guían, inherentes como son a la seguridad jurídica…”.

   Ahora bien, una vez revisadas las actuaciones que integran la causa principal N° BP01-P-2015-000159, ha constatado esta Alzada que en fecha 24 de marzo de 2015 fue fijada la celebración de la audiencia preliminar para el día 10 de abril de 2015, a tal efecto se libraron las respectivas boletas de notificaciones a las partes convocándolas a dicho acto. (Folios 72 al 76).

   Asimismo se observa que no consta en autos resulta de la boleta de notificación de la defensa, sin embargo tal como se expresó en líneas que anteceden en fecha 07 de abril de 2015, el abogado E.Z. interpuso diligencia solicitando “…Se me expidan copias SIMPLES, de la totalidad del expediente: BP01-P-2015-000159; que cursa ante esa instancia judicial. Tal solicitud obedece a la necesidad que tiene la defensa de mantener a disposición permanente el contenido del expediente; para así preparar los alegatos, y fundamentos a ser presentados en la FASE INTERMEDIA.…”; de lo que se constata que para la audiencia pautada para el día 10 de abril de 2015 la defensa del acusado de autos se encontraba en conocimiento de la mencionada audiencia preliminar. (Folio 96).

   Así pues, esta Superioridad observa que el 10 de abril de 2015, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, realizó la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano A.R.S.R., mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró inadmisible por extemporáneas las pruebas ofrecidas por la defensa tales como las siguientes testimoniales: R.E.C.M., C.A.P.C. y P.A.T..

   Como hemos expresado en líneas que anteceden, del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que el legislador en aras de garantizar el principio de igualdad de las partes durante el p.p., estableció una amplia oportunidad para que las partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar, o dentro de los cinco días siguientes según sea el caso. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes; esto es: hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar o durante el desarrollo de ésta, las facultades expresamente indicadas por el legislador, confiriendo la norma excepciones para los casos de los ordinales 2 al 6 del artículo ut supra mencionado.

   A este respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 606 de fecha 20 de octubre de 2005, expediente 02-493, con Ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., realizó una interpretación sobre el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 311, dejando asentado lo siguiente:

   “…La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

   Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...

   .

   La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

   Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:

   Hasta

   “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.

   El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.

   El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:

   ... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...

   .

   De lo señalado ut supra, esta Tribunal Colegiado destaca que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal: “...Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el mencionado dispositivo.

   No obstante lo anterior, tal como se expresó anteriormente, mediante auto de fecha 24 de marzo de 2015 fue fijada la celebración de la audiencia preliminar en el asunto BP01-P-2015-000159 para el día 10 de abril de 2015, librándose así las respectivas boletas de notificaciones a las partes, de las cuales no constan resultas; seguidamente se evidenció que el abogado el abogado E.Z. interpuso escrito de solicitud de copias simples del escrito acusatorio en fecha 7 de abril de 2015 y posteriormente en fecha 10 de abril de 2015 se celebró la audiencia preliminar. Dicho esto, si el lapso para ofrecer pruebas era el hasta el 5 de abril de 2015, pero la defensa apenas conoció de la celebración del aludido acto dos días después a ésta, es claro aseverar no se cumplía con el lapso con el cual contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería el tan aludido artículo 311 de la norma adjetiva penal.

   Así las cosas, se constata que el Tribunal Sexto de Control declaró inadmisibles las pruebas ofertadas por la defensa, al considerar de forma errada, que fueron presentadas oralmente en la audiencia preliminar, siendo que, en criterio de dicho órgano jurisdiccional, el lapso para promoverlas estuvo establecido hasta el día 5 de abril de 2015; obviando lo afirmado anteriormente, que fue apenas el día 7 de abril de 2015 que la defensa se habría notificado tácitamente de la celebración de la aludida audiencia (al solicitar copias simples del escrito acusatorio), compartiendo esta Superioridad el hecho de que con tal proceder el aquo violentó la garantía Constitucional del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y el principio previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 49.1 Constitucional, referido al derecho a la defensa e igualdad entre las partes.

   Cabe afianzar que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso, máxime cuando en el presente caso se verifica que fue obviada por el Juez de mérito la disposición legal contenida en el único aparte del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con fundamento en lo anterior y en razón de que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C.d.A., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Alzada en concordancia con nuestra Sala Constitucional, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces somos tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo mecanismo extraordinario ofrece y en aras del principio de igualdad entre las partes, PROCEDE A ADMITIR las pruebas ofertadas por la defensa en la audiencia preliminar, consistente en las siguientes testimoniales: R.E.C.M., C.A.P.C. y P.A.T., ya que la no incorporación de dichas pruebas al juicio oral y público atentaría contra el debido proceso y derecho a la defensa, el principio de oralidad, así como el principio de control de las pruebas, previstos en la Constitución y en las leyes, siendo que el juez a quo inobservó el mencionado artículo 311 ejusdem, pues durante dicho acto las partes podían ofrecer material probatorio ofertado o no en la oportunidad legal de hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar; obviando el juez que las partes disponen de una segunda oportunidad para hacerlo a tenor del primer aparte del citado artículo 311, y en apego a lo previsto en el primer aparte del artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   Dicho lo anterior, lo ajustado en el presente caso es revocar parcialmente el punto titulado “SEGUNDO” de la decisión recurrida dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de abril de 2015, mediante el cual declaró extemporáneas las pruebas ofertadas por la defensa privada, procediendo a admitir las pruebas testimoniales ut supra mencionadas y quedando vigente el resto del pronunciamiento emitido por el a quo, en aras de garantizar el debido proceso y derecho a la defensa. En consecuencia se declara CON LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

   En base a los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación, interpuesto por el Abogado E.Z., en su carácter de Defensor privado del ciudadano A.R.S.R.. En consecuencia se REVOCA PARCIALMENTE solo el punto titulado “SEGUNDO”, dictado por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, con respecto a la no admisión de las pruebas ofertadas por la defensa durante la audiencia preliminar, procediendo esta Instancia Superior a ADMITIR dichas pruebas consistente en las siguientes testimoniales: R.E.C.M., C.A.P.C. y P.A.T.; ya que la no incorporación de dichas pruebas al juicio oral y público atentaría contra el debido proceso y derecho a la defensa, el principio de oralidad, así como el principio de control de las pruebas, previstos en la Constitución y en las leyes, siendo que el juez a quo inobservó el mencionado artículo 311 ejusdem, pues durante dicho acto las partes podían ofrecer material probatorio ofertado o no en la oportunidad legal de hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar; obviando el juez que las partes disponen de una segunda oportunidad para hacerlo a tenor del primer aparte del citado artículo 311. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley declara: PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.Z., en su carácter de Defensor privado del ciudadano A.R.S.R., plenamente identificado. SEGUNDO: MODIFICA solo el punto titulado “SEGUNDO”, dictado por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, con respecto a la no admisión de las pruebas ofertadas por la defensa en la audiencia preliminar, procediendo esta Instancia Superior a ADMITIR dicha prueba, consistente en las siguientes testimoniales: R.E.C.M., C.A.P.C. y P.A.T.; a los fines de garantizar el derecho de defensa, previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el principio de igualdad previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en correspondencia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

   LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

   EL JUEZ PRESIDENTE

   Dr. H.R.R.

   LA JUEZA SUPERIOR, LA JUEZ SUPERIOR Y PONENTE,

   DRA. C.B. GUARATA DRA. M.B.U.

   LA SECRETARIA

   Abg. ROSMARI BARRIOS.

   ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2015-000159

   ASUNTO : BP01-R-2015-000145

   Barcelona, 27 de enero de 2016