Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 18 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 18 de Febrero de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2014-000235

ASUNTO : LP01-R-2014-000235

JUEZ PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos, interpuesto en fecha 15 de Septiembre de 2014, por el abogado E.J.C.M., inscrito en el inpreabogado bajo el número 21.860, defensor técnico privado del ciudadano J.V.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.664.449, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Segundo de Primera Instancia en funciones de control de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 08 de septiembre de 2014, mediante la cual decreta la privación preventiva de libertad en contra del ciudadano J.V.G.. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.

DEL ESCRITO RECURSIVO

Consta a los folios 01 al 04 de las actuaciones, escrito suscrito por el abogado E.J.C.M., en su condición de defensor técnico privado del ciudadano J.V.G., quien interpone recurso de apelación de autos, señalando lo siguiente:

(Omissis)

(…)Quien suscribe E.J.C.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.203.466, inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula N° 21.860, con domicilio procesal en Avenida 5 "Zerpa" entre calles 18 y 19 N° 18-26, sector centro, Municipio Libertador del Estado Mérida,, teléfono 0424-7128019, y hábil; obrando en mi condición de Defensor Técnico Privado del "Imputado" ciudadano J.V.G., plenamente identificado en actas contenidas en el legajo penal signado con la nomenclatura N° LP01-P-2014-8192, ante Ustedes ocurro respetuosamente dentro del lapso legal a fin de Interponer Formal RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal fundamentada el día 08 de Septiembre de 2014, y en la cual se Decreta la Privación Preventiva de Libertad de mi representado ciudadano J.V.G.; y lo hago en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO:

Haciendo uso de la impugnabilidad objetiva, artículo 423, y por tratarse de una decisión contra la cual es admisible el recurso ordinario de apelación a los autos, tal como establece el artículo 439 ejusdem, numerales 4 y 5, en concordancia con lo establecido en el artículo 180 in fine y el 424, por ser legitimario activo y por lo pautado en el encabezamiento de artículo 157, todos del Código Orgánico Procesal Penal (COOP); por cuanto estamos en presencia de una medida cautelar de privativa de libertad, y en presencia de una causal de gravamen irreparable a los derechos que asisten a! ciudadano J.V.G..

PRIMERA DENUNCIA

Con apoyo de los artículos 174, 175, 181 y 196 del COPP, y amparados en el numeral primero del artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que respecta al Debido Proceso y Derecho a la Defensa; esta representación de la defensa técnica del ciudadano J.V.G., plenamente identificado, interpone formalmente RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión del Tribunal de Control N° 02 y en la cual se priva de libertad al supra señalado "Imputado", por cuanto que el acta policial de fecha 03 de Septiembre de 2014 y suscrita por: Supervisor Jefe (IAPEM) Tsu ROIMAN PÉREZ, Supervisor Agregado (IAPEM) Tsu J.L., Oficial Jefe A.R., Oficial Agregado A.C., Oficial Agregado DANIAL LÓPEZ, Oficial Agregado FRRANKLIN SÁNCHEZ, Oficial Agregado J.F., Oficial Agregado T.P. y Oficial Agregado ONEIBIS QUILLONES, todos funcionarios de La Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventiva del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Mérida; se encuentra viciada de NUILDAD, puesto que los funcionarios que la suscriben, que dicho sea de paso, fueron NUEVE (09), entre ellos Dos (02) Técnicos Superiores Universitarios, y la cual riela a los folios 25 y 26 con sus vueltos, no acataron las normas procedimentales establecidas en la Ley Adjetiva, específicamente se apartan de los dictámenes del artículo 196 del COPP, y practican un allanamiento o visita domiciliaria en una vivienda que corresponde a un recinto privado y constitucionalmente protegido, y para lo cual es imprescindible una autorización del Ministerio Publico, con la subsiguiente orden de allanamiento, emanada por un Juez o Jueza competente, habiendo tenido el suficiente tiempo de solicitarla, no solo después de haber individualizado al solicitado, sino desde el comienzo del procedimiento, el cual comenzó a las SEIS (06 a.m) de la mañana, del 03 de septiembre de este 2014, cuando se constituyó la comisión policial para tal efecto en su sede, hasta las 7:30 de la mañana, que supuestamente terminó el procedimiento de allanamiento de morada, realizándolo amparados en una autorización del supuesto propietario de la vivienda; es evidente que la doctrina y la jurisprudencia dictaminen que en Venezuela no existe el allanamiento consentido o gracioso, es decir, un particular no puede autorizar la práctica de un allanamiento de un recinto privado, ni aun siendo el propietario, puesto que esta facultad esta única y exclusivamente reservada para ser ejecutada por un Juez en Funciones de Control de la República Bolivariana de Venezuela, al no estar presentes ninguna de las excepciones establecidas en el artículo 196 del COPP, ya que ni se estaba impidiendo la perpetración de un delito, ni se estaba en presencia de una persecución; basta revisar el contenido de la mencionada acta policial, para establecer ciertamente que los funcionarios actuantes se apartaron de la normativa que dictan las normas procedí mentales y las propias de los procedimientos policiales, por cuanto lo que debió hacer la comisión policial para a tal efecto, para que fuera legal y lícito sería, que al verificar que estaba presente la persona supuestamente solicitada, se debió establecer un anillo de seguridad para que ninguna persona entrara o saliera de esa vivienda y solicitar en base a lo dispuesto en el primer aparte de artículo 196 del COPP una orden de allanamiento por motivo de necesidad y urgencia, previa autorización del Ministerio Público, la cual debe constar en actas, cuestión esta, que adolece el expediente, es decir que es susceptible de nulidad absoluta, así como las actas o actos posteriores a ella. ; y una vez emitida dicha orden se hubiere practicado legalmente y con las formalidades del caso. Ante tal circunstancia y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 181 del COPP, esta representación de la defensa SOLICITA SE DECLARE LA NULIDAD DE DICHA ACTA POLICIAL por ser ilícita y viciada; como corolario de esta infracción anexo la siguiente jurisprudencia:

Sentencia N° 370 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-0086 de fecha 04/07/2007 Materia: Derecho Procesal Penal Tema: Allanamiento Asunto Nulidad-Por falta de la orden de allanamiento emitida por el tribunal de control

… el segundo acto de allanamiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber infringido la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, en este caso el recinto privado del ciudadano... siendo evidente que los funcionarios policiales y la persona que labora en la compañía... entraron al referido domicilio sin tener la orden emitida por un juez, y sin que concurran las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal."

Por último a lo que se refiere la presente denuncia, en cuanto a que se declare el Acta Policial como irrita y que las subsiguientes actuaciones se declaren nulas, nuestra Sala de Casación, ha sido constante en su negativa de permitir el allanamiento, sin el concurso exigidos en la ley procedimental penal, tal y como se manifiesta en el voto salvado de la Magistrada de la sala de Casación Penal, B.R.M.d.L., al exponer: "No comparto lo señalado por la Sala, toda vez que, el allanamiento realizado en la residencia del acusado R.A.C. ubicado en la esquina San Fidel, Sarria, edificio Bombona, P-H 1, se efectuó sin la correspondiente orden de allanamiento, a pesar de que consta en autos acta policial elaborada a la 1:10 horas de la tarde del 11 de marzo de 1996, que riela al folio 1 pieza 1 del expediente en la cual se señala que en fecha 11 de marzo de 1996, el funcionario J.A., recibió una llamada en la que se informaba sobre la supuesta comisión de un delito relacionado con la distribución y venta de droga por parte de los ciudadanos G.R. y R.C., y que éste participó a la superioridad y le ordenaron "iniciar la respectiva averiguación".

SEGUNDA DENUNCIA

Conforme a lo señalado en el artículo 439, en sus numerales 4 y 5, ob. Cit, en concordancia con la parte in fine del artículo 180 todos del C.O.P.P., por causar un gravamen irreparable por errónea interpretación de la norma, la decisión de negarle a la defensa la prueba de evitar temporalmente la DESTRUCCIÓN de la droga, para que de esta manera se puedan obtener mediante la prueba dactiloscópica, las huellas dactilares que se encuentran en los envoltorios contentivos de la droga y en los demás objetos decomisados, y así cotejarlos con las de mi defendido, a tal solicitud el tribunal textualmente señaló; "Este tribunal niega la solicitud efectuada por la defensa, sobre el recurso de revocación y se niega la solicitud de la experticia de huella dactiloscópica solicitada por la defensa ya que las actas que conforman la presente causa merecen fe pública ya que emanan del órgano de investigación penal; no puede romo criterio lo planteado por la Defensa que al producirse una aprehensión por delito (s) previsto (s) en la Ley Orgánica de Drogas, debe tomarse huellas dactilares a los aprehendidos sobre envases, envoltorios, paquetes, etc., y en caso de que las mismas no figuren impresas se debe descartar responsabilidad penal como lo plantea el defensor, esto no es admisible, pues se determina responsabilidad penal sobre la responsabilidad penal como lo plantea el defensor, esto no es admisible, pues se determina responsabilidad penal sobre la acción de traficar, expender, distribuir, ocultar, transportar etc., sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y el hecho de no detectarse huellas dactilares de quien resulte aprehendido no lo exculpa de responsabilidad penal, en consecuencia se niega lo solicitado por la Defensa sobre la no destrucción de la droga de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley orgánica de Drogas."

A tal efecto nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en reiteradas veces que:

Sentencia N° 200 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C14-34 de fecha 18/06/2014 Materia: Derecho Procesal Penal Tema: Pruebas Asunto Acto de prueba anticipada

"...el acto de prueba anticipada es un mecanismo procesal que se realiza en la fase preparatoria, y de ahí su nombre, por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio; esta consiste en tomar esa declaración o hacerle rendir su experticia frente a un juez y con la asistencia de todas las partes del proceso y por ende con la posibilidad de que estas puedan controlar esa prueba o puedan oponerse a ella..."

Sin caer en los extremos de calificar cualquier concepto como principio del debido proceso en la prueba. Debemos tener en cuenta que es un verdadero principio, pues está conectado íntimamente con derechos de rango fundamental. En la Constitución Nacional se aborda de diversas maneras el derecho a un debido proceso en la prueba. En el artículo 26 constitucional se establece el derecho al acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, ello significa el ser oído, lo cual conlleva fa probanza; en el artículo 49 en el numeral 1, ejusdem, se consagra el derecho de acceder a las pruebas en su contra, disponer de los medios adecuados para su defensa y se establece que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. ¿Qué es el debido proceso en la prueba? Allí están involucradas todas las garantías individuales del proceso: contradicción, bilateralidad, igualdad, notificación, imparcialidad y lealtad procesal. La pregunta supone que existe el derecho de probar. No es una perogrullada, pues, si a la persona se le niega el derecho a probar es como sí fuera negado el derecho al proceso mismo; que equivale a lo que decían los romanos y que anteriormente se citó: "ídem est non ese aut non probari". Es obvio, de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica, sí en caso que nos sea desconocida no podamos probar. En el mismo artículo 49 se consagra el derecho a probar cuando establece "de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa". Así, pues, que la facultad o derecho de probar, es inseparable del derecho de defensa. En la doctrina moderna constitucional se entiende que la persona tiene e! derecho fundamental a probar sus alegaciones. En el presente caso, el tribual cerceno el derecho al debido proceso, señalado en el artículo 49, numeral 1 constitucional, el estado no puede realizar actos, como sería violar los derechos constitucionales de las personas, entre ellos el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa. En este orden de ideas, el maestro Parra Quijano en su obra Manual de Derecho Probatorio, entre otras cosas señala que: "Tampoco puede cobijar con el manto de la impunidad la violación de esos derechos y mucho menos llegar al colmo de estimar los frutos de esa violación como sí nada hubiera ocurrido. Si el estado asume estos criterios, el proceso tendría mácula y la autorizaría al "juego sucio" dentro de él, desvirtuando entonces su finalidad, la cual es la de ser mecanismo ideado por el hombre para administrar justicia inmaculada. Valorar y apreciar la prueba ilícita en el proceso es estimular y autorizar su consecución; por el contrario, restarle todo valor es desestimularla

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Haciendo uso del derecho a la defensa, FORMALMENTE SOLICITO SE DECLARE LA NULIDAD DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE CONTROL N° 2, EN LO REFERENTE A LA NEGACIÓN DE EVITAR LA DESTRUCCIÓN DE LA DROGA SUPUESTAMENTE INCAUTADA, A LOS FINES DE REALIZARLE A LOS ENVOLTORIOS LA PRUEBA DACTILOSCOPICA, PARA DETERMINAR SI MI DEFENDIDO MANIPULO O NO, LA SUSTANCIA INCAUTADA , por cercenar el derecho al debido proceso, negándole la evacuación de las pruebas dactiloscópicas solicitadas;

DE LAS PRUEBAS

A los fines de sustentar e) presente escrito de Apelación, solicito respetuosamente que se expidan copias certificadas de las siguientes actuaciones; PRIMERO: Copia certificada del Acta Policial, de fecha tres de Septiembre de dos mil catorce (03-09-2014), la cual corre a los folios 25 y 26 del expediente. SEGUNDO: Copia certificada de documento privado en el cual el ciudadano J.O.R.P., autoriza el supuesto allanamiento, de fecha tres de septiembre de dos mil catorce (03/09/2014), el cual riela al folio 31 de! expediente, y TERCERO: Se expida copia certificada de la decisión del tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Estado Bolivariano de Mérida, signado con el Nº LP01-P-2014-008192, el cual es objeto de las denuncias supra señaladas y que rielan a los folios 13 al 19 ambos inclusive, especialmente lo contenido en los folios 17 al 19, ambos inclusive, para que dichas actuaciones sean remitidas a la Corte de Apelaciones.

DEL PETITORIO

Por las razones expuestas, es que acudo a vuestro digno oficio, para solicitar, como de hecho formalmente solicito: PRIMERO: Se declare la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial, contentiva del Allanamiento, de acuerdo a lo señalado en el artículo 174, con la consecuencia pautada en el artículo 175 ob.cit SEGUNDO: Se declare la NULIDAD ABSOLUTA del documento privado, en el cual el ciudadano J.P. R., supuesto propietario del inmueble autoriza a la comisión a entrar al domicilio. Por haberse el acto de allanamiento, cumplido en contravención e inobservancia de las condiciones previstas en el C.O.P.P., la constitución, leyes , tratados y acuerdos internacionales suscritos y acordados por la república, todo de acuerdo a lo señalado en los artículos 174 y 175 ejusdem, y el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y TERCERO: Se declare nulo el punto concreto de la sentencia, específicamente el contenido del Punto Sexto en el cual se le niega a la Defensa la solicitud de no destruir la droga para que de esa manera se puedan extraer las huellas dactilares que deben de encontrarse en tos envoltorios contentivos de la supuesta droga incautada y sean cotejadas con las de mí representado, todo esto en base a los artículos 174 y 175 del C.O.P.P. y el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo anteriormente expuesto es que acudo a vuestro digno oficio para solicitar, como de hecho formalmente lo hago, que el presente escrito de Apelación de Autos, sea admitido, sustanciado y declarado con lugar en la definitiva. En Mérida a la fecha de su introducción(...)”

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Corre a los folios 20 al 24, escrito de contestación del presente recurso, suscrito por el abogado L.A. CONTRERAS Y MERNI TORRES GONZALEZ, procediendo el primero como Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público y la segunda como Fiscal auxiliar Interina Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, quienes señalan:

(…Omissis…) ante usted, muy respetuosamente acudimos a fin de dar contestación formal al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, del cual esta Representación Fiscal tuvo conocimiento el 17/09/2014, a través de boleta de emplazamiento N° SS-LL01BOL20140075610, emitida por ese Tribunal, con relación al recurso interpuesto por la Defensa del imputado J.V.G., Abogado E.J.C.M., titular de la cédula de identidad N° V.-5.203.466, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 21.860, domicilio procesal en la Avenida 5 "ZERPA" entre calles 18 Y 19 N° 18-26, sector centro, municipio Libertador del estado Mérida, en relación a los siguientes argumentos:

Del referido escrito se observa que denuncia tres situaciones en específico:

En la primera denuncia, la defensa hace mención "Donde funcionarios adscritos a la Policía del estado Mérida en fecha 03 de septiembre del 2014, ingresaron sin ORDEN DE ALLANAMIENTO, al inmueble donde habita el ciudadano J.V.G., escudándose en la EXCEPCIÓN establecida en el Ordinal 1 Y 2 del Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece ". . .1. Para impedir la perpetración de un delito 2 cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión"; fue practicado un Razón por la cual solicitó la NULIDAD ABSOLUTA, de la referida acta policial, ya que debía existir circunstancias tácticas que le permitieran a los funcionarios verificar que se estaba cometiendo un delito, y poder ingresar sin Orden de Allanamiento, es decir, los funcionarios ingresaron al inmueble con autorización del propietario de la vivienda al cual le informaron habían visto entrar a un ciudadano a quien apodaban EL GATO, permitiéndoles ingresar al interior de la vivienda...", Sobre ello, aduce el defensor que, es contradictorio que los funcionarios hayan ingresado en el referido inmueble, en busca de un ciudadano quien se había escapado del reten policial y que se encontraba privado por el delito de droga, y utilizando como excusa el contenido del ordinal 1° y 2° del articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, informan que ingresan en la parte interna de la vivienda de su defendido, por lo que, revisaron varias habitaciones y al llegar a la habitación de J.V.G., encuentran droga y otros objetos.

PETITORIO: El defensor solicita que, se declare la nulidad del acta policial utilizada como sustento de la privación de libertad de su representado.

Quien contesta alega que, en virtud de los hechos plasmados en el acta policial de fecha 03 de septiembre de 2014, en la cual se señala que la intromisión al domicilio tuvo [lugar una vez que los funcionarios policiales hicieran acto de presencia en el lugar donde reside el ciudadano hoy imputado J.V.G. quien al percatarse de los ¡mismos, se devolvió e ingresó nuevamente a la vivienda, hecho que causó sospecha a los funcionarios, aunado a la denuncia que recibieran dichos funcionarios vía telefónica donde manifestaron que ahí se encontraba dicho ciudadano quien se había escapado del Reten 3olicial ubicado en G.P. del estado Mérida, en la cual fueron informados por parte de un ciudadano quien no aportó datos de su identificación por temor a represalias, que en dicha vivienda en la cual fue aprehendido el hoy imputada, residía un ciudadano que se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, siendo estos motivos suficientes para considerar los funcionarios que se encontraban frente a la presunta comisión de un hecho punible, en virtud de lo cual decidieron montar vigilancia a la vivienda, arriendo dicha acción, fundamento legal en la excepción establecida en el ordinal 1° y 2° del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; y tal y como lo señaló el tribunal en el caso 'en concreto, debiéndose omitir la formalidad legal como lo es una orden judicial, porque de forma clara y expresa los funcionarios en el acta de Investigación Penal dejaron constancia que se trataba de una de las excepciones nombrada y no de un allanamiento, razón por la cual el mismo no estaba sujeto a las formalidades que en materia de dicho acto de investigación prescribe el Código Adjetivo Penal y en consecuencia, mal podría el órgano jurisdiccional desconocer esta previsión legal y asumir como una violación la actuación policial realizada bajo esos supuestos; desprendiéndose igualmente de actas que los funcionarios actuantes contaban con elementos para sustentar las excepciones previstas en el precitado articulo, al punto que para dicho procedimiento obtuvieron la colaboración de dos testigos plenamente identificados en las actas que corroboran los hechos que dieron origen a la aprehensión, siendo estos elementos suficientes para que se decretara dicha aprehensión como flagrante por el Juez de Control.

De esto se desprende, que mal podría los funcionarios en el momento esperar que el Tribunal emitiera una orden de allanamiento toda vez que las circunstancias exigen una reacción inmediata por parte de los funcionarios en el momento que se encuentren en la persecución del ciudadano, esto si, exige la norma que los motivos por el cual hayan ingresado al lugar sin la orden judicial deba estar fundamentado en el acta policial, situación esta que ocurrió en el acta suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento.

Así pues, por las razones antes descritas, consideran quienes suscriben que no es aceptable bajo ningún término los requerimientos realizados por la defensa, cuando solicita se declare con lugar la nulidad del acta policial del 03/09/2014, por cuanto esta Representación Fiscal considera que el acta policial cumple con todos los requisitos exigidos por la ley, y nace la facultad los funcionarios de ingresar a la vivienda, la cual constituyo una de las excepciones previstas en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal penal, y así impedir la perpetración o continuidad de un delito de fuga de detenido y que ;consecuencialmente se encontraron con otro hecho punible como lo es el Ocultamiento de 'Drogas Ilícitas, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

"En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

"En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales'. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de oíros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, corno un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el articulo 210 [hoy 196]".

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

"encontramos que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela."...", (resaltado los fiscales)

En su segunda denuncia, la defensa hace mención de que el Tribunal Segundo en Funciones de Control N° 06, del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la Audiencia del Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 08-09-2014, negó a la Defensa Técnica, la prueba de evitar temporalmente la DESTRUCCIÓN de la droga, para que de esta manera poder obtener mediante la prueba dactiloscópica, las huellas dactilares que se encuentran en los envoltorios contentivos de la droga y en los demás objetos decomisados y así cotejarlas con las de su defendido.

Sobre este particular, es importante destacar, que la negativa dada por el Tribunal de Control, esta ajustada a derecho en razón de que así lo ordena el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, por otra parte en caso que contrario que así lo hubiese dispuesto la instancia judicial, no se podía realizar en razón de que los envoltorios fueron manipulados por el experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, Dr. G.A.L., quien llevo a cabo el estudio y análisis de las muestras mediante el Dictamen Químico N° 356-1428-1058-14, de fecha 04-09-2014, presentadas por el funcionario Oficial Agregado T.P., quien fue encargado del resguardo de la En su Tercera denuncia, se declare la NULIDAD ABSOLUTA, del documento privado, en el cual el ciudadano J.P., supuesto propietario del inmueble autoriza a la comisión a entrar al domicilio.

Es importante destacar que el documento privado antes indicado, fue una manifestación de voluntad del propietario de la vivienda dada por escrito para dejar ingresar a los funcionarios policiales para que cumplieran con su sagrado deber y así evitar la perpetración de un hecho punible en esta caso de poner fin al delito de fuga de detenido y por supuesto de actuar en otro hecho punible como lo es el delito de droga, por el cual se encuentra privado de libertad el ciudadano J.V.G., ya que en la Audiencia de Calificación de Flagrancia se le califico el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 en su primer aparte en concordancia con el articulo 163 numeral 7, que establece una pena de prisión de doce (12) a dieciocho (18) años, en perjuicio del Estado Venezolano y La Colectividad.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y jurisprudencia, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, se sirva Declarar sin lugar la pretensión del recurrente y en definitiva Mantenga el pronunciamiento emitido por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida, en la causa penal N° LP01-P-2014-008192, (N° Fiscalía MP-392205-2014).(omissis…)

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III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 08 de septiembre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, publicó la siguiente decisión:

(…Omissis…)Constituido el Tribunal, se dio inicio a la presente audiencia con la presencia de la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público Abogada T.Y., el Defensor Privado Abogado E.C.M., quien fue debidamente juramentado de conformidad artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal; el imputado ciudadano Gutiérrez, J.V. venezolano, mayor de edad, natural de Pregonero, Municipio Uribante, Estado Táchira, nacido el 11/07/1979, de 35 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.664.449, de estado civil soltero, de profesión albañil, con grado de instrucción primaria, hijo de M.I.G. (v) y padre desconocido, domiciliado en Ejido, calle los Ángeles, casa s/n, de color blanca, con paredes de bareheque, sector los Rosales, al lado del Liceo Creadores de Ejido, Municipio Campo Elías, Estado Mérida, teléfono: 0274-2218181; el ciudadano Juez declaro abierta la Audiencia Oral, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237, 238 y 372 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa Nº LP01-P-2014-008192, informando a la Defensa, Imputado y Ministerio Público sobre la importancia y trascendencia de este acto en la cual se va a administrar justicia, instándolas a litigar de buena fe y no hacer planeamientos dilatorios que sean propios del juicio oral y público(…)

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(Omissis)

(…)El Ministerio Público va a solicitar: 1.- Se decrete la aprehensión en estado de flagrancia del imputado Gutiérrez, J.V. ya identificado por la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con fines de distribución previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en concordancia con el artículo 163 numeral 7° ambos de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de Forjamiento de Documento Público previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal cometidos ambos delitos en perjuicio del Estado Venezolano. 2.- Se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Se decrete el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 4.- Se acuerde la destrucción de la droga incautada y se oficie al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. 5.- Se autorice el vaciado del contenido que se encuentre en los dos (02) teléfonos celulares incautados, de conformidad con los artículos 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 6 de la Ley de Inviolabilidad de las Comunicaciones. 6.- Se ordene la incautación preventiva de todos los bienes incautados en el procedimiento de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. 7.- Se ordene la confiscación y el congelamiento de cuentas bancarias y activos a nombre del imputado y la confiscación y prohibición de enajenar y gravar bienes muebles o inmuebles a nombre del imputado debiendo oficiarse a SUDEBAN y SAREN., es todo”…”

(Omissis)

(…) En el procedimiento se realizaron irregularidades en donde se incauto o se llevaron pertenencias, objetos muebles y objetos personales de mi defendido, así mismo, fundamenta esta defensa amparado en lo establecido en el artículo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, el procedimiento efectuado por los funcionarios no se ajusta a derecho, por cuanto se violó el domicilio de mi defendido, no existió ninguna persecución, solicito la nulidad del acta de procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, por cuanto los funcionarios, no se adecuaron a las circunstancias que le permitía la ley para realizar el referido allanamiento, lo funcionarios se llevaron televisores, cocina y demás pertenencias de mi defendido, los funcionarios montaron todos éstos corotos en una unidad de patrulla policial (sic) esta defensa técnica ante todas estas circunstancias, considera que el acta policial ésta viciada de nulidad absoluta, las entrevistas realizadas a los testigos no se ajustan a la realidad, es un exabrupto jurídico sobre la orden de allanamiento realizada por cuanto se violo el domicilio de mi defendido, observa ésta defensa que según la experticia realizada a mi defendido arrojo negativo, niego y rechazo el delito que se le imputa a mi defendido sobre la precalificación jurídica hecha por la representación fiscal del delito de Forjamiento de Documento Público, esta defensa Técnica, solicita en el presente acto le sea otorgada a favor de mi defendido la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, consistente en presentación de fiadores y considero que estoy de acuerdo con la aplicación del procedimiento ordinario en el presente caso, es todo...

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(Omissis)

(…)De conformidad con lo establecido en los artículos 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 6 de la Ley de Inviolabilidad de las Comunicaciones. G.- Se ordena el traslado y reclusión del imputado ciudadano Gutiérrez, J.V. ya identificado en el Centro Penitenciario de la Región Andina (CEPRA). H.- Se niega la nulidad solicitada por la defensa por cuanto los delitos por los que se aprehendió al imputado ciudadano Gutiérrez, J.V. ya identificado son delitos permanentes y continuos en el tiempo y en consecuencia los funcionarios aprehensores actuaron en la aprehensión de conformidad con lo establecido en el artículo 196 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se niega la nulidad planteada. I.- Se acuerda la confiscación y congelamiento de cualquier activo o cuentas bancarias a nombre del imputado ciudadano Gutiérrez, J.V. ya identificado que se encuentre a su nombre en cualquier entidad financiera o bancaria debiendo oficiarse a la Superintendencia de Instituciones Financieras (SUDEBAN). J.- Se acuerda la confiscación y prohibición de enajenar o gravar bienes muebles o inmuebles que se encuentren a nombre del imputado ciudadano Gutiérrez, J.V. ya identificado debiendo oficiarse sobre la prohibición al Servicio Autónomo de Registros y Notarias, (SAREN). K.- Solicita el derecho de palabra la Defensa quien expone: “Interpongo en el presente acto, El Recurso de Revocación, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a que la defensa solicita se realice la prueba dactiloscópica, para ver quien tubo contacto con los materiales utilizados e incautados en el presunto procedimiento policial, solicitando así de esta manera, le sea practicada a mi defendido la experticia dactiloscópica ya que en los envoltorios de droga deben aparecer las huellas de mi defendido, por cuanto las huellas que se le tomaron a mi defendido y aparecen reflejadas en la experticias anexas a la presente causa no son de mi defendido, es por ello que me opongo a la destrucción de la droga. Este Tribunal niega la solicitud efectuada por la defensa, sobre el recurso de revocación y se niega la solicitud de la experticia de huella dactiloscópica solicitada por la defensa, ya que las actas que conforman la presente causa merecen fe pública ya que emanan del órgano de investigación penal; no puede establecerse como criterio lo planteado por la Defensa que al producirse una aprehensión por delito (s) previsto (s) en la Ley Orgánica de Drogas, debe tomarse huellas dactilares a los aprehendidos sobre los envases, envoltorios, paquetes, etc., y en caso de que las mismas no figuren impresas se debe descartar responsabilidad penal como lo plantea el Defensor, esto no es admisible, pues se determina responsabilidad penal sobre la acción de traficar, expender, distribuir, ocultar, transportar etc., sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y el hecho de no detectarse huellas dactilares de quien resulte aprehendido no lo exculpa de responsabilidad penal, en consecuencia se niega lo solicitado por la Defensa sobre la no destrucción de la droga y se ratifica la orden de destrucción de droga de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley orgánica de Drogas. Este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Número Dos Del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Acuerda: Primero: Se decreta la aprehensión del imputado Gutiérrez, J.V. venezolano, mayor de edad, natural de Pregonero, Municipio Uribante, Estado Táchira, nacido el 11/07/1979, de 35 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.664.449, de estado civil soltero, de profesión albañil, con grado de instrucción primaria, hijo de M.I.G. (v) y padre desconocido, domiciliado en Ejido, calle los Ángeles, casa s/n, de color blanca, con paredes de bareheque, sector los Rosales, al lado del Liceo Creadores de Ejido, Municipio Campo Elías, Estado Mérida, teléfono: 0274-2218181, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con fines de distribución previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en concordancia con el artículo 163 numeral 7° ambos de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de Forjamiento de Documento Público previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal cometidos ambos delitos en perjuicio del Estado Venezolano. Segundo: Se admite la imputación Fiscal en contra del imputado ciudadano Gutiérrez, J.V. ya identificado por la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con fines de distribución previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en concordancia con el artículo 163 numeral 7° ambos de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de Forjamiento de Documento Público previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal cometidos ambos delitos en perjuicio del Estado Venezolano. Tercero: Se acuerda Privación Judicial Privativa de Libertad al imputado ciudadano Gutiérrez, J.V. ya identificado por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con fines de distribución previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en concordancia con el artículo 163 numeral 7° ambos de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de Forjamiento de Documento Público previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal cometidos ambos delitos en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Se acuerda el Procedimiento Ordinario a seguir en la presente causa por lo que deberán remitirse las presentes actuaciones a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público. Cuarto: Se ordena la destrucción de la droga incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, debiendo oficiarse al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida. Quinto: Se acuerda como sitio de reclusión del imputado ciudadano Gutiérrez, J.V. ya identificado el Centro Penitenciario de la Región Andina (CEPRA). Sexto: Se niega la nulidad solicitada por la Defensa y la oposición a la destrucción de la droga. Séptimo: Se acuerda la incautación preventiva de los siguientes bienes muebles los cuales quedaran a disposición de la Oficina nacional Antidrogas (ONA); los bienes muebles son los siguientes: 1.- Un (01) teléfono celular de color negro marca “Movilnet”, modelo CM295, serial “E7Q9KE92C1927424”, con su respectiva batería marca Huawei, modelo HB6A21, serial WAWCC06X14155742, desprovisto de SINDCAR; 2.- Un (01) teléfono celular de color gris y negro marca “Blackberry”, modelo 8310, serial IMEI, 356088029625006, con su respectiva batería marca Blackberry, modelo06860-003, con su respectiva tarjeta SIM CARD de la empresa Movistar signado con el N° 895804420008689054; 3.- Una (01) cédula de identidad con la inscripción de República Bolivariana de Venezuela a nombre de J.A.M.C.; 4.- Diez (10) formatos de cheques o depósitos de los expedidos por el Banco Occidental de Descuento; 5.- Un (01) Block de Notas marca Rulietta; 6.- Una (01) b.e., marca Weighmax; 7.- Un (01) rollo de hilo pabilo, color blanco; 8.- una (01) tijera de color amarillo marca Office Line; 9.- Una (01) cucharilla de material sintético de color blanca; 10.- Una (01) balanza de color anaranjado con una capacidad de cinco (05) kilos. Octavo: Se ordena el vaciado del contenido que puedan contener los dos (02) teléfonos celulares incautados en el procedimiento como son: 1.- Un (01) teléfono celular de color negro marca “Movilnet”, modelo CM295, serial “E7Q9KE92C1927424”, con su respectiva batería marca Huawei, modelo HB6A21, serial WAWCC06X14155742, desprovisto de SINDCAR; 2.- Un (01) teléfono celular de color gris y negro marca “Blackberry”, modelo 8310, serial IMEI, 356088029625006, con su respectiva batería marca Blackberry, modelo06860-003, con su respectiva tarjeta SIM CARD de la empresa Movistar signado con el N° 895804420008689054; de conformidad con lo establecido en los artículos 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 6 de la Ley de Inviolabilidad de las Comunicaciones. Noveno: Se acuerda la confiscación y congelamiento de cualquier activo o cuentas bancarias a nombre del imputado ciudadano Gutiérrez, J.V. ya identificado que se encuentre a su nombre en cualquier entidad financiera o bancaria debiendo oficiarse a la Superintendencia de Instituciones Financieras (SUDEBAN). Décimo: Se acuerda la confiscación y prohibición de enajenar o gravar bienes muebles o inmuebles que se encuentren a nombre del imputado ciudadano Gutiérrez, J.V. ya identificado debiendo oficiarse sobre la prohibición al Servicio Autónomo de Registros y Notarias, (SAREN)(…)”.

IV

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Concierne a esta Corte de Apelaciones del estado Mérida, emitir pronunciamiento de ley ante el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado E.J.C.M., en su condición de defensor de confianza del ciudadano J.V.G., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 08 de septiembre de 2014, mediante la cual decretó la privación preventiva de libertad en contra del ciudadano J.V.G..

Así las cosas, vislumbra esta Alzada que la disconformidad del recurrente va dirigida en principio, a que el ACTA POLICIAL se encuentra viciada de NULIDAD, puesto que los funcionarios que la suscriben, no acataron las normas procedimentales establecidas en la Ley Adjetiva y que se apartaron de lo preceptuado en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo que en el allanamiento practicado fue a una vivienda, siendo ésta un lugar privado y protegido por normas constitucionales, por tanto era imprescindible una autorización del Ministerio Público, con la respectiva orden de allanamiento emitida por un Juez o Jueza competente, argumentando al mismo tiempo el recurrente que el procedimiento de allanamiento de morada, lo realizaron los funcionarios actuantes amparados en una autorización del supuesto propietario de la vivienda, agregando que es evidente que la doctrina y la jurisprudencia dictaminen que en Venezuela no existe el allanamiento consentido o gracioso, puesto que esta facultad esta única y exclusivamente reservada para ser ejecutada por un Juez en funciones de Control de la República Bolivariana de Venezuela, acotando que al no estar presentes ninguna de las excepciones establecidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y en apego a lo establecido en los artículos 174, 175 y 181 del texto adjetivo penal, solicita la nulidad del acta policial, por considerarla ilícita y viciada.

Establecido lo anterior esta sala para decidir y tomando en cuenta las anteriores consideraciones, emite los siguientes pronunciamientos:

En relación a la primera denuncia, observa esta alzada, que la penetración a la residencia del encausado de autos por parte de los funcionarios de la Policía del estado Mérida, la cual dio origen a los hechos plasmados en el acta policial, fue debido a una llamada vía telefónica, recibida por los funcionarios actuantes, por parte de un ciudadano que no aportó sus datos de identidad por prevención, indicando que en la calle 08, casa N° 4-20, del sector Inrevi, Parroquia Matriz, del Municipio Campo Elías, estado Mérida, residía un ciudadano de nombre J.V.G., que se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y que él mismo se había fugado del Reten policial de Glorias Patrias, Municipio Libertador del estado Mérida, posterior a ello los funcionarios hicieron acto de presencia en el lugar donde vive el hoy encausado de autos y decidieron montar vigilancia a la referida vivienda, una vez que se apostaron en el sitio, perciben que el ciudadano J.V.G., sale y visualiza la presencia de los funcionarios y se devuelve e ingresa a la residencia, lo que originó la incertidumbre a los funcionarios policiales y es cuando proceden a tocar la puerta en la vivienda, siendo atendidos por un ciudadano que se identificó como propietario de la vivienda de nombre J.R.P., y autoriza el ingreso de los funcionarios a la misma, éstos se dirigen a la habitación que ocupaba el encausado en condición de inquilino y estando él mismo allí proceden de inmediato los funcionarios a su detención, quien se identifica con documentos falsos, luego en la revisión efectuada a la habitación, incautan Sustancias Ilícitas de presunta droga, a la que se le efectuó Experticia Química – Botánica – Barrido, los cuales arrojó doce (12) kilos con ciento veinte (120) gramos de cannabis sativa (marihuana) y un kilo (01) quinientos treinta y seis (536) gramos, con quinientos (500) miligramos aproximadamente, de la droga denominada cocaína base y clorhidrato de cocaína, e igualmente incautan otros objetos cuyas características reposan en la respectiva acta policial.

Ahora bien, aprecia esta alzada, que los motivos fueron suficientes para considerar que los funcionarios realizaran dicha acción, por cuanto se encontraban frente a una comisión de un hecho punible, quedando de forma clara en el acta de investigación policial que no estaba sujeto a formalidades, por cuanto las circunstancias ameritaban una reacción inmediata, que mal podría esperar una orden de allanamiento por un tribunal, toda vez que se trataba de una excepción, tal y como lo establece el artículo 196 ordinal 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente: “…1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión…”;

De esta manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó: "En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, lo relacionado a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

"…En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales'. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de oíros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos…

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Ahora bien, de acuerdo al criterio constitucional relatado, la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales y recíprocamente, dado que puede ocurrir el mismo, como un derecho particular que pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salubridad pública. Por lo que debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico confiere excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el artículo 196 Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, observa esta alzada, que está dada la situación de flagrancia, lo que sirvió a los funcionarios policiales para penetrar en la habitación del encausado, ya que existía la necesidad urgente de ingresar sin orden de allanamiento al inmueble, ya que andaban en la búsqueda del imputado el cual se había fugado del reten policial del estado Mérida, considerándose la fuga como un delito permanente, razón por la cual resultó completamente positiva la consecuencia del procedimiento llevado a cabo por los funcionarios actuantes, quienes aunado a lo anterior se vieron sorprendidos por la comisión de un nuevo delito, como lo es el Ocultamiento de la Sustancias Ilícitas (droga), delito éste igualmente considerado permanente, siendo necesario destacar que aunado a que actuaron de acuerdo a las previsiones del articulo 196 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, contaron con la autorización del dueño del inmueble y la presencia de dos testigos que dieron fe del acto, por tanto el procedimiento estuvo totalmente blindado y apegado a derecho, lo que no acarrea ningún vicio de ilegalidad, tal como lo pretende hacer ver el recurrente.

En tal sentido, es importante señalar, lo que respecto a la Flagrancia es el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 11/12/2001, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA (caso: Naudy Pérez), lo cual seguidamente se transcribe:

… Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

1. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación…

2. Es también delito flagrante aquel que ‘acaba de cometerse’. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito ‘acabe de cometerse’. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más...

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso…

La interpretación literal del criterio jurisprudencial, nos lleva a encuadrar dentro del supuesto de flagrancia las actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia de un hecho punible, lo cual ocasiona la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito, pudiendo constatarse de las actuaciones cursantes en autos, que el imputado fue aprehendido por los funcionarios actuantes, en la comisión del precitado delito, lo cual encuadra perfectamente en lo establecido en la Ley como flagrancia. Así las cosas, observa esta Alzada, que no le asiste la razón al recurrente y por tanto se debe declarar sin lugar la primera denuncia. Así se decide.

En relación a la segunda denuncia, alegada el recurrente lo siguiente:

Que la decisión causa un gravamen irreparable a su defendido en virtud de que el a quo le negó la solicitud hecha por evitar temporalmente la destrucción de la droga y obtener mediante prueba dactiloscópica, las huellas dactilares que se encuentran en los envoltorios contentivos de la sustancia ilícita incautada, de los demás objetos decomisados y cotejarlos con las de su defendido, citando de seguidas lo fundamentado por el a quo en su negativa a conceder la aprobación de lo solicitado y a continuación jurisprudencia contenida en Sentencia N° 200 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C14-34 de fecha 18/06/2014, referida a prueba anticipada:

"...el acto de prueba anticipada es un mecanismo procesal que se realiza en la fase preparatoria, y de ahí su nombre, por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio; esta consiste en tomar esa declaración o hacerle rendir su experticia frente a un juez y con la asistencia de todas las partes del proceso y por ende con la posibilidad de que estas puedan controlar esa prueba o puedan oponerse a ella..."

Igualmente, alega el recurrente que en la Constitución Nacional se aborda de diversas maneras el derecho al debido proceso en la prueba, trayendo a colación los artículos 26 y 49 numeral 1º, en los que se establece los derechos al acceso a los órganos de justicia, para hacer valer derechos e intereses y el derecho de acceder a las pruebas en su contra, disponer de los medios adecuados para su defensa y se establece que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso; señalando que el artículo 49 consagra el derecho a probar cuando establece "…de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…". Así, pues, señala que la facultad o derecho de probar, es inseparable del derecho de defensa y que en el presente caso, el tribunal cercenó el derecho al debido proceso y que el estado no puede realizar actos violatorios de los derechos constitucionales, entre ellos el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y en función de lo arriba expuesto, solicita la nulidad de la decisión, objeto de la presente apelación.

Ahora bien, en relación a esta denuncia, es importante resaltar que sobre estos tópicos y como bien lo señala el recurrente en su debida oportunidad, el juez a quo, le indicó de manera motivada el porque negaba su solicitud, ya que la misma estaba sustentada en lo que al respecto establece el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, igualmente dicha prueba estaba sustentada en el acta suscrita por los funcionarios competentes, en tal sentido, d.f. pública de lo actuado, considerando esta alzada, que dicha prueba en caso de haberse acordado. De la misma manera esta prueba en caso de haberse realizado y cualquiera que hubiese sido su resultado, no desvirtuó per se la circunstancia de que la droga fue incautada en una habitación que él ocupaba, lo que permite presumir su participación en

la comisión de éste hecho ilícito; obviamente su responsabilidad será demostrada en la fase de juicio oral, etapa ésta más garantista del proceso penal.

En este mismo orden de ideas, es importante citar lo que al respecto fundamentó el juez a quo en su dedición:

“…se niega la solicitud de la experticia de huella dactiloscópica solicitada por la defensa ya que las actas que conforman la presente causa merecen fe pública ya que emanan del órgano de investigación penal; no puede establecerse como criterio lo planteado por la Defensa que al producirse una aprehensión por delito (s) previsto (s) en la Ley Orgánica de Drogas, debe tomarse huellas dactilares a los aprehendidos sobre envases, envoltorios, paquetes, etc., y en caso de que las mismas no figuren impresas se debe descartar responsabilidad penal como lo plantea el defensor, esto no es admisible, pues se determina responsabilidad penal sobre la responsabilidad penal como lo plantea el defensor, esto no es admisible, pues se determina responsabilidad penal sobre la acción de traficar, expender, distribuir, ocultar, transportar etc., sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y el hecho de no detectarse huellas dactilares de quien resulte aprehendido no lo exculpa de responsabilidad penal, en consecuencia se niega lo solicitado por la Defensa sobre la no destrucción de la droga de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley orgánica de Drogas...."

En este mismo orden de ideas, al respecto esta alzada no observa ninguna violación al debido proceso ni al derecho a la defensa por el a quo, ya que se cumplió a cabalidad con el cúmulo de garantías constitucionales, establecidas en las normas ya indicas; recordemos que el proceso penal esta compuesto por una serie de actos que bajo la dirección del juez disciplinan tal actividad, así tenemos que la actividad probatoria esta enmarcada en una serie de requisitos que correcta y legalmente aplicados, nos señalan cual es el camino a seguir para la consecución de los medios probatorios, así pues, tenemos que la actividad probatoria se puede definir como “el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de los elementos; por lo que es necesario citar el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…el juicio será oral y sólo se apreciaran las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este código…

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En tal sentido, es oportuno advertir que en esta etapa incipiente del proceso, el juzgador no valora ni evacua pruebas, en razón a que lo aportado por la vindicta pública son simples elementos de convicción, constituidos por las diligencias de investigación, practicadas por los órganos de investigación, por tanto, es importante insistir que en esta inicial fase del proceso, no es procedente realizar actos propios de la actividad probatoria, como lo quiere hacer ver el recurrente, a menos que sea lo relativo a la prueba anticipada, que es una derogación autorizada por la Ley, que realiza el Juez para la practica de los diversos medios probatorios, sin embargo es importante citar lo que al respecto prevé el ordinal segundo del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y que deja a discrecionalidad del Juez, cuando preceptúa:

…El Juez o Jueza practicara el acto si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiera querellado, quienes tendrán derecho a asistir con las facultades y obligaciones previstas en este código…

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Vale la pena acotar, que las etapas y lapsos establecidos en las leyes adjetivas que rigen la materia penal, son de estricta observancia por todos los operadores de justicia, ya que su finalidad es la de disciplinar el proceso penal, procurando la efectiva aplicación del debido proceso, la tutela judicial efectiva y la preeminencia de las normas constitucionales que rigen la materia, ya que la no observancia de estas etapas y lapsos procesales los cuales son preclusivos, contribuiría a anarquizar la actividad judicial (negrillas de esta alzada).

Finalmente, es importante acotar que estamos en presencia de un delito que en reiteradasSentencias la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo ha considerado como de “LESA HUMANIDAD”, ya que no atenta contra una víctima en particular, sino contra toda la colectividad, a la que le ocasiona un profundo daño social, sin distinción de edad, raza o sexo, pues la salud pública, en especial de niños y jóvenes, es un bien jurídico de incalculable valor, que ha sido debidamente tutelado por el Estado y por ello en éste tipo de delitos no es posible la celebración de acuerdos reparatorios, suspensiones condicionales del proceso, ni el otorgamiento de medidas cautelares, circunstancia que permite apreciar la magnitud del daño causado, por lo que se debe declarar sin lugar la segunda denuncia. Así se decide.

DECISION

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado E.J.C.M., en su condición de defensor de confianza del ciudadano J.V.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.664.449, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Segundo de Primera Instancia en funciones de control de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 08 de septiembre de 2014, mediante la cual decreta la privación preventiva de libertad en contra del ciudadano J.V.G..

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión recurrida por estar ajustada a derecho.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a los fines de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. ERNESTO JOSÈ C.S.

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

PONENTE

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS.

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha ______________ se libraron boletas bajo los Nros. ___________________________________________________. Conste.

La Secretaria.-