Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 24 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 24 de octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2008-000131

ASUNTO : IP01-R-2008-000131

JUEZA PONENTE: ABG. YANYS C. MATHEUS DE ACOSTA.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Tucacas, a fin de resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto con base en lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por el Abogado: C.T., en su condición de Fiscal Quinto (AUX) del Ministerio Público, en el asunto penal signado con el número seguido al ciudadano: R.J. CABBRERA JORDAN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.287.029, contra el auto dictado en fecha 22 de julio de 2008, por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito Homicidio en Grado de Tentativa, conforme a lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 09 de octubre de 2008, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 17 de octubre de 2008 el recurso de apelación interpuesto fue declarado admisible, motivo por el cual, encontrándose en la oportunidad de decidir, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones lo hace en los términos siguientes:

CAPÍTULO PRIMERO

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Asimismo, la parte recurrente fundamentó su declaración de impugnación, a través de escrito, cumpliendo con la exigencia prevista en la norma contenida en el artículo 448 eiusdem. Así se tiene que el Fiscal Quinto del Ministerio Público fundó el recurso en el hecho de que, en su criterio, el auto recurrido:

 Se refiere al otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva, negando de esta manera la solicitud fiscal en cuanto a la Medida de Privación solicitada, lo cual le coloca dentro de los parámetros legales exigidos en el artículo 432, conocido como Impugnación Objetiva.

 Porque el Ministerio Público, como autoridad imparcial obligada al aseguramiento del derecho en los procesos judiciales, sufrió un gravamen al haberse dictado una decisión incorrecta y más en este caso que dicha decisión ha dejado ilusoria la acción de la justicia, en flagrante violación de las normas constitucionales.

 En esta decisión la Juez suscribiente desconoce principios y procedimientos legales, sin asidero jurídico alguno, contrariando principios tanto constitucionales como procesales, tal como sería el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el principio de la legalidad en materia procesal, el principio de la igualdad de las partes y el derecho a la defensa de las partes intervinientes.

 De las actas que conforman el expediente se deriva la existencia de un inminente peligro de fuga y obstaculización para averiguar la verdad, en virtud de la magnitud del daño causado, la pena con la que se sanciona el hecho investigado y que podría llegar a imponer en el caso de marras, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Enfatiza en el ordinal 3ero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal, referido al peligro de fuga en razón a la pena a imponer que se le podría aplicar en virtud del delito de homicidio en grado de Tentativa, no tomando en cuenta la Jueza primera en este caso en particular que la victima junto con su familia tiene una Medida de Protección dictada por los Tribunales de esta Circunscripción en vista de las amenazas a sus vidas posteriormente a que sujetos desconocidos le dieron muerte a uno de los miembros de su familia.

 Señala lo contradictorio del auto recurrido por cuanto la a quo, no explicó de manera razonada lo solicitado por la Representación Fiscal en cuanto a una medida de privación judicial preventiva de Libertad establecida en e artículo 250 del COPP, visto que se encontraban llenos los extremos del citado artículo, valorando los medios de prueba sin antes haberse evacuado, pues en esta fase las funciones que tiene el juez de control no son otras que el control judicial evaluando si se cumplen los supuestos legales para decretar la privativa de libertad y no en contradicción a las normas adjetivas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

 Insiste en señalar que según el fundamento del contenido de la decisión recurrida no motivó las razones de su decisión, sin dar explicación por qué rechazó los pedimentos fiscales, obviando incluso mencionarlos, violentando el estado de igualdad de las partes, lesionando el derecho de defensa, entendida esta en sentido amplio, y por consiguiente, generando un gravamen irreparable, tanto para el estado como por la sociedad, al limitar el ejercicio de la acción penal del estado. (El subrayado es del recurrente).

 Finaliza demandando se declare Con Lugar el presente recurso de apelación y se revoque la decisión de fecha 22 de Julio de 2008, mediante el cual la Jueza Penal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.A.. Ninoska Rosillo, quien en audiencia de presentación de fecha 20 de Julio de 2008, decreta Medida cautelar sustitutiva al ciudadano: R.J.C.J.; solicita a la vez se ordene en garantía de la acción de justicia la inmediata privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos.

CAPÍTULO SEGUNDO

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Se desprende de las actuaciones procesales que el Juzgado Primero de Control Extensión Tucacas dictó el siguiente pronunciamiento objeto de la apelación:

… Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucaras, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud fiscal de la Privativa de Libertad. SEGUNDO: Decreta la imposición de una Medida cautelar sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 numerales 3 y 6 del Código Orgánico procesal penal que consiste en la presentación cada quince (15) días ante este Tribunal en la Oficina de Alguacilazgo y 6. No acercarese a la victima, en contra del ciudadano: R.J. CABBRERA JORDAN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.287.029, imputado por la presunta comisión del delito de homicidio en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 405, 82 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana: S.S., se ordena seguir por el procedimiento ordinario. Y así se decide. Remítase a la fiscalía del ministerio Público en su oportunidad Legal. Publíquese, regístrese. Notifíquese a las partes…

CAPITULO TERCERO

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION POR EL ABG. R.A. MANTILLA HENANDEZ

Por su parte el ciudadano: Abg. R.A. MANTILLA HERNANDEZ, venezolano y titular de la cédula de identidad Nº V-6.850.489, con domicilio procesal en la Carretera Nacional Morón Coro, Edificio Severino, piso 1, Oficina 1-I de la Población de Tucaras, estado Falcón, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº. 82.717, en su condición de Defensor Privado del ciudadano: R.J.C.J., da contestación al Recurso de Apelación en los siguientes términos:

En fecha 20 de Julio de 2008 se celebró la audiencia de presentación de imputado del ciudadano R.J.C.J., decretando el tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control Medidas cautelares para el precitado ciudadano, por encontrar elementos de convicción, traídos a la audiencia de presentci8òn por la vindicta pública carecían de circunstancias precisas que adolecen de graves vicios de indeterminación que no pueden satisfacer los requerimientos exigidos en el artículo 250 numeral 2do del Código Orgánico Procesal penal por ir en detrimento del imputado y del ejercicio las cuales son garantías fundamentales del proceso penal.

Analiza las actas que corren insertas a dicha causa como elementos de convicción del tiempo, modo y lugar traídos por la vindicta pública y los cuales originaron la presentación de su defendido por ante el tribunal, los cuales no guardan relación ni con la denuncia interpuesta por la presunta victima ni con los testigos, quien son familiares de la victima.

Alegó que pudiera existir elementos de convicción que presumen que su defendido es el autor o copartícipe del delito al cual se le atribuye la precalificación como HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, pero no es menos cierto que la representación fiscal al momento de aperturar la investigación en contra de su defendido se le pasó por alto las pruebas más importantes para determinar si el investigado había disparado o no la supuesta arma de fuego, cosa que tenía que haberlo solicitado por oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y con carácter de urgencia, para que se le practicara a su defendido esas pruebas de rigor como es el ATD (Activación de trazo de Disparo), Ion Nitrito e Ion Nitrato a la vestimenta y la práctica de un macerado en manos y muñecas, cosa que no se le practicó en el debido momento, entonces, se pregunta, sin estas pruebas tan importantes ¿como podía la ciudadana Jueza declarar con lugar la solicitud de Privación Judicial preventiva de Libertad solicitada por la representación fiscal?.-

Observó de las actas procesales que los funcionarios policiales actuantes no pudieron determinar que su defendido se encontraba armado al momento de la detención, pudiendo concluir la defensa que los elementos de convicción presentados por la oficina fiscal no cumplen lo establecido en el artículo 250 numeral 2do del Código Orgánico Procesal penal, por no existir una relación clara, precisa y circunstanciada del presunto delito el cual le fue atribuido a su defendido y de los elementos traídos a la audiencia de presentación de imputado como evidencia.

Arguyó que la declaratoria Sin Lugar por parte del Tribunal Primero de Control de la medida de privación judicial solicitada por el representante fiscal fue debido a que no se presentaron los elementos de convicción y el no cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma contenida en el artículo 250 Ejusdem. Para lo cual cita la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Batista (Vid Sentencia 28-05-2008), en la cual señala la Sala que el principal objetivo de la motivación es entre otras cosas; el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que solo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto…omissis…

Cita además, la Doctrina Constitucional del Ministerio Público Nro. DRD-8-007178 de fecha 28-02-2003 Nro. 191; la cual señala que los fundamentos de la imputación emanan de los elementos de convicción producto de la fase investigativa, por tanto es indispensable y necesario conocer el contenido de cada uno de ellos, lo que permitirá la expresión correcta y adecuada de los preceptos jurídicos aplicables, y esto no se logra con la simple enunciación de dichos elementos.

Finaliza demandando que esta Corte mantenga la decisión tomada en fecha 20 de Julio del año 2008 por el tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal de este Estado Extensión Tucaras, sobre las Medidas Cautelares otorgadas a su defendido, por cuanto el representante Fiscal infringió normas de carácter subjetivas y adjetivas que afectan la validez de la acción penal, ejercida en la fase de investigación y por la discriminación de los elementos de convicción establecidos en el artículo 250 numeral 2do de la Ley Adjetiva Penal.

CAPÍTULO CUARTO

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Conforme se estableció anteriormente, la Fiscalía del Ministerio Público impugna la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, que dictó medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad establecida en el artículo 256 numerales 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación cada quince (15) días ante ese Tribunal en la oficina de alguacilazgo y prohibición de acercarse a la victima, en contra del ciudadano: R.J.C.J., lo cual efectuó por solicitud de la Defensa del acusado.

En tal sentido, constató esta Corte de Apelaciones que dicho auto se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por solicitud efectuada por la Defensa, para lo cual estableció previamente que se encontraban llenos los tres extremos exigidos por el legislador en el citado artículo y le fueron otorgadas al imputado de autos por el Tribunal de Primera Instancia de Control de dicha extensión judicial, las medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial contenidas en los numerales 3 y 6 del mencionado artículo, siendo que en fecha 22 de julio de 2008 la Fiscalía del Ministerio Público solicitó se decretara la Privación de Libertad por considerar llenos los extremos exigidos en el citado artículo, lo cual no fue acordado por el mencionado Tribunal.

Ahora bien, la concesión de medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial al referido imputado se debió en esta oportunidad a una serie de actuaciones procesales y policiales, en que la Juzgadora describió en el auto recurrido.

En efecto, luego de la revisión exhaustiva del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, en el que impuso medidas cautelares sustitutivas de la libertad al imputado, extrae esta Corte de Apelaciones que se juzga a un ciudadano por la presunta comisión de un hecho punible, quien quedó identificado como: R.J. CABRERA ROLDAN, luego de que analizara:

“… Siendo aproximadamente las 02:30 horas de ayer 18-07-08 cuando me encontraba realizando labores de patrullaje en la unidad moto sin siglas, acompañado del agente J.G. recibo una llamada en mi teléfono celular del sargento N.P. jefe de servicios de la sub.-Comisaría 102 el cual me informa que proceda a verificar una novedad ocurrida en la residencia de la familia Sánchez, y en momentos que me disponía a dirigirme a la referida casa y cuando me desplazaba por la carretera Yaracal las colonias escuché varias detonaciones y observo un vehículo camión 350 de color beige que viene a toda velocidad y el conductor al notar la presencia policial optó por detener el vehículo específicamente en la licorería Davisito y descender para posterior salir corriendo hacia el interior de la casa de D.M. y saltar el portón luego con la autorización de los residentes de dicha casa, procedo a introducirme logrando la captura de este ciudadano y trasladando el vehículo con carrocería CCT33DV206795, y el ciudadano R.C. hasta la sede de la sub-Comisaría Sánchez donde quedó identificado como: R.J. CABRERA JORDAN…omissis…

Se observa de esta narración, que la Juzgadora adminiculó el acta policial con las declaraciones de los testigos Noguera S.J.C., R.R.O.A. y S.B.O.A., testigos que señalan haber escuchado y presenciado los hechos investigados e igualmente se observa que la A quo realizó la relación o vinculación de estos elementos de convicción con la inspección del sitio del suceso practicada por los funcionarios adscritos al CICPC, donde fuesen localizadas evidencias de interés criminalístico, como un fragmento de blindaje, conectado ello con la experticia de reconocimiento Nº 9700-1216-121 que riela al folio 34 de fecha 20-07-088 y la pieza de metal antes descrita correspondiente al cuerpo de una bala para el uso de armas de fuego…, llegando entonces la Juzgadora al convencimiento que la forma detención en las circunstancias de tiempo, modo y lugar antes descritas donde resultara detenido el ciudadano: R.C., constituyeron fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado de autos y por ende estimó su presunta participación en el hecho punible que se le imputara la oficina fiscal.

Por estos hechos, solicitó el Fiscal del Ministerio Público se decretara la privación judicial preventiva de libertad para el imputado ut supra, conforme lo establece el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, peticionando al Tribunal que se siga por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo preceptuado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, respecto de este pedimento Fiscal, el A quo decidió en los términos siguientes:

… Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucaras, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud fiscal de la Privativa de Libertad. SEGUNDO: Decreta la imposición de una Medida cautelar sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 numerales 3 y 6 del Código Orgánico procesal penal que consiste en la presentación cada quince (15) días ante este Tribunal en la Oficina de Alguacilazgo y 6. no acercaerese a la victima, en contra del ciudadano: R.J. CABBRERA JORDAN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.287.029, imputado por la presunta comisión del delito de homicidio en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 405, 82 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana: S.S., se ordena seguir por el procedimiento ordinario. Y así se decide. Remítase a la fiscalía del ministerio Público en su oportunidad Legal. Publíquese, regístrese. Notifíquese a las partes…

Este dispositivo se sustentó en el siguiente razonamiento:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio público, podrá decretar la privación judicial preventiva a la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   Verificó la juzgadora que evidentemente se encontraba frente a un hecho punible precalificado por el Ministerio Público como el tipo penal de: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 82 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana: S.S., por su reciente data no se encuentra prescrito y así mismo que merece pena privativa de libertad;

2. Fundados elementos de convicción…omissis…

   Analizó como lo referimos anteriormente cada uno de los elementos de convicción relacionándolos y adminiculados uno con otros llegando a la convicción, de la presunta participación del imputado en el hecho punible precalificado por el Ministerio Público.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancia del caso en particular del peligro de fuga o de obstaculización…omissis…

   Sobre la base de este tercer numeral, la A quo, consideró en el caso en análisis, la existencia cierta del peligro de fuga e inclusive de obstaculización de la investigación, señalando expresamente que el imputado pudiera obstaculizar el proceso y colocar en vilo las resultas de la fase investigativa que recién se inicia…(sic).

   Pero basó su motivación para el decreto de una medida menos gravosa de la solicitada por la defensa en el hecho de que en esta fase investigativa del proceso, no corresponde a esta etapa realizar calificación jurídica sino la precalificación que presenta el Fiscal del Ministerio Público, pudiera el delito que se configura tener una pena menos grave que la imputada por el Fiscal, considerando el grado de tentativa, no excediendo de una pena de límite máximo de diez años y de acuerdo al principio de proporcionalidad, afirmación de inocencia y estado de libertad, por lo cual declaró con lugar la solicitud de la defensa y sin mayor fundamentación desatendió la solicitud fiscal.

   Pues bien, la Representación Fiscal cuestiona dicho pronunciamiento judicial, por considerar que la misma le ocasiona un agravio, ya que se desconoce por parte de la A quo principios y procedimiento legal, sin asidero jurídico, contrariando la Constitución, el debido proceso, la tutela efectiva, el principio de la legalidad en materia procesal, el principio de igualdad de las partes y el derecho a la defensa.

   Sobre el particular, juzga esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos se encuentran enfrentadas dos circunstancias particulares: la primera, referida al juzgamiento del procesado bajo medidas cautelares sustitutivas de libertad, al haber surgido una presunción iure et de iure de peligro de fuga, por encontrarse los extremos exigidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y, en segundo lugar, el derecho que tiene la victima al protección por parte del Estado, garantizándole por ende las resultas del proceso.

   Conforme se extrae de esta parte del pronunciamiento judicial que se analiza, el Tribunal Primero de Control razona cuáles son los elementos de convicción que la hicieron estimar que el imputado de autos es autor o partícipe del delito de Homicidio en Grado de Tentativa previsto y sancionado en el artículo 405 y 82 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana: S.S., como lo estableció la Juzgadora en el auto recurrido, analizó cuáles actas y evidencias incautadas constituyen elementos de convicción que hacen suponer su participación o Autoría. En efecto, ciertamente la Juzgadora citó los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público para sustentar el pedimento de imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el investigado, mas sin embargo desestimó la solicitud pero sin mayor explicación, solo basado en que era procedente la aplicación de una medida menos gravosa, llegando a concluir e inclusive que se trataba de un delito en grado de tentativa.

   Se observa que el Ministerio Público, señaló entre otras cosas que de las actas que conforman el expediente, se evidencia la existencia de un inminente peligro de fuga y obstaculización para averiguar la verdad, en virtud de la magnitud del daño causado, la pena con la que se sanciona el hecho investigado y que podría llegar a imponer en el caso de marras, hace mención a los tres ordinales que describe el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y enfatiza en el ordinal 3ero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal, referido al peligro de fuga en razón a la pena a imponer que se le podría aplicar en virtud del delito de homicidio en grado de Tentativa, no tomando en cuenta la Jueza primera en este caso en particular que la victima junto con su familia tiene una Medida de Protección dictada por los Tribunales de esta Circunscripción en vista de las amenazas a sus vidas posteriormente a que sujetos desconocidos le dieron muerte a uno de los miembros de su familia.

   Sobre este particular alegado por la oficina Fiscal, observa esta Alzada que la concesión de medidas cautelares sustitutivas de presentación al imputado de autos, se efectuó inobservando las circunstancias anteriormente aludidas, comportó una decisión, en su favor, sin tomar en consideración el derecho que le asiste a la victima de ser resguardada en su pretensión, conforme lo refiere la Fiscal apelante, el primero de los cuales tiene establecida una pena que en su límite máximo supera los diez años, lo que hace regir la presunción legal del peligro de fuga, peligro éste que pese a que fuese motivado por el Ministerio Público no tomó en cuenta la Jueza primera en este caso en particular que la victima junto con su familia tiene una Medida de Protección dictada por los Tribunales de esta Circunscripción en vista de las amenazas a sus vidas posteriormente a que sujetos desconocidos le dieron muerte a uno de los miembros de su familia.

   En tal sentido, sobre este aspecto alegado es oportuno citar al autor A.A.S. (2007), en su obra: “La Privación de Libertad en el P.P.V.”:

   “Las medidas de coerción personal, de acuerdo con lo que establece el artículo 246 del COPP: “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada.

   Esta nota o característica que responde a la gravedad de medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente, exige que aquellas solo pueden emanar de la autoridad judicial y que la resolución que las acuerde exprese los motivos de tan trascendente decisión… (Pág. 36) (Cursivas y subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Bajo otro aspecto el autor J.L.M.G., señala sobre la justa medida del principio de “protección de las victimas”; dos aplicaciones en el proceso penal venezolano.

   La victima

   ¿protagonista principal del derecho penal y del proceso penal?

   Indudablemente que el tema de protección y reparación de la victima en el proceso penal constituye una de las “modas”, para muchos incuestionable, dentro del proceso penal y proceso penal de hoy. En este sentido el artículo 23 del COPP establece como uno de los principios, aunque señalado en último lugar, el de “protección de las victimas”. Igualmente, el artículo 118 de dicha ley establece como “objetivos del proceso penal”, la protección y reparación del daño causado a la victima del delito.

   Ciertamente, un grueso de la doctrina justifica el Rol Protagónico de la victima en el proceso penal porque conciben a éste como medio adecuado para lograr un arreglo entre las partes (victima y victimario). Así, por un lado, la satisfacción de los intereses de las victimas del delito pudiera limitar considerablemente las garantías del imputado en el proceso penal.

   Se entiende entonces de la doctrina penal citada que, obviamente, no debe excluirse la victima del proceso penal. Por el contrario, el control del proceso por parte del ofendido directamente por el delito constituye uno de los medios más eficaces para la realización de la justicia. Sin embargo su participación debe darse dentro del marco de los fines señalados. Precisamente, la importancia de Derecho Penal, es evitar la venganza privada mediante el alejamiento del sujeto activo del delito de la victima, logrando una solución justa al problema, más allá de la retribución del daño, la seguridad jurídica que garantice efectivamente la protección de la garantía constitucional a la integridad física.

   Esta Alzada considera hacer un llamado de atención a la Juzgadora que emitió el pronunciamiento recurrido, para que en lo sucesivo a la hora de tomar una decisión de este tipo se le de estricto cumplimiento al dispositivo legal previsto en el citado artículo 23 del COPP que establece como principio el de “protección de las victimas” como uno de los fines también del Derecho Procesal Penal.

   Insiste la oficina fiscal, en señalar que según el fundamento del contenido de la decisión recurrida no motivó las razones de su decisión, sin dar explicación por qué rechazó los pedimentos fiscales, obviando incluso mencionarlos, violentando el estado de igualdad de las partes, lesionando el derecho de defensa, entendida esta en sentido amplio, y por consiguiente, generando un gravamen irreparable, tanto para el Estado como por la sociedad, al limitar el ejercicio de la acción penal. (El subrayado del recurrente).

   Por otra parte, dice, cuando el Tribunal funda el tercer extremo exigido por el legislador para estimar el peligro de fuga o de obstaculización, no analiza cada uno de los supuestos previstos en la norma contenida en el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes, referidos a:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

   Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

   Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Se desprende de la decisión que el Tribunal de Control, cuando analizó el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sentenció:

   … Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Ahora bien, con respecto a este numeral 3°, referido al peligro de fuga del imputado, o la posible obstaculización, por parte del referido ciudadano, se relaciona con lo expuesto en los Artículos 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: …omissis…

   Observa esta juzgadora que estos supuestos pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa; y por cuanto de las actas se desprende que aunque estamos en fase investigativa y no corresponde en esta etapa realizar calificación jurídica sino la precalificación del Ministerio público, pudiera el delito que se configura tener una pena menos grave que la que imputa el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto se imputo el hecho punible en grado de tentativa, no excediendo una pena en su límite máximo de diez (10) años, por lo que de acuerdo a la proporcionalidad, afirmación de inocencia y estado de libertad, así esta juzgadora declara con lugar la solicitud de la defensa y declara sin lugar lo solicitado por el fiscal del ministerio público, en razón de que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal…omissis…

   Es de notar que la pena que podría llegarse a imponerse en el caso de que resulte condenado el imputado, la cual es de un quantum elevado, y tal como lo establece el articulo 251 parágrafo primero “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años”. En este sentido, quien aquí decide considera que es preciso recordar que es criterio reiterado, señalar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad de que con ocasión de un proceso penal pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal en lugar de la prisión preventiva, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 3, dispone: “…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del imputado en las etapas procesales del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”. Por su parte, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad, al interpretar el contenido del artículo 9 del referido Pacto, prevén:

   Regla 2,3: A fin de asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente y la protección de la sociedad, y evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia. El número y el tipo de las medidas no privativas de libertad disponibles deben estar determinados de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las penas.

   Regla 6.1: En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso… Regla 6.2: Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible…

   En el mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al referirse al derecho a la libertad personal (artículo 7.5) establece que: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.

   De las normas transcritas ut supra, se deduce no sólo la obligación de consagrar en los sistemas procesales penales medidas dirigidas para evitar la privación de libertad durante el proceso, sino que al mismo tiempo se ratifique el fin procesal de las medidas de coerción personal, pues es obvio que cuando el legislador en el marco internacional se refiere al establecimiento de garantías, precisa que estas estarían dirigidas a asegurar la comparecencia al juicio; por lo tanto, se descarta el fin sustantivo de aplicar la medida con el objeto de lograr la reparación por el daño causado. Por otra parte, es importante recordar que sólo se exigirá la comprobación plena de la culpabilidad presunta o presunto autor o partícipes del hecho objeto del proceso penal, al momento de dictar una sentencia condenatoria, donde se imponga una pena definitiva que lo prive de libertad por un tiempo determinado.

   Como lo afirma CAFFERATA NORES, siendo el fundamento del encarcelamiento la necesidad de asegurar el descubrimiento de la verdad (artículo 13 del COPP) y la actuación de la ley y que ese rigor máximo, que se hacen necesaria la detención preventiva para asegurar el sometimiento del imputado al proceso y la eventual sentencia condenatoria. Y así se decide.-

   En lo que se refiere a los alegatos presentados por la Defensa Privada a la Contestación del Recurso, entre otras cosas señaló que pudiera existir elementos de convicción que presumen que su defendido es el autor o coparticipe del delito al cual se le atribuye precalificado como HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, pero no es menos cierto que la representación fiscal al momento de aperturar la investigación en contra de su defendido se le paso por alto las pruebas mas importantes para determinar si el investigado había disparado o la supuesta arma de fuego, cosa que tenía que haberlo solicitado por oficio al Cuerpo de Investigaciones científicas, penales y Criminalísticas y con carácter de urgencia, para que se le practicara a su defendido esas pruebas de rigor como es el ATD (Activación de trazo de Disparo), Ion Nitrito e Ion Nitrato a la vestimenta y la practica de un macerado en manos y muñecas, cosa que no se le practicó en el debido momento ¿Entonces sin estas pruebas tan importantes como podía la ciudadana Jueza declarar con lugar la solicitud de Privación Judicial preventiva de Libertad solicitada por la representación fiscal?.

   Difiere esta alzada del criterio esgrimido por la defensa por en esta fase preparatoria en la cual se presenta el imputado ante el Juez de Control, este debe simplemente analizar si concurren las circunstancias establecidas en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando si los elementos de de convicción presentados y adminiculados entre sí, son suficientes para presumir la posible participación del investigado en los hecho punible imputado.

   Así tenemos que la doctrina penal vinculante según el autor (Pérez Sarmiento- 2000), como principio de prueba, son mecanismos o herramientas de acción pre-probatorias que proporciona el instrumento procesal penal a las partes confrontadas, con la finalidad de que estos puedan sustentar, el escrito de la acusación fiscal y la defensa del imputado. Están representado por una serie de situaciones, circunstancias y medios de prueba que le proporciona valor permitiéndole al Ministerio Público concebirse una creencia; así como, lograr la identificación e individualización de una persona y del objeto empleado comprometidos con el hecho.

   De manera pues que los elementos de convicción contemplados en la norma no se rigen por ningún sistema de valoración, patrones, modelos, pautas o reglas que regulen o valoren su estado, estimación o vinculación.

   Observa esta Alzada, del alegato suscrito por la defensa de la siguiente manera: “…se le paso por alto las pruebas mas importantes para determinar si el investigado había disparado o no la supuesta arma de fuego…”.

   Sobre la base de ese supuesto alegado, es de advertir entonces que existe una diferenciación entre elementos de convicción y pruebas, se convertirán posteriormente y una vez valorada por el Director de esa investigación, el fiscal, de ser considerado así en la fase intermedia, en medios de prueba, que puedan determinar alguna responsabilidad seria del imputado con el hecho investigado, y teniendo como base en esta Etapa incipiente de la investigación, que conforme a lo que establecen los artículos 111 y 112 de la norma adjetiva penal, el fiscal del Ministerio Público, hará practicar las diligencias urgentes y necesarias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o partícipes. Y tales elementos de convicción que determinan las circunstancias precisas del hecho, de una manera lógica, razonada y secuencia concordante y congruente puedan llevar al convencimiento al juez de Control sobre la presunta autoría o participación del investigado en el hecho punible y no puede considerarse ningún elemento de convicción en esta fase procesal, como medio probatorio que contribuya con certeza a establecer la culpabilidad objetivamente fehaciente del agente o autor del delito. Pudiendo el Ministerio Público recabar nuevos elementos que le sirvan de base fundada para solicitar el acto conclusivo correspondiente y precisamente para ello es el decreto del Procedimiento Ordinario ordenado por el juez, para proseguir las investigaciones en el caso en de marras.

   Debe entonces entenderse que la falta de algún otro elemento de convicción relacionado a la comisión del hecho punible, en esta fase inicial de investigación, no es argumento fundado para desestimar la aplicación de una medida de privación de libertad, como en párrafos anteriores se ha analizado en sus tres supuestos, lo cual tiene su justificación esencialmente en base al peligro de fuga, obstaculización en todo caso y primordialmente la extrema necesidad de la sujeción del investigado al proceso que se le sigue, considerando el derecho que también tiene la victima, tratándose en el presente caso del tipo penal de Homicidio Intencional previsto en la ley Sustantiva, el derecho de la victima y evitando así cederle margen a la impunidad judicial, y que pueda quedar ilusoria el enjuiciamiento del imputado. Por todo lo anteriormente explanado, debe declararse Sin Lugar este particular alegado por la defensa.

   Del análisis que hizo la Defensa a las actas procesales señala que los funcionarios policiales actuantes no pudieron determinar que su defendido se encontraba armado al momento de la detención, pudiendo concluir la defensa que los elementos de convicción presentado por la ofician fiscal no cumplen lo establecido en el artículo 250 numeral 2do del Código Orgánico Procesal penal, por no existir una relación clara, precisa y circunstanciada del presunto delito el cual le fue atribuido a su defendido y de los elementos traídos a la audiencia de presentación de imputado como evidencia.

   Conforme se extrae de esta parte del pronunciamiento judicial que se analiza, el Tribunal Primero de Control si razona cuáles son los elementos de convicción que la hicieron estimar que el ciudadano: R.J.C.J., es presuntamente autor o partícipe del delito, de Homicidio Intencional Simple en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 82 ambos del código penal, como lo estableció la Juzgadora en el auto recurrido, analizó cuáles actas y evidencias incautadas constituyen elementos de convicción que hacen suponer su participación o Autoría. En efecto, ciertamente la Juzgadora citó los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público para sustentar que era procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado, pero en el razonamiento acerca del peligro de fuga, decidió decretar Medida Cautelar, los cuales enumeró y concatenó, para llegar a las conclusiones que en las actas procesales existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado y los motivos por los cual estimó que el mencionado imputado es el presunto autor o participe del hecho punible.

   Argumento además la defensa, citando la Doctrina Constitucional del Ministerio Público Nro. DRD-8-007178 de fecha 28-02-2003 Nro. 191; la cual señala que los fundamentos de la imputación emanan de los elementos de convicción producto de la fase investigativa, por tanto es indispensable y necesario conocer el contenido de cada uno de ellos, lo que permitirá la expresión correcta y adecuada de los preceptos jurídicos aplicables, y esto no se logra con la simple enunciación de dichos elementos.

   Sobre este ultimo particular alegado, esta alzada del análisis exhaustivo al contenido de la decisión recurrida, observó que no se trató de una simple enunciación de los elementos de convicción, se observó en la motivación una relación armónica entre ellos que le causaron la convicción de la presunta responsabilidad del imputado en el hecho punible precalificado por el Ministerio Público como: Homicidio Intencional simple en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 405 y 82 ambos del código penal. Solicitando a su vez se mantenga la Medida cautelar decretada por el tribunal Primero de Control. Quedando así resueltos en los párrafos anteriores de la presente decisión los subsiguientes alegatos presentados por la defensa referente al mismo particular denunciado, en cuanto al no cumplimiento con lo establecido en el artículo 250 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal. Por los fundamentos de derecho antes explanados se declaran también sin Lugar. Así se decide.

   Finaliza demandando la oficina fiscal, se declare Con Lugar el presente recurso de apelación y se revoque la decisión de fecha 22 de Julio de 2008, mediante el cual la Jueza Penal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.A.. Ninoska Rosillo, quien en audiencia de presentación de fecha 20 de Julio de 2008, decreta Medida Cautelar Sustitutiva al ciudadano: R.J.C.J.; solicita a la vez se ordene en garantía de la acción de justicia la inmediata privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos.

   Por todo lo anteriormente expuesto se impone a esta Corte de Apelaciones conforme a lo previsto en el artículo 441 de la norma adjetiva penal, revocar la decisión de fecha 22 de Julio de 2008, dictada por el tribunal Primero de Control de este Circuito judicial penal extensión Tucacas, objeto del recurso de apelación interpuesto, decretando la Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos exigidos por el Legislador en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenando su reclusión en el Internado Judicial de Coro, lugar desde donde deberá cumplir la medida impuesta. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado: C.T., en su condición de Fiscal Quinto (AUX) del Ministerio Público, en el asunto penal signado con el número seguido al ciudadano: R.J. CABBRERA JORDAN, contra el auto dictado en fecha 22 de julio de 2008, por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito Homicidio en Grado de Tentativa, conforme a lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE REVOCA la decisión objeto del recurso y se ordena su Privación Judicial Preventiva de Libertad, mediante la reclusión del procesado en el Internado Judicial de Coro, lugar donde deberá cumplir la Medida impuesta a la orden de dicho Tribunal Primero de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal. Líbrese Oficio al Comandante General de la Policía y boleta de encarcelación. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 24 días del mes de Octubre de 2008. Años: 197° y 149°.

   ABG. G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE (E)

   ABG. YANYS MATHEUS DE ACOSTA

   JUEZ TEMPORAL Y PONENTE

   ABG. A.A. RIVAS

   JUEZA TEMPORAL

   MAYSBEL MARTÍNEZ

   SECRETARIA

   RESOLUCIÓN Nº IG012008000667