Sentencia nº 01722 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 18 de Diciembre de 2014

Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2014
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEmiro García Rosas

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2012-1193

Mediante escrito consignado en esta Sala en fecha 31 de julio de 2012, el abogado E.P.B. (INPREABOGADO N° 10.812), actuando como apoderado judicial del ciudadano A.J.T.T. (cédula de identidad N° 16.972.213), ejerció recurso de nulidad contra “…el acto administrativo contenido en la Orden de Arresto de fecha 30 de marzo de 2009, suscrita por el General de División J.A.T.T., para la época comandante del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana y Guarnición Militar de Porlamar, ratificada por el ciudadano general en jefe Ministro del Poder Popular para la Defensa en el oficio N° MD-DD-2900 de fecha 14 de mayo de 2012…”.

El 1 de agosto de 2012 se dio cuenta en Sala y se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 2 de octubre de 2012 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad, ordenó la notificación de la Fiscal General de la República, de la Procuradora General de la República y del entonces Ministro del Poder Popular para la Defensa, así como solicitar la remisión del expediente administrativo.

Los días 19 y 26 de octubre de 2012 y 7 de enero de 2013 se practicaron las notificaciones del Ministro del Poder Popular para la Defensa, de la Fiscal General de la República y de la Procuradora General de la República, respectivamente.

El 13 de febrero de 2013 el Juzgado de Sustanciación acordó ratificar la solicitud de remisión del expediente administrativo.

En fecha 19 de febrero de 2013 el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el expediente a esta Sala.

El 26 de febrero de 2013 se dejó constancia de la incorporación a esta Sala del Magistrado Suplente E.R.G..

En fecha 26 de febrero de 2013 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó la oportunidad para la audiencia de juicio.

El 28 de febrero de 2013 la abogada E.C.G. (INPREABOGADO N° 104.929), actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, consignó poder que acredita su representación.

Por oficio MPPD-CJ-DC-0405 del 22 de febrero de 2013 el Ministerio del Poder Popular para la Defensa remitió copia certificada del expediente administrativo.

El 14 de marzo de 2013 la abogada M.S. (INPREABOGADO N° 112.060), actuando como representante de la Procuraduría General de la República, consignó poder que acredita su representación.

En fecha 14 de marzo de 2013, en la oportunidad de la audiencia de juicio, comparecieron los abogados E.P.B. (antes identificado) en su carácter de apoderado judicial del recurrente, E.C.G. y M.S. (en representación de la Procuraduría General de la República), y M.d.C.E.M. (INPREABOGADO N° 16.770) en representación del Ministerio Público. En la misma fecha la parte recurrente consignó escrito de pruebas y la representación de la República consignó escritos de conclusiones y pruebas.

El 4 de abril de 2013 el Juzgado de Sustanciación admitió las documentales promovidas por el recurrente y declaró que resultaba innecesario emitir pronunciamiento respecto a la testimonial e inspección judicial promovidas dado que el recurrente desistió de esos medios probatorios. En la misma fecha el Juzgado de Sustanciación admitió las documentales promovidas por la representación de la República.

En fecha 11 de junio de 2013 el Juzgado de Sustanciación acordó remitir las actuaciones a esta Sala, al estimar concluida la sustanciación del expediente.

El 18 de junio de 2013 se dejó constancia de que en fecha 08 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente M.M.T., y el Magistrado Suplente E.R.G.. Se ordenó la continuación de la causa.

En la misma fecha se dio cuenta en Sala y se fijó el lapso para la presentación de los informes.

El 26 de junio de 2013 la abogada M.d.C.E.M. (antes identificada), actuando como representante del Ministerio Público, consignó escrito de informes.

En fecha 27 de junio de 2013 los abogados E.P.B. (antes identificado) actuando como apoderado judicial del recurrente, y M.S. (antes identificada) actuando como representante de la República, consignaron escritos de informes.

El 2 de julio de 2013 se dejó constancia de que la presente causa entró en estado de sentencia.

En fechas 8 de octubre de 2013 y 13 de marzo de 2014 el apoderado judicial del recurrente solicitó sentencia.

El 18 de marzo de 2014 se dejó constancia de que el 14 de enero de ese mismo año se incorporó la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V., a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, M.M.T.; Magistrado Suplente E.R.G. y Magistrada Suplente M.C.A.V..

En fecha 8 de julio de 2014 el apoderado judicial del recurrente solicitó sentencia.

I

ANTECEDENTES

En fecha 30 de marzo de 2009 el General de División J.A.T.T., en su condición de Jefe del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana y de la Guarnición Militar de Porlamar, dictó orden de arresto severo de diez (10) días (del 17 al 27 de marzo de 2009) contra el recurrente, con fundamento en lo previsto en el artículo 116 aparte 2 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, debido a que el “…mencionado oficial subalterno como comandante de la estación de vigilancia fluvial pedernales del DVF-911, permitió que una embarcación de nacionalidad extranjera bajo procedimientos penales y administrativos volviera a su país de origen sin autorización”.

A través de comunicación GNB-CVC-DP-2076 del 16 de julio de 2009 el General de Brigada C.R.H.P., en su condición de Jefe del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana y de la Guarnición Militar de Porlamar, le notificó al recurrente que “…en atención al recurso de reconsideración (…) se considera que el mismo debe ser elevado ante el superior despacho del Ministro del Poder Popular para la Defensa, a los fines que sea ese superior jerárquico quien decida al respecto de la solicitud, ya que la misma no puede ser decidida por el suscrito”.

Por comunicación MD-DD-2900 del 14 de mayo de 2012 el General en Jefe H.d.J.R.S., en su condición de Ministro del Poder Popular para la Defensa, le notificó al recurrente -con motivo de su recurso jerárquico- lo siguiente:

…le informo que [ese] Despacho decidió declarar improcedente, su solicitud de nulidad contra la orden de arresto antes señalada, en razón de no haberse verificado en el expediente administrativo y documentación elementos de pruebas o de valoración suficientes y contundentes que permitan a la administración desvirtuar los hechos que originaron la decisión de imponerle la sanción disciplinaria conforme a lo previsto en el artículo 116 aparte 2 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 que textualmente establece: ‘Dejar de cumplir o de hacer cumplir las prescripciones reglamentarias en la esfera de sus atribuciones’. En razón a que de las investigaciones efectuadas según Expediente Administrativo instruido al efecto N° GNB-CO-CVC-DP/048-08 de fecha 27/OCT2008, se determinó que durante el desempeño de sus funciones (…) permitió que una embarcación de origen extranjera, sometida a procedimientos penales y administrativos por incurrir en delitos en aguas jurisdiccionales del Estado Venezolano, fuera trasladada a su país de origen, ocasionándole un daño a la nación, en razón que pesaba sobre ella una multa impuesta por INSOPESCA, por la cantidad de cinco mil (5000) Unidades Tributarias.

Por lo que se desestima, el argumento esgrimido por usted, que el acto administrativo sancionatorio le lesionó sus derechos e intereses legítimos personales cuando alega ‘…que no tenía competencia legal, para detener ni mucho menos autorizar la ejecución del remolque efectuado el día 25 de octubre de 2008 a la embarcación Lisa S, dada la ausencia de orden oficial al respecto, puesto que el Acta levantada por el Tribunal de Ejecución anexa marcada I, fue producto de una medida de embargo sobre la embarcación remolcada, por un asunto de naturaleza civil, es decir, una demanda entre particulares, ajenos a la estación a mi cargo y a la responsabilidad de la Guardia Nacional frente a esa medida judicial…’; en razón que cuando le fue impuesta la sanción disciplinaria al comprobarse que con su conducta infringió normas inherentes a la vida militar ya había concluido la investigación, siendo la recomendación que se le impusiera una sanción disciplinaria, y se enviara copia del informe administrativo al Comando General de la Guardia Nacional, para ser insertado en su historial.

Por lo que este Despacho considera ajustado a derecho la decisión emanada de la Junta de Revisión de Ascenso de 2010, de no haberlo recomendado para ascenso, al tomar como elemento de juicio el Informe Administrativo Nro. GNB-CO-CVC-DP/048-08 de fecha 27OCT2008 por los hechos antes narrados motivo por el cual le fue impuesta una sanción disciplinaria de diez (10) días de arresto severo, causándole tal situación un demérito en su historial de servicio según Actas de Transcripción de Conceptualización de Ascenso del Personal Militar. Aunado a ello, la sanción disciplinaria que le fue impuesta, esta ajustada al marco legal vigente, por cuanto la autoridad sancionadora esta facultada para ello, con lo cual se busca prevenir a futuro la comisión de faltas similares por parte del infractor u otros profesionales, coadyuvando al mantenimiento de los pilares fundamentales en que descansa la Institución Militar, como son la obediencia, la disciplina y subordinación, cuyo fin último es cumplir con la premisa, que las sanciones disciplinarias son ejemplarizantes.

No obstante lo anterior, este Despacho decidió ascenderlo al grado de Primer Teniente, con antigüedad del 5 de julio de 2011, ello en razón a que si bien es cierto que usted asumió un comportamiento inadecuado en la oportunidad antes narrada, no es menos cierto que tal conducta fue sancionada en su totalidad y cumplida a cabalidad constituyendo un exceso por parte de la Junta Permanente de Evaluación, considerar en forma recurrente como elemento de juicio el Informe Administrativo N° GNB-CO-CVC-DP-048-08, de fecha 28OCT08; incurriendo la Administración Militar en el vicio de inconstitucionalidad al inobservar el principio non bis in idem…

(sic).

Contra el anterior acto administrativo el recurrente ejerció en fecha 31 de julio de 2012, ante esta Sala, el presente recurso de nulidad.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

A través de escrito consignado en esta Sala en fecha 31 de julio de 2012, el abogado E.P.B., actuando como apoderado judicial del ciudadano A.J.T.T. (antes identificados), solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado, así como “…el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, y se ratifique el ascenso al grado de Primer Teniente ordenado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa en el acto administrativo recurrido, pero con la antigüedad del 5 de julio de 2010 (…) se le cancelen aquellos beneficios socioeconómicos (sueldo, aguinaldos, bono vacacional, bono de alimentación, cesta tickets y beneficios salariales (…) que le han sido otorgados a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y que debió haber percibido en el ejercicio del grado de ‘primer teniente’, desde el 5 de julio de 2010 hasta el 5 de julio de 2012, fecha en que se materializó el ascenso…”, con fundamento en lo siguiente:

Que la Administración no le dio cabal cumplimiento al artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que “…le negó a [su] representado, tanto en el recurso jerárquico como en el de reconsideración, una oportuna y adecuada respuesta”.

Que su “…representado recibió el comando de la Estación de Vigilancia Fluvial de Pedernales el día 3 de marzo de 2008, según consta en el radiograma N° GNB-CO-CVC-JEM-DP-364 cuya copia anex[a] marcada ‘G’. En el acta de entrega y recepción levantada a tal efecto, solo se mencionó dos (2) embarcaciones a la orden y en custodia de esa unidad castrense, como lo eran un (1) bote peñero de nombre ‘Santa Rosa’, matrícula TFF-417, a la orden de la Fiscalía Superior del Ministerio Público, en mal estado y una (1) embarcación tipo curiara, fabricada en madera, sin matrícula y sin nombre, con dos motores F/B, marca Yamaha de 40 HP cada uno. Ello se puede comprobar en la copia del acta que acompaño marcada con la letra ‘H’”.

Que “La embarcación a que se hace referencia en el acto administrativo sancionatorio no aparece reflejada como un procedimiento administrativo en trámite ni bajo custodia o resguardo de la Estación de Vigilancia Fluvial de Pedernales que en ese momento recibía [su] representado. La embarcación que se menciona en el acto administrativo es una retropescadora que lleva por nombre ‘LISA S’ que se encontraba atracada en un puerto al frente de la comunidad de Capure, aproximadamente a unos 800 metros de la Estación Fluvial de Pedernales de la Guardia Nacional Bolivariana”.

Que “El día 21 de octubre de 2008 [su] representado se enteró de una medida de embargo, practicada por el Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios del Estado D.A., sobre la embarcación ‘LISA S’, propiedad del ciudadano I.F.M., por existir una ‘demanda civil’ en su contra, haciéndose presente en el lugar acompañado del sargento ayudante J.P.. Ante tales hechos [su] representado se comunicó telefónicamente con el teniente F.F.T., antiguo comandante de la Estación Fluvial, y quien presuntamente tenía mejor conocimiento de la situación legal de dicha embarcación, quien le manifestó que en ningún momento había recibido instrucciones sobre la custodia y que la misma se encontraba a la orden del Instituto Socialista para la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA)”.

Que “Ante tal situación [su] representado llamó telefónicamente al teniente coronel R.D.R.L., comandante del Destacamento de Vigilancia Fluvial N° 911 de la Guardia Nacional Bolivariana, su superior inmediato, quien le informó que la embarcación referida se encontraba a orden del Instituto Socialista para la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA). Acto seguido el Tribunal le preguntó al oficial subalterno que si la Estación de Vigilancia Fluvial de Pedernales podía servir de custodio o depositario del bien embargado, comunicándose nuevamente con su superior quien le manifestó que ‘eso era un p.d.I. mencionado y que no debíamos interferir en ese asunto’”.

Que “Ante tales hechos el entonces subteniente A.J.T.T. le informó al Tribunal la orden recibida, procediendo el ente jurisdiccional a nombrar como custodio de la embarcación ‘LISA S’ al ciudadano M.Á.I.M., tal y como consta en acta que se levantó a tal efecto por el referido Tribunal ejecutor de medidas. Dicha copia del acta la acompaño marcado como anexo ‘I’…”.

Que “El día 25 de octubre de 2008, a las 15:00 horas aproximadamente, el distinguido D.G., de servicio en la bomba de gasolina, le informó a [su] representado que se acercaba a la comunidad de Capure una embarcación de carga la cual no conocía, tomando la decisión de ir personalmente, acompañado del sargento primero J.P., al sitio donde estaba dicha embarcación denominada ‘Miss Wendy’, invitando al encargado de la misma a que lo acompañara hasta la Estación Fluvial para revisar la documentación y permisología para navegar (…) La única documentación que no poseía era la póliza de responsabilidad civil, por lo que informó verbalmente sobre el particular, respondiendo él que nadie se la había exigido antes, procediendo a retirarse hasta su embarcación en compañía del sargento ayudante J.P.…”.

Que “…la embarcación revisada por [su] representado el día 25 de octubre de 2008 fue la ‘Miss Wendy’, en ningún momento se realizó procedimiento alguno que guardara relación con la embarcación ‘LISA S’, ni mucho menos autorizar o impedir su remolque por cuanto no era competencia de la unidad al mando de [su] representado, siendo otras las autoridades y personas quienes ejercían la guarda y custodia de dicha embarcación”.

Que “…no es cierto que la embarcación ‘LISA S’ estaba bajo procedimientos penales, la medida practicada emanaba de un juicio ‘civil’ por intimación de pago, llevado ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Trabajo, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado D.A. (ver anexo ‘K’); y el procedimiento administrativo era competencia de INSOPESCA. vale decir, dicha retropescadora no estaba bajo la guardia y custodia de la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales de la Guardia Nacional Bolivariana y mucho menos en la persona de [su] representado…”.

Que “…en ningún momento se llegó a comprobar durante la investigación administrativa que la embarcación ‘LISA S’ volvió a su país de origen, Trinidad y Tobago. En efecto el acta de entrevista del ciudadano M.G. propietario de la embarcación ‘Miss Wendy’ que presuntamente efectuó el remolque, cursante a los folios 171 al 175 del expediente administrativo, señaló en su respuesta ‘quincuagésima primera pregunta’ formulada sobre la ubicación donde dejó a la embarcación ‘LISA S’: ‘Como a tres millas de la plataforma que esta en la boca de Pedernales’, es decir, en aguas territoriales de la República Bolivariana de Venezuela” (sic).

Que el “…permiso o autorización solo lo podían otorgar los organismos bajo cuya custodia y guarda se encontraba que no eran otros que la persona que nombró para tal fin el Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios del Estado D.A., quien ejecutó una medida de embargo por una acción civil, o el Instituto Socialista para la Pesca y Acuicultura quien efectuaba un procedimiento administrativo” (sic).

Que “La Administración sanciona a [su] representado por ‘Dejar de cumplir o de hacer cumplir las prescripciones reglamentadas, en la esfera de sus atribuciones’, sin señalar cuáles fueron las prescripciones reglamentarias que incumplió o dejó de cumplir en esfera de sus atribuciones como comandante de la Estación de Vigilancia Fluvial de Pedernales (…) que contra dicha embarcación no existía procedimiento penal alguno ni administrativo por parte de las autoridades de la Guardia Nacional Bolivariana. Esto hace caer a la Administración en los vicios de falsos supuesto de hecho y de derecho…”.

Que “En el supuesto negado que [su] representado hubiese cometido la inexistente falta que se le atribuye, la misma debió ser castigada con la debida moderación y progresividad, tomándose en consideración el contenido del artículo 92 ejusdem, como lo son la justificación de la misma, así como las circunstancias atenuantes y agravantes establecidas los artículos 112, 113 y 114 del mencionado Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6. En efecto, cursa al folio 74 del expediente administrativo el ‘perfil disciplinario’ del para entonces subteniente A.J.T.T. donde se aprecia que ingresó a la Guardia Nacional Bolivariana con antigüedad del 5 de julio de 2007, no presentando sanciones disciplinarias, informes administrativos ni juicios en su contra, es decir, hasta el 27 de octubre de 2008 mantenía una hoja de servicios intachable…” (sic).

Que “…para el momento de la presunta falta, 27 de octubre de 2008, y no el 27 de septiembre del mismo año como escribió en la orden de arresto recurrida, [su] representado tenía un (1) año, tres (3) meses y veintidós (22) días de haber egresado como subteniente de la Guardia Nacional Bolivariana, y motivado a su excelente desempeño en sus labores se le nombró comandante de la Estación Fluvial de Pedernales…”.

Que “El ensañamiento del Comandante del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana en contra de [su] representado se observa en el excesivo castigo por una falta tipificada como mediana, así como la persecución posterior a la sanción cuando se entera de su evaluación para ascender al grado inmediato superior, y de una manera poco regular el general de división J.A.T.T. remite directamente a los miembros de la Junta Permanente de Evaluación copia simple del expediente administrativo instruido en contra del subteniente A.J.T.T., informándoles que por tales hechos le impuso diez (10) días de arresto severos. Tal aseveración esta contenida en la ‘Transcripción de Conceptualización de Actas de Ascenso del Personal Militar’ correspondiente al año 2010, tal como se desprende de la copia que acompaño marcada como anexo L” (sic).

Que “…hubo desproporcionalidad entre la presunta falta disciplinaria en que pudo haber incurrido [su] representado, la sanción que se le impuso y la posterior persecución para que fuera excluido de su ascenso al grado inmediato superior por parte del oficial general sancionador…”.

Que “…¿si no estaba en el historial personal del oficial evaluado el informe administrativo y la sanción impuesta, con qué fundamentos o elementos de convicción fue excluido? ¿quién era la autoridad competente para que el expediente administrativo y la orden de arresto impuesta, fueran remitidos al Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana para ser incluidos en el historial personal del oficial subalterno?...”.

Que “…independientemente de los diez (10) días de arresto severos impuestos a [su] representado el 30 de marzo de 2009, la Administración, por intermedio de la Junta Permanente de Evaluación, le impone una nueva sanción al excluirlo, por tal sanción y el expediente administrativo instruido, de ser ascendido al grado inmediato superior…” (sic).

Que su representado fue “…excluido de ser ascendido al grado inmediato superior durante los años 2010 y 2011; ordenando el superior despacho de la Defensa ascenderlo al grado inmediato superior, primer teniente, con antigüedad del 5 de julio de 2011, hecho que se materializa mediante Resolución N° 022926 de fecha 26 de junio de 2012 suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa…”.

Que “…el Ministerio del Poder Popular para la Defensa consideró la exclusión de ascenso al grado inmediato superior del teniente A.J.T.T., como una medida disciplinaria en su contra, motivo por el cual no debió se excluyente para su ascenso correspondiente a los años 2010 y 2011, tal y como lo apreciaron las Juntas de Apreciación y la Junta de Revisión que lo evaluaron, y así solicito que lo declare” (sic).

III ARGUMENTOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

A través de escrito consignado el 14 de marzo de 2013 la abogada M.S. (antes identificada), actuando como representante de la Procuraduría General de la República, manifestó que el presente recurso de nulidad debe ser declarado sin lugar por lo siguiente:

Que al recurrente “…se le impuso la sanción disciplinaria de arresto severo durante un lapso de diez (10) días, conforme a derecho y debidamente ajustada a la normativa legal aplicable a la materia, visto que la Administración castrense posterior al procedimiento administrativo sancionatorio efectuado para tal fin, determinó que la conducta evaluada debía ser castigada, ya que infringió normas inherentes a la vida militar, y por ende la Institución nunca basó sus resultas en hechos inciertos o inexistentes como la parte recurrente alegó en su escrito de nulidad, por lo tanto no se configura el vicio de falso supuesto…”.

Que “…en el expediente administrativo abierto para investigar los hechos ocurridos en fecha 27 de septiembre de 2008, se determinó que el subteniente A.J.T.T., infringió las normas establecidas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, como lo fueron los artículos 116 aparte 2 y 3, y el 117 aparte 2; ya que todas las recomendaciones efectuadas durante el transcurso del procedimiento administrativo, indican que efectivamente de los hechos demostraron, violación a las normas inherentes a la vida militar, calificadas como mediana y otras como severas” (sic).

Que “…no hubo ensañamiento por parte del Comandante del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana, ya que éste cumplía con su deber militar de investigar los hechos ocurridos en fecha 27 de septiembre de 2008, e imponer la sanción disciplinaria producto de la investigación, así como de remitir las resultas al Comando General de la Guardia Nacional, para que fueren insertados en su historial”.

Que “…la sanción disciplinaria impuesta fue acorde a la recomendación efectuada posterior al procedimiento administrativo levantado para tal fin, en el cual se apreció que el subteniente A.J.T.T., permitió que una embarcación de origen extranjero, sometida a instancias penales y administrativas por incurrir en delitos en aguas jurisdiccionales del Estado Venezolano, fuera trasladada a su País de origen, ocasionándole un daño patrimonial a la Nación a través de la multa impuesta por INSOPESCA a dicha embarcación, por la cantidad de cinco mil (5000) unidades tributarias; además de infringir normas inherentes a la vida militar…”.

Que “De las normas trascritas [artículos 95 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana] encontramos que, el ascenso en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana es considerado como una promoción de grado o jerarquía, resultado de un proceso de evaluación continuo, integral, permanente de los méritos acumulados durante el tiempo para ascender, considerando los hechos ocurridos a raíz del procedimiento sancionatorio interpuesto en contra del [recurrente] donde se concluyó que su conducta infringió normas inherentes a la vida militar, con lo cual ocasionó un demérito en su servicio”.

Que “Siendo que la junta de evaluación, concluyó que para el año 2010 no era considerado para ascender visto el desprestigio de dicho procedimiento, el acto administrativo impugnado reivindicó dicha situación, de esta forma, resulta improcedente el alegato esgrimido en este sentido (…) visto que no hubo la imposición de dos (2) castigos por la misma falta, ya que la Administración castrense rectificó su actuar y decidió ascenderlo con antigüedad del 05 de julio de 2011…”.

IV OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito consignado el 26 de junio de 2013 la abogada M.d.C.E.M. (antes identificada), actuando como representante del Ministerio Público, manifestó que el presente recurso de nulidad debe ser declarado parcialmente con lugar por lo siguiente:

Que “…contrario a lo alegado por el recurrente, los hechos sancionados por la Administración sí se compadecen con la realidad, ya que resulta evidente que la embarcación de origen extranjera de nombre Lisa S, sometida a procedimientos penales y administrativos por incurrir en delitos en aguas jurisdiccionales del estado Venezolano, fue trasladada a su país de origen, ocasionándole un daño a la nación, en razón que pesaba sobre ella una multa impuesta por INSOPESCA, por la cantidad de cinco mil (5000) Unidades Tributarias, además del proceso civil del cual era objeto, situaciones que estaban en conocimiento del ciudadano A.J.T.T., tal como quedó plasmado en el escrito de fecha 31 de julio de 2012…” (sic).

Que “…una vez comprobado según lo dicho por el mismo recurrente en su escrito, que sí tenía conocimiento de los procedimientos civil y penal que pesaban sobre la embarcación; aún así, permitió que la misma fuera remolcada por la embarcación ‘Miss Wendy’ (…) como autoridad fluvial, debió impedir el remolque, no bastando para excusarse del incumplimiento, alegar que dicha embarcación no se encontraba bajo su guarda y custodia” (sic).

Que “…los hechos que acontecieron, fueron sancionados adecuadamente de acuerdo a lo tipificado en el numeral 2 del artículo 116 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, por cuanto dejó de cumplir o de hacer cumplir las prescripciones reglamentadas, en la esfera de sus atribuciones, cuando sabiendo de los procedimientos que pesaban sobre la referida embarcación, permitió que la misma fuera remolcada y sacada del territorio nacional…”.

Que “…el Comandante de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana, al momento de imponer la sanción de diez (10) días de arresto severo al recurrente (falta mediana), no señaló ninguna de la circunstancias agravantes contenidas en el artículo 114 del citado Reglamento, pero tampoco observó las circunstancia atenuantes del artículo 113 eiusdem, percatándose esta representación fiscal de la revisión del expediente administrativo del caso, que [el recurrente] encuadraba su perfil en el numeral a) de dicho artículo, al no presentar sanciones disciplinarias…” (sic).

Que “…la Administración debió tomar en consideración a la hora de imponer la sanción, la circunstancia atenuante señalada en el literal a) del artículo 113 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, razón por la cual solicita (…) que la alegada violación del principio de proporcionalidad sea declarada con lugar”.

Que “…el acto impugnado no viola el principio del non bis in idem en razón de que si bien es cierto que el acto primigenio (Orden de Arresto) suscrita en fecha 30 de marzo de 2009, por el Comandante de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana y Guarnición Militar de Porlamar, le impuso sanción de diez (10) días de arresto severo, también lo es que, el recurrente no fue sancionado nuevamente por los mismos hechos, sino que la sanción representó al momento de su evaluación para el ascenso, un demérito que le impidió pasar al grado inmediatamente superior, lo cual queda corroborado con lo expresado por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, en el acto impugnado, cuando avaló la decisión emanada de la Junta de Revisión de Ascenso de 2010…”.

V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Alto Tribunal pronunciarse sobre el recurso de nulidad ejercido por el apoderado judicial del ciudadano A.J.T.T. contra la comunicación MD-DD-2900 del 14 de mayo de 2012 emitida por el General en Jefe H.d.J.R.S., en su carácter de Ministro del Poder Popular para la Defensa, que declaró improcedente la solicitud de nulidad de la orden de arresto severo de diez (10) días impuesta en fecha 30 de marzo de 2009 por el General de División J.A.T.T., en su condición de Jefe del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana y de la Guarnición Militar de Porlamar, con fundamento en lo previsto en el artículo 116 aparte 2 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6. Al respecto este M.T. pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

1- Derecho de petición

Adujo el apoderado judicial del recurrente que la Administración no le dio cabal cumplimiento al artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que “…le negó a [su] representado, tanto en el recurso jerárquico como en el de reconsideración, una oportuna y adecuada respuesta”.

Con respecto al derecho de petición, cuya violación denuncia la parte actora, se observa que este determina la obligatoriedad a la que están sujetos los entes públicos de resolver las peticiones formuladas por los particulares. En efecto, el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 51.- Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo

(Resaltado de la Sala).

Con relación al mencionado derecho esta Sala Político-Administrativa ha precisado lo siguiente:

(…) La norma transcrita establece el derecho que tiene todo ciudadano de presentar solicitudes ante cualquier autoridad y funcionario público, y de que éstos den respuesta en forma oportuna y adecuada sobre los asuntos que sean de su competencia.

Respecto al derecho de petición esta Sala ha señalado en ocasiones anteriores que sólo puede hablarse de violación a este derecho, cuando la Administración teniendo la obligación de pronunciarse sobre un asunto que le ha sido planteado por los administrados, se niega a hacerlo. Asimismo se ha establecido, que cuando la Administración se pronuncie sobre la solicitud formulada por el particular en forma desfavorable a éste, no puede hablarse de violación al derecho de petición, ya que el mismo constituye un derecho a obtener oportuna y adecuada respuesta y no el derecho a conseguir un pronunciamiento favorable (Ver Sentencia Nº 00402 del 29 de abril de 2004). (…)

(ver, entre otras, sentencias números 174 del 01 de febrero de 2007 y 393 del 31 de marzo de 2011).

Se observa de las actas procesales que contra el acto administrativo primigenio (sanción de arresto del 30 de marzo de 2009 dictada por el General de División J.A.T.T. en su condición de Jefe del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana y de la Guarnición Militar de Porlamar), el recurrente ejerció el 14 de abril de 2009 recurso de reconsideración, el cual fue respondido por comunicación GNB-CVC-DP-2076 del 16 de julio de 2009 por el General de Brigada C.R.H.P., en su condición de Jefe del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana y de la Guarnición Militar de Porlamar, en donde se le notificó que “…en atención al recurso de reconsideración (…) se considera que el mismo debe ser elevado ante el superior despacho del Ministro del Poder Popular para la Defensa, a los fines que sea ese superior jerárquico quien decida al respecto de la solicitud, ya que la misma no puede ser decidida por el suscrito”.

En virtud del antedicho pronunciamiento, el recurrente en fecha 29 de julio de 2009 ejerció recurso jerárquico, el cual fue resuelto por la comunicación MD-DD-2900 del 14 de mayo de 2012, emitida por el General en Jefe H.d.J.R.S., en su condición de Ministro del Poder Popular para la Defensa, en el que se declaró improcedente dicho recurso, no obstante se decidió ascenderlo al grado superior inmediato, pronunciamiento que constituye el acto administrativo impugnado ante este Alto Tribunal.

De lo anterior se evidencia que la Administración militar dio respuesta expresa a las peticiones efectuadas por el recurrente en vía administrativa, la cual se agotó con la decisión del máximo titular del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, cuyo pronunciamiento en un sentido distinto al pretendido por el recurrente no puede estimarse que haya vulnerado el ejercicio del derecho de petición invocado. Así se declara.

2- Falso supuesto

Alegó el apoderado judicial del recurrente que el acto administrativo impugnado incurrió en falso supuesto, por cuanto “…no es cierto que la embarcación ‘LISA S’ estaba bajo procedimientos penales, la medida practicada emanaba de un juicio ‘civil’ por intimación de pago, llevado ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Trabajo, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado D.A. (…) y el procedimiento administrativo era competencia de INSOPESCA. vale decir, dicha retropescadora no estaba bajo la guardia y custodia de la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales de la Guardia Nacional Bolivariana y mucho menos en la persona de [su] representado…”.

Manifestó además en cuanto a la referida embarcación “…atracada en un puerto al frente de la comunidad de Capure, aproximadamente a unos 800 metros de la Estación Fluvial de Pedernales de la Guardia Nacional Bolivariana”, que su “…permiso o autorización solo lo podían otorgar los organismos bajo cuya custodia y guarda se encontraba que no eran otros que la persona que nombró para tal fin el Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios del Estado D.A., quien ejecutó una medida de embargo por una acción civil, o el Instituto Socialista para la Pesca y Acuicultura quien efectuaba un procedimiento administrativo” (sic).

Asimismo agregó que “…en ningún momento se llegó a comprobar durante la investigación administrativa que la embarcación ‘LISA S’ volvió a su país de origen, Trinidad y Tobago…” y que no fueron expresadas las prescripciones reglamentarias supuestamente incumplidas por su representado.

El acto administrativo primigenio, es decir, la orden de arresto severo del recurrente por el lapso de diez (10) días emitida en fecha 30 de marzo de 2009 por el General de División J.A.T.T., en su condición de Jefe del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana y de la Guarnición Militar de Porlamar, se fundamentó en lo previsto en el artículo 116 aparte 2 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, debido a que en fecha “27-09-2008” el “…mencionado oficial subalterno como comandante de la estación de vigilancia fluvial pedernales del DVF-911, permitió que una embarcación de nacionalidad extranjera bajo procedimientos penales y administrativos volviera a su país de origen sin autorización”.

Dicha orden de arresto fue ratificada por el acto administrativo impugnado, es decir, por la comunicación MD-DD-2900 del 14 de mayo de 2012 emitida por el General en Jefe H.d.J.R.S., en su carácter de Ministro del Poder Popular para la Defensa. No obstante, en ese mismo acto se resolvió ascenderlo al grado militar inmediato (Primer Teniente) con antigüedad del 5 de julio de 2011.

Al respecto esta Sala ha expresado reiteradamente que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras, a saber: cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, tal situación constituye el falso supuesto de derecho. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad (ver, entre otras, sentencias números 957 del 1º de julio de 2009 y 38 del 20 de enero de 2010).

A los fines de verificar la procedencia de la presente denuncia se observa de las copias certificadas del expediente administrativo, lo siguiente:

-“Acta policial” de fecha 27 de enero de 2007 emitida por el “…Destacamento de Vigilancia Fluvial Nro. 911 - Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales…”, en donde se expuso lo que sigue:

En esta misma fecha siendo las 15:20 horas de la tarde de este día, quien suscribe STTE (GN) F.F.T., adscrito a la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales, del Destacamento de Vigilancia Fluvial Nro.-911, del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional de Venezuela, quien actuando como órgano de policía de investigaciones penales (…) por medio de la presente acta dejamos constancia de las siguientes diligencias policiales practicadas: ‘Siendo aproximadamente las 12:00 horas del mediodía de hoy nos encontramos los siguientes efectivos adscrito a la EVF Pedernales (…) realizando patrullaje marítimo por el sector denominado punta bombeador cuando avistamos una embarcación tipo rastropesca la cual se encontraba realizando labores de pesca de arrastre, por lo cual procedimos a aproximarnos hasta donde se encontraba la misma una vez que llegamos hasta los predios de la embarcación procedimos a ordenar al capitán de la rastropesca que detuviera la misma para proceder a abordarla haciendo caso omiso por lo cual nos amadrinamos de la embarcación y procedimos a abordarla (…) nos percatamos que estábamos frente a la presunta infracción de la Ley de Pesca y Acuicultura y al Convenio Pesquero T.T. y Venezuela, por lo cual se le ordenó al capitán levantar las redes y se procedió a trasladar la embarcación hasta la sede de EVF Pedernales por la presunta comisión de uno de los delitos contra la Ley de Pesca y Acuicultura…

(folios 37 al 38).

-“Constancia de retención” emitida por la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales, en donde se refleja que en fecha 27 de enero de 2007 fue detenida “…una embarcación tipo rastropesca con sus redes y aparejos, de nombre LISA S con matrícula Trinitaria siglas TFP-483 - Descripción de los productos retenidos: 100 Kg de Camarón - Causa: Presunta infracción a la Ley de Pesca y Acuicultura y al Convenio Pesquero Trinidad y Tobago y Venezuela…” (folio 39).

-Oficio CVC-DVF911-EVF-P-SO-139 de fecha 28 de enero de 2007 emitido por el Sub-Teniente (GN) F.B.F.T., en su condición de Comandante de la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales y dirigido a la “…Lic. Flor Jaimes Directora de I.N.A.P.E.S.C.A.”, por medio del cual remite “…Acta Policial de fecha 27Ene07 y Acta de Retención de fecha 27Ene07, procedimiento llevado a cabo por EVF Pedernales el día 27 de enero del presente año por la presunta infracción a la Ley de Pesca y Acuicultura y al Convenio Pesquero entre Trinidad y Tobago y Venezuela…” (folio 36).

-Oficio 10F3-119-2007 de fecha 31 de enero de 2007 emanado del Fiscal Tercero del Ministerio Público con competencia en materia ambiental y dirigido a la “…Lic. Flor Jaimes Directora INAPESCA D.A.…”, en donde solicita la designación de funcionarios para que realicen experticia a la embarcación de nombre “LISA S” “…por cuanto guarda relación con la causa Nro. 10F3-009-2007, aperturada por [esa] Fiscalía Tercera en fecha 27/01/2007…” (sic)(folio 49).

-Oficio S/N del 2 de febrero de 2007 emanado del Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura y dirigido al Fiscal Tercero del Ministerio Público, en donde consta que en la experticia practicada a la embarcación “Lisa S” se observó “…Embarcación ratropesca origen Trinitario de aproximadamente 23 metros sin documentación (…) Dos (2) redes camaroneras de 12 metros aproximadamente cada una de manufactura trinitaria mecanizados utilizada en la pesca industrial de arrastre ocasionando efectos nocivos sobre la fauna acuática artículo 60 de la Ley de Pesca y Acuicultura, quedando dicho arte de pesca bajo la c.d.C.d.E. Pedernales” (sic)(folio 51).

-Oficio 10F3-284-07 de fecha 6 de marzo de 2007 emanado del Fiscal Tercero del Ministerio Público con competencia en materia ambiental y dirigido a la Directora del Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura del Estado D.A., donde manifiesta que pone “…a la orden de su despacho, la embarcación tipo rastropesca de nombre ‘LISA S’, matricula No. TFP-483, la cual se encuentra fondeada en el Muelle Militar del Puesto de Vigilancia Costera Pedernales de la Guardia Nacional de Venezuela, ubicado en la comunidad de Pedernales, Estado D.A., la cual fue retenida por efectivos de la Guardia Nacional, en fecha 27 de enero del presente año en las coordenadas geográficas 09°57’90”LN y 61°42’28” LW, causa penal No. 10F3-009-2007, nomenclatura de [ese] despacho fiscal, a los fines de la verificación de su situación legal de conformidad con lo establecido en la Ley de Pesca y en los Convenios Pesqueros, suscritos por la República Bolivariana de Venezuela…” (folio 53).

-“Acta de Inicio” de fecha 9 de abril de 2007 emanada del Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura del Estado D.A., en el que se expresa que con motivo de la presunta infracción de la Ley de Pesca y Acuicultura se procede a instruir el correspondiente procedimiento administrativo (folio 55).

-Notificación N° 050-007 de fecha 16 de mayo de 2007 emitida por el Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura del Estado D.A. y dirigida al “armador o propietario del buque pesquero”, en donde se comunica la sanción de multa impuesta. Dicha notificación es del siguiente tenor:

…mediante decisión N° 049-2007 de fecha 16 de mayo de 2007 se impone multa de cinco mil (5000) unidades tributarias en contra del capitán del buque pesquero extranjero ciudadano Prior Ramcharam, o al ciudadano I.F.M., armador o propietario del buque pesquero, por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 82 numeral 12 de la Ley de Pesca y Acuicultura (…) visto que el ciudadano Prior Ramcharam, trinitario, mayor de edad, pasaporte N° T392745, en su carácter de Capitán del buque pesquero extranjero LISA S, se encontraba ejerciendo labores de pesca en zona prohibida, y que no poseía la correspondiente autorización por parte de este Instituto, para realizar actividades de pesca, es por lo que se decide a continuación: Imponer una multa al ciudadano Prior Ramcharam (…) en su carácter de Capitán del buque pesquero extranjero LISA S, o al ciudadano I.F.M., trinitario, mayor de edad, pasaporte N° T345635, en su carácter de armador o propietario del buque antes identificado, prevista en el artículo 82 numeral 12 de la Ley de Pesca y Acuicultura, el cual es del tenor siguiente: ‘Se considera infractores y en consecuencia serán impuesto de las multas correspondientes … 12. Quienes realicen actividades de pesca en el ámbito de aplicación de esta Ley con buques pesqueros de bandera extranjera sin la correspondiente autorización emitida por el Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura, cinco mil unidades tributarias (5000 UT)’…

(sic)(folios 44 al 47).

-“Acta de entrega” de fecha 12 de septiembre de 2007 a través de la cual el Teniente (GNB) F.B.F.T., en su condición de Comandante saliente de la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales, le hace entrega del referido puesto militar al Teniente (GNB) A.P.D., para lo cual “…los dos comandantes (entrantes y salientes) procedieron a efectuar revista a la unidad, revisión de los inventarios y chequeo general de unidad; así como las novedades que presenta la misma…” (folios 121 al 133).

-“Acta de entrega” de fecha 10 de marzo de 2008, por medio de la cual el Teniente (GNB) A.P.D., en su condición de Comandante saliente de la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales, le hace entrega del referido puesto militar al Sub-Teniente (GNB) A.J.T.T. (hoy recurrente), en donde consta que “…los dos comandantes (entrantes y salientes) procedieron a efectuar revista a la unidad, revisión de los inventarios y chequeo general de unidad; así como las novedades que presenta la misma…” (folios 91 al 109).

-Comunicación GNB-CO-CVC-DP-1631 de fecha 29 de octubre de 2008 emitida por el Jefe de la División de Inteligencia del “COVICOGUARNAC” e instructor de la averiguación administrativa de autos, a través de la cual le notifica al recurrente que en el “…expediente administrativo N° GNB-CO-CVC-DP-048-2008, que se aperturó el día martes 28 de octubre de 2008, en relación a su participación sobre los hechos que se suscitaron en la estación de Vigilancia Fluvial Pedernales (…) solicita su comparecencia para el día lunes 17 de noviembre de 2008, a las 10:00 horas de la mañana, a los fines de ser entrevistado…” (sic) (folios 193 al 194).

-Acta de entrevista de fecha 30 de octubre de 2008 realizada al ciudadano J.P.R. (C.I. 7.216.018), en su condición de Sargento Ayudante (GNB), en donde declaró respecto a los hechos investigados en el procedimiento administrativo de autos lo siguiente:

…El día 25 de octubre del presente año aproximadamente como a las 15:30 horas me encontraba en la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales, limpiando el armamento (…) como a las 15:30 horas el Stte. Torres Torres Abraham, Comandante de la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales, me informó que en la jurisdicción había una embarcación que presuntamente se iba a llevar la Rastropesca ‘Lisa S’, yo le dije que llamara al Tcnel R.D.R.T., Comandante del Destacamento de Vigilancia Fluvial Nro. 911 con el fin de notificar lo que estaba ocurriendo, el Stte. Torres Torres Abraham me dijo que la llamada no caía, luego me dijo que lo acompañara hasta donde estaba la embarcación que había llegado en ese momento, al llegar al sitio se constató que esta una embarcación tipo Rastropesca de nombre ‘Miss Wendy’ la misma estaba remolcando a la embarcación ‘Lisa S’. Posteriormente el Stte. Torres Torres Abraham, abordó la embarcación ‘Miss Wendy’ y le preguntó por el capitán de la embarcación, saliendo del interior de la misma un ciudadano que dijo ser el dueño de la misma, el Stte. Torres Torres Abraham le informó al ciudadano que lo acompañara a la sede del Comando (…) posteriormente salió el ciudadano dirigiéndose a su embarcación yo le pregunté al Stte. Torres Torres Abraham que si se encontraba la documentación legal y él me informó que lo único que tenía vencido era el seguro de responsabilidad civil, yo deduje que le presentó toda la documentación para llevarse la rastropesca ‘Lisa S’ (…) Cuarta Pregunta: ¿Diga usted si tenia conocimiento del porqué se encontraba la rastropesca ‘Lisa S’ fondeada al frente de la estación de Vigilancia Fluvial Pedernales? Contesto: ‘Si, por un procedimiento que había hecho anteriormente la estación’. Quinta Pregunta: ¿Diga usted si tenía conocimiento que la embarcación ‘Lisa S’ estaba a la orden del Instituto Socialista de Pesca (Insopesca)? Contesto: ‘No (…)’

(sic)(folios 178 al 180).

-Acta de entrevista de fecha 30 de octubre de 2008 realizada al ciudadano J.A.B.P. (C.I. 15.784.696), en su condición de Sargento Primero (GNB), en donde declaró respecto a los hechos investigados en el procedimiento administrativo de autos lo siguiente:

…En horas de la tarde del día sábado, aproximadamente a las 16:30 horas nos encontrábamos realizando mantenimiento de las instalaciones y del armamento, por órdenes del Stte. Torres Torres Abraham, Comandante de la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales. A eso de las 17:00 horas el Stte. Torres Torres Abraham le ordenó al Sargento Ayudante J.P.R. que lo trasladara (…) hacia el sitio donde se encontraba la embarcación de nombre ‘Lisa S’. regresando los mismos a la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales aproximadamente a las 17:20 horas en compañía del ciudadano a quien le dicen Nil. El Stte. Torres Torres y Nil se dirigieron a la oficina de este comando, saliendo los dos de la mencionada oficina y el Stte. Torres Torres Abraham nos informa que el ciudadano Nil poseía la póliza de responsabilidad civil vencida y que se iba a realizar el remolque a la embarcación de nombre ‘Lisa S’. yo le pregunté que si se había comunicado con mi comandante R.L.d. ese traslado informándome que el comandante tenía el teléfono apagado; de igual forma le manifesté que llamara a mi capitán Vega Guzman indicándome que el capitán tenía también el teléfono apagado (…) Tercera Pregunta: ¿Diga usted si tenía conocimiento del porque se encontraba la rastropesca ‘Lisa S’ fondeada al frente de la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales? Contesto: ‘Si, por un procedimiento realizado por encontrarse realizando labores de pesca en aguas territoriales siendo una embarcación extranjera’. Cuarta Pregunta: ¿Diga usted si tenía conocimiento que la embarcación ‘Lisa S’ estaba a la orden del Instituto Socialista de Pesca (INSOPESCA)? Contesto: ‘Si’. Quinta Pregunta: ¿Diga usted en que sector se encontraba fondeada la embarcación ‘Lisa S’ Contesto: ¿Estaba amarrada en unos tubos que se encuentran enterrados a una distancia aproximada de ochocientos metros de la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales’…

(sic)(folios 183 al 185).

-Acta de entrevista al recurrente de fecha 17 de noviembre de 2008 “…quien impuesto del motivo de su comparecencia, libre de apremio y coacción manifestó no tener impedimento alguno para rendir entrevista en calidad de investigado y en consecuencia expuso: ‘Me acojo al precepto constitucional establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 ordinal 5…” (folios 195 al 198).

De las actas procesales antes transcritas se evidencia que el 27 de enero de 2007 efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana adscritos a la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales en el Estado D.A. retuvieron una embarcación pesquera “tipo rastropesca” de bandera extranjera (Trinidad y Tobago) denominada “Lisa S”, por realizar “pesca de arrastre” en zona prohibida y sin poseer la correspondiente autorización del Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura (INAPESCA) -hoy Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA)-, motivo por el que fue puesta a la orden de dicho instituto, el cual por acto administrativo de fecha 16 de mayo de 2007 le impuso al armador o propietario y al capitán de ese buque pesquero sanción de multa de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.), por infringir lo dispuesto en el artículo 82 numeral 12 de la Ley de Pesca y Acuicultura (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.727 del 8 de julio de 2003), aplicable ratione temporis, a saber:

Artículo 82. Se consideran infractores y en consecuencia serán impuestos de las multas correspondientes:

(…)

12. Quienes realicen actividades de pesca en el ámbito de aplicación de esta Ley, con buques pesqueros de bandera extranjera, sin la correspondiente autorización emitida por el Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura, cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.)…

.

Asimismo se verifica que la referida embarcación “Lisa S” -la cual desde su retención permanecía en las inmediaciones de la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales- fue remolcada fuera de esa zona con destino desconocido el 27 de octubre de 2008 por el buque denominado “Miss Wendy”. Consta además que dicho puesto militar, para la fecha en que fue permitido el remolque de la embarcación retenida, estaba comandado por el Sub-Teniente (GNB) A.J.T.T. (hoy recurrente), quien al momento de asumir esa plaza efectuó junto a su antecesor “…revista a la unidad, revisión de los inventarios y chequeo general de unidad; así como las novedades que presenta la misma…”. Adicionalmente se observa que el Sargento Ayudante (GNB) J.P.R. y el Sargento Primero (GNB) J.A.B.P. (los cuales estaban al tanto de la causa por la que el buque pesquero “Lisa S” se encontraba fondeado frente a la referida estación militar) advirtieron sin éxito al recurrente para que consultara con su superior jerárquico sobre tal novedad.

Al respecto conviene precisar lo previsto en los artículos 127 y 130 del Título IX, Capítulo II “Del Procedimiento Sancionatorio”, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Pesca y Acuicultura (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.877 Extraordinario del 14 de marzo de 2008), vigente para el momento en que ocurrieron los hechos investigados en el presente caso, cuyo tenor es el siguiente:

Aseguramiento

Artículo 127. Los funcionarios y funcionarias del órgano competente de la Fuerza Armada Nacional, sin perjuicio de las atribuciones que puedan tener otros órganos, que sorprendan a un buque pesquero en evidente ejercicio de actividades contrarias al presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, ordenarán su aseguramiento, suspensión temporal de dichas actividades e inspección del buque, así como su traslado al puerto más cercano, en los siguientes casos:

1. Pescar en épocas y zonas prohibidas.

2. Ejercer actividades de pesca sin la autorización correspondiente.

(…)

(…) Una vez realizada todas las actuaciones indiciadas en el artículo anterior, y canceladas las multas respectivas, el buque pesquero o el vehículo de transporte de productos o subproductos derivados de la pesca, debe ser devuelto, a su propietario o propietaria, así como también los documentos u objetos recogidos e incautados que no sean imprescindibles para la investigación. Caso contrario, quedará vigente la medida de aseguramiento que afecte a los buques o vehículos de transporte de productos o subproductos pesqueros o los objetos recogidos o incautados (…)

(subrayado de la Sala).

Buque pesquero o vehículo de transporte

Involucrado en la comisión del hecho

Artículo 130. El buque pesquero o vehículo de transporte de productos o subproductos derivados de la pesca o de la acuicultura, presuntamente involucrado en la comisión del hecho, quedará a la orden de la dependencia local o regional del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura, mientras ésta concluye las averiguaciones, y bajo la custodia del órgano competente de la Fuerza Armada Nacional, quien impedirá su movilización temporal conforme a lo previsto en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y reciba la notificación respectiva por parte del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura

(subrayado de la Sala).

De las normas transcritas se deriva el deber de los funcionarios del órgano competente de la Fuerza Armada Nacional de realizar el traslado al puerto más cercano y el aseguramiento del buque que sea encontrado en ejercicio de actividades pesqueras contrarias a la Ley en comento, entre ellas pescando en zonas prohibidas o sin la autorización correspondiente, el cual no podrá ser devuelto a sus propietarios mientras no sea pagada la multa impuesta por tal infracción. Asimismo se establece que el buque pesquero involucrado en la comisión de un hecho contrario a la Ley en referencia quedará a la orden del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA), y bajo la custodia del órgano competente de la Fuerza Armada Nacional, quien deberá impedir su movilización hasta tanto reciba la notificación respectiva por parte del ente administrativo.

De lo anterior se colige -contrariamente a lo alegado- que la embarcación (Lisa S) de bandera extranjera retenida por contravención de la Ley de Pesca y Acuicultura de 2003, se encontraba a la orden del hoy denominado Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA), y bajo la custodia de la Estación de Vigilancia Fluvial de Pedernales -por ser la que efectuó la retención-, esta última a cargo del recurrente para el momento de ocurrir los hechos investigados, por lo que en consecuencia era el accionante el responsable de impedir su movilización hasta tanto fuera pagada la multa impuesta al armador o propietario o capitán de ese buque pesquero y emitida la autorización correspondiente por parte del prenombrado órgano administrativo, lo cual no ocurrió en autos, dado que fue permitido su remolque fuera de las inmediaciones del recinto militar por él comandado, con un destino desconocido, sin que conste que haya mediado el pago de la multa impuesta ni se le hubiese presentado la respectiva autorización de INSOPESCA, lo cual se traduce -conforme fue determinado en el acto administrativo impugnado- en una desmejora del Estado Venezolano en cuanto a la recaudación de la multa aplicada en dicho caso.

En cuanto al alegato del recurrente relativo a que no era cierto que la embarcación retenida de autos estaba bajo un procedimiento penal, sino civil y administrativo, el acto administrativo impugnado hizo referencia a que sobre el buque pesquero “Lisa S” recaían “…procedimientos penales y administrativos…”, verificándose en actas -a diferencia de lo alegado- que aunado al de naturaleza administrativa (reconocido por el actor) hubo actuaciones indagatorias por parte del Ministerio Público de carácter penal, del que no constan mayores resultados. A lo que se agrega que deviene en irrelevante, a los efectos del presente proceso, determinar la existencia adicional de un juicio en materia civil sobre la embarcación retenida de autos, debido a que en nada afecta el origen de la sanción recurrida, la cual fue producto del incumplimiento del recurrente de su deber y al daño ocasionado al Estado Venezolano por la no recaudación de la multa aplicada por parte del Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura (INAPESCA) -hoy Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA)-.

En relación al argumento de que no fue probado en el procedimiento administrativo que la embarcación “Lisa S” volvió a su país de origen (Trinidad y Tobago), se aclara que si bien en el acto administrativo impugnado se expuso que el recurrente permitió que esa embarcación extranjera “…sometida a procedimientos penales y administrativos por incurrir en delitos en aguas jurisdiccionales del Estado Venezolano, fuera trasladada a su país de origen…” (negrillas de la Sala), sin que consten en actas evidencias de esa última afirmación; no obstante, tal inexactitud en nada afecta la legalidad del acto administrativo recurrido, ya que -como antes se aludió- el hecho sancionado lo constituye el permitir que dicha embarcación extranjera, cuya custodia le correspondía al puesto militar a cargo del recurrente, partiera de las inmediaciones de la estación militar a su mando con un destino desconocido, sin que haya mediado el pago de la multa de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) impuesta al armador o propietario o capitán de ese buque pesquero, en detrimento de la capacidad recaudatoria del Estado Venezolano.

Respecto al alegato de que no fueron expresadas las prescripciones reglamentarias supuestamente incumplidas por el actor, se advierte que el acto administrativo recurrido -contrariamente a lo aducido- determinó expresamente que la conducta del recurrente vulneró lo establecido en el artículo 116 aparte 2 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, que establece que “…Se consideran como faltas medianas de un militar (…) Dejar de cumplir o de hacer las prescripciones reglamentarias, en la esfera de sus atribuciones…”, motivado a que “…durante el desempeño de sus funciones (…) permitió que una embarcación de origen extranjera, sometida a procedimientos penales y administrativos por incurrir en delitos en aguas jurisdiccionales del Estado Venezolano, fuera trasladada a su país de origen, ocasionándole un daño a la nación, en razón que pesaba sobre ella una multa impuesta por INSOPESCA, por la cantidad de cinco mil (5000) Unidades Tributarias…”, lo cual implica un evidente desacato e infracción grave de lo dispuesto en los artículos 127 y 130 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Pesca y Acuicultura de 2008, antes citados, en donde se establece el deber de los funcionarios del órgano competente de la Fuerza Armada Nacional -como es el caso del recurrente-, de mantener bajo custodia el buque incurso en actividades pesqueras contrarias a la Ley en comento, mientras no sea pagada la multa impuesta por tal infracción y recibida la notificación respectiva por parte del ente administrativo competente (INSOPESCA).

En razón de las anteriores consideraciones se desecha la presente denuncia de falso supuesto invocada por el apoderado judicial del recurrente. Así se declara.

3- Proporcionalidad

Adujo el apoderado judicial del recurrente que no se tomaron en consideración “…las circunstancias atenuantes y agravantes…” del caso, por cuanto “…cursa al folio 74 del expediente administrativo el ‘perfil disciplinario’ del para entonces subteniente A.J.T.T. donde se aprecia que ingresó a la Guardia Nacional Bolivariana con antigüedad del 5 de julio de 2007, no presentando sanciones disciplinarias, informes administrativos ni juicios en su contra, es decir, hasta el 27 de octubre de 2008 mantenía una hoja de servicios intachable…” (sic).

Agregó además que “El ensañamiento del Comandante del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana en contra de [su] representado se observa en el excesivo castigo por una falta tipificada como mediana, así como la persecución posterior a la sanción cuando se entera de su evaluación para ascender al grado inmediato superior, y de una manera poco regular el general de división J.A.T.T. remite directamente a los miembros de la Junta Permanente de Evaluación copia simple del expediente administrativo instruido en contra del subteniente A.J.T.T., informándoles que por tales hechos le impuso diez (10) días de arresto severos. Tal aseveración esta contenida en la ‘Transcripción de Conceptualización de Actas de Ascenso del Personal Militar’ correspondiente al año 2010, tal como se desprende de la copia que acompaño marcada como anexo L” (sic).

Que en virtud de lo anterior “…hubo desproporcionalidad entre la presunta falta disciplinaria en que pudo haber incurrido [su] representado, la sanción que se le impuso y la posterior persecución para que fuera excluido de su ascenso al grado inmediato superior por parte del oficial general sancionador…”.

En lo atinente a la falta de proporcionalidad de la sanción aplicada, resulta pertinente hacer mención al contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

.

La referida norma establece que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Se observa que en el acto administrativo primigenio el General de División J.A.T.T., en su condición de Jefe del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana y de la Guarnición Militar de Porlamar, con motivo de la comisión de la falta prevista en el aparte 2 del artículo 116 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 -antes descrita- le impuso al recurrente sanción de arresto severo de diez (10) días, la cual fue ratificada por el acto administrativo impugnado emitido por el General en Jefe H.d.J.R.S., en su carácter de Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Asimismo se evidencia que al folio 74 del expediente administrativo consta copia certificada del “Perfil Disciplinario” del recurrente de fecha 3 de noviembre de 2008, emitida por la Junta Permanente de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual no aparece que el actor haya sido previamente sancionado.

Al respecto se aprecia que los artículos 118 y 121 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 prevén lo siguiente:

Castigos para Oficiales

Artículo 118. Los castigos disciplinarios para oficiales son:

a. Advertencia;

b. Amonestación;

c. Arresto simple;

d. Arresto severo;

e. Represión privada;

f. Represión pública;

g. Arresto en Fortaleza;

h. Disponibilidad;

i. Retiro…

.

Amplitud de castigos para Oficiales

Artículo 121. Las atribuciones disciplinarias de los superiores con respecto a los oficiales que les estén directamente subordinados, son las siguientes:

(…)

h. Comandante de División o de Destacamento:

(…)

A Tenientes y Subtenientes: los mismos castigos que para los Capitanes, pero pudiendo aumentar los arrestos así: Simple hasta por treinta (30) días y severo hasta por veinte (20) días…

.

De las normas transcritas se observa que los oficiales militares -como el recurrente- pueden ser objeto de las siguientes sanciones disciplinarias: “Advertencia” -como la más leve de ellas-, “Amonestación”, “Arresto simple”, “Arresto severo”, “Represión privada”, “Represión pública”, “Arresto en Fortaleza”, “Disponibilidad”, y “Retiro” -siendo esta última la de mayor gravedad-. Del mismo modo se evidencia que un “Comandante de División” -al cual equivale la función ejercida por el General de División J.A.T.T. en su condición de Jefe del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana y de la Guarnición Militar de Porlamar- dentro de sus atribuciones disciplinarias puede imponer a un Subteniente o Teniente, que le esté directamente subordinado -como sucedía en el caso de autos-, la sanción de arresto severo por un máximo de veinte (20) días.

De lo anterior se deriva que el arresto severo impuesto en el caso de autos no constituye una de las sanciones disciplinarias de mayor gravedad previstas dentro del catalogo de castigos de que podía ser objeto el recurrente como oficial militar, cuya aplicación además por un lapso de diez (10) días se verifica que coincide con el término medio de la potestad disciplinaria que tenía atribuida para ese entonces el General de División J.A.T.T., en su condición de Jefe del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana y de la Guarnición Militar de Porlamar, para sancionar a un Subteniente, por lo que atendiendo a la gravedad de los hechos por los cuales fue investigado y sancionado el recurrente, aunado al daño ocasionado al Estado Venezolano en cuanto a la imposibilidad de recaudar la multa aplicada, y considerando la circunstancia atenuante que lo rodeaba, esto es, la ausencia en su carrera de sanciones disciplinarias previas, no se aprecia -a diferencia de lo aducido- que la sanción aplicada haya sido desproporcionada.

Asociado a lo anterior se observa que el recurrente alegó además que “…el general de división J.A.T.T. remite directamente a los miembros de la Junta Permanente de Evaluación copia simple del expediente administrativo instruido en contra del subteniente A.J.T.T., informándoles que por tales hechos le impuso diez (10) días de arresto severos…”, lo cual calificó como una persecución por parte del oficial general para excluirlo de su ascenso.

En ese sentido se evidencia que la actora consignó junto a su libelo copias simples de “Transcripción de conceptualización de actas de ascenso del personal militar” emitidas por la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional Bolivariana, contentivas de información relacionada con el recurrente (folios 80 y 81 de la pieza judicial), a las cuales se les asigna pleno valor probatorio por tratarse de documentos administrativos que no fueron objetados en el proceso (ver, entre otras, sentencias números 370 del 24 de abril de 2012 y 1.273 del 7 de noviembre de 2013). En dichas actas se observa, entre otras consideraciones, que en la evaluación del recurrente para ascender en el año 2010 se dejó constancia de lo siguiente:

…El cddno G/D J.A.T.T., remitió a esta Junta de Apreciación mediante oficio Nro. CG-CE-Ayud-N° 1081, de fecha 16Mar10, copia simple del expediente administrativo Nro. GNB-CO-CVC-DP-048-08, de fecha 28oct08, mediante el cual le impuso a este oficial diez (10) días de arresto severo, por permitir que una embarcación de nacionalidad extranjera, bajo procedimientos penales y administrativos volviera a su país de origen sin autorización…

.

Al respecto resulta pertinente transcribir lo dispuesto en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.359 del 2 de febrero de 2010) -vigente para el momento en que el oficial general sancionador remitió la descrita información-, actualmente previstos en los artículos 92 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (publicada en la referida Gaceta Oficial N° 6.020 Extraordinaria del 21 de marzo de 2011), cuyo tenor es el siguiente:

Historia Personal

Artículo 84. Todo militar profesional tendrá un historial personal contentivo de la documentación relacionada con la carrera, concerniente a la persona a quien se refiere y que permitirá un conocimiento cabal del mismo, así como de su evaluación integral y continua. Este historial permanecerá en la Junta Permanente de Evaluación del Componente Militar.

Conformación del historial personal

Artículo 85. La documentación que contendrá el historial, se formará con las hojas de calificación de servicio; con los informes rendidos en el proceso de calificación para ascensos y condecoraciones; con los documentos de filiación e identificación propios del grupo familiar, con las certificaciones del estado de salud, con los documentos oficiales atinentes a la carrera militar y con los demás documentos emitidos por superiores, entes, órganos o dependencias, que debidamente procesados pueden ofrecer elementos de juicio para la evaluación integral del militar

.

De los artículos antes citados se desprende que todo militar profesional tendrá un expediente personal para el conocimiento cabal del mismo y su evaluación integral, el cual permanecerá en la Junta Permanente de Evaluación del componente militar al que pertenezca, que deberá contener -entre otros datos- sus calificaciones de servicio y los documentos emitidos por sus superiores (ex: copia de los procedimientos y sanciones disciplinarias).

Atendiendo a lo expuesto se colige que cuando el oficial general impuso la sanción impugnada y remitió en fecha 16 de marzo de 2010 copia del respectivo expediente administrativo a la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional Bolivariana, lo hizo en función del deber que le corresponde como superior jerárquico de remitir al historial personal del recurrente copias de los documentos relacionados con su desempeño como profesional militar, motivo por el que no se considera procedente la denuncia sobre la supuesta persecución por parte del oficial general.

En virtud de las anteriores consideraciones, no se aprecia que en el caso de autos se haya vulnerado el principio de proporcionalidad, razón por la que se desestima la denuncia bajo análisis. Así se declara.

4- Non bis in Idem

Arguyó el apoderado judicial del recurrente que “…independientemente de los diez (10) días de arresto severos impuestos a [su] representado el 30 de marzo de 2009, la Administración, por intermedio de la Junta Permanente de Evaluación, le impone una nueva sanción al excluirlo, por tal sanción y el expediente administrativo instruido, de ser ascendido al grado inmediato superior…” (sic).

En tal sentido agregó que su representado fue “…excluido de ser ascendido al grado inmediato superior durante los años 2010 y 2011; ordenando el superior despacho de la Defensa ascenderlo al grado inmediato superior, primer teniente, con antigüedad del 5 de julio de 2011, hecho que se materializa mediante Resolución N° 022926 de fecha 26 de junio de 2012 suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa…”.

De lo anterior se infiere que lo que se pretende alegar es la violación del principio non bis in idem, por cuanto -a su decir- además de ser objeto de la sanción disciplinaria de arresto severo recurrida, fue excluido de ser ascendido al grado militar inmediatamente superior.

Al respecto resulta menester traer a colación lo establecido en el artículo 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma contentiva del aludido principio, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…omissis…)

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente

.

En lo atinente al enunciado principio del non bis in idem, esta Sala ha expresado que implica una prohibición por parte del Constituyente a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, que en el ámbito de las actuaciones administrativas se traduce en no ser investigado -y sancionado- administrativamente en más de una oportunidad por los mismos hechos en virtud de los cuales se juzgó: al mismo sujeto, por idénticos hechos y con igual fundamento jurídico (ver, entre otras, sentencia N° 1.153 del 16 de octubre de 2013).

Se observa en las copias simples de “Transcripción de conceptualización de actas de ascenso del personal militar” emitidas por la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional Bolivariana, a las cuales anteriormente se les asignó pleno valor probatorio por tratarse de documentos administrativos que no fueron objetados en el proceso, que en la evaluación de ascenso del recurrente para los años 2010 y 2011 se dejó constancia de lo siguiente:

Año 2010

…Este oficial queda excluido del proceso de ascenso por no cumplir con lo establecido en el artículo 331 de la Constitución Nacional, en concordada relación con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional ya que el cddno G/D J.A.T.T., remitió a la Junta de Apreciación mediante oficio Nro. CG-CE-Ayud-N° 1081, de fecha 16mar10, copia simple del expediente administrativo Nro. GNB-CO-CVC-DP-048-08, de fecha 28oct08, mediante el cual le impuso diez (10) días de arresto severo, por permitir que una embarcación de nacionalidad extranjera, bajo procedimientos penales y administrativos volviera a su país de origen sin autorización…

.

Año 2011

…Registra un informe disciplinario con una sanción de diez (10) días de arresto severo en su perfil disciplinario. Actualmente labora en el comando de vigilancia costera. La opinión emitida por su comando natural, lo califica con un oficial que demuestra iniciativa en procura del cumplimiento de sus labores. (…) No recomendado. De conformidad con lo establecido en el artículo Nro. 2 del Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar…

(sic).

Establecen los artículos 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 87 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2010, actualmente previsto en el artículo 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2011, lo siguiente:

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Artículo 331. Los ascensos militares se obtienen por mérito, escalafón y plaza vacante. Son competencia exclusiva de la Fuerza Armada Nacional y estarán regulados por la ley respectiva

.

Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2010

Ascenso

Artículo 87. El ascenso es la promoción de grado o jerarquía que se obtiene como resultado de un proceso transparente y objetivo de la evaluación integral continua y permanente de los méritos acumulados, que en igualdad de condiciones le permite al militar ocupar un puesto de precedencia en el escalafón, y tiene como finalidad fortalecer el espíritu militar, dar cumplimiento al principio de jerarquización en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y cubrir las plazas vacantes que se generen. Los ascensos se efectuarán de conformidad con el régimen establecido en el reglamento respectivo

.

De las normas antes citadas se desprende que los ascensos militares son una promoción de grado o jerarquía que se obtienen por mérito, escalafón y plaza vacante, luego de una evaluación integral del profesional militar.

En el caso de autos no se evidencia de actas que el recurrente haya sido objeto de una nueva sanción disciplinaria por los hechos por los cuales fue castigado en el acto administrativo recurrido, como lo pretende hacer ver la parte actora. En tal sentido se verifica que la decisión de la Administración militar -específicamente de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional Bolivariana- de no ascenderlo al grado militar inmediatamente superior obedeció a que el recurrente no reunía los méritos necesarios para que fuera promovido, por cuanto en su historial personal constaba que fue objeto de un procedimiento administrativo que dio lugar a un castigo disciplinario por parte de otro órgano de la Administración militar, esto es, la sanción de arresto severo de diez (10) días impuesta por el Jefe del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana y de la Guarnición Militar de Porlamar, ratificada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, la cual causó un demérito en su perfil profesional para optar a dicho ascenso en los años 2010 y 2011.

No obstante lo anterior, se observa que la Administración militar en uso de su poder de autotutela resolvió en el acto administrativo impugnado ascender al recurrente “…al grado de Primer Teniente, con antigüedad del 5 de julio de 2011, ello en razón a que si bien (…) asumió un comportamiento inadecuado en la oportunidad antes narrada, no es menos cierto que tal conducta fue sancionada en su totalidad y cumplida a cabalidad constituyendo un exceso por parte de la Junta Permanente de Evaluación, considerar en forma recurrente como elemento de juicio el Informe Administrativo N° GNB-CO-CVC-DP-048-08, de fecha 28OCT08…”, a lo que se advierte que en dicho acto administrativo erróneamente se expresó que tal situación constituía “…el vicio de inconstitucionalidad al inobservar el principio non bis in idem…”, lo cual no es correcto, por cuanto -como antes se precisó- la decisión de no tomar en consideración al recurrente para ser promovido de grado, no fue producto de una nueva sanción disciplinaria, sino a que en su historial personal constaba un castigo disciplinario que le causó un demérito en su perfil profesional; sin embargo, esa errónea calificación expuesta en el acto administrativo recurrido en nada afecta su legalidad. Así se decide.

En consecuencia, desechadas como han sido las denuncias formuladas por la parte recurrente, debe esta Sala declarar sin lugar el presente recurso de nulidad y firme el acto administrativo impugnado. Así se determina.

VI

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de nulidad ejercido por el ciudadano A.J.T.T. contra la comunicación MD-DD-2900 del 14 de mayo de 2012 emitida por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, que declaró improcedente la solicitud de nulidad de la orden de arresto severo de diez (10) días impuesta en fecha 30 de marzo de 2009 por el Jefe del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana y de la Guarnición Militar de Porlamar, con fundamento en lo previsto en el artículo 116 aparte 2 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6. En consecuencia, queda FIRME el referido acto administrativo impugnado.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
La Vicepresidenta E.M.O.
La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
El Magistrado E.R.G.
La Magistrada M.C.A.V.
La Secretaria, S.Y.G.
En dieciocho (18) de diciembre del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01722.
La Secretaria, S.Y.G.

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