Decisión nº 414-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 10 de Noviembre de 2010

Sentencia

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Citado por

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Fecha de Resolución	10 de Noviembre de 2010
Emisor	Corte de Apelaciones 5
Ponente	Carmen Mireya Tellechea
Procedimiento	Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 10 de Noviembre de 2010

200º y 152º

Decisión: (414-10)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-10-2812

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho A.S., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.317, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana M.C.R.d.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.890.655, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de Septiembre de 2010, a cargo de la Juez S.P.Y., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la mencionada imputada de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con los artículos 251 numerales 2º, 3º, y 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, en concordancia con el artículo 16 numeral 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 01/10/2010, el Profesional del Derecho A.S., Abogado en ejercicio, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana M.C.R.d.G., presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 09 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

-I-

En primer lugar, es de observar que la antedicha medida privativa de libertad ha sido dictada bajo la consideración de que están cumplidos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal con respecto a la presuna (sic) comisión por parte de mi defendida de los dos delitos antes mencionados, y de que igualmente existe peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad por tener tales delitos penas privativas que en su sumatoria exceden de diez años. Esto obviamente significa que si no estuviesen cumplidos los requisitos del ya señalado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con alguno de los dos (2) referidos delitos entonces no podría sustentarse la privativa en comento, a la luz de los principios de la presunción de inocencia y del juzgamiento en libertad, POR NO EXCEDER EN TAL CASO DE LOS DIEZ AÑOS LA PENA PRIVATIVA APLICABLE.

Pues bien, partiendo de tal premisa, es de señalar, en lo que atañe al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que el misma está suspendido según el artículo 6, en relación con el numeral 1 del artículo 2, de la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada a la existencia de grupos organizados de tres o más personas para durante cierto tiempo cometer delitos, lo que impone determinar como cuestión fundamental al respecto la integración numérica del grupo de delincuentes y su permanente duración con el objeto de cometer delitos para su beneficio grupal y no en interés individualmente considerado.

Planteada así la situación, se observa que el Ministerio Público, de una manera caprichosa, calificó los hechos no sólo como Estafa sino también como Asociación para Delinquir a los fines de lograr una sumatoria en la pena que excediera de los diez años y así poder sustentar su solicitud de privativa de libertad, y se observa asimismo que tal calificación fue acogida por la recurrida. Sin embargo, no consta en ninguna parte del ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DEL IMPUTADO que el Ministerio Público haya descrito o narrado con propiedad hechos que configuren la existencia de un grupo organizado para cometer delitos, ni tampoco que haya determinado a los integrantes de tal grupo con sus respectivas conductas en los hechos investigados. Tampoco consta en la recurrida NINGUNA REFERENCIA AL RESPECTO y MUCHO MENOS POR SUPUESTO EL SEÑALAMIENTO DE LAS PERSONAS QUE CONJUNTAMENTE CON MI DEFENDIDA SON PRESUNTAMENTE INTEGRANTES DEL GRUPO CORRESPONDIENTE DE DELINCUENCIA ORGANIZADA EN LA INVESTIGACIÓN PENAL QUE NOS OCUPA.

En efecto, si se examinan detenidamente los términos de la recurrida, puede constatarse que los mismos se manifiesta primeramente con un Capítulo intitulado “DE LOS HECHOS”, donde se hace una simple reseña de las actuaciones que cursan en autos; luego, en segundo lugar, con un Capítulo intitulado “DE LA AUDIENCIA ORAL”, en el que igualmente se hace una relación de lo ocurrido en la audiencia de presentación del imputado; después, en tercer lugar, con un Capítulo intitulado “MOTIVACIÓN PARA DECIDIR”, en el que supuestamente se plasmarían las razones que fundamentan la privativa de libertad; y finalmente con la correspondiente dispositiva. Pues bien, veamos lo que se expresa en cuanto a la fundamentación de la privativa:

En este sentido, comienza la recurrida por citar doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acerca de las medidas cautelares en general. Seguidamente, dice que los delitos por los cuales se imputó a mi defendida, merecen protección cautelar, ya que los elementos de convicción emergentes de las actuaciones (dicho esto vaga y genéricamente) dizque hacen presumir la presunta participación de ella en los delitos de estafa y asociación para delinquir. A continuación, la recurrida habla del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y al respecto cita y transcribe el artículo 44 de la Constitución, y los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, para señalar que las medidas cautelares deben ser aplicada al caso concreto, siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice, y remata este punto con la transcripción de más doctrina jurisprudencial. Después, cuando supuestamente analiza el caso concreto de mi defendida, transcribe el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y señala también de forma vaga y genérica que de las actas que conforman la causa y de la audiencia oral dizque emergen elementos que permiten afirmar la presencia de los requisitos legales del artículo últimamente mencionado. Finalmente, la recurrida deja establecido que “Así pues, existen dos hechos punibles (sic), que merece (sic) pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita debido a lo reciente de la investigación y toda vez que la ciudadana M.C.R.D.G. (sic), resultó detenida por funcionarios policiales en virtud de investigación que se le sigue debido a que presuntamente EN CONCURSO CON OTRAS PERSONAS captaba clientes y les ofrecía conseguirle viviendas a cambio de de (sic) cierta cantidad de dinero que le debía ser entregado, no cumpliendo con la entrega de la vivienda y tampoco devolviendo el dinero de sus clientes, hecho éste que a criterio de este juzgado constituyen los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462, del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación al artículo 16, numeral 3, de la Ley Orgánica contra la Delincuencia.” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de quien suscribe el presente recurso). Hasta aquí podemos observar que la recurrida sólo ha expresado lo últimamente resaltado con mayúsculas, negrillas y subrayado, como conducta concreta de mi defendida en los hechos investigados, quedando ello sujeto, por supuesto, al señalamiento expreso por parte de la recurrida de los correspondientes elementos de convicción DE AMBOS DELITOS. Así, entonces, la recurrida dice que “…de las actuaciones se desprende suficientes elementos de convicción que hacen presumir que la referida imputada es autora o partícipe en la comisión de este hecho punible, como lo son:…” (Negrillas nuestras). Aquí se observa que la recurrida singulariza, es decir, que habla de un solo hecho punible, sin para a (sic) continuación señalar los elementos de convicción. Empero, cuando hace estos señalamientos comienza por el acta de flagrancia de fecha 24-09-2010, NO ADVIRTIENDO QUE LAS ACTUACIONES ATINENTES A LA FLAGRANCIA FUERON DECLARADAS NULAS EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DEL IMPUTADO, por haber ocurrido los hechos en el año 2008 y no haber sido aprehendida mi patrocinada en ninguna de las modalidades de la flagrancia o cuasi-flagrancia ni mucho menos conjuntamente con otras personas como grupo organizado de delincuencia. Luego del acta de flagrancia, la recurrida señala las declaraciones de las presuntas víctimas, sin transcribirlas ni analizarlas, sino solamente diciendo que cada una de ellas manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación, para concluir con el señalamiento de recibos y vouches correspondientes a las cantidades de dinero supuestamente entregadas a mis (sic) defendida por las presuntas víctimas.

Como se puede observar, de todo lo anteriormente expuesto no emerge ningún elemento que permita presumir la existencia en esta investigación de algún grupo organizado para cometer delitos. Inclusive, si suplimos las omisiones de la recurrida a este respecto, y tratamos de escudriñar en todas y cada una de las declaraciones de las presuntas víctimas, para tratar de encontrar a otras personas distinta a mi defendida que hubieran tenido relación con las presuntas víctimas en lo concerniente a los hechos investigados, encontramos que esas terceras personas solamente son aquellas que sirvieron de contacto entre las presuntas víctimas y mi defendida, pero que en absoluto pueden vincularse con esta última como integrante de un grupo de delincuencia organizada para cometer delitos permanentemente.

En efecto, de las declaraciones de las presuntas víctimas, que cursan en la investigación correspondiente, NO SE INFIERE NI SIQUIERA UNA MÍNIMA Y DÉBIL ALUSIÓN A QUE HAYAN SIDO ESTAFADAS POR ALGÚN GRUPO ORGANIZADO COMPUESTO POR MÁS DE DOS PERSONAS. Todas ellas señalan las circunstancias como se produjo el contacto con mi defendida en los términos siguientes:

1.- E.M.M.C.: “…por medio de la señora Y.B.Z.C., quien es corredora inmobiliaria independiente, la cual es vecina de mi madre… (Denuncia del 15 de diciembre de 2009, folio uno); “…una vecina de mi mamá de nombre Y.Z.C., C.I. 3.808.970, quien labora como corredora inmobiliaria independiente me pone en contacto con la ciudadana Dra. M.C.R. DE GUARIATO… (Declaración del 12 de julio de 2010, folios 6 y 7) (Negrillas nuestras).

2.- TORAL P.W.: “En el mes de abril de 2008, la Sra. C.P., me propuso adquirir un apartamento por medio de un contacto de ella, de nombre M.C.R.… (Declaración del 04 de agosto de 2010, a los folios 13 al 149.

3.- M.A.O.G.: “la conocí por medio de una señora de nombre Clemencia, quien es vecina de mi hermana F.O. García… (Respuesta a la tercera pregunta del funcionario, en declaración del 19 de agosto de 2010, a los folios 21 al 22)

4.- R.G.A.G.: “conocí a M.C.R.D.G., a través de a.m. (sic)… (Declaración del 02 de septiembre de 2010 a los folios 36 al 37). Observación nuestra: A.M. aparece declarando como presunta víctima en la misma fecha del 02 de septiembre de 2010.

5.- AMARILYS MEDINA: “Por medio de la señora Y.Z.C., quien reside en la residencia donde trabajo…conocí a M.C.R. DE GUARIATO… (Declaración del 02 de septiembre de 2010, a los folios 43 al 44).

6.- RONDON DE VILORIA R.E.: “…por medio de la señora A.M., conocí M.C.R. DE GUARIATO… (Declaración del 02 de septiembre de 2010, a los folios 53 al 54).

7.- R.N.G.A.: “Nosotros la conocimos a través de la señora CLEMENCIA, quien era vendedora dee (sic) bienes raíces…” (Declaración del 02 de septiembre de 2010).

8.- ANGULO GUEVARA DIANIS AISKEL: “…por medio de A.M., quien es peluquera y trabaja por las residencias donde vivo, llegamos a la M.C.R. DE GUARIATO… (Declaración del 02 de septiembre de 2010).

9.- BRAVO VILLEGAS X.R.: “Yo conocí a M.C.R.D.G., a través de la Sra. C.C., la que conozco hace años, a quien tenía tiempo diciéndole para que me consiguiera un apartamento, como ella trabaja en bienes y raíces… (Declaración del 23 de septiembre de 2010).

En resumen, dos de las (8) personas víctimas afirman haber hecho contacto con mi defendida a través de la ciudadana I.Z., tres (3) a través de la ciudadana C.P. o CADIZ, y tres (3) a través de A.M., siendo de observar que esta última es una de las presuntas víctimas, y que la ciudadana C.P. declara en fecha 02 de septiembre de 2010 en la División Contra La Delincuencia Organiza.d.C. y corrobora haber servido de intermediaria para que algunas presuntas víctimas conocieran a mi representada.

En este orden de ideas, resulta entonces que si se considera a las tres personas últimamente mencionadas como ligadas delictuosamente a mi defendida para como grupo organizado cometer estafas con ofrecimiento de viviendas, habida cuenta de que por su intermedio esta última conoció a las supuestas agraviadas, ello conduciría al absurdo de considerar también como delincuente a la presunta víctima A.M., y de también considerar como integrantes de un grupo de delincuencia organizada a dos personas como I.Z. y C.P., quienes según las propias víctimas son personas vecinas de ellos o de familiares sin que puedan señalarse como delincuentes y tanto es así que inclusive C.P. declara como testigo ante la propia División contra la Delincuencia organiza.d.C. en fecha 02 de septiembre de 2010 como se puede constatar en las actas del expediente.

Descartadas, quedaría entonces la ciudadana Y.D. como la persona en supuesta asociación con mi defendida para cometer estafas, habida cuenta de que ella es mencionada por mi propia defendida como la persona a quien fueron entregadas las cantidades de dinero y las documentaciones recibidas de las presuntas víctimas, y a quien también varias de estas últimas señalan en sus declaraciones como ligada a la supuesta estafa de que fueron objeto, y quien, además aparece inclusive en documento autenticado de opción de compra venta de fecha 05 de septiembre de 2008 que cursa en las actas procesales en virtud de haber sido consignado por BRAVO VILLEGAS X.R. en su declaración rendida en fecha 23 de septiembre de 2010 por ante la División contra la Delincuencia Organiza.d.C..

EMPERO, SERÍAN ENTONCES DOS (2) PERSONAS, esto es, MI DEFENDIDA Y LA CIUDADANA Y.D., LAS QUE PRESUNTAMENTE INTEGRARÍAN LA ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR DE FORMA PERMANENTE, LO QUE NO PUEDE CONFIGURAR EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR EN VIRTUD DE QUE TAL DELITO REQUIERE DE MÁS DE DOS PERSONAS ORGANIZADAS PARA COMETER DELITOS EN CIERTO TIEMPO en atención a lo exigido en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Decimos esto sin que tampoco pueda presumirse que mi defendida y la ciudadana Y.D. integraran ninguna asociación para cometer delitos y pudieran configurar un agavillamiento ya que mi defendida mas (sic) bien fue víctima de la ciudadana antes mencionada, lo cual es cuestión de fondo a demostrar en la investigación correspondiente.

Consiguientemente, no puede hablarse en absoluto de que existan elementos de convicción del delito de Asociación para Delinquir y esto deja de cumplir con lo exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que mi defendida ha sido autora del hecho punible últimamente mencionado.

Así las cosas, al destacarse según lo antes expuesto la presunta comisión del delito de asociación para delinquir, quedaría entonces como delito a investigarse solamente el de estafa, cuya pena, inclusive en su término máximo, está muy lejos de alcanzar los diez años de prisión como para que pueda funcionar la presunción de peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad a los fines de una privativa de libertad.

Por otra parte, es de observar que, al no decirse en la recurrida cómo se configura el delito de asociación para delinquir ni mencionarse las tres personas o más que integran el correspondiente grupo organizado delictuoso, se está incurriendo en una falta de motivación que vicia de nulidad absoluta a la misma, habida cuena (sic) de que se está incumpliendo con lo preceptuado en el numeral 2 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal al omitirse una suscinta (sic) enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen a mi defendida.

Por cierto que la inmotivación de la recurrida no sólo se manifiesta en el punto anteriormente señalado, sino que además se revela en lo relativo al peligro de fuga y obstaculización para averiguar la verdad.

En este sentido, aun bajo el supuesto negado de que la recurrida hubiese señalado elementos de convicción del delito de asociación para delinquir, y de que, por ende, la pena aplicable por los delitos excediera de diez años de privativa de libertad, es de señalar que la recurrida está viciada de inmotivación y de nulidad absoluta igualmente por no expresar las razones por las cuales se estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo exige el numeral 3 del artículo 254 ejusdem.

A este último respecto, la recurrida sólo expresa lo siguiente:

Primero, la mera transcripción de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo y último, lo que a continuación se transcribe: “Así pues considera esta juzgadora, queen (sic) el presente existe presunción de peligro de fuga, tanto por la pena que podría llegar a imponerse, como por la magnitud del delito, toda vez que estamos en presencia de dos delitos cuya (sic) penas privativas en sus sumatorias exceden de diez años.”

En lo últimamente transcrito, puede observarse que la recurrida habla de la pena que podría llegar a imponerse pero no determina las penas por separado de cada delito, lo que, por supuesto, constituye un vicio de inmotivación al no expresar con claridad algo tan importante. Y mucho más grave es cuando la recurrida habla de la magnitud del delito, sin explicar tampoco cuál es esa magnitud, lo que termina de evidenciar el entuerto de inmotivación.

Por otra parte, cuando la recurrida se refiere al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dice que “…también se encuentra satisfecho, toda vez que, en virtud de la gravedad del delito se presume que la imputada de autos podría influir para que los testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induciría a otros a realizar estos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.” Aquí , en esta transcripción, la recurrida vuelve a incurrir en el vicio de inmotivación puesto que sólo justifica el peligro de obstaculización con base en la gravedad del delito, sin explicar esta gravedad, y hace presunciones de la conducta de la imputada para obstaculizar la búsqueda de la verdad sin tampoco expresar los elementos que las sustentan ni explicar cómo podría mi defendida realizar esa obstaculización.

En resumen:

1.- NO EXISTEN ELEMENTOS DE CONVICCIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Por consiguiente, no existe la concurrencia de dos hechos punibles y por ende la pena a aplicarse está lejos de alcanzar los diez años de privativa de libertad. Esto tiene por consecuencia que no funcione la presunción legal del peligro de fuga y que deba aplicarse a mi defendida una medida sustitutiva habida cuenta de la pena del delito de estafa según el artículo 462 del Código Penal es de 1 a 5 años de prisión, cuyo término medio es de tres (3) años de prisión, tomando en cuenta a tales efectos el principio de la presunción de inocencia y de la afirmación de la libertad según los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

2.- EN EL SUPUESTO NEGADO DE QUE EXISTIESEN EN LAS ACTAS PROCESALES, ELEMENTOS DE CONVICCIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se observa que la recurrida no los señala ni tampoco precisa quienes son los integrantes del grupo organizado integrado con más de dos personas que ha cometido tal delito, lo que la hace incurrir en el vicio de inmotivación, al tenor de lo exigido en el numeral 2 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- EN EL SUPUESTO NEGADO DE QUE EXISTIERAN ELEMENTOS DE CONVICCIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y DE QUE LA RECURRIDA LOS SEÑALARA Y DETERMINARA CON PRECISIÓN LA CONFIGURACIÓN DE ESTE DELITO, se observa que no existen en la misma lo exigido en el numeral 3 del artículo 254 con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización, por lo que igualmente ella está infectada de nulidad absoluta por ser una decisión inmotivada que afecta gravemente la libertad persona.

Finalmente es de expresar que mi defendida es casada, madre de familia, que siempre ha vivido en litoral central y que presenta un comportamiento intachable, por lo que es evidente su arraigo en el país y su buena conducta predelictual, además ha estado devolviendo de acuerdo con sus posibilidades las cantidades de dinero recibidas de las presuntas víctimas y que fueron entregadas a la ciudadana Y.D.. A todo evento, promuevo la prueba documental para demostrar tales devoluciones si la Alzada considera útil y necesaria tal prueba en la presente apelación.

Por fuerza, pues, de todas las consideraciones anteriores, piso respetuosamente a la Sala que conozca de esta apelación que declare con lugar la misma, ordenado la libertad plena de mi defendida o, en su defecto, ordenando otorgar una medida menor gravosa a la misma, de modo que se cumpla con los principios de presunción de inocencia y de afirmación de la libertad, conforme con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, pido que la misma Sala requiera el expediente original de la causa, a los fines de que pueda constatar todo lo afirmado en el presente escrito.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al dispositivo técnico normativo del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el Abogado E.D.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público, en colaboración con la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito mediante el cual da formal contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada de la imputada de marras en la presente causa (Folios 44 al 46 del cuaderno de incidencia), bajo las siguientes consideraciones:

…omissis…

CONTESTACIÓN DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN

Considera el Ministerio Público que el recurso de apelación presentado por la defensa técnica a la luz del artículo 447 numeral 4º que preceptúa: “…omissis… Esta basado en términos generales, cuestionando la resolución Judicial del A-uo, pero no precisa con exactitud en que consiste el vicio del cual adolece el fallo emitido por el tribunal, a los fines que el tribunal de alzada que conozca decrete la nulidad por los supuestos vicios que según la defensa incurrió el juzgador a la hora de sentenciar.

De la simple lectura practicada por el Ministerio Público a la Resolución Judicial emitida por el A-quo, se puede denotar que la sentencia se encuentra motivada, por cuanto el juzgador hace una exposición concisa de los fundamentos de Hechos y el Derecho, emitiendo un pronunciamiento motivado sobre las razones que lo llevaron a decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, señalando y razonando cada uno de los requisitos o extremos legales exigidos por la Ley Adjetiva en sus artículos 250, numerales 1 y 2; 251. Peligro de Fuga. Numerales 2 y 3; 252. Peligro de obstaculización. Numerales 1 y 2, también adminiculando el acta policial de aprehensión, Acta de Entrevista de la víctima, igualmente el sentenciador adopta y fundamenta las condiciones o presupuestos del Fumus B.I. y al Periculum In Mora, Instituciones estas, o principios jurídicos que se encuentran directamente ligados con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo a lo explanado en el punto prcedente, considera esta representación Fiscal, que la sentencia emitida por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de control (sic) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitida en fecha 25 de Septiembre del año 2010, donde decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana M.C.R.D.G., por la comisión del Delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 de la ley sustantiva penal, como el tipo penal de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6, en relación con el artículo 16 numeral 3º de la ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, se encuentra MOTIVADA por cuanto el juzgador razonó jurídicamente, expresando y discriminando cada uno de los motivos, que le sirvieron de sustento para llegar a una Decisión Judicial.

Por todos los argumentos antes expuestos solicitamos a la HONORABLE SALA de la CORTE DE APELACIONES que ha de conocer, que declare SIN LUGAR, el recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Defensa Técnica, Doctor A.S..

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25 de septiembre de 2010, el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. S.P.Y., profirió decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado (Folios 10 al 19 del cuaderno de incidencia), mediante la cual dictó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines del total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: Este Juzgado pasa a pronunciarse respecto a la solicitud de la defensa en el sentido de la nulidad de la aprehensión del procedimiento policial y por ende la solicitud expresa del Titular de la acción penal, respecto al decreto de medida judicial privativa de libertad, así como la solicitud de continuar la investigación por la vía del procedimiento ordinario, en este sentido visto el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia cuya Ponencia es del Magistrado JOSE DELGADO OCANDO, de fecha 05 de junio de 2002, signada bajo el Nº 1128, Expediente 1245, cuando en casos similares, como el que hoy nos ocupa, se ha producido la detención “ilegítima” de una persona, pero a su vez se hace necesario el pronunciamiento respecto a su detención judicial, mediante decreto fundado con posterioridad a su privación de libertad, a manos de algún cuerpo de seguridad del Estado; si bien se evidencia de actas la ilegitimidad de la detención de la ciudadana M.C.R.D.G., por cuanto no mediaba para el día 24 de septiembre de 2010, una orden judicial de privación de su libertad, ni tampoco se encontraban dados los presupuestos para considerar su detención como flagrante, tal hecho sería en todo caso atribuible a los Funcionarios que practicaron dicha aprehensión, sin embargo, al ser puesta dicha ciudadana dentro del término de Ley, a disposición de un Juez en Funciones de Control, y garantizarle todos sus derechos constitucionales, solo le corresponde a esta juzgadora pronunciarse en esta oportunidad, respecto a la solicitud expresa formulada por el Representante del Ministerio Público, en cuanto a que sea decretada Medida Judicial Privativa de Libertad, por los hechos quien se le atribuyen; tomando en consideración que para este momento a (sic) cesado la privación ilegítima de la que fue objeto la ciudadana M.C.R.D.G., por lo tanto, esta siendo oída por este Órgano Jurisdiccional, debidamente asistido (sic) por sus Abogados Defensores, con anterioridad a que se produzca dicho decreto de Privación Judicial de Libertad, a tenor de lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara expresamente. TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público, este Tribunal admite el delito ESTAFA, prevista y sancionada en el artículo 462 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, prevista en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 numeral 3 de la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por considerarlo ajustado a derecho. TERCERO (Sic): Se decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana M.C.R.D.G., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2 y 3; y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se designa como Centro de Reclusión el Instituto Nacional de orientación Femenina (INOF), Es todo.”

En la misma fecha 25/09/2010, el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida Privativa Judicial Preventiva de L.d. a la ciudadana M.C.R.D.G., (Folios 20 al 35 del cuaderno de incidencia), en el que textualmente señaló lo siguiente:

“…omissis…

MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta a la referida imputada, considera este Juzgadora necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

…omissis…

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus b.i., o presunción de buen derecho, entendido éste como “(…) el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, los delitos por los cuales se imputó al ciudadano M.C.R.D.G., merecen protección cautelar, en virtud de la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462, del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16, numeral 3, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus b.i.-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:

“Artículo 44. …omissis…

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 9. …omissis…

Artículo 243. …omissis…

Artículo 244. Proporcionalidad. …omissis…

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44, numeral 1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de necesidad y proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:

…omissis…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244, del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una medida cautelar privativa preventiva de libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 250. …omissis…

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Así pues, existen dos hechos punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita debido a lo reciente de la investigación y toda vez que la ciudadana M.C.R.D.G., resultó detenida por funcionarios policiales en virtud de investigación que se le sigue debido a que presuntamente en concurso con otras personas captaba clientes y les ofrecía conseguirles viviendas a cambio de cierta de dinero que le debía ser entregado, no cumpliendo con la entrega de la vivienda y tampoco devolviendo el dinero a sus clientes, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituyen los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462, del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16, numeral 3, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como lo son:

• Cursa a los folios (111) y (112) acta de flagrancia de fecha 24/09/2010, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales fue detenida la ciudadana M.C.R.D.G..

• Cursa al folio (01) de la única pieza del presente expediente, denuncia por la ciudadana E.M.M.C., interpuesta ante la Fiscalía 27º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en fecha 15/12/2010, donde la misma manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Cursa a los folios (06) al (07) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista la ciudadana ELVIVA MATOS M.C., quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Cursa a los folios (13) al (14) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista al ciudadano WILLMAN TORAL PÉREZ, quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Cursa a los folios (21) al (22) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista la ciudadana M.A.O.G., quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Cursa a los folios (36) al (37) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista al ciudadano R.G.A.G., quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Cursa a los folios (43) al (44) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista la ciudadana M.A., quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Cursa a los folios (53) al (54) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista la ciudadana r.E.R.D.V., quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Cursa a los folios (21) al (22) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista la ciudadana GIOLIMAR A.R.N., quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Cursa la folio (77) de las presentes actuaciones acta de investigación de fecha 10/09/2010, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, quien se trasladaron hasta la residencia de la imputada de autos, siendo imposible localizar a la misma.

• Cursa a los folios (21) al (22) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista la ciudadana RANDO J.G.R., quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Cursa a los folios (21) al (22) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista la ciudadana F.O.G., quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Cursa a los folios (21) al (22) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista la ciudadana C.E.C.D.P., quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Cursa a los folios (21) al (22) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista la ciudadana X.R.B.V., quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Copia de recibos 3 de fecha 23/01/2009, firmados presuntamente por Dra. M.D.G., todos por montos de 30.000 BsF, por concepto de “tramitaciones varias-Ley de Política Habitacional”, cursantes al folio (09) de las presentes actuaciones.

• Copia de un recibo de fecha 17/12/2008, firmados presuntamente por Dra. M.C.A., por un monto de 30.000 BsF, por concepto de “Tramitaciones varias ante Ente Gubernamentales, y Ley de Política Habitacional”, cursante al folio (10) de las presentes actuaciones.

• Copia copias de vouches Nros. 379429282, 379429283, 432546114, 438546115, 438499844, del Banco Banesco Banco Universal, depositados a la cuenta de la ciudadana M.C.D.G., por montos de 15.000 BsF, 15.000 BsF, 30.000 BsF, 30.000 y 20.000, respectivamente, cursantes a los folios 11 y 12 de las presentes actuaciones.

• Copias de tres vouches por emisión de cheques de gerencia del Banco Provincial Nrosº 000036602, 000036693 y 000145405, por montos de 10.000 BsF; 5.000 BsF y 20.000 BsF, respectivamente, donde aparece como beneficiaria la ciudadana M.C.D.G., cursante al folio (16) de las presentes actuaciones.

• Copia de un recibo firmado presuntamente por Dra. M.C.A., por un monto de 35.000 BsF, por concepto de “Tramitaciones varias, Ley de Política Habitacional para la adquisición de un inmueble y diligencias por ante los Entes Gubernamentales”, cursante al folio (17) de las presentes actuaciones.

• Copia de cheque de gerencia Nº 00036693 por un monto de 5.000,00 BsF, del Banco Provincial a nombre de la ciudadana M.C.D.G., debitado de la cuenta del ciudadano WILLMAN TORAL DE PÉREZ, cursante al folio (18) de las presentes actuaciones.

• Copia de cheque de gerencia Nº 00145405 por un monto de 20.000,00 BsF, del Banco Provincial a nombre de la ciudadana M.C.D.G., debitado de la cuenta del ciudadano WILLMAN TORAL DE PÉREZ, cursante al folio (19) de las presentes actuaciones.

• Copia de cheque de gerencia Nº 00036602 por un monto de 10.000,00 BsF, del Banco Provincial a nombre de la ciudadana M.C.D.G., debitado de la cuenta del ciudadano WILLMAN TORAL DE PÉREZ, cursante al folio (20) de las presentes actuaciones.

• Copia copias de vouches Nros. 289176721, 256132810, 289176724, del Banco Banesco Banco Universal, cursantes al folio 23 de las presentes actuaciones, depositados en la cuenta de la ciudadana M.C.D.G., por montos de 5.000 BsF, 11.000 BsF y 10.000 BsF.

• Copia de un recibo firmado presuntamente por Dra. M.C.A., donde se deja constancia que recibe de parte de la ciudadana A.O. un monto de 4.000 BsF, por concepto de “Tramitaciones varias, Ley de Política Habitacional para la adquisición de un inmueble y diligencias por ante los Entes Gubernamentales”, cursante al folio (24) de las presentes actuaciones.

• Copia de un recibo firmado presuntamente por Dra. M.C.A., donde se deja constancia que recibe de parte de la ciudadana A.O. un monto de 11.000 BsF, por concepto de “Tramitaciones varias, Ley de Política Habitacional para la adquisición de un inmueble y diligencias por ante los Entes Gubernamentales”, cursante al folio (25) de las presentes actuaciones.

• Copia de un recibo firmado presuntamente por Dra. M.C.A., donde se deja constancia que recibe de parte de la ciudadana A.O. un monto de 10.000 BsF, por concepto de “Tramitaciones varias, Ley de Política Habitacional para la adquisición de un inmueble y diligencias por ante los Entes Gubernamentales”, cursante al folio (26) de las presentes actuaciones.

• Copia de cheque de gerencia Nº 0360004694 por un monto de 15.000,00 BsF, del Central Banco Universal a nombre de la ciudadana M.C.D.G., debitado de la cuenta Nº 036-4048853-3, cursante al folio 39 de las presentes actuaciones.

• Copia de cheque de gerencia Nº 0360004678 por un monto de 20.000,00 BsF, del Central Banco Universal a nombre de la ciudadana M.C.D.G., debitado de la cuenta Nº 036-404853-3.

• Copia de un recibo firmado presuntamente por Dra. M.C.A., donde se deja constancia que recibe de parte de la ciudadana AMARYLIS MEDINA un monto de 15.000 BsF, por concepto de “Tramitaciones varias, Ley de Política Habitacional para la adquisición de un inmueble y diligencias por ante los Entes Gubernamentales”, cursante al folio (48) de las presentes actuaciones.

• Copia de cheque Nº 43600040, de la cuanta Nº 007-0120-31-0000001076, por un monto de 10.000,00 BsF, del Banco Banfoandes a nombre de la ciudadana M.A..

• Copia de cheque Nº 39136955, de la cuanta Nº 0134-0008-38-0081071993, de la cuanta del ciudadano V.R.P.S., por un monto de 15.000,00 BsF, del Bancesco Banco Universal a nombre de la ciudadana M.A..

• Recibos de pago de fechas 22/09/2008 y 08/09/2009 por montos de 10.000 BsF y 5000 BsF, respectivamente, donde de deja constancia de la entrega por parte de una ciudadana de nombre AMARILYS MEDINA de las referidas cantidades., cursantes a los folios (51) y (52) de las presentes actuaciones.

• Copia de un recibo firmado presuntamente por la Dra. M.C.A., donde se deja constancia que recibe de parte de la ciudadana EOSA RONDON, titular de la cédula de identidad Nº 14.406.148, un monto de 15.000 BsF, por concepto de “Tramitaciones varias, Ley de Política Habitacional para la adquisición de un inmueble y diligencias por ante los Entes Gubernamentales”, cursante al folio (56) de las presentes actuaciones.

• Copia de cheque de gerencia Nº 000150221, del Banco Provincial, por un monto de 5000 BsF, debitado de la cuenta de la ciudadana R.R., titular de la cédula de identidad Nº 14.406.148, cursante al folio (57) de las presentes actuaciones.

• Copia de cheque de gerencia del Banco Canarias, por un monto de 10.000 BsF, debitado de la cuenta de la ciudadana R.R., titular de la cédula de identidad Nº 14.406.148, cursante al folio (57) de las presentes actuaciones.

• Copia de recibo firmado presuntamente por la ciudadana M.C.D.G., titular de la cédula de identidad Nº 3.890.655, donde se deja constancia que recibe de parte de la ciudadana R.R. la cantidad de 5.000 Bolívares Fuertes por “abono a la inicial de un apartamento en Montalbán”, cursante al folio 57 de las presentes actuaciones.

• Copia de cheque de gerencia Nº 00147113, del Banco Provincial, por un monto de 15.000 BsF, debitado de la cuenta de la ciudadana R.R., a nombre de la ciudadana M.C.D.G., cursante al folio (58) de las presentes actuaciones

• Cursa al folio (59) de las presentes actuaciones cheque de gerencia Nº 69000269, por un monto de 10.000 BsF, debitado de la cuanta de la ciudadana R.R., titular de la cédula de identidad Nº 14.406.148, a nombre de la ciudadana M.C.D.G..

• Copia de recibo firmado presuntamente por la ciudadana M.C.D.G., titular de la cédula de identidad Nº 3.890.655, donde se deja constancia que recibe de parte de la ciudadana YIOLIMAR R.N., titular de la cédula de identidad Nº 16.058.015, la cantidad de 15.000 Bolívares Fuertes por concepto de “Tramitaciones varias ante los Entes Gubernamentales, para un apartamento ubicado en el Edif. San José, frente a Wendy`s Sector el Paraíso”.

• Copia de vouche Nº 285185415, de deposito realizado por la ciudadana YIOLIMAR RODRÍGUEZ a la cuenta Nº 0134-0497-61-4974013040, de la ciudadana M.C.D.G., del banco Banesco Banco Universal, cursante al folio (63) de las presentes actuaciones.

• Copia de recibo de transferencia bancaria Nº 10099561, del Banco Banesco, donde aparece la cuanta Nº 0134-0497-61-4974013040, que se encuentra a nombre de la ciudadana M.C.D.G., como beneficiaria y pago realizado por concepto de “PAGO DE INICIAL”.

• Cursa al folio (106) de las presentes actuaciones comunicación emanada del Instituto de Previsión Social del Abogado, de fecha 22/09/10, donde se deja constancia que la ciudadana M.C.R.D.G., titular de la cédula de identidad Nº 3.890.655, no aparece registrada como abogado en el referido Instituto.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga…omissis...

Artículo 252. Peligro de obstaculización. …omissis…

Así pues considera esta juzgadora, que en el presente existe presunción del peligro de fuga, tanto por la pena que podría llegar a imponerse, como por la magnitud del delito, toda vez que estamos en presencia de dos delitos cuyas penas privativas en sus sumatorias exceden del diez años.

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, en virtud de la gravedad del delito se presume que la imputado de autos podría influir para que los testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induciría a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano M.C.R.D.G. Venezolana, natural de La Guaira, donde nació el 02-03-1952, de 58 años de edad, casada, grado de instrucción estudiante de Quinto Año de Derecho en la Universidad Central de Venezuela, hija de A.A.D.R. (F) y A.R.S.J. (F), residenciada en Urbanización Playa grande, Residencias El Mastic, piso 15, apartamento 15-A, C.L.M., y titular de la cédula de identidad N° V- 3.890.655, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano M.C.R.D.G., Venezolana, natural de La Guaira, donde nació el 02-03-1952, de 58 años de edad, casada, grado de instrucción estudiante de Quinto Año de Derecho en la Universidad Central de Venezuela, hija de A.A.D.R. (F) y A.R.S.J. (F), residenciada en Urbanización Playa grande, Residencias El Mastic, piso 15, apartamento 15-A, C.L.M., y titular de la cédula de identidad N° V- 3.890.655, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

(SIC)

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Previo a la resolución del recurso interpuesto por el Profesional del Derecho A.S., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.317, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana M.C.R.d.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.890.655, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de Septiembre de 2010, a cargo de la Juez S.P.Y., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la mencionada imputada de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con los artículos 251 numerales 2º, 3º, y 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, en concordancia con el artículo 16 numeral 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, esta Superior Instancia ha verificado un vicio que hace procedente declarar de oficio la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 25 de septiembre de 2010, realizada ante el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

La nulidad advertida por esta Alzada, deviene de la infracción del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de los artículos 26 y 49 Constitucional, referente al quebrantamiento de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y del derecho a la defensa, toda vez que en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado de fecha 25 de septiembre de 2010, no se dejó sentado los fundamentos que dieron lugar a la decisión hoy recurrida (folio 10 al 19 del cuaderno de incidencia), así como tampoco en el auto de fundamentación que riela a los folios 20 al 35 del presente cuaderno, en el cual existe un Capitulo denominado “MOTIVACIÓN PARA DECIDIR”, en donde se limitó a transcribir una serie de jurisprudencias y normas procesales, sin precisar las razones por las cuales la Juzgadora de Instancia estima que se está frente a los dos delitos precalificados por la Representación Fiscal y por ella acogidos, para decretar la Medida de coerción personal en contra de la imputada de marras, tal y como quedó sentado de la siguiente manera:

“…omissis…

MOTIVACION PARA DECIDIR

…omissis…

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

“Artículo 44. …omissis…

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 9. …omissis…

Artículo 243. …omissis…

Artículo 244. Proporcionalidad. …omissis…

…omissis…

Artículo 250. …omissis…

• Cursa a los folios (21) al (22) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista la ciudadana GIOLIMAR A.R.N., quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Cursa a los folios (21) al (22) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista la ciudadana RANDO J.G.R., quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Cursa a los folios (21) al (22) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista la ciudadana F.O.G., quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Cursa a los folios (21) al (22) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista la ciudadana C.E.C.D.P., quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Cursa a los folios (21) al (22) de las presentes actuaciones acta de entrevista tomada ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevista la ciudadana X.R.B.V., quien manifiesta todo cuanto sabe de la presente investigación.

• Copia de cheque de gerencia Nº 0360004678 por un monto de 20.000,00 BsF, del Central Banco Universal a nombre de la ciudadana M.C.D.G., debitado de la cuenta Nº 036-404853-3.

• Copia de cheque Nº 43600040, de la cuanta Nº 007-0120-31-0000001076, por un monto de 10.000,00 BsF, del Banco Banfoandes a nombre de la ciudadana M.A..

• Recibos de pago de fechas 22/09/2008 y 08/09/2009 por montos de 10.000BsF y 5000 BsF, respectivamente, donde de deja constancia de la entrega por parte de una ciudadana de nombre AMARILYS MEDINA de las referidas cantidades., cursantes a los folios (51) y (52) de las presentes actuaciones.

• Copia de un recibo firmado presuntamente por la Dra. M.C.A., , donde se deja constancia que recibe de parte de la ciudadana EOSA RONDON, titular de la cédula de identidad Nº 14.406.148, un monto de 15.000 BsF, por concepto de “Tramitaciones varias, Ley de Política Habitacional para la adquisición de un inmueble y diligencias por ante los Entes Gubernamentales”, cursante al folio (56) de las presentes actuaciones.

Artículo 251. Peligro de fuga…omissis...

Artículo 252. Peligro de obstaculización. …omissis…

Así pues considera esta juzgadora, que en el presente existe presunción del peligro de fuga, tanto por la pena que podría llegar a imponerse, como por la magnitud del delito, toda vez que estamos en presencia de dos delitos cuyas penas privativas en sus sumatorias exceden del diez años. (Subrayado de la Sala).

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, en virtud de la gravedad del delito se presume que la imputado de autos podría influir para que los testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induciría a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano M.C.R.D.G. Venezolana, natural de La Guaira, donde nació el 02-03-1952, de 58 años de edad, casada, grado de instrucción estudiante de Quinto Año de Derecho en la Universidad Central de Venezuela, hija de A.A.D.R. (F) y A.R.S.J. (F), residenciada en Urbanización Playa grande, Residencias El Mastic, piso 15, apartamento 15-A, C.L.M., y titular de la cédula de identidad N° V- 3.890.655, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

(Subrayado de la Sala).

En tal sentido, de la transcripción antes realizada, se evidencia que la decisión impugnada no exterioriza el proceso lógico-jurídico que condujo a la Juzgadora de Instancia a dictar este pronunciamiento, lo que impide conocer a las partes la razón de dicha decisión, estimando esta Alzada que no se encuentran plasmados en el fallo impugnado los elementos y razones esenciales fundamentadores de la decisión relacionados a los elementos de convicción procesal de los dos hechos punibles, para estimar que la imputada de autos es la autora o participe de la presunta comisión de los delitos precalificados por el Representante de la Vindicta Pública, los cuales de acuerdo a la recurrida se trata por una parte de un solo hecho punible (ESTAFA), para luego estimar otro hecho punible (ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR), estableciendo unos elementos de convicción que se presumen referidos a un delito y no a dos.

Si bien entendemos que en coherencia con la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondan Haaz que ha dejado establecido que en la etapa del proceso en la cual es proferida la decisión en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, en la cual se decreta una medida de coerción personal no es exigible una motivación que se desarrolle con la exhaustividad característica de otras decisiones, consideramos que en el caso sub examine, la recurrida no exteriorizó ni dejó entrever el criterio jurídico ni los elementos de hecho en que se fundó para declarar: “…observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, los delitos por los cuales se imputó al ciudadano M.C.R.D.G., merecen protección cautelar, en virtud de la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462, del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16, numeral 3, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada…”, es decir, esta declaración no cumple con el estándar mínimo de la obligación de motivar la decisión, siendo patente que la expresión en que se apoya la Juez de Mérito para tratar de exteriorizar el razonamiento de dicha decisión relativo a los fundados elementos de convicción, es precisamente de lo que carece la recurrida.

En este mismo orden de ideas, este Juzgado Ad-quem considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente lo siguiente:

Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.

El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal.

(Negrillas de la Sala).

En tal sentido, y visto lo anterior es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor de lo siguiente:

…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

(Negrillas de la Sala).

De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

El Autor B.B.G., en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

El p.p. es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente:

…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto

. (p.92)

De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:

…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad

. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

Considerando estos Decisores que es necesario dejar sentado una vez más lo que la doctrina jurisprudencial ha establecido respecto a la motivación de la sentencia, es así como el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Sentencia N° 150, de fecha 24/03/02, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., señala:

…Es criterio vinculante de esta Sala que, aún cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia, el que todo acto de juzgamiento, contenga una motivación, requerimiento este que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que principios rectores como el de congruencia y de la Defensa se minimizarían por lo cual surgiría un caos social…

(Negrillas de esta Sala)

Igualmente en sentencia N° 125 de fecha 24/04/05, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. B.R.M.d.L., indica:

La motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre si, de esta manera se van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la convicción del Juzgador. Sería importante aclarar que el fallo es uno sólo, y esta labor lógica y jurídica en la cual se basa la decisión, forma parte de un todo, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo de manera aislada, porque podrían los sentenciadores ir motivando cada uno de estos para ir estableciendo conclusiones de los mismos

En tal sentido, y vista la revisión exhaustiva efectuada a las actas procesales que integran el presente expediente, se constata que tanto los pronunciamientos emitidos por la Juez Séptima de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el Acta de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, como en la fundamentación por auto separado, ambos de fecha 25 de Septiembre de 2010, en la causa seguida en contra de la ciudadana M.C.R.D.G., no analiza el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su totalidad en armonía con los dos delitos precalificados por la Representación Fiscal y acogido por la Juez A quo, como antes quedó señalado, siendo que el precitado artículo establece literalmente lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

A todas luces, se evidencia la falta de motivación en que incurrió la Juez de Instancia en el auto recurrido, ya que sólo se limitó a transcribir en la fundamentación por auto separado distintas jurisprudencias y normas procesales, como antes se dijo, para luego indicar que estamos en presencia de un hecho punible perseguible de oficio, que amerita pena privativa de libertad y que la acción no se encuentra evidentemente prescrita, concluyendo que existen suficientes elementos de convicción para estimar que la ciudadana M.C.R.D.G., es autora o partícipe en la comisión de los delitos de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, y Asociación Para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 numeral 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, decretando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la encartada de autos.

Acotando esta Alzada, que la Juez de Control está en la obligación de indicarles a las partes que intervienen en el presente proceso, cuáles son los elementos de convicción y de que manera guardan relación con los hechos objeto de la presente investigación, que la llevaron a decretar la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, así como también debe analizar los supuestos establecidos con respecto al peligro de fuga y de obstaculización del proceso, y no limitarse a transcribir lo establecido en la norma procesal, por cuanto debe establecer en qué se basa la gravedad del o de los delitos y los elementos en que se sustenta la obstaculización, incurriendo en este caso, en un manifiesto e indebido razonamiento, violentando flagrantemente la Garantía del Debido Proceso, Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, que debe garantizarse a todas las partes intervinientes en el proceso, y en resguardo de estos principios de carácter constitucional, esta Alzada considera que el Juez es el encargado de regular las actuaciones procesales con la obligación de observar y cumplir con el debido proceso, entendiéndose éste, como aquel proceso que cuenta con las garantías indispensables para que exista.

Al respecto considera esta Sala, pertinente transcribir lo referido a la violación del debido proceso en Sentencia Nº 1655, de fecha 25/07/2005, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual señala:

“…la imagen del debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el m.d.p. penal, unas de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de unas series de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándoles a las partes -tanto al acusador como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter el debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del P.P.. 2ª Edición Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este máximo (sic) Tribunal ha señalado al respecto que:

…el debido proceso es un conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principio del derecho procesal penal.

De lo precedentemente expuesto, se constata que estamos en presencia de un vicio que acarrea la nulidad absoluta del auto recurrido, siendo pertinente traer a colación la Sentencia Nº 503, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09/08/2007, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, que con relación a las nulidades expresó:

…El 21 de octubre de 2006, se celebró ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Audiencia de Presentación de los ciudadanos L.M.F.N. y R.J.S.F. y el referido juez dictó el siguiente pronunciamiento: “…PRIMERO: Por cuanto… existen múltiples diligencias que practicar por parte del Ministerio Público, acuerda que la causa se tramite por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal… TERCERA: En cuanto a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, solicitada por el Ministerio Público… lo mas procedente y ajustado a derecho es RATIFICAR LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por cuanto se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 250, numerales 1, 2 y 3, artículo 251, numerales 2 y 3, parágrafo primero, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal… CUARTO: Este juzgado insta al ciudadano Fiscal del Ministerio Público a que en un lapso de 30 días contados a partir de la presente resolución, presente su acto conclusivo, de lo contrario este tribunal podrá otorgar una medida menos gravosa a los mencionados imputados. QUINTO: Este Juzgado se reserva el lapso de ley para emitir el correspondiente auto fundado de Privación Judicial Preventiva de Libertad… SEXTO: Quedan las partes debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta…”.

El 27 de octubre de 2006, el defensor del ciudadano R.J.S.F., apeló de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada contra su defendido.

EL 16 de noviembre los Representantes del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación propuesto por el defensor del imputado R.J.S.F..

El 5 de diciembre de 2006, los ciudadanos abogados Gonzalo González Vizcaya y M.E.M.G., en su condición de Fiscales Quincuagésimo y Auxiliar, respectivamente, presentaron ante el mencionado Juzgado de Control, formal acusación contra los ciudadanos L.M.F.N. y R.J.S.F..

El 20 de diciembre de 2006, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARÓ SIN LUGAR los recursos de apelación propuestos por los defensores de los ciudadanos anteriormente señalados, confirmando así la decisión impugnada.

Ahora bien, de lo relacionado anteriormente advierte la Sala, que los representantes del Ministerio Público infringieron los principios referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de la defensa del ciudadano R.J.S.F., al no realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha reiterado esta Sala en las decisiones: N° 348 del 25 de julio de 2006, N° 106 del 27 de marzo de 2007 y N° 335 del 21 de julio de 2007, entre otras. Es por ello, que se exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten.

Tal declaratoria, a juicio de la Sala Penal, acarrea la nulidad de las actuaciones y de acuerdo con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se ORDENA LA REPOSICIÓN DEL PROCESO AL ESTADO QUE LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO, REALICEN EL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstos en los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, ORDENA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D. al ciudadano R.J.S.F., por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 21 de octubre de 2006, en virtud de la gravedad de los hechos que motivaron esta investigación.

(Subrayado de esta Sala).

Por lo que acogiendo en todas sus partes el criterio jurisprudencial supra transcrito, y en vista de las graves violaciones a los derechos fundamentales antes mencionados, tales como el derecho a la defensa, el debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículo 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO del fallo proferido en fecha 25 de Septiembre de 2010, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra de la ciudadana M.C.R.d.G., y demás actos subsiguientes que emanen de él, a excepción del presente fallo, por presentar errores de carácter procedimental y constitucional, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se REPONE la Causa a la oportunidad procesal de que se celebre nuevamente el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, conforme lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso de manera urgente, es decir, sin dilaciones indebidas, ante un Juez de Control distinto al que dictó el acto anulado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del presente expediente, permaneciendo la imputada detenida en virtud de la gravedad de los hechos que motivaron la investigación; todo ello de conformidad a la Jurisprudencia de fecha 09/08/2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 503, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, hasta tanto el nuevo Tribunal de Control realice la Audiencia para Oír al Imputado y decida conforme a derecho sin incurrir en los vicios señalados en la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.

El acto anulado conforme lo prevé el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca exclusivamente la Audiencia Oral de Presentación de Imputados celebrada el 25 de Septiembre de 2010 y demás actos subsiguientes que emanen de él, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Quedando vigentes las actas policiales, las actas de entrevistas y todos y demás actos de investigación realizados por el Ministerio Público tendientes a investigar y hacer constar la comisión del hecho o los hechos punibles, así como la presente decisión. Y ASÍ TAMBIEN SE DECIDE.

En virtud de los efectos de la nulidad decretada, se considera inoficioso entrar a conocer el fondo del Recurso de Apelación incoado por el Profesional del Derecho A.S., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.317, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana M.C.R.d.G..

DISPOSITIVA

A la luz de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO del fallo proferido en fecha 25 de Septiembre de 2010, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra de la ciudadana M.C.R.d.G., y demás actos subsiguientes que emanen de él, a excepción del presente fallo, por presentar errores de carácter procedimental y constitucional, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se REPONE la Causa a la oportunidad procesal de que se celebre nuevamente el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, conforme lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso de manera urgente, es decir, sin dilaciones indebidas, ante un Juez de Control distinto al que dictó el acto anulado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del presente expediente, permaneciendo la imputada detenida en virtud de la gravedad de los hechos que motivaron la investigación; todo ello de conformidad a la Jurisprudencia de fecha 09/08/2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 503, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, hasta tanto el nuevo Tribunal de Control realice la Audiencia para Oír al Imputado y decida conforme a derecho sin incurrir en los vicios señalados en la presente decisión.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse las actuaciones originales a la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales de este Circuito Judicial Penal, a objeto de ser distribuido a otro Juez de Control distinto al Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, asimismo remítase Copia debidamente Certificada del presente fallo al Juez de la recurrida. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. SAHIR CORTEZ

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. SAHIR CORTEZ

CAUSA Nº 10-2812

JOG/CMT/MCVJ/SC/yusmary

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Decisión nº 414-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 10 de Noviembre de 2010

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