Decisión nº 083-2009 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución27 de Octubre de 2009
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteMaría Ynés Cañizalez León
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO: AP41-U-2009-000240. SENTENCIA Nº 083/2009.

Vistos: Con sólo informes de la contribuyente.-

En fecha 17 de abril de 2009 la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos R.A.P.P.d.P. y A.G.J., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 1.741.405, y 5.970.043, respectivamente, abogados, inscritos en el INPREABOGADO, bajo los Nos. 610 y 26.429, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Civil MENDOZA, PALACIOS, ACEDO, BORJAS, PÁEZ PUMAR & CIA, inscrita originalmente por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del antiguo Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha 19 de junio de 1951, bajo el N° 105, Tomo 189 y su última modificación efectuada ante el Registro de información Fiscal, el 25 de julio de 2008, anotada bajo el N° 23, Tomo 3, Folio 130; en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat a través de la Resolución N° 0091 de fecha 09 de marzo de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que declaró Inadmisible el Recurso de Reconsideración interpuesto por la recurrente en fecha 06 de enero de 2009, contra el Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 15 de diciembre de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se notificó a la recurrente que, luego de una revisión efectuada, se le determinó una deuda por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por monto de Bs.F. 177.734,77 y, por cuanto la cifra anteriormente señalada no fue depositada en la oportunidad correspondiente, se calcularon igualmente los rendimientos que debía generar hasta febrero de 2009, equivalentes a la suma de Bs.F 56.606,95: ascendiendo a un total de Bs.F. 234.341,72.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en horas de despacho del día 20 de abril de 2009, dio entrada al precitado recurso, formando Asunto bajo el Nº AP41-U-2009-000240 y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los fines de la admisión o no del recurso.

En fecha 05 de marzo de 2009, mediante Oficio N° GF/O/2009-0230, fechado 4 de junio de 2009, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), remitió el expediente administrativo de la recurrente, ordenando este Tribunal, fuese agregado a los autos en fecha 15 de junio de 2009.

Al estar las partes a derecho y cumplirse las exigencias plasmadas en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266, el Tribunal mediante sentencia interlocutoria N° 091/2009, de fecha 16 de junio de 2009, admitió el recurso interpuesto.

Los apoderados judiciales de la recurrente, presentaron escrito de promoción de pruebas en fecha 01 de julio de 2009, atinentes al Mérito Favorable de los Autos y Exhibición de Documentos, las cuales fueron admitidas mediante sentencia interlocutoria N° 106/2009 de fecha 10 de julio de 2009.

Según auto de fecha 13 de agosto de 2009, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio y la oportunidad procesal para presentar informes; compareciendo, únicamente, los apoderados judiciales de la recurrente, quienes presentaron escrito de conclusiones escritas, de lo cual dejó constancia este Tribunal en auto de fecha 5 de octubre de 2009, quedando abierto el lapso para dictar sentencia.

Encontrándose la presente causa dentro del lapso legalmente establecido para emitir la decisión de mérito, el Tribunal procede a dictar sentencia en base a las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

Con ocasión a la fiscalización efectuada por la funcionaria G.Z.C.U., titular de la cédula de identidad N° V-6.187.805, adscrita a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debidamente acreditada mediante credencial N° 198 de fecha veintisiete de octubre de 2008, a la recurrente, conforme lo previsto en los numerales 8, 15 y 16 del artículo 12, del Decreto N° 6.072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889, fechada 31 de julio de 2008, dicho entre tributario, luego de una revisión de la documentación presentada por la Sociedad Civil MENDOZA, PALACIOS, ACEDO, BORJAS, PÁEZ PUMAR & CIA relativa al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que la misma no efectuó los aportes correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al no tomar en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y que también omitió, en reiteradas ocasiones, depositar el aporte y la retención del mismo dentro de los primeros cinco a siete días hábiles del mes correspondiente. Razón por la cual la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, le notificó a la recurrente, la determinación de una deuda por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por monto de Bs.F. 177.734,77, y por cuanto la cifra anteriormente señalada no fue depositada en la oportunidad correspondiente, fueron calculados, igualmente, los rendimientos que debía generar hasta febrero de 2009, equivalentes a la suma de Bs.F 56.606,95: ascendiendo a un total de Bs.F. 234.341,72, según se discrimina a continuación:

Año

Fiscalizado Diferencia A

Depositar En

Aportes Rendimientos

A Depositar Total

Diferencia Aportes

Mas Rendimientos

A Depositar

2003 Bs.F. 189,04 Bs.F. 11,63 Bs.F. 200,67

2004 Bs.F. 1.256,82 Bs.F. 65,88 Bs.F. 1.322,70

2005 Bs.F. 45.427,44 Bs.F. 3.117,53 Bs.F. 48.544,97

2006 Bs.F. 67.913,73 Bs.F. 8.034,58 Bs.F. 75.948,31

2007 Bs.F. 33.077,17 Bs.F. 11.884,31 Bs.F. 44.961,48

2008 Bs.F. 29.870,57 Bs.F. 27.777,37 Bs.F. 57.647,94

TOTALES Bs.F. 177.734,77 Bs.F. 56.606,95 Bs.F. 234.341,72

Contra dicha Acta de Fiscalización la recurrente presentó, el 6 de enero de 2009, Escrito de Descargos y/o Recurso de Reconsideración, el cual fue declarado Inadmisible mediante Resolución N° 0091 de fecha 9 de marzo de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ante tal situación ejerció el recurso objeto de la presente litis.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la recurrente:

Alegan los apoderados judiciales de la recurrente, que BANAVIH, al dictar la precitada Resolución, incurre en denegación de justicia, toda vez que omite de manera inmediata las defensas opuestas por su representada al declarar el escrito de descargos, consignado por aquella como Inadmisible, sin siquiera analizarlos “(…) por cuanto la fiscalización realizada no constituye la conclusión del acto administrativo (…)”; lo que a juicio de dicha representación configura el vicio de ausencia total de procedimiento legalmente establecido, a tenor de lo previsto en el artículo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, en consonancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Agrega que el Acta de Fiscalización, con la cual se pretende determinar y exigir el cumplimiento de una obligación; resulta de acuerdo a sus características y lo expresamente dispuesto en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de naturaleza tributaria, le corresponde lo calificado por la doctrina como contribuciones parafiscales y, por tanto, debe equipararse dicha acta de fiscalización con el acta de reparo que da inicio al procedimiento de fiscalización y determinación de las obligaciones de este tipo; procedimientos estos consagrados en el Código Orgánico Tributario, siendo entonces susceptibles de formulárseles descargos y/u objeciones, como en efecto, aduce hizo mediante el escrito de fecha 6 de enero de 2009, en acatamiento a lo dispuesto en los artículos 12 y 188 eiusdem concatenados al 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, materializándose con esta actuación de la Administración una flagrante violación al derecho a la defensa y debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señalan además, que la p.a. recurrida se encuentra viciada en su motivación, por errada apreciación de los hechos y falsa aplicación del derecho, ya que aún, cuando la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, establece en su artículo 172 numeral 1 y artículo 173, el aporte cuyo cálculo es un (3%) sobre los ingresos totales mensuales que devengue el trabajador (aporte patronal 2% y aporte del trabajador 1%), MENDOZA, PALACIOS, ACEVEDO, BORJAS, PAEZ PUMAR & Cía., ha realizado las retenciones al trabajador y los aportes que le toca hacer como empleador, en base al salario normal percibido por el trabajador, en atención a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; concepto aceptado por la propia Administración, pues de su contenido se evidencia el reconocimiento de ésta de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Política Habitacional, aplicable para los períodos comprendidos entre enero de 2003 y mayo de 2005, cuya base de cálculo debe realizarse conforme al salario normal devengado por el trabajador. Sin embargo, para los resultados arrojados por las respectivas operaciones aritméticas aplicadas, el ente exactor tomó como base el salario integral de cada trabajador, obviado BANAVIH lo preceptuado en el artículo 35 eiusdem para los periodos concernientes a los años 2004 y 2005, en cuanto a la excepción para los trabajadores mayores de 60 años de edad, ni tampoco atiende a la aplicación de la Ley Orgánica de Seguridad Social (vigente ratione temporis) que prevé un tope máximo para la contribución de diez (10) salarios mínimos.

Arguyen, en el supuesto negado de que los argumentos precedentemente expuestos no sean suficientes para la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación, el mismo se encuentra prescrito de forma parcial en lo que se refiere a los períodos comprendidos entre enero de 2003 y noviembre de 2004, a tenor de lo previsto en los artículos 55 y 56 del Código Orgánico Tributario en conjunción al artículo 60 eiusdem, normas estas de carácter sustantivo, aplicables según la opinión de la recurrente, porque dentro del ámbito de aplicación del corpus normativo ut supra señalado, éste abarca las contribuciones destinadas a la ejecución de mejoras, seguridad social y demás contribuciones especiales.

Finalmente aducen los apoderados judiciales de la impugnante, que el funcionario que suscribe el Acta de Fiscalización, no cumple con los requisitos previstos para ostentar tal condición, conforme lo prevé el numeral 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que del cuerpo de la misma no se desprende la fecha juramento de Ley, careciendo consecuencialmente de la titularidad con la que actúa; en base a las consideraciones antes expuestas, solicitan sea declarada la nulidad de la Resolución N° 0091.

2) De la Administración Tributaria:

Durante este proceso judicial la única intervención del ente tributario se limitó al envío del respectivo expediente administrativo.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizado el acto recurrido y los alegatos en su contra, este Tribunal define la litis de la presente causa en la revisión de la legalidad de la actuación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en su potestad recaudatoria al interpretar los elementos integradores del aporte parafiscal establecido en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y ejercer la misma dentro de los parámetros legalmente establecidos.

No obstante, previo a dicho pronunciamiento esta Juzgadora debe referirse, a la naturaleza jurídica tributaria de tales aportes; y, en tal sentido, el Alto Tribunal ha declarado:

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

Sentencia No. 1928 de fecha 27 de junio de 2006. Caso: Inversiones Mukaren, C.A. (Subrayado del Tribunal).

Denuncia la recurrente que la Resolución impugnada, está afectada de nulidad absoluta debido a ausencia de procedimiento, al no ceñirse la Administración Tributaria a las disposiciones de los Artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, referidos al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria.

Ahora bien, en el caso de autos, declarada como ha sido la naturaleza tributaria de la contribución parafiscal exigida a la empresa Sociedad Civil MENDOZA, PALACIOS, ACEDO, BORJAS, PÁEZ PUMAR & CIA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico Tributario, es indudable la aplicación de éste a todas las relaciones jurídicas derivadas de ese tributo; y, por consiguiente, el procedimiento de fiscalización y determinación, pautado en dicho texto legal, a partir del artículo 177, específicamente los artículos 183, 184, 185, 186, 188,189, 191 y 192.

Así, observa el Tribunal que mediante Resolución N° 0091 de fecha 9 de marzo de 2009, la ciudadana Abogada R.O., en su condición de Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), designada mediante P.A. N° 011 fechada 1 de agosto de 2009 en la oportunidad de emitir pronunciamiento respecto al escrito de descargos y/o reconsideración consignado por la recurrente en fecha 6 de enero del corriente año, declaró la Inadmisibilidad del mismo, como consecuencia de una errónea interpretación de aquél al calificarlo como un recurso de reconsideración sobre acta de fiscalización, y por tanto no le dio el curso procesal correspondiente en sede administrativa, transgrediendo con ello el derecho a la defensa y debido proceso de la contribuyente, pues aun cuando ésta última titulase el referido escrito como de “Descargos y/o Recurso de Reconsideración contra Acta de Fiscalización Nº 01 de 15/12/2008”, no fue tramitado correctamente, a saber, siguiendo el procedimiento de fiscalización y determinación respectivo, previsto en los artículos 12 y 188 del Código Orgánico Tributario conjuntamente con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que le fue negado el derecho a la defensa al no permitírsele promover y evacuar pruebas que sirvieran a su defensa, esgrimir alegatos y opiniones con el mismo fin, así como tampoco ejecutar ninguna de las fases y/o actos procesales respectivos; por lo cual con la decisión dictada por el ente recaudador en la providencia ut supra señalada le dio fin al procedimiento en sede administrativa, contrariando lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la irrelevancia de los errores en la calificación de los recursos interpuestos por los administrados, pues la denominación que éstos le den a los mismos no podrán ser obstáculo para su tramitación, siempre que del contenido del escrito se deduzca su verdadero carácter o sentido, esto último con el objeto de garantizar una real tutela efectiva de los derechos e intereses de los administrados, la cual se entiende como el deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, puntualizando además que tal tutela es un derecho complejo que va más allá del derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales y al de juez natural, pues su verdadero alcance y significado debe ser entendido “(...) en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos (…)” y así lo asevera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 72 dictada el 26 de enero de 2001.

En corolario a lo anterior, debe está Juzgadora tener en cuenta el contenido del artículo 23 de la Carta Magna, relativo a los tratados, convenciones y pactos internacionales cuyo contenido verse sobre materia de derechos humanos, sean suscritos y por tanto ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, lo cuales tendrán jerarquía constitucional y prevalecerán en el ordenamientos interno, en la medida en que contengan normas más favorables sobre el goce y ejercicio de tales derechos a las establecidas por nuestra Constitución, siendo aquellas de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás Órganos del Poder Público; y en ese sentido debe esta Juzgadora traer a colación el criterio sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 31 de enero de 2001, caso “Tribunal Constitucional” el cual sostiene “(...) [Que] si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (…)”. Extendiendo por tanto la exigencia de la tutela efectiva de los derechos a las actuaciones administrativas, lo cual es indisoluble con el artículo 51 de la Carta Magna, relativo al derecho de toda persona a dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario o funcionaria sobre los asuntos que le sean de su competencia, y a obtener oportuna y adecuada respuesta; y visto que la declaratoria por parte del BANAVIH de inadmisibilidad del escrito de descargos formulado por la representación judicial de la contribuyente, fue hecha de manera apresurada sin cumplir con cada una de las fases del procedimiento del sumario administrativo, previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, fue vulnerada con ello la debida instancia del proceso, a la que inicialmente se dirigió la recurrente, razón por la cual se configura una trasgresión del artículo 49 Constitucional relativo a que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

En ese mismos orden de ideas, es preciso señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado en reiteradas oportunidades que el derecho a la defensa, es pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, manifestándose en el procedimiento administrativo a través de las siguientes formas: i) cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; ii) el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de la posibilidad de presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; iii) el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas inherentes, permitiendo un real seguimiento del contenido de su expediente administrativo; iv) el derecho del administrado a presentar pruebas dirigidas a desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y v) el derecho de toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. De esa forma, la Administración Pública, en cualquiera de sus distintas expresiones, tiene la obligación de garantizar en sede administrativa, el derecho a la defensa y al debido proceso, y de seguir el procedimiento legal que sea aplicable. La prescindencia total del procedimiento correspondiente, o la simple omisión, retardo o distorsión de alguno de los trámites o plazos que forman parte del procedimiento de que se trate, comportan, respectivamente, la nulidad absoluta o la anulabilidad del acto. Advirtiéndose que la doctrina administrativista y la jurisprudencia contencioso administrativa han considerado a este respecto que, cuando se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se obvian fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad), de igual manera el acto administrativo así dictado estará viciado de nulidad absoluta.

Por su parte, el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como al derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente y materializa además el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido a tenor de lo dispuesto en la parte in finne del numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en consonancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; razón por la cual se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0091 de fecha 09 de marzo de 2009. Así se decide.

No obstante la declaratoria anterior, este Tribunal, a todo evento, decide entrar a conocer el fondo de la controversia.

Esgrime la contribuyente el alegato de falso supuesto de derecho al interpretar erradamente los artículos 172 y 173 de la Ley de Vivienda y Hábitat. Asimismo, manifiestan la omisión por parte de BANAVIH del dispositivo del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de la base imponible del aporte, el cual establece que cuando el patrono o el trabajador estén obligados a pagar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó explicando que, a su juicio, esta norma trae como consecuencia que los patronos, en su calidad de contribuyentes y de agentes de retención de los aportes de sus trabajadores deban tomar como base de cálculo de cualquier tributo, incluyendo los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, el denominado salario normal.

En este sentido, cuando la Administración tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas, cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma. En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si ha habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares como de los actos de efectos generales.

El falso supuesto tiene lugar, entonces, cuando la Administración Pública, para dar cumplimiento al elemento causa o motivo del acto administrativo a ser dictado, incurre en error de hecho o de derecho al apreciar de manera falsa, incompleta o inexacta tanto los hechos como la normativa aplicable al supuesto particularmente considerado.

Considerando las premisas anteriores, es pertinente transcribir lo preceptuado en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, y 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional Gaceta Oficial Nº 37.066 del 30 de octubre de 2000:

Artículo 171.- El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.

Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

  1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador… (Negrillas del Tribunal).

Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento (…)

En armonía con dichos dispositivos, debe revisarse la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 113 del 24 de enero de 2005.

Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el C.N. de la Seguridad Social, previa opinión favorable del C.N. de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser menor a las establecidas en este artículo.

La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo (…) (Negrillas del Tribunal).

Del análisis de las disposiciones supra transcritas, se observa que el legislador, en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, estableció como base imponible el salario normal y, en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sancionó una contribución, cuya base imponible está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia. Ahora bien, a los efectos resolver esa controversia, es preciso definir el alcance de la expresión “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia; razón por la cual debemos remitirnos al contenido de la Ley del Trabajo en sus parágrafos segundo y cuarto del artículo 133:

(…) Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

[Omissis]

Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

[Omissis]

Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

. (Negrillas del Tribunal).

Bajo este contexto, encontramos que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso y, siendo los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, contribuciones parafiscales, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la definición de salario normal establecida en el prenombrado Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Valga en esta oportunidad, el criterio adoptado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual precisa el alcance y función del concepto de salario normal:

(…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

En base a los razonamientos que anteceden, esta Sentenciadora concluye que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con las consideraciones adoptadas por el Alto Tribunal, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal; de esta manera, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente al denunciar la errónea interpretación aplicada por la Administración Tributaria para la determinación de la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, generando un acto administrativo viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Declarada como ha sido la ilegalidad de la obligación tributaria, por vía de consecuencia, los intereses de mora o los llamados “rendimientos” por las diferencias no depositadas, se declaran, igualmente, nulos. Así se decide.

Resuelta como ha sido la nulidad absoluta del acto recurrido, estima inoficioso seguir conociendo el resto de las defensas alegadas. Así se declara.

III

DECISIÓN

De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la Sociedad Civil MENDOZA, PALACIOS, ACEDO, BORJAS, PÁEZ PUMAR & CIA, contra de la Resolución N° 0091 de fecha 09 de marzo de 2009, emanada de la Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se notificó a la recurrente, que luego de una revisión efectuada, se le determinó una deuda en concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por monto de Bs.F. 177.734,77 y por cuanto la cifra anteriormente señalada no fue depositada en la oportunidad correspondiente, se calcularon igualmente los rendimientos que debía generar hasta febrero de 2009, equivalentes a la suma de Bs.F 56.606,95: ascendiendo a un total de Bs.F. 234.341,72;y en virtud de la presente decisión nula y sin efecto legal alguno.

Esta sentencia tiene apelación en razón de la cuantía, en los términos descritos en el Artículo 278 del Código Orgánico Tributario y 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Regístrese, publíquese y notifíquese de esta decisión a los ciudadanos Procuradora General de la República, Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIT)

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de Octubre del año dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

M.I.C.

LA SECRETARIA,

K.U..

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las 8:30 a.m.----------------------------LA SECRETARIA,

K.U..

Asunto No. AP41-U-2009-000240.-

MIC/gacq.

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