Decisión nº 009-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 20 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-024988

ASUNTO : VP02-R-2014-000077

DECISION Nº 09-14

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones N.G.R.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA: M.M.O., venezolana, mayor de edad, natural de Maracaibo, hija de M.I.M. Y E.L.O., nacida en fecha 29 de Octubre de 1960, comerciante, de estado civil casada, residenciada en el Municipio San F.d.E.Z., avenida 15 con calle 14, casa N° 13-91, del Barrio Sierra Maestra.

DEFENSA: ABOGADO M.M. y G.P.D..

VICTIMAS: Sociedad Mercantil CERAMIKON C.A. y M.G.D.S.

REPRESENTANTE LEGAL DE LA VICTIMA: EUDO TROCONIS.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA ERIKA PAREDES (F-49)

DELITO: APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 468 en relación con el articulo 99 del Código Penal Venezolano.

II

MOTIVOS QUE GENERARON EL DICTAMEN DE LA PRESENTE DECISIÓN:

Han subido las presentes actuaciones en virtud el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.G.P.D. y M.M.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 6537 y 112.797 respectivamente, actuando en su carácter de defensores de la ciudadana M.M.O., titular de la cédula de identidad N° 7.625.878, en contra de la Sentencia N° 133-2013, dictada en fecha 18 de diciembre 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se dictó sentencia de sobreseimiento de la causa, a favor de la ciudadana antes mencionada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, declarándola responsable en la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de LA EMPRESA CERAMIKON C.A.,y M.E.G..

Se recibió la causa en fecha 31-01-2014 y se dio cuenta en sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a la Jueza Dra. N.G.R., que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Tribunal Colegiado declaró en fecha 20 de febrero de 2014, ADMISIBLE el recurso interpuesto, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, y por cuanto fue interpuesto en tiempo hábil, por el legitimado activo y la decisión impugnada es recurrible, por no aparecer entre las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal, es por lo que esta Sala atendiendo de manera especial a la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, procedió a la admisibilidad de la apelación interpuesta.

Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 6 de marzo de 2014, con la presencia de los Abogados M.M.O. y ABG. J.G.P.D., defensores de la acusada, parte recurrente, igualmente se encontró presente la acusada M.M.O., quien se encuentra en libertad. Se observó la comparecencia de la victima, ciudadana M.E.G.D.S. y el representante de la victima Abogado EUDO J.T.M., y la comparecencia de la Abogada E.P., Fiscal Cuadragésima Novena del Ministerio Público.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO.

Los abogados M.M.O. y ABG. J.G.P.D., defensores de la acusada M.M.O., apeló en contra de la Sentencia N° 133-2013, dictada en fecha dictada en fecha 18 de diciembre 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se dictó sentencia de sobreseimiento de la causa, a favor de la ciudadana antes mencionada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, declarándola responsable en la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de LA EMPRESA CERAMIKON C.A.,y M.E.G., recurso que interpuso, bajo los siguientes términos:

Los apelantes comenzaron su escrito esbozando los hechos acontecidos en la presente causa e indicaron que en su criterio expuestos desde el inicio de este proceso acerca de que en el mismo no se configura la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, invocado por la Fiscalía acusadora y avalado por el juzgado de juicio en su decisión definitiva, es oportuno recordar que el artículo 468 del Código Penal requiere para su configuración que el sujeto activo se… "HAYA APROPIADO EN BENEFICIO PROPIO O DE OTROS, ALGUNA COSA AJENA QUE SE LE HUBIERE CONFIADO O ENTREGADO POR CUALQUIER TITULO QUE COMPORTE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIRLA O DE HACER DE ELLA UN USO DETERMINADO…”. Continuaron realizando varias consideraciones en torno al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ampliamente estudiado y analizado en la doctrina penal, lo cual pone de relieve la complejidad que caracteriza éste tipo penal.

Alegaron que, se puede evidenciar en el Capítulo II del escrito acusatorio fiscal, donde se afirmó: "…la hoy imputada MAÍGUAUDA MOGOLLÓN ORTEGA, quien ocupaba el cargo de Gerente de Administración Finanzas, siendo considerada además personal de confianza por la trayectoria laboral de la Empresa..."; que ante un llamado de atención que hizo M.E.G.D.S. a M.M.O., por un retardo en la apertura del local, ésta opta por “…Presentar la renuncia del cargo sin alegar mayores causas"; que la ciudadana M.G.D.S. contrata los servicios de la Firma de Contadores Públicos GRATEROL & ASOCIADOS, en fecha siete (07) de Noviembre de dos mil cinco (2005), con el fin de que recibieran de parte de la ciudadana M.M.O., en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas, todo lo concerniente a la administración y contabilidad de la Empresa.... y practicar auditoria contable, con ocasión de su renuncia al cargo.... Arrojando como resultado de la firma de contadores, QUE EN EL INFORME SUSCRITO POR LA LICENCIADA MARÍA GRATEROL DE SILVA, DE FECHA 7 DE FEBRERO DE 2006, SE ESTABLECIERON UNA SERIE DE IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS Y CONTABLES.

Alegaron que, la ciudadana M.A.G.D.S., en fecha 24 de Septiembre de 2013, comparece por ante el Juzgado de Juicio, ante el cual manifestó, entre otras cosas que la Empresa TENIA “ÜN TOTAL DESORDEN"; QUE "HABIA UN MAL MANEJO", QUE HABIA UN DESCONTROL*; QUE *HABÍA UN MANEJO DESORDENADO"; UNA "FALTA DE ORGANIZACIÓN", todo lo cual se traduce en lo que podemos denominar IRREGULARIDADES que bajo ningún respecto se puede considerar constitutivas del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA atribuible a su defendida. No se puede ignorar que la ciudadana MARÏA GRATEROL DE SILVA, suscribe los DICTÁMENES de fecha 22 de Agosto de 2007, en tos cuales opinó que los estados financieros de CERAMIKON, al 31 de Diciembre de 2005 y 31 de Diciembre de 2006 y, ".... Los resultados de sus operaciones y los movimientos de su efectivo PARA EL AÑO FINALIZADO EN ESAS FECHAS, DE ACUERDO A PRINCIPIOS DE CONTABILIDAD DE ACEPTACIÓN GENERAL... PRESENTAN RAZONABLEMENTE LA SITUACIÓN FINANCIERA DE CERAMIKON. CA…". Citaron al Dr. A.A.S., en relación al delito de apropiación indebida, igualmente hicieron referencia de lo dispuesto en el articulo 291 del Código de Comercio, y citaron al Dr. J.L.A..

Continuaron los defensores indicando acerca del análisis concreto del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA y, al respecto, el artículo 468 del Código Penal invocado refiere que cuando el delito previsto en el artículo 466, es decir, que el sujeto activo se "haya apropiado en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiese confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirlo o de hacer de e.u.u.d...."

Argumentaron que, cuando la conducta se pretende subsumir en las previsiones de artículo 468, impretermitiblemente la conducta debe encuadrar, primeramente, en las previsiones del artículo 466 y, además, el sujeto activo debe haber recibido objetos, cosas o bienes que le han sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sea por causa del depósito necesario. Tanto la Fiscalía acusadora como la sentencia apelada, sostienen que nuestra defendida desempeñaba en la Empresa el cargo de Gerente de Administración y Finanzas pero, esta condición jurídica no fue demostrada durante el debate. Los defensores analizaron los artículos 466 y 468 del Código Penal, llegando a la conclusión que, para que se configure el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, deben concurrir varios requisitos, los cuales son concatenados con la doctrina.

Señalaron, que para configurarse el delito de Apropiación Indebida, se requiere que el sujeto pasivo entregue al sujeto activo un determinado bien o cosa que necesariamente deben ser mueble y no como ocurre en el caso que nos ocupa que se habla de irregularidades presuntamente cometidas en la administración de empresa, sin previamente haber determinado la condición jurídica de su patrocinada, es decir, no existe prueba convincente, fehaciente que M.M.O., fuera la administradora de la Empresa CERAMIKON, y mucho menos que estuviese facultada para recibir cantidades de dinero o que, efectivamente las recibió, con un fin determinado, de manos de la ciudadana M.G.D.S., o que se haya apropiado de alguna suma de dinero o que las haya empleado en beneficio propio o ajeno, sencillamente se habla de presuntas irregularidades ocurridas en un período económico concreto, al año dos mil cinco que, como han mencionado anteriormente, el giro económico de ese año fue aprobado en asamblea de socios. Citaron sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Penal, de fecha 18-12-06, signada con el N° 572.

Arguyeron que, los hechos que el a quo ha dado por establecidos, no son subsumibles en lo previsto en la norma sustantiva en que basa su decisión. Citaron sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20-06-2005, signada con el N° 1303.

Refirieron que apelaron de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 18-12-2013, únicamente en cuanto a la declaratoria de responsabilidad penal que hace en contra de su defendida M.M.O., por la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, por cuanto consideraron que el A-quo ha incurrido en errónea aplicación del artículo 468 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 eiusdem, ya que los hechos en que basó su dictamen no son subsumibles en el citado tipo sustantivo.

Solicitaron los defensores sea declarado con lugar el recurso de apelación, y sea dictada por la Alzada una decisión propia en el presente asunto.

IV

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La abogada E.P.B., actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominado “DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION”, alegó la recurrente que las defensas dividen en varios puntos o capítulos el escrito presentado, antes de indicar el motivo del recurso, los cuales señalan como: (I, II, III, IV, V, y VI); de dichas sesiones se constató:

Del capitulo "I", narraron y extrajeron partes de los hechos atribuidos por la Vindicta pública en el escrito acusatorio, para luego señalar que la causa esta prescrita, y afirmar al final que han manifestado su disconformidad con la calificación jurídica atribuida a los hechos por la Fiscalía acusadora, toda vez que a su criterio no encuadran en las previsiones del tipo penal invocado.

Sobre este particular observó la representación fiscal que los recurrentes no hicieron señalamiento alguno sobre el contenido de la sentencia y la decisión proferida por el juez de Juicio, sino sobre aspectos y consideración sobre la acusación fiscal, y el criterio de la defensa, lo cual no es el objeto del recurso. Del Capitulo "II", señalaron fecha en que concluyó el debate y fecha de la publicación de la sentencia extrayendo parte del dispositivo. En relación ha este punto aun y cuando se refieren a la sentencia, no indicaron nada en cuanto a la denuncia realizada. Del Capitulo "III", aseveran que no se configuró la presunta comisión del delito de apropiación indebida calificada continuada, invocada por la Fiscalía y avalado por el juzgado de juicio en la decisión definitiva, indicando el artículo y doctrina referido al delito. En cuanto a las afirmaciones realizadas en este punto, continuaron los recurrentes efectuando consideraciones y argumentaciones sobre el delito de apropiación indebida calificada que indicaron que el juez recurrido avaló, pero nada indican el por que consideraron que el jurisdicente no efectúo la adecuación típica en la norma penal atribuida. Del capitulo "IV", sustrajeron partes de los hechos, de la declaración de M.A.G.D.S., de doctrina y el artículo 291 del Código de Comercio. Al respecto de este señalamiento realizado por los quejosos, pretenden aisladamente enunciarse parte del contenido de la declaración de un testigo, obviando no solo el contenido de la totalidad de la misma, sino también las demás declaraciones de todos los testigos que a través de los principios de inmediación, concentración, oralidad y publicidad que tuvo el Juez de Juicio para dictar la decisión recurrida.

Del capitulo "V", Refirieron nuevamente el artículo 468 y 466 del Código Penal, indicando que tanto la fiscalía acusadora como la sentencia apelada, sostuvo que su defendida desempeñaba en la empresa el cargo de Gerente de Administración y Finanzas, afirmando que esa condición jurídica no fue demostrada durante el debate, señalan doctrina, del delito de apropiación indebida, para establecer que dicho delito requiere que el sujeto pasivo entregue al sujeto activo un determinado bien o cosa que necesariamente debe ser mueble y que no ocurre, según su parecer en el caso que nos ocupa ya que se habla de irregularidades presuntamente cometidas en la administración, sin previamente haberse determinado la condición jurídica de su patrocinada, que no existe prueba convincente, fehaciente que M.M. fuera la administradora de la Empresa Ceramikón, y mucho menos que estuviese facultada para recibir cantidades de dinero o que efectivamente lo recibió, con un fin determinado, de manos de la ciudadana M.G.S., o que se haya apropiado de alguna suma de dinero o que las haya empleado en beneficio propio o ajeno. Que sencillamente son irregularidades ocurridas en un periodo económico concreto (2005) que fue aprobado en asamblea.

Manifestó la representante del Ministerio Público, al respecto que existe prueba contundente de las declaraciones de los testigos, funcionarios y expertos entre ellos: F.U., N.G., J.G.S., M.E.G., L.M.Z., C.P.O., C.V., M.A.G., T.D.R., E.S., G.O., L.Á. LABARCA Y Y.T. que dejaron claro, consteste y sin duda alguna la actividad que desempeñaba la acusada de autos, tal como era el cargo de gerente y administración de la empresa Ceramikón, encargada de la contabilidad era quién recibía y manejaba el dinero de la empresa, contrataba empleados, le efectuaba los pagos, manejaba caja chica, atribuciones que en virtud de la excesiva confianza le otorgaron los propietarios de la empresa, para el buen manejo de la empresa, que según sus funciones debía realizar, lo cual no efectúo apropiándose de la cantidad de 125.595.100,70, de acuerdo a lo establecido por la experta del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; elementos probatorios que el Juez A-quo analizó, comparó y adminículo para establecer la responsabilidad penal de la acusada de autos, así quedó determinado en la sentencia recurrida en los fundamentos de hechos y derecho. Citó un extracto de la sentencia recurrida.

Señaló que, de la sentencia recurrida se corroboró la verificación de los elementos probatorios efectuados por el juez para llegar al convencimiento de la comisión del delito de Apropiación indebida calificada continuada, por lo que no le asiste la razón a la defensa. Del capitulo "VI" solo los recurrente enuncian el motivo de la denuncia y el basamento legal. En este punto los recurrentes señalaron la disposición adjetiva que le atribuyó la posibilidad de apelar del fallo dictado por el Juzgado Quinto en funciones de juicio, pero nada indicaron sobre la forma, manera, o condiciones bajo las cuales consideran que la jurisdicente incurrió en la errónea aplicación del articulo 468 del código Penal. Al respecto en conveniente señalar lo preceptuado en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la interposición del recurso de apelación de la sentencia definitiva.

Alegó que, de la norma ut supra, se evidenció que para la interposición de los recursos de apelación de sentencia es requisito sine qua non que éstos sean interpuestos mediante escritos motivados, es decir, escritos fundados donde se indiquen las normas, bien constitucionales o procesales infringidas en todo ello con base en los hechos conforme a los cuales se originó la decisión impugnada; así como, debe establecerse cada motivo y pretensión que pueda tener el accionante. En este orden de ideas, la doctrina nacional y jurisprudencia es reiterativa al establecer que el recurso de sentencia debe ser interpuesto dentro de los diez días hábiles de la publicación o notificación de la sentencia dependiendo del caso, debidamente motivado y fundado en los motivos indicados en la norma adjetiva de conformidad con la naturaleza del asunto controvertido.

Como corolario de lo antes señalado, en el caso in commento los recurrentes sólo se basaron en señalar doctrina, jurisprudencia y el criterio sostenido en cuanto al delito de apropiación indebida calificada, sin indicar de que manera el juez A-quo violentó la norma prevista 468, que afirman haber sido vulnerada, por haberse aplicado erróneamente, omitiendo totalmente la solución que pretende.

Arguyó la representante Fiscal que, del análisis realizado a la sentencia donde se declaró la responsabilidad penal de la ciudadana M.M., hoy recurrida, se evidenció claramente que el Juzgado a quo explano de manera coherente cada uno de los medios probatorios debatidos en el juicio, adecuados a los hechos punibles enjuiciado de manera objetiva; en otras palabras, existe correspondencia entre los delitos que el juzgado dio por probado con todos los medios de pruebas valorados, señalando los fundamento de hecho y derecho por los cuales adoptó la sentencia. Citó un extracto de la decisión recurrida.

Sostuvo que una vez que se analizaron los pronunciamientos que debidamente plasmó el juez en funciones de juicio, de la simple lectura del acta, se corroboró que no dejó dudas acerca de los hechos estudiados en el juicio y la responsabilidad penal sobre los mismos y su tipicidad, lo cual de manera clara y expresa dejó por sentado que la conducta desplegada por la ciudadana M.M., encuadra en la calificación jurídica otorgada y dispuesta como APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, prevista en el artículo 468 del Código Penal, como se mencionó y solicitó anteriormente, por lo que, debe declarase sin lugar la pretensión de las defensas, por cuanto no son ciertas sus aseveraciones.

Finalmente manifestó que no puede pretenderse erradamente que la Corte de Apelaciones, entre a valorar la declaración y las pruebas producidas en el juicio, pues al parecer se desconoce que esta potestad no le esta dada, en razón del principio de inmediación, y mucho menos con la pretensión de que se anule un falló basado en las pruebas lícitamente producidas en el juicio oral y publico, que esta apegado a las normas que regulan el proceso penal. Es por ello, que se consideró que la denuncia debe ser declarada SIN LUGAR, por no haber mérito en ella.

"PETITORIO" solicitó la Representación Fiscal Provisoria Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, sea confirmada sentencia condenatoria N° 133-13 emitida en fecha 18-12-13 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los defensores JOSÉ PARRA DUARTE Y M.M., de la ciudadana M.M..

V

CONSIDERACIONES DE LA DECISIÓN DELA SALA

Una vez analizado el fundamento del recurso de apelación interpuesto por la defensa y estudiada la sentencia recurrida conjuntamente con todas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones:

En el motivo Único del recurso de apelación, se evidencia que la recurrente manifiesta que hubo Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, y lo hace de conformidad con el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto al punto en cuestión, el autor J.L.S., en su obra Código Orgánico Procesal, conceptualiza la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica de la siguiente manera:

“La inobservancia es falta de observancia, incumplimiento, omisión de proceder conforme a lo preceptuado. Incumplir una ley o mandato. La errónea aplicación de una norma jurídica constituye por su parte, un error in iudicando (negrillas de su autor), que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho". (p.703)

Igualmente el autor A.R.T., en su obra Código Orgánico Procesal Penal, Comentado, establece:

…Cuando la sentencia incurre en violación de ley, por inobservancia o errónea aplicación del derecho. Ocurre cuando la sentencia definitiva desconoce la existencia de la ley, y por consiguiente no la aplica, o cuando conociendo su existencia la aplica, pero la aplica mal, la aplica equivocadamente, erróneamente: p.e, cuando el Tribunal califica a un hecho como punible que no lo es, o cuando da a los hechos que consideró probados una calificación jurídica distinta, o lo que es lo mismo, cuando la conducta del acusado no se adecua debidamente al tipo preestablecido…

(p.647)

En este mismo orden de ideas, el autor A.L.M., en su obra “TEXTO Y COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, quien plasma lo siguiente con respecto a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica:

…El motivo recursivo pautado en el ordinal 4°, relativo a la infracción de la ley, ya sea por falta de aplicación o aplicación errónea constituye un motivo de estricto derecho que puede a todo evento ser controlado por la Corte de Apelaciones como tribunal de alzada. Esta causal tiene pábulo en el principio jurídico iura novit curia, y autoriza al tribunal ad quem para indagar la norma aplicable al caso controvertido, analizando también su vigencia y aplicabilidad, configurando jurídicamente los hechos, fijando su naturaleza jurídica y sus efectos, o valorando un hecho como culposo, negligente o intencional, o constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito…

(p.575).

Ahora bien, a los fines de establecer si en efecto se aplicó erróneamente la ley por inobservancia de normas jurídicas, se hace menester traer a colación la sentencia recurrida, inserta a los folios ciento noventa y cuatro (194) al doscientos noventa y uno (291) de la causa, la cual dejó establecido textualmente lo siguiente:

(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Llegado el momento de hacer la valoración de las pruebas recibidas en el debate, este Tribunal conforme al sistema de la sana critica, procede a realizar un análisis razonado y motivado del acervo probatorio, comparándolo y concatenándolos entre sí, para lograr una conclusión inobjetable desde el punto de vista lógico y jurídico, siguiendo así el criterio reiterado de Sala de Casación Penal, capaz de producir el convencimiento interno y externo, para lograr una sentencia que cumpliendo con el fin del proceso, que es la búsqueda de la verdad, satisfaga más aún el ideal de justicia, preconizado por la Carta Fundamental venezolana, declaración que ahora y por siempre reiteramos como norte de nuestra conducta.

Antes de comenzar a exponer los motivos por los cuales este tribunal consideró culpable a la acusada: M.M.O., APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 468 en relación con el articulo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la Sociedad Mercantil CERAMIKON C.A. y M.G.D.S. es necesario destacar el criterio de nuestro m.T.S.d.J., en cuanto a la forma de cómo se debe realizar el correspondiente pronunciamiento, criterio este señalado en decisión de la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 73, de fecha 04/02/2000, la cual estableció:

"Un pronunciamiento de condena o de absolución requiere de la decantación de todas y cada una de las pruebas traídas a los autos, para proceder, con base a ese examen, a extraer los razonamientos y las conclusiones pertinentes que sirvan de fundamento a la sentencia"

En tal sentido, se establece que, una vez analizadas las pruebas presentadas en el juicio oral y público seguido a M.M.O., según los criterios de la sana crítica y la subsiguiente concatenación de todas y cada una de ellas quedo demostrado durante el debate probatorio la relación material específica del hecho principal en que se funda la acusación fiscal y el auto de apertura a juicio, con la conducta personal comportada por los acusados la cual compromete la responsabilidad penal del mismo ya que quedó debidamente acreditado que : “…En el año 2004, los ciudadanos M.E.G.D.S. y su cónyuge E.S.V., asumen la dirección de la Sociedad Mercantil CERAMIKON, C.A, inscrita por ante la Oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 22 de diciembre de 1992, bajo el N° 31, Tomo 35-A, ubicada en avenida 25 con calle 72, local 72-61, sector Primero de Mayo, Municipio Maracaibo del estado Zulia, en la cual además laboraban en la misma los ciudadanos C.D.C.P.O., titular de la Cédula de Identidad N° 10.423.011, encargada de depósito; T.D.L.A.D.R., titular de la Cédula de Identidad N° 9.743.890, vendedora, L.M.Z.V., titular de la cédula de identidad N° V.- 7.836.852, quien ocupa actualmente el cargo de gerente de ventas y compras; J.C.C.M., titular de la cédula de identidad N° V.- 10.314.381, quien se encuentra actualmente en el Área de Depósito; C.L.V.D.C., titular de la cédula de identidad N° V.- 3.777.938, vendedora, G.G.O.S., titular de la cédula de identidad N° V.- 11.288.574, despachador, y la hoy imputada M.M.O., quien ocupaba el cargo de Gerente de Administración y Finanzas siendo considerada además personal de confianza por la trayectoria de laboral en la empresa; luego de la celebración del contrato laboral, en el mes de noviembre del año 2005, comienzan a suceder en la empresa una serie de irregularidades al momento de abrir el local por parte de la imputada M.M.O. quien era la única que poseía llaves además de la Directora de la Sociedad Mercantil, lo que llevó a ésta última realizarle un llamado de atención a la conducta desempeñada por la ciudadana, situación ésta aprovechada por la hoy imputada para presentar la renuncia del cargo sin alegar mayores causas, llamando fuertemente la atención de su directora M.E.G.D.S., quien decide contratar los servicios de profesionales de la firma de contadores públicos GUALDRON, GRATEROL & ASOCIADOS, en fecha 7 de noviembre de 2005, con el fin de que recibieran de parte de la ciudadana M.M.O., en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas, todo lo concerniente a la administración y contabilidad de la empresa, tales como los libros mayor analítico, diario, de inventarios y balances, de compra y ventas, y demás libros y asientos contables, a partir del año 2003 hasta la fecha de la entrega, y practicar auditoria contable, con ocasión de su renuncia al cargo.

Arrojando como resultado de la auditoria de la firma de contadores, que en el informe suscrito por la Licenciada MARÍA GRATEROL DE SILVA de fecha 7 de febrero de 2006, se establecieran una serie de irregularidades administrativas y contables arrojando un faltante para el ejercicio del año económico 2005, durante la administración de la imputada M.M.O., tal como se evidencia del Informe Pericial, de fecha 29 de Septiembre de 2006, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes determinan una faltante de Ciento Veinticinco Millones Quinientos Noventa y Cinco Mil Cien Con Setenta Céntimos. (Bs. 125.595.100,70), determinándose además que el sistema computarizado (SAINT contable) utilizado mediante la gestión administrativa de la hoy imputada, era muy vulnerable, ya que, permitía cambiar la descripción de asientos contables y el ingreso de datos ya transcritos y procesados e incumpliendo las normas de contabilidad de aceptación general, el reporte de la relación de ventas y cobros arrojada por el sistema no coincide con lo sustentado en los cuadres de caja constituido por: el correlativo de las facturas de ventas a crédito y de contado, correlativo de los recibos de cobranza, correlativo de cheques en efectivo, depósitos bancarios y puntos de venta, devoluciones de mercancía y dinero, factura de compras o pagos a proveedores y gastos varios, encontrándose una gran disparidad en los montos, en algunos cuadres de caja, existía alteraciones en los pagos con la modalidad del cheque en efectivo, existen cheques efectivo que no coinciden con el monto de la factura y depósitos bancarios cargados extemporánea, es decir, fuera de fecha, se evidenció que la salida de dinero a través de los cheques en efectivo, no tienen justificada la cancelación de facturas.

Ahora bien, habiendo establecido claramente la valoración realizada a cada uno de los medios de pruebas incorporados a lo largo del debate oral y público en la presente causa; resulta evidente, que con la apreciación por separado de cada uno de estos elementos de pruebas antes analizados, no existe razonablemente la posibilidad de establecer responsabilidad alguna por parte de la ciudadana M.M.O., por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la Sociedad Mercantil CERAMIKON C.A. y M.G.D.S. en sus condición de autora material en el caso, como resultado de su acción; sin embargo, al adminicular todo el conjunto del acervo probatorio evacuado en el juicio oral y público, se puede establecer perfectamente no sólo la comisión de un hecho delictivo; sino además el elemento esencial para la existencia del delito como lo es LA CULPABILIDAD, es decir, la responsabilidad de la agente en la comisión del hecho punible o también llamado juicio de reproche y a tal efecto este Tribunal luego de haber analizado todas las pruebas en el Juicio Oral y Público, procede a emitir el siguiente pronunciamiento, haciéndolo en los siguientes términos:

La conclusión anterior se deriva de todas y cada una de las pruebas recibidas en el juicio, entre las cuales se encuentra la declaración rendida por la victima o representante de la empresa CERAMIKON CA, M.E.G.D.S., Quien explico la relación de confianza que tenia M.M., puesto que la misma se encargaba del manejo de toda la empresa, desempeñándose como Gerente de Administración y Finanzas, explicando que se realiza una auditoria en la empresa CERAMIKON CA, la cual es de su propiedad, correspondiente al año 2005, cuando se hizo cargo de la empresa, contrato una empresa a los fines de realizar la auditoria arrojando que había un faltante de mas de setenta millones, y al hacer la denuncia el resultado arroja una perdida de mas de cien millones de Bolívares, agregando que la responsable de este faltante es la acusada puesto que era la persona encargada del manejo en su totalidad de la empresa en virtud de la confianza que les fue depositada, explico que al realizarse la auditoria se determino además que cuando se reviso el programa de Saint de contabilidad en la computadora, se noto que no cumplía con el mas mínimo requisito que debe tener. La testigo igualmente explico las razones por las cuales se audito solo el año 2005. Además crea plena convicción puesto que con su dicho, se determina que en el año 2005 la empresa CERAMIKON CA. Arrojo una perdida de dinero cuantificable, y con su dicho quedo determinado que es la única persona que manejaba la empresa y que responsable y culpable penalmente es M.M., quien se apropio indebidamente de dinero de la empresa en la cual prestaba sus servicios como Gerente de Administración y Finanzas. Se adminucla con la documental COPIA CERTIFICADA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL "CERAMIKON C.A." inscrita bajo el N° 31 Tomo 35-A de fecha 22/12/92 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia., con lo cual se demuestra la propiedad de la empresa, con dicho testimonio queda demostrado las razones que marcaron el inicio de la investigación puesto que fue la victima quien contrato la firma de contadores para auditar la empresa, y de esta forma verificar las irregularidades cometidas en la empresa, de igual manera queda demostrada la relación de confianza que se existía entre la acusada con la empresa puesto que era la persona que manejaba la misma, de tal manera que se le da pleno valor probatorio al testimonio y a la documental, y se valoran como pruebas en contra de la acusada de actas de conformidad con lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

La misma convicción con respecto a la responsabilidad penal y culpabilidad de la acusada surge de la declaración que rindiera la ciudadana M.A.G.D.S., quien nos explico que “en representación de la empresa Gualdron-Graterol y asociadas, fueron 4 personas, la señora M.E. los llama para prestarle los servicios como contadores en virtud de que M.M. había renunciado a su cargo, fueron los primeros días a la empresa, se reunieron con M.E. y Maigualida y acordamos recibir la contabilidad, para eso nos llamaron, exigimos de uno a tres años anteriores los libros contables estén al día, la señora Maigualida en ese momento acordó entregarnos los libros y toda la contabilidad al día, dijo que en una semana nos estaría entregando, luego tuvimos otro encuentro y quedamos en que nos entregara desde el 2002 al 2005, a finales de mes la señora M.E. nos llama y nos dice que Maigualida se retira de la empresa y que fuéramos a recibir la contabilidad, encontramos que todo era un total desorden y decidieron comenzar a hacer un trabajo de contabilidad, había que organizar todo, explico que entro en el saint contable y al leer los libros observo que los depósitos están registrados en forma general, global, la empresa daba ingreso en caja y salida por ventas y luego lo llevaba en cuenta global hacia cuenta en banco, lo primero que debe hacer el contador es conciliar las cuentas bancarias de forma desglosada como principio de la develacion suficiente, es un principio y lo establece, y que a los contadores que les toca conciliar y eso lo hacen con el estado de cuenta, eso se hace con conciliación bancaria y recibo que esta reflejado. Que le dijeron a la señora M.E. que debíamos hacer una auditoria y para hacerlo debian reconstruir la contabilidad, lo trabajaron con mucha responsabilidad, arduamente durante dos meses para determinarla posición financiera de la empresa, la empresa de acuerdo a los números estaba en quiebra, estaba para cerrarla, traía en 2004 y 2003 sus costos superaban sus ventas, estaba en ruinas. Desde ahí se acepto la propuesta y comenzaron a hacer la primera revisión, toda empresa debe llevar un cuadre diario de las ventas, ese cuadre debe coincidir con lo depositado todo contador lo sabe, los sistemas te dan un resumen de tus ventas diarias y estan constituidos por facturas, correlativo de facturas, la empresa llevaba una modalidad llamada cheque en efectivo, con eso se pagaban planillas del seniat, del iva, de retenciones, prestaciones sociales, y esto eran controlable y tenia un cronológico, todo eso debimos organizar, la documentación para poder evaluarlos, cuando decidieron hacer la evaluación del 2005 hubo faltantes de 52 faltantes de cuadre diario de ventas, decidimos hacerlo en presencia de C.P., buscaron testigos y revisaron el año anterior y faltaban 58 cuadres y la información estaba llena de kerosen era inauditable y decidieron que no podíamos auditar el 2004, solo trabajaron enero a diciembre al 2005, se tuvo que realizar esa auditoria con esos faltantes. Explico que observaron que mensualmente faltaban cuadres, verificamos que no estaba el cuadre, no estaba la venta pero tampoco estaba el deposito, no estaba el dinero, que fueron acumulando ese análisis mes por mes y esa cuenta se llamo faltante y todas las inconsistencias que encontramos en los cheques, habían cheques que no se correspondían con el soporte, era una inconsistencia demasiado visible, además agrego que Había otra modalidad llamada los depósitos bancarios, explico que haces una venta hoy es posible que tengas hasta 3 días para pagar, nunca puedes tener depósitos de meses y menos de años anteriores, habían depósitos que habían soportado varias ventas, y un deposito solo puede soportar una venta, se dieron varias situaciones como en 2003 y 2004 los costos de venta estaban por encima de las ventas, un inventario que vino reflejándose en la empresa con los mismos 50 mil bolívares por varios años, de tal manera que esta empresa estaba lista para el cierre y hemos visto por las misericordias de dios que en el mes de noviembre estaban todos los cuadres y pueden ver en nuestro informe que todas las ventas y cobranzas desde noviembre de 2005 para acá la empresa se ha levantado y por el trabajo que ellos han hecho apegados a la ley y guardando los controles internos; nosotros trabajamos en un ambiente bastante fuerte porque a empresa no estaba en las mejores condiciones, Explico que en el presente caso hubo 52 cuadres que no se encontró el soporte en la empresa pero tampoco se encontró el dinero, yo se cuanto fue la venta y el correlativo de la factura pero no tengo el deposito ni el egreso, eso se verifica con una conciliación bancaria, la cual realizo del BOD y del Banesco , arrojando como conclusión que había un faltante de 71 millones de bolívares. Esta declaración se adminicula y concuerda con lo señalado por al victima ciudadana M.E.G.D.S., siendo ambas testigos contestes en manifestar que durante el periodo 2005 en la cual la ciudadana M.M., se desempeñaba como Gerente de Administración y Finanzas y al ser la misma la encargada en su totalidad del manejo de la empresa CERAMIKON CA. Se registro un faltante superior a la cantidad de Setenta Millones de Bolívares. Ambas declaraciones reflejan que efectivamente la acusada realizo un mal manejo de la empresa y durante su gestión se apropio indebidamente del dinero de la empresa, por lo que las declaraciones de las ciudadanas M.E.G.D.S. y M.A.G.D.S., se les da pleno valor probatorio y se valoran como pruebas testimoniales en contra de la acusada de actas de conformidad con lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

La responsabilidad penal de la acusada se ve reforzada con la declaración que rindiera durante el desarrollo del debate el experto J.G.S. quien previamente juramentado explicó a viva voz el contenido de la Inspección Técnica Nro. 5160 de fecha 21-06-2006. Quien respondió que realizo la inspección conjuntamente con el funcionario F.U. se realiza en Ceramikon ubicado en el sector primero de mayo, que se trata de un lugar cerrado, conformado por un local comercial donde se observaba un lugar de atención para publico con piezas y accesorios para baño y cerámica, un área de administración y deposito. Señalando que tuvo conocimiento que se trata de una investigación por una estafa ocurrida en la empresa CERAMIKON C.A. Esta declaración se adminicula y concuerda con lo declarado por el funcionario F.U., quien explico que fue el funcionario encargado de la investigación, teniendo como objetivo la identificación de los testigos e imputada, además que se traslado a la empresa CERAMIKON C.A. De igual forma se adminucla con las documentales 1. Inspección Técnica Nro. 5160 de fecha 21-06-2006, donde los funcionarios dejaron constancia de la inspección practicada en el Local Ceramicon C.A, avenida 25 con calle 72, local 72-61, sector Primero de Mayo, Municipio Maracaibo del estado Zulia, dejando constancia de lo siguiente: "Tratase de un sitio de suceso cerrado, iluminación natural clara, temperatura ambiental fresca acondicionada, correspondiente dicho lugar a un local comercial, ubicado en la dirección antes mencionada, conformado por paredes de bloques recubiertas con cemento y revestidas con pintura, con piso de granito y cemento y techo de platabanda, y láminas de zinc, con su fachada y acceso protegido por una puerta elaborada en vidrio, tipo batiente, con su sistema de seguridad a base de llaves, en buen estado de uso y conservación; una vez en el interior del mismo se pueden apreciar varios estantes elaborados en madera, contentivos de piezas de cerámicas, así como piezas y accesorios para salas de baño, colocadas y esparcidas en el lugar en forma ordena; así mismo se aprecia una sección de caja y adyacente una oficina de administración, dividida en dos secciones, apreciándose en una de ellas varias cajas contentivas de facturas y documentos varios, en la parte posterior del local se localiza el área de depósito, la cual presenta techo elaborado en láminas de metal, donde se aprecian gran cantidad de cajas contentivas de cerámicas varias, así como otro lote de cajas, contentivas de facturas y documentos varios. No se colectan evidencias de interés criminalístico…

Asimismo la Sala observa del contenido de la decisión recurrida en la fundamentos de hecho y de derecho que el Juez A-quo indicó su convicción del resultado del delito que la acusada fue declarada responsable penalmente cuando señaló:

…La misma convicción con respecto a la responsabilidad penal, de la acusada queda demostrada con la declaración de la ciudadana L.M.Z.D.G., y quien previamente juramentada señalo que tenia mas de quince años trabajando en Cemamikon, explicando que M.M., igualmente trabajaba en la referida empresa y era la persona encargada como Gerente de Administración, nos señalo que en la empresa se realizo una auditoria del periodo 2005, y se determino un faltante la cual la realizo una empresa de contadores contratados por al señora M.E., y de dicha auditoria de los resultados les dieron cuenta a todo el personal indicando que faltaban 52 cierres de todo el año. La presente declaración se adminicula y concuerda con lo señalado por M.E.G.D.S. y M.A.G.D.S., E.E.S.V. quienes fueron contestes en señalar que a la empresa se le audito todo el año 2005 determinándose un faltante durante la gestión de M.M., circunstancia esta que fue corroborada por al experta de cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas, por lo que igualmente se adminicula con lo declarado por la experta N.P.G.M. y con la documental pericial de fecha 29-09-2006, donde explica que la empresa experticiada es CERAMIKON CA, y explico que se audito todo el año 2005 llegando a la conclusión que Durante el periodo en el cual la acusada se desempeñaba como gerente de administración y finanzas, en especifico la cantidad de Ciento Veinticinco Millones Quinientos Noventa y Cinco Mil Cien Con Setenta Céntimos. (Bs. 125.595.100,70), De la misma manera la declaración del testigo se adminicula y concuerda con las declaraciones del los expertos J.G.S. y F.U. y con el contenido de la Inspección Técnica Nro. 5160 de fecha 21-06-2006, donde dejan constancia del lugar de los hechos, coincidiendo con el testigo, con la declaración del testigo queda demostrada la relación laboral que desempeñaba la acusada M.M. y la confianza que le fue depositada en el manejo de la empresa, razón por la cual se le da pleno valor probatorio al testimonio y se valora como prueba en contra de la acusada de conformidad con lo establecido en el articulo 22 del código orgánico procesal penal. ASI SE DECIDE.

La responsabilidad y culpabilidad de la acusada en el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, se demuestra con lo señalado por C.D.C.P.O., quien previamente juramentada manifestó: “Cermikon en el año 2005 la empresa bueno en el 2006 propiamente es cuando la empresa hace la denuncia por el faltante por una auditoria que se presento, por parte de una empleada que renuncio y se fue sin realizar la contabilidad, la señora M.E. contrata a unos contadores, ellos hacen una auditoria y arrojan que hay un faltante de dinero, explicando que se entero de tal circunstancia porque los reunieron a todos y les explicaron lo que estaba sucediendo. La presente declaración se adminicula y concuerda con lo señalado por M.E.G.D.S. y M.A.G.D.S., E.E.S.V. y L.M.Z.D.G. quienes fueron contestes en señalar que a la empresa se le audito todo el año 2005 determinándose un faltante durante la gestión de M.M., circunstancia esta que fue corroborada por al experta de cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas, por lo que igualmente se adminicula con lo declarado por la experta N.P.G.M. y con la documental pericial de fecha 29-09-2006, donde explica que la empresa experticiada es CERAMIKON CA, y explico que se audito todo el año 2005 llegando a la conclusión que Durante el periodo en el cual la acusada se desempeñaba como gerente de administración y finanzas, en especifico la cantidad de Ciento Veinticinco Millones Quinientos Noventa y Cinco Mil Cien Con Setenta Céntimos. (Bs. 125.595.100,70), De la misma manera la declaración del testigo se adminicula y concuerda con las declaraciones del los expertos J.G.S. y F.U. y con el contenido de la Inspección Técnica Nro. 5160 de fecha 21-06-2006, donde dejan constancia del lugar de los hechos, coincidiendo con el testigo, con la declaración del testigo queda demostrada la relación laboral que desempeñaba la acusada M.M. y la confianza que le fue depositada en el manejo de la empresa, razón por la cual se le da pleno valor probatorio al testimonio y se valora como prueba en contra de la acusada de conformidad con lo establecido en el articulo 22 del código orgánico procesal penal. ASI SE DECIDE...”

Esta Alzada corroboró de la recurrida que tal convicción quedó suficientemente acreditada con los testimonios de: C.L.V.D.C., T.D.L.A.D.R., G.G.O.S., L.A. LABARCA, LISMARY L.U.P., R.J.E.R. e I.C.T.A.. Aunado a ello, observa esta Alzada que el Juez de Juicio, consideró en la recurrida lo siguiente:

“…/…Omissis. No cabe duda para este Juzgador que las aseveraciones realizadas por los testigos y expertos y realizadas en la sala de audiencia, son ciertas, ya que del contenido de sus relatos se concluye fehacientemente la real existencia del hecho, y nos conduce a la certeza de los mismos y la participación inequívoca de la acusada M.M.. A la luz de nuestro sistema probatorio resulta que el testimonio pueda ser elemento bastante para informar el convencimiento del juzgador sobre la responsabilidad del acusado; no lo es menos que, para merecer suficiencia ha de ostentar [como las declaraciones que se analizan y valoran] ponderación en el declarante, ser razonado, coherente y no vacilante, no ser confuso o contradictorio en sus términos. Siendo ello así, este Juzgador le da pleno valor al contenido de las testimoniales analizadas y concatenadas en su conjunto. De manera que toda esta descripción típica realizada por los testigos en la sala de audiencias, recaen sobre los caracteres o elementos del tipo penal, que se refieren al agente agresor del delito, a las exigencias de tiempo, lugar, al objeto, al medio empleado, es decir a la intención global o dolo. Nuestra cultura procesal ha sostenido que conforme al debido proceso, la prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso, y su producción, evacuación y valorización debe ser la razón del mismo. En materia penal, la prueba además de ser el eje donde descansa la pretensión, esta dirigida esencialmente a corroborar la participación en los hechos a quien se le señalé como sujeto activo de la contravención legal, al igual que la ciencia del dicho como parte de ésta. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso esta estrictamente relacionado con la actividad probatoria donde los Jueces y funcionarios autorizados por la ley, deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin. Habida cuenta, sobre esta razón de la ciencia del dicho, es pertinente señalar que para que tenga eficacia un testimonio es indispensable que aparezcan en forma clara, exacta y completa, tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho narrado, como las mismas circunstancias del conocimiento que de éste tuvo el testigo, basándose en esta razón de la ciencia del dicho, la diferencia entre el testigo por percepción personal y el testigo referencial, lo mismo que entre el conocimiento por percepción y por deducción del testigo, así lo considera DEVIS ECHANDIA, quien al citar a A.S., dice que para éste, quien no explica por qué sabe, no puede ser creído como si realmente supiese y que tampoco merece credibilidad el testimonio si la razón de su ciencia es insuficiente, oscura o incierta; por lo cual debe versar sobre hechos ciertos y determinados definidos en el tiempo, el lugar y el modo y en las demás circunstancias que los distingan de los otros hechos. Citando a MUÑOZ SABATE, DEVIS ECHANDIA, concluye su comentario sobre la razón de la ciencia del dicho, diciendo: “… esa razón de la ciencia del testigo debe incluir la explicación de cómo conoció a la parte proponente de la prueba y por qué motivo se encontraba en el lugar de los hechos o pudo tener acceso a ellos con posterioridad, para poder apreciar si se trata o no de un testimonio por complacencia. En definitiva, este Tribunal Unipersonal concluye que las razones de la ciencia de los dichos de los exponentes promovidos y evacuados, han sido explanadas suficientes y convincentemente; aunado a todo lo anterior, se observa además que sus testimonios no están impregnados con la sugerencia de la respuesta que deben dar estos, lo cual evidentemente es lo correcto y no crea dudas acerca de la credibilidad de los exponentes, los cuales demuestran la conducta inequívoca de la acusada ciudadana M.M., en la incriminación, en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. ASÍ SE DECIDE”.-

Quienes aquí deciden, consideran que del análisis exhaustivo al contenido de la sentencia recurrida, así como las doctrinas señalada quedó corroborado del fallo de fecha 18 de diciembre de 2013, signada con el N° 133-13, que el A-quo estableció, la enunciación de los hechos y circunstancias objeto del juicio, así como también la determinación precisa y circunstanciada del mismo, que el Tribunal estimó acreditados y por último, los fundamentos de derecho, las circunstancias como ocurrieron los hechos, explanando una motivación congruente, lógica y razonada la cual debe existir entre la sentencia y la acusación fiscal con relación al delito por el cual fue acusada la ciudadana M.M.O., identificada en actas, comprobándose del juicio oral y público, que trajo como consecuencia su condena por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 468 en relación con el articulo 99 del Código Penal Venezolano en perjuicio de CERAMIKON CA. Considerando necesario esta Alzada traer a colación el artículo 468 del Código Penal, el cual establece:

Artículo 468. Código Penal. Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y en el enjuiciamiento se seguirá de oficio.

Se evidencia de la norma antes transcrita que, describe dos clases de conducta típica; la primera comprende los objetos apropiados en virtud de haberse confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario o cuando sean por causa del depósito necesario; la segunda se refiere al denominado depósito necesario.

En este sentido, a manera ilustrativa esta Alzada trae a colación doctrina relacionada con la Apropiación Indebida, dentro de esta perspectiva tenemos pues:

De esta manera se cita al Dr. H.G.A., en su Manual de Derecho Penal, Parte especial:

Apropiación Indebida Calificada, cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causas del deposito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años y el enjuiciamiento se seguirá de oficio. El fundamento de la calificante radica en la infracción del deber de hacer honor a la particular confianza puesta en el agente o de la especial obligación de rectitud derivada de la entrega de la cosa como consecuencia de una necesidad imperiosa e imprevista. Por eso la apropiación indebida calificada es un delito de acción pública, a diferencia de la simple. Elementos comunes que operan para la consumación de la Apropiación Acción: El sujeto activo recibe del pasivo una cosa mueble por un titulo legítimo que entraña para aquel la obligación de restituirla o de hacer de e.u.u.d.. El agente no cumple tal deber, por el contrario, se adueña de la cosa mueble. (animus rem sibi habendi). La consumación opera con la apropiación.

Sujeto Activo: Es el tenedor legitimo (comodatario, depositario, etc.)

Sujeto Pasivo: Es el propietario de la cosa. Objeto: una cosa mueble ajena.

Objeto jurídico: El bien jurídico de la propiedad, en sentido estricto.

Culpabilidad : se requiere Dolo (posterior o subsiguiente a la recepción legitima de la cosa)…

( p.341-343

Este cuerpo colegiado, infiere que para configurarse el delito de Apropiación indebida se requiere: 1.- Que haya sido confiada una cosa a un sujeto; 2.-Que exista la obligación de quien recibe la cosa de restituirla o de hacer de e.u.u.d.; y 3.-Que quien reciba la cosa se apropie de ella, en beneficio propio o de otro. La apropiación indebida, se consuma con la negativa a devolver la cosa. El extremo esencial del delito de Apropiación indebida, consiste en la apropiación, exige, no sólo el elemento material de la incorporación de la cosa al dominio del autor del hecho, sino el elemento psicológico del ánimo de dueño y señor, que supone el propósito de lucrarse con el bien apropiado o aprovecharse de él, elemento subjetivo que condiciona su existencia típica y su materialidad misma, por lo que respecta al fin especifico de obtener un beneficio económico y de perjudicar al propietario, por lo cual, si se sirvió de ella, sin ánimo de lucro, no hay apropiación indebida, aunque tal situación pueda dar lugar a reclamaciones civiles. El delito exige la persecución de un provecho de naturaleza patrimonial, aún cuando no se haya conseguido efectivamente, siendo suficiente, que se haya traicionado la confianza ajena apropiándose la cosa. Se trata de un delito doloso que no admite la forma de realización culposa y que exige, por tanto, la consciencia y voluntad de apropiarse de una cosa ajena que ha sido confiada para ser devuelta. Debe existir la intención de apropiarse y al hacerlo de tal manera debe saber que actúa sin derecho. El delito de Apropiación indebida resulta agravado o calificado, cuando la entrega de la cosa o el hecho de confiarla a otro ha tenido lugar en razón de funciones o servicios del depositario.

Dentro de este orden de ideas, señala esta Alzada que de la norma transcrita y la doctrina citada, se evidencia que se subsume de manera perfecta la conducta asumida por la acusada MAIGULIDA MOGOLLON ORTEGA, en el mencionado artículo 468 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 eiusdem, como se observa que así lo estableció el A-quo, de las declaraciones C.L.V.D.C., T.D.L.A.D.R., G.G.O.S., L.A. LABARCA, LISMARY L.U.P., R.J.E.R. e I.C.T.A., que fueron contestes y concordantes a los que valoró y estimó como tales; ya que se acreditó y probó en actas, la conducta asumida por la ciudadana antes mencionada; toda vez, que se estableció que hubo delito de apropiación Indebida calificada en grado de continuidad, por ser persona de confianza en la empresa que administraba (CERAMIKON C.A.), lo cual encuadra perfectamente en el ilícito antes mencionado, por cuanto se acreditó y probó la presunta participación de la acusada de autos en tal figura delictual y su responsabilidad penal. De lo anterior se desprende, que la acción realizada por la ciudadana MAIGULIDA MOGOLLON ORTEGA, identificada en actas, fue la comisión de un hecho punible, el cual a criterio de quienes aquí deciden, tal como lo plasmó el Juez A-quo, en la sentencia que hoy se recurre.

En el caso que se examina, se evidencia del extracto ut-supra la ciudadana M.M.O., se apropió de un dinero en razón valiéndose de ser personal de confianza por la trayectoria de laboral que mantenía con la Empresa Ceramikon C.A., y, en razón de un acto de deslealtad a la empresa que administraba y el incumplimiento a las normas de contabilidad establecidas en la misma; queda claro para estos jurisdicentes que en el caso subjudice, se consumó la apropiación indebida continuada, al apropiarse la ciudadana M.M. de sumas de dinero que pertenecían a la Empresa antes mencionada, según la declaración de la M.E.G., representante de la Empresa Ceramikon, quien manifestó lo siguiente:

…mi esposo y yo conocimos a M.M. en 1995 o finales de 1994, en la transición de compra y venta de acciones de Ceramikon, ella comenzó a trabajar con nosotros en el año 1995, en principio se encargo de todo lo que tenia que ver con los ingresos y los egresos de la empresa, se encargaba de pago de personal y pago de proveedores y de comprar los insumos de la empresa, la empresa comenzó a decaer y en el 2004 mi esposo dice que no se quiere hacer cargo de la empresa, le dije que yo me haría cargo de la empresa, comencé a mediados del 2004 a tomar control de la parte operativa, yo no me metía en la administración como de la contabilidad de la empresa, de eso se encargaba M.M., a ella nunca se le hizo auditoria no hubo control, lo que ella dijera estaba bien. En el año 2005 tuvimos la primera y única diferencia que tuvimos. Ella también se ocupaba de lo relacionado con las responsabilidades gubernamentales; la diferencia que tuvimos fue que no se aperturo la tienda a tiempo, ella y la Arquitecta L.Z., Gerente de Ventas y compartíamos la oficina, eran las únicas que tenían las llaves para aperturar la tienda, ese día me llaman por teléfono y me dicen que no había abierto, llamo a Maigualida y le pido explicación, porque ella era la que tenia el mas alto nivel de responsabilidad y confianza, ella me dice que no me puede atender y me cerro el teléfono, cuando regresa le relamo y le digo que ella y Liliana ya no van a abrir la tienda y le digo a otras dos personas que siempre llegaban temprano que lo iban a hacer; ella me dice que va renunciar y que al llegar de vacaciones ella va a presentar la renuncia, ese mismo día me entrega la carta de renuncia, le acepte la renuncia y ella dice que renuncia a su cargo que viene realizando como Gerente de Administración y Finanzas. La empresa tenia cuatro años que no levantaba cabeza y al llegar tratando de motivar a la gente le ofrecí a ella que iba a ganar comisión. A los pocos días ella iba a trabajar su periodo de preaviso pero no lo hizo, antes de marcharse una persona me llamo por teléfono para advertirme que M.M. no estaba trabajando de forma honesta, era la novia de un muchacho que trabajó en Ceramikon, y fue a buscar un presupuesto y a ella le pareció muy elevado el precio y Maigualida le hace una oferta de un material mucho mas económico que debía facturar por otra empresa de nombre Almaceramica y que el despacho era por Ceramikon, esta persona es la que me pone sobre aviso se llama I.T. y comencé a atar cabos. A los pocos días de que ella renuncia dice que me va a hacer entrega de su gestión a mi persona pero le dije que yo no sabia nada de contabilidad ni de administración, le dije que iba a buscar unas personas para que se encargara de entregarle a estos contadores, busco a los contadores, la Lic. M.G. fue a Ceramikon y le indico a Maigualida todos los requisitos para que le entregara creo que desde el 2003 en adelante y ella se comprometió a entregarle todo, le pidió de diez a quince días, pasado este tiempo vuelvo a hablar con Graterol y le pregunte a Maigualida y me dice que esta trabajando en eso, antes de finalizar el mes de noviembre ella se fue. En un momento quise decirle que me habían llamado por teléfono y lo queme habían advertido, ella se mostró sorprendida y dijo que iba a entregarme toda su gestión. Había una empresa que facturaba mucho en Ceramikon que era Almaceramica y los pagos eran con unos recibos, es decir que no pagaba, esto s.d.C.. Cuando se va yo no estaba presente, estuvimos tratando de localizarla, su expediente laboral también desapareció cuando ella se fue y a los pocos días de haberse ido me llega una demanda laboral de ella, nos demando laboralmente, a ella se le habían adelantado todo lo relacionado a sus prestaciones hasta el 2004, tuvimos que pagar algún dinero, pero no todo lo que ella quería, al desaparecer su expediente laboral también desaparecieron las copias de las muestras de los pagos realizados. Cuando se va, vuelvo y llamo a la contadora y le comento que Maigualida se va y M.G. va a Ceramikon, lo primero que hace es revisar el programa de Saint de contabilidad en la computadora, notando que no cumplía con el mas mínimo requisito que debe tener, en el momento os pide que le trajéramos toda la documentación de cierres del 2005 a la fecha que era noviembre de 2005. En ese tiempo Maigualida me entregaba cada cierre del día al final del mes, habían días que decía que sobraba cantidades de dinero y otros que faltaban, pero al final de mes ya no sobraba ni faltaba nada y veía que lo que decía en el papel de resumen era lo que estaba alli. Al chequearse los días del 2005 con Graterol y al contar mes por mes nos dimos cuenta que no estaban todos los cierres diarios, yo estoy segura que le entregaba los cierres diarios pero cuando los revisamos no estaban. Del año 2004 faltaron mas cierres todavía y el año 2003 decidimos que mientras mas atrás estaban los años era mas difícil porque muchos cierres estaban dañados, pienso que la intención era inutilizar mas y mas esos documentos. Ella me dice que para hacerse cargo de la empresa debe hacer una auditoria profunda y sugirió solo hacérsela al año 2005, al finalizar que fue en el mes de Febrero, nos dio la información en el 2006 dijo que el faltante eran de setenta y tantos millones y contra la demanda laboral le comento a un abogado y me dijo que se hiciera la denuncia en fiscalia. La fiscalia ordena una auditoria con cicpc, nos da el resultado y el resultado arroja mas de 100 millones de bolívares, lo importante es destacar que ella tenía la responsabilidad y se comprometió a entregar, se fue como se van las personas que no tienen argumentación, lo que espero es que se haga justicia, Es todo…

(Negrillas de la Alzada)

Quienes aquí deciden consideran que de las anteriores declaraciones y situaciones indicadas en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, quedó evidenciado la culpabilidad de la ciudadana M.M.O., precedentemente identificada, respecto del delito de Apropiación Indebida Calificada continuada, que le calificara el Ministerio Público, en el caso subjudice; por tanto, en la presente causa no se evidencia que el A-quo haya incurrido en errónea aplicación de una norma jurídica, según las doctrinas ut-supra citadas, criterio que reitera esta Alzada, por tanto no le asiste la razón a los apelantes, y debe declararse sin lugar el recurso interpuesto, y, en consecuencia se debe confirmar la sentencia recurrida. Así se Decide.

De acuerdo a los fundamentos expuestos por el juez, no se verifica en la sentencia que se revisa, que existe incoherencia, todo lo contrario se evidencia una motivación hilada y razonada al queda demostrada del juicio la conducta asumida por la acusada de autos. Lo que queda evidenciado del contenido de la recurrida que el juez de juicio reviso, examino, comparo y adminículo las declaraciones de los testigos, llevados al debate oral y público, unos con otros con las pruebas y deducir de modo congruente los hechos que finalmente quedaron demostrados en juicio, tal y como se explicó al estudiar pormenorizadamente todas y cada una de las testimoniales, que llevaron al Tribunal a la convicción sobre la culpabilidad de la acusada de actas. Asimismo, estas testimoniales fueron debidamente adminiculadas con las pruebas documentales lícitamente incorporadas al juicio donde se determinó la culpabilidad de la acusada M.M., en razón de todo lo antes señalados y lo cual aplica al caso que nos ocupa.

Asimismo observa esta Sala de Alzada que la recurrida cumple de forma cabal con los requerimientos de los artículos 345, 346, 347 y 349 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, en virtud de lo anteriormente expuesto, concluye esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que se debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.G.P.D. y M.M.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 6537 y 112.797 respectivamente, actuando en su carácter de defensores de la ciudadana M.M.O., titular de la cédula de identidad N° 7.625.878, y, en consecuencia, se debe confirmar la Sentencia N° 133-2013, dictada en fecha 18 de diciembre 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se dictó sentencia de sobreseimiento de la causa, a favor de la ciudadana antes mencionada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, declarándola responsable en la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de LA EMPRESA CERAMIKON C.A.,y la ciudadana M.E.G.; por evidenciarse que yerran lo recurrentes en su afirmación de haberse violado lo dispuesto en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que el A-quo, habiendo tenido inmediación del debate oral y público, analizó, confrontó, concatenó, y valoro las pruebas, y desestimó aquellas pruebas que no arrojaron ningún valor probatorio, en tal sentido quedó demostrada en el juicio oral y público la responsabilidad penal de la ciudadana antes mencionada, en virtud de lo cual fue declarada culpable, de manera ajustada a derecho. Así se Decide.

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.G.P.D. y M.M.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 6537 y 112.797 respectivamente, actuando en su carácter de defensores de la ciudadana M.M.O., venezolana, mayor de edad, natural de Maracaibo, hija de M.I.M. y E.L.O., nacida en fecha 29 de Octubre de 1960, comerciante, de estado civil casada, residenciada en el Municipio San F.d.E.Z., avenida 15 con calle 14, casa N° 13-91, del Barrio Sierra Maestra;

SEGUNDO

SE CONFIRMA la Sentencia N° 133-2013, dictada en fecha 18 de diciembre 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se dictó sentencia de sobreseimiento de la causa, a favor de la ciudadana antes mencionada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, declarándola responsable en la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de LA EMPRESA CERAMIKON C.A.,y la ciudadana M.E.G.. Todo de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Dr.ROBERTO QUINTERO VALENCIA

EL SECRETARIO,

Abg. R.M.S..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 09-14 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO,

Abg. R.M.S..

NGR/jdg

ASUNTO: VPO2-R-2014-000077