Decisión nº 015-06 de Tribunal Cuarto de Juicio de Zulia (Extensión Maracaibo), de 12 de Julio de 2006

Los días 07, 13 y 21 de Junio de 2006, se realizó el debate oral y público en la presente causa con motivo de la Acusación presentada por la Fiscalía 24ª del Ministerio Público en contra del ciudadano R.S.G., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del Estado venezolano, y conforme a los pronunciamientos emanados de la Audiencia Preliminar y el Auto de Apertura a Juicio producidos por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ante quien el también acusado J.L.M.A., detenido en el mismo procedimiento, ADMITIO LOS HECHOS como responsable de la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 36 ejusdem, en perjuicio del Estado venezolano, conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; constituyéndose y depurándose previamente el Tribunal Mixto conforme consta en el acta de debate.

IV

PUNTO PREVIO

La Defensa Técnica del acusado R.S.G., representada por el Abog. P.C., en su discurso de presentación opuso como Punto Previo a la acusación y exposición fiscal, recurso de nulidad de conformidad con el artículo 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la licitud y valoración de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, en atención a lo dispuesto en los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículo 116 y 118 de la ley que rige la materia de droga en cuanto a la cadena de custodia en concordancia con el artículo 26 del Decreto Ley que crea al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

A tales efectos arguyó que la nulidad solicitada se fundaba en las desavenencias entre el acta policial, la inspección y la experticia realizada a la droga incautada, las cuales a su entender, no se corresponden, afirmando que no existió cadena de custodia de las evidencias, lo cual violenta el debido proceso y el orden público constitucional definido por los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la Inspección de la supuesta droga realizada por el Juzgado Undécimo de Control, al igual que la Experticia Química y Botánica realizada por los expertos F.M. y B.H., no se verificó sobre la misma cantidad de sustancias y objetos incautados, lo cual violenta la cadena de custodia, por lo que como punto previo en la sentencia definitiva, solicitaba se declarase la nulidad de las mismas, en apego al derecho, la justicia, la equidad, demandando de este Tribunal sea restaurado el debido proceso.

El Tribunal, conforme a lo pedido por la Defensa, se reservó pronunciarse al respecto como punto previo en la sentencia definitiva, lo cual hace ahora previa las siguientes consideraciones:

En primer lugar, debe destacarse la circunstancia de que los hechos enjuiciados, derivados del procedimiento policial realizado por funcionarios de la Policía Municipal de San Francisco (POLISUR) el día 18 de junio de 2005, aproximadamente a las cuatro de la madrugada (04:00 a.m.) en una vivienda en el barrio La Polar, Municipio San F.d.E.Z., así como las diligencias de Inspección de fecha 14-07-05 realizada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y la Experticia Química y Botánica Nº 9700-135-DT-709 de fecha 18-07-05 sobre la droga incautada, se hicieron bajo el régimen de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente hasta el 5 de octubre de 2005, fecha en la cual fue publicada la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Gaceta Oficial Nº 341.967, reimpresa por error material y publicada en la Gaceta Oficial N° 5.789 del 26 de octubre de 2005; por lo cual, no ha lugar la invocación que hace la Defensa en cuanto a la aplicación de los artículo 116 y 118 de la vigente ley que rige la materia de droga en cuanto a la cadena de custodia en concordancia con el artículo 26 del Decreto Ley que crea al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, pues evidentemente no estaba vigente el referido cuerpo normativo en esas fechas.

En efecto, antes de la nueva y vigente ley especial sobre drogas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció con carácter vinculante, un procedimiento especial para la inspección y verificación de las sustancias alcaloides incautadas en los diversos procedimientos policiales, bajo las reglas de la PRUEBA ANTICIPADA regulada en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, disponiendo la necesaria citación de todas las partes, incluido el imputado, a fin de garantizar el derecho al debido proceso, derecho de defensa y de control y contradicción de la prueba así realizada.

En el mismo sentido, el autor R.D.S. en su obra la “La prueba Penal Anticipada”, señala que mediante sentencia Nº 1776 de fecha 25 de Septiembre del año 2001, Exp. 01-116 con Ponencia del Magistrado A.G.G., emanada de la Sala Constitucional y su correspondiente aclaratoria contenida en sentencia Nº 2464 del 29-11-2001, Exp. 01-116 y Ponencia del mismo A.G.G.; y posteriormente a requerimiento del Fiscal General de la República y conforme a la Sentencia N° 2720 de fecha 04 de Noviembre del 2002, Exp. 01-116, con Ponencia también de A.G.G., se emitió una ampliación de la decisión anterior señalando que “…la prueba anticipada debe hacerse no para la practica de la Experticia Química, botánica y toxicológica de la droga a ser incinerada o destruida, la cual puede llevarse a cabo posteriormente y por la vía ordinaria y como acto de investigación, sino para que se elabore un acta en la que se deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltorio y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas, previa solicitud del Ministerio Público al Juez de Control, para lo cual este deberá citar a todas las partes, para que acudan a ese acto y ejerzan el debido control, haciendo las observaciones que a bien tengan.”

Ciertamente, el Tribunal Supremo de Justicia a través de la decisión Nº 2720 de fecha 04 de Noviembre del 2002, Exp. 01-116, con Ponencia también de A.G.G., precisó que el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas en la tramitación de los procesos penales, implementado mediante la sentencia N° 1776, dictada el 25 de septiembre de 2001, fue el siguiente, en lo que es pertinente:

1.- En caso de que la causa penal se ventile por el procedimiento penal ordinario y se encuentre en la fase preparatoria, el Fiscal del Ministerio Público encargado de dirigir la investigación, requerirá al Juez de Control para que se practique las experticias respectivas sobre las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas. Recibida la solicitud, el Juez de Control ordenará la citación de todas las partes, quienes tendrán derecho a acudir al lugar, día y hora fijados, a los fines de ejercer el control sobre la prueba requerida. A los efectos del control de la prueba, las partes que presencien la práctica de la misma podrán hacer objeciones concernientes a la cantidad, color, consistencia, peso, tipo y calidad de las sustancias, así como cualquier otra circunstancia que consideren pertinente, las cuales serán decididas inmediatamente por el juez.

Terminada la práctica anticipada de la prueba, sustanciada conforme a lo establecido en el artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal, se levantará un acta, en donde se dejará igualmente constancia de la cantidad, peso, clase, calidad, nombre de las sustancias incautadas, la cual deberá ser firmada por todas las personas presentes. El Juez de Control ordenará en dicha acta, la destrucción de las sustancias a.l.c.d. ser entregada al Ministerio Público. Las demás partes podrán obtener copias de la misma e impugnar la experticia el mismo día de su presentación, o en el siguiente ante el Juzgado de Control, quien decidirá la impugnación con preeminencia sobre cualquier otra actuación.

Una vez cumplido con lo antes previsto, el Fiscal encargado de la investigación remitirá al Fiscal Superior de la misma Circunscripción Judicial, copia del acta levantada y de las experticias practicadas sobre las sustancias.

El Fiscal Superior respectivo, dentro de los cinco días hábiles, contados a partir del momento en que reciba los documentos antes mencionados, solicitará al Juez de Ejecución de la respectiva jurisdicción, que se abra el procedimiento de incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas. (…)

(…) Por su lado, la sentencia N° 2464, dictada por esta Sala el 29 de noviembre de 2001, resolvió la aclaratoria solicitada, entre otras cosas bajo los siguientes parámetros: (…)

e) De la aclaratoria referida a la oportunidad procesal para la práctica de la experticia.

Las experticias de rigor que se le practican a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, en el procedimiento ordinario del proceso penal, deben suponer necesariamente una prueba anticipada, por cuanto lo que se persigue es que las partes puedan hacer efectivo el control de la prueba, a los fines de que una vez agotados todos los medios de impugnación a la misma, se proceda a la destrucción de las drogas, sin esperar a que concluya el juicio por sentencia definitiva y firme.

La práctica de la prueba anticipada, permite la presencia física de las partes para que puedan controlar la prueba, el cual consiste en la ‘...oportunidad que deben tener las partes para concurrir a los actos de evacuación de los medios, a fin de realizar las actividades asignadas a ellas por la ley según su posición procesal, e igualmente para hacer las observaciones y reclamos que consideren necesarios...’ (Jesús E.C.R., ‘Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre’, Tomo II, página 343, Editorial Jurídica Alva, 1989).

En esos términos, en el acto de la formación de la prueba anticipada de la experticia en el procedimiento ordinario, permite que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, pudiendo en efecto, ‘...hacer objeciones concernientes a la cantidad, color, consistencia, peso, tipo y calidad...’, o ‘...impugnar la experticia el mismo día de su presentación, o en el siguiente ante el Juzgado de Control...

…Como fue señalado en la sentencia objeto de la aclaratoria, una vez que se le dé cumplimiento a esos mecanismos de defensa, que garantizan igualmente el principio de contradicción de la prueba, procede la destrucción por incineración de las drogas…

Y luego señaló:

…En caso que se intente el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juez de Juicio, y los Tribunales de Alzada ordenen la celebración de un nuevo juicio, debe entenderse que como ya fue practicada la experticia de rigor, la cual fue igualmente controlada y contradicha, la misma podrá ser presentada en el nuevo juicio sin que las partes puedan hacer objeción alguna de su contenido…

6. De la aclaratoria referida a la vía procesal para la práctica de la prueba anticipada.

   En el procedimiento penal ordinario se estableció la práctica de la prueba de experticia de manera anticipada, para que se pueda, una vez garantizado el derecho de defensa de las partes en el proceso, ordenar la inmediata destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, lo que permite, sin esperar a que se celebre el juicio oral y público, el descongestionamiento de los depósitos de los organismos encargados de la investigación criminal, así como, entre otros aspectos, la minimización de los gastos de custodia y del riesgo en la salud de los funcionarios encargados de dicha custodia.

7. De la aclaratoria referida a la prueba anticipada y la citación de las partes.

   Necesariamente, para la práctica anticipada de las experticias sobre las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, debe citarse a todas las partes del proceso penal, a los fines de que éstas puedan ejercer el control y contradicción de la prueba, lo que implica que tiene que existir la individualización de un imputado en el proceso penal. No podrá solicitarse la práctica de dicha prueba de manera anticipada, cuando no se haya individualizado al imputado, ya que no se le estaría garantizando el derecho a la defensa en dicho proceso.

   Finalizando con las siguientes soluciones a la problemática planteada:

   …Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo c.d.M.P., en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez.

   Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantada y a los fines de que pueda practicarse las experticias correspondientes, pedirá que le sea entregada, ya sea a su persona o a la policía judicial, una cantidad idónea que permita los análisis periciales, y el Juez de Control ordenará la destrucción de la cantidad restante. Una vez que se ordene la destrucción, el Ministerio Público deberá, en un lapso que no exceda de treinta días continuos a dicha orden, remitir el acta al Juez de Ejecución para que se haga efectiva dicha orden.

   Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas, podrán ser practicadas posteriormente, y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en Código Orgánico Procesal Penal…

   De lo expuesto se deduce claramente que la oportunidad para las partes de hacer observaciones u objeciones a la Inspección y verificación de las sustancias incautadas, realizadas bajo las reglas de la prueba anticipada, es en el mismo día de su práctica o al día siguiente ante el Juez de Control, quien deberá resolverlas inmediatamente; debiendo entenderse como conformidad o convalidación el silencio asumido por la parte interesada conforme al artículo 194 del COPP, salvo que se trate justamente de la violación al derecho de intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el referido Código adjetivo penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes y tratados y convenios internacionales suscritos por la República (art. 191 COPP); en cuyo caso estaremos hablando de nulidades absolutas las cuales se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

   Dicho de otra forma, las nulidades absolutas son las taxativamente señaladas por el indicado artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal (art. 208 antes de la última reforma) y de interpretación restrictiva, tal como lo ha sostenido nuestro más alto Tribunal reiteradamente (Ver Sent. de la Sala Constitucional del TSJ de fecha 21-07-05, caso: H.P.G. y otros); y las demás, se consideran nulidades relativas que pueden convalidarse o sanearse, salvo que la inobservancia de las formas procesales impida la actuación, intervención, asistencia y representación misma de alguna de las partes en el proceso, cosa que no ha ocurrido en el presente caso.

   En efecto, de una simple lectura al acta de inspección de fecha 14-07-05 realizada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a las sustancias y objetos incautados, se constata la presencia en dicho acto del experto F.M., de la representante fiscal, del acusado R.S.G. quien estampó sus huellas dactilares, y de su defensor privado abogado M.T.-Rivero, firmando todos los participantes en señal de conformidad la respectiva acta, sin que se evidencie de su contenido violación de algún derecho fundamental, ni objeción o reclamo de las partes respecto de la inspección y prueba de orientación sobre alcaloides realizadas, que comporte la nulidad de lo actuado. (Ver entre otras, Sentencia 469 del 21-07-05 de la Sala de Casación Penal, caso: L.T.A.)

   Mediante la referida diligencia, con la intervención del funcionario F.M., Experto del Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación del Zulia, se determinó lo siguiente: MUESTRA A =Tres (03) porciones de un polvo de color beige, contenido en material sintético transparente tipo pitillo con un peso bruto de 0,5 gramos. Al cual se le realizó prueba de alcaloide resultando positivo. MUESTRA B = (43) porciones de un polvo de color beige contenido en material sintético transparente tipo pitillo, con un peso bruto de 8,9 gramos, y un peso neto de 4,7 gramos, al cual se le realizó prueba de alcaloide dando un resultando positivo. Igualmente se deja constancia que se tuvo de manifiesto la visera de color negra, el envase plástico de color transparente de tapa verde, el envase de porcelana de color beige, y el colador pequeño de material sintético color rojo, al cual se realizó prueba de alcaloide resultando positiva.

   Ahora bien, sostiene la Defensa del acusado que la Inspección de la droga realizada por el Juzgado Undécimo de Control, al igual que la Experticia Química y Botánica realizada por los expertos F.M. y B.H., no se verificó sobre la misma cantidad de sustancias y objetos incautados, según el Acta Policial de fecha 18 de junio de 2005 en la que se reseña la aprehensión de los justiciables, lo cual a su entender, violenta la cadena de custodia, por lo que solicita se declare la nulidad absoluta de las referidas diligencias.

   Al respecto, este Tribunal precisa que además de los argumentos ya dados para negar la nulidad solicitada por la defensa, en virtud de que la Inspección de las sustancias y objetos incautados fue realizada bajo las reglas de la Prueba Anticipada sin objeción de parte, debe resaltarse que según la mencionada Acta Policial de fecha 18-06-05, primero se detiene en la vía publica al ciudadano J.L.M.A. al cual le fueron incautados tres (03) pitillos de material sintético color transparente en cuyo interior había una sustancia de color beige de presunta droga; pero en la vivienda donde fue detenido el acusado R.S.G.R., los funcionarios afirman que en compañía de los testigos instrumentales se observó lo siguiente: 1) en la segunda habitación sujeta a una pared, una visera de color negra, en cuyo interior se observó un envase plástico de color transparente con la tapa verde de plástico, en cuyo interior vieron varios pitillos de material sintético conteniendo presunta droga de color beige, (sin especificar cantidad) similares a los decomisados al ciudadano capturado en primer lugar; 2) en la sala de la residencia en una mesa de madera, observaron un envase de porcelana de color verde, y en su interior habían una gran cantidad de pitillos transparentes de material sintético vacíos (sin especificar cantidad), y un colador pequeño de color rojo; 3) en una habitación del lado derecho de la vivienda la cual utilizan para venta de víveres, un estuche color vino tinto contentivo en su interior de tres pitillos de material sintético.

   Todo lo antes relacionado, según los funcionarios actuantes se localizó dentro de la vivienda donde fueron detenidos el acusado R.S.G.R., BLOISSER SUTHERLAND G.C. y J.A.G.R., decretando el Ministerio Público el Archivo de las actuaciones en relación con el segundo y tercero de los nombrados, en tanto que el ciudadano J.L.M.A. admitió los hechos por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, como se explicó al principio de esta sentencia.

   Concluye el acta policial precisando que el total de la droga incautada son: 1) cuarenta y seis (46) pitillos de material sintético de color beige, contentivos en su interior de un polvo de color beige de presunta droga; 2) un colador pequeño de color rojo; 3) un envase de porcelana de color verde, con 122 pitillos transparentes de material sintético; 4) un estuche de color vino tinto.

   Al hacer un análisis detallado de esta acta policial se colige que los funcionarios actuantes totalizan al final de la misma, 46 pitillos contentivos en su interior de un polvo de color beige de presunta droga; y 122 pitillos transparentes de material sintético vacíos; la comisión policial en un primer momento se limita a describir lo localizado, sin expresar cuantos pitillos estaban en el envase ubicado en la visera negra, ni cuantos pitillos vacíos en el envase de porcelana hallado en la sala de la vivienda.

   Y en el Acta de Inspección de fecha 14-07-05 realizada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sobre la droga y objetos incautados, justamente se deja constancia que fueron inspeccionados un total de 46 pitillos o porciones divididos en dos muestras, a saber: MUESTRA A =Tres (03) porciones de un polvo de color beige, contentivo en material sintético transparente tipo pitillo con un peso bruto de 0,5 gramos. Al cual se le realizó prueba de alcaloide resultando positivo. MUESTRA B = (43) porciones de un polvo de color beige contentivo en material sintético transparente tipo pitillo, con un peso bruto de 8,9 gramos, y un peso neto de 4,7 gramos, al cual se le realizó prueba de alcaloide dando un resultando positivo. Igualmente se deja constancia que se tuvo de manifiesto la visera de color negra, el envase plástico de color transparente de tapa verde, el envase de porcelana de color beige, y el colador pequeño de material sintético color rojo, al cual se realizó prueba de alcaloide resultando positiva.

   Finalmente, resulta plena la correspondencia entre la sustancia inspeccionada el 14-07-05 por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y las sometidas a Experticia Química y Botánica Nº 9700-135-DT-709 en fecha18-05-05, por el Experto F.M. y la Dra. B.H., expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Departamento de Toxicología, Sub-Delegación del Estado Zulia, quienes describen las siguientes muestras: Muestra A: Tres (03) porciones de un polvo color beige con un peso neto de cero coma cinco (0.5) gramos; y Muestra B: Cuarenta y tres porciones de un polvo color beige, con un peso neto de cuatro coma siete gramos (4.7 grs.) que al ser sometidas al reactivo de Tíocianato de cobalto, a la Cromatografía de Capa Fina, a la Especetrometría ultravioleta y demás pruebas arrojó como resultado positivo para alcaloide; concluyendo que: Las muestras A y B arrojaron un resultado positivo para el alcaloide COCAINA base con una pureza del veintiocho por ciento (28%).

   Esto en opinión de este Juzgador, no demuestra que se trate de evidencias distintas, sino que faltaron evidencias que han debido consignarse también para su inspección y peritación, como lo son los ciento veintidós (122) pitillos transparentes vacíos, el estuche color vino y los tres pitillos de material sintético que supuestamente se localizaron en su interior, todo lo cual quedó documentado y registrado no solo en la mencionada acta policial, sino también en las fijaciones fotográficas realizadas por el funcionario A.R.R.P. como luego se verá, quien además también declara en el juicio y ratifica el contenido de las fotografías tomadas, todo lo cual determina la necesidad de que el Ministerio Público ordene una investigación en cuanto a las evidencias faltantes, pero sin que pueda afirmarse que las inspeccionadas y peritadas, no son las incautadas en el procedimiento que condujo a la detención del hoy acusado, puesto que según refieren los funcionarios policiales, fue en el interior de la vivienda detrás de la visera de color negra, en el envase plástico de color transparente de tapa verde, donde se localizaron 43 pitillos de material sintético transparente con un polvo de color beige; por lo demás resulta innegable la correspondencia entre la mayoría de los objetos descritos en el acta policial cuestionada y el acta de inspección y verificación señalada. Y ASI SE DECIDE.

   En atención a los razonamientos anteriores, resulta necesario en derecho declarar Sin Lugar, la solicitud de nulidad absoluta formulada por la defensa del acusado R.S.G.R. con fundamento en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto del Acta Policial de fecha 18-06-05, del Acta de Inspección y verificación de sustancias de fecha 14-07-05 realizada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y de la Experticia Química y Botánica Nº 9700-135-DT-709 de fecha18-05-05, realizada por los Expertos F.M. y B.H. en relación con la droga incautada en el presente caso, al no apreciar en dichas diligencias, la violación al derecho de intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, o la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el referido Código adjetivo penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes y tratados y convenios internacionales suscritos por la República. Y ASI SE DECLARA

   V

   ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

   Según la acusación formulada por el Ministerio Público, y la aclaratoria realizada en Sala, por las partes, el día 18 de junio del año 2005, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la madrugada, los funcionarios F.C., placa 128, TERAN MANUEL, placa 347 y H.B., placa 277, adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, encontrándose en labores de patrullaje por el barrio La Polar, calle 189 con avenida 48G, avistaron a un sujeto que estaba parado frente a una residencia signada con el número 48G-39, dialogando con otro ciudadano que se encontraba en el interior de la residencia, al mismo tiempo que el primer sujeto le entregaba dinero y el ciudadano que estaba dentro de la residencia le entregó un objeto que éste se llevó inmediatamente al bolsillo, y que al notar la presencia policial emprendió veloz huída a pie, por lo que los funcionarios policiales prosiguieron a perseguirlo, y al mismo tiempo solicitaron apoyo, llegando al sitio los funcionarios Sub.Inspector F.C., placa 424, y los oficiales R.F., placa 300, y HURTADO DARWIN, placa 310, con quienes le dieron alcance a pocos metros del lugar, seguidamente se le realizó una revisión corporal a dicho ciudadano y se le decomisó tres (03) pitillos de material sintético color transparente en cuyo interior había una sustancia de color beige de presunta droga; este ciudadano manifestó que la había comprado en la residencia desde donde se había originado la persecución, por lo cual los funcionarios policiales retornaron al lugar, en donde encontraron a un sujeto fuera de la vivienda, que al verlos emprendió huída hacía el interior de la misma, por lo cual procedieron a seguirlo dentro del interior de la misma, trayendo como testigos a I.C.B.A., R.A.C.P., D.J.B.G., Y W.A.C.F., seguidamente en la segunda habitación de la residencia restringieron a dos ciudadanos que manifestaron vivir allí, y al revisar la habitación en una pared observaron una visera de color negra en la cual había un envase transparente con una tapa de color verde y en su interior, habían cuarenta y tres (43) pitillos similares a los decomisados al anterior ciudadano; así mismo en la sala, sobre una mesa observaron un envase de porcelana con ciento veintidós (122) pitillos transparentes vacíos y un pequeño colador rojo. Igualmente en una habitación del lado derecho de la vivienda utilizada para la venta de víveres, decomisaron tres (03) pitillos que se encontraban en un estuche color vino, resultando detenidos en dicho procedimiento los siguientes ciudadanos: R.S.G.R., BLOISSER SUTHERLAND G.C., J.A.G.R. y J.L.M.A., siendo éste el primer ciudadano detenido al momento de la persecución.

   Como se señaló al principio, la sustancia incautada fue inspeccionada el 14-07-05 por el Juzgado Undécimo de Control con la presencia de las partes, en el Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Zulia, y se dividieron las muestras así: Muestra A: tres (03) pitillos contentivos de un polvo color beige, con un peso neto de cero coma cinco gramos (0,5 grs). Muestra B: Cuarenta y tres (43) pitillos de material sintético transparente, contentivos en su interior de polvo de color beige que al ser sometidas a las pruebas pertinentes, resultaron positivo para alcaloide con un peso neto de cuatro coma siete gramos (4,7 Grs); y posteriormente la Experticia Química y Botánica Nº 9700-135-DT-709 de fecha18-05-05, practicada por los Expertos F.M. y B.H., determinó que se trataba de COCAINA base con una pureza del veintiocho por ciento (28%).

   La tesis de la defensa como antes se dijo, se centró en primer lugar en oponer como punto previo a la acusación y a la exposición fiscal, recurso de nulidad de conforme a los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 25 de la Constitución nacional, en contra de la licitud y valoración del Acta Policial de fecha 18-06-05, del Acta de Inspección y verificación de sustancias de fecha 14-07-05 realizada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y de la Experticia Química y Botánica Nº 9700-135-DT-709 de fecha18-05-05, realizada por los Expertos F.M. y B.H. en relación con la droga incautada en el presente caso, alegando la violación de la cadena de custodia; negando y rechazando los cargos fiscales, insistiendo en la inocencia de su defendido.

   Por su parte, el acusado R.S.G., previa imposición de sus derechos y del hecho que se le imputa, sin juramento conforme al ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución Nacional, expuso que no deseaba declarar.

   VI

   DE LA CALIFICACION JURIDICA

   Estos hechos fueron calificados inicialmente por el Ministerio Publico como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos, respecto del ciudadano R.S.G., solicitando solicitando fuera enjuiciado y condenado en la sentencia definitiva, con la aplicación de las penas establecidas en el artículo 31 de Ley sobre la materia en atención a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser dicha norma sustantiva la mas favorable al reo por imponer menor pena, y le sean aplicadas las accesorias de ley; y como POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en relación a la conducta desplegada por el ciudadano J.L.M.A., previsto y sancionado en el articulo 34 ejusdem, cometidos en perjuicio del Estado venezolano.

   Terminada la recepción de las pruebas promovidas por las partes, el representante fiscal modificó la calificación jurídica dada a los hechos, al estimar que los mismos constituyen el delito de posesión, previsto y sancionado en el artículo 34 de la nueva ley especial que regula la materia; ante lo cual el tribunal impuso al acusado conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, de su derecho de rendir una nueva declaración y aun de solicitar la suspensión del debate, manifestando el procesado y sus defensores que renunciaban a ello, solicitando se proceda a la fase de conclusiones; en tanto que el Tribunal se reservó el derecho de pronunciarse respecto al cambio de calificación jurídica planteado, como capitulo separado en la sentencia definitiva, lo cual hace ahora en los siguientes términos:

   En relación a la advertencia hecha por el Tribunal, debe destacarse que, es legítima y expresa la potestad conferida al Juez de Juicio de darle a los hechos una Calificación Jurídica distinta a la señalada por el Ministerio Público ó el Acusador privado, sea agravándola o atenuándola.

   En este sentido, debe destacarse la opinión del reconocido Jurista E.P.S., quien en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” señala:

   El error de calificación puede ser in bonus o in pejus. Será in bonus cuando el error favorece al acusado porque la calificación real es más benigna que la originalmente realizada. En este caso, la acusación debe tener la hidalguía suficiente para reconocerlo y actuar en consecuencia moderando el rigor de la acusación y asumiendo el error en su informe. Aquí no es necesaria ninguna advertencia del tribunal al imputado, por que el tribunal puede en todo momento sancionar por debajo de las pretensiones punitivas de las partes acusadoras.

   (Las negrillas son del tribunal), P.S., Eric. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Tercera Edición, Caracas 2000, Pág. 379.

   Y al comentar la necesaria congruencia que debe existir entre sentencia y acusación, según la exigencia del Artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma que:

   ”...la invariabilidad casi absoluta del contenido de la acusación se refiere únicamente a los hechos, pues de la imputación de éstos es que realmente debe defenderse el acusado y son los hechos los que pueden ser objeto de prueba y de ellos depende la calificación jurídica del delito imputado, la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y la solicitud de sanción. Es evidente que los hechos demostrados en el juicio oral pudieran ser los mismos de la acusación, pero su calificación final puede ser distinta, más leve o más grave que la realizada por el acusador. Resulta igualmente claro que en la sentencia podrán tener cabida, sin mayor problema, cualesquiera otros hechos no previstos en la imputación, demostrados en el juicio oral, siempre y cuando tales hechos sean favorables al acusado.

   Asimismo, el Tribunal puede, sin mayores problemas, calificar los hechos de la acusación de manera más benigna que como originalmente lo hiciera el acusador”. (Ob.cit., Pág. 399.)

   En el presente caso al analizar el contenido de la Acusación Fiscal, el Acta de la Audiencia Preliminar y el Auto de Apertura a Juicio emitido por el Juzgado Undécimo de Control el 21-10-05, se observa que los hechos que dieron origen a este juicio se sucedieron el día 18 de junio del año 2005, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la mañana, cuando el acusado R.S.G.R., fue detenido por los funcionarios de la Policía Municipal de San F.F. CAMPILLO, TERAN MANUEL, H.B., F.C., R.F. Y HURTADO DARWIN, luego que observaran al acusado y al ciudadano J.L.M.A. intercambiando algo a través de la cerca de la casa del primero, dándole alcance a unos cuarenta o cincuenta metros del lugar, y al realizarle una revisión corporal conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le decomisaron tres (03) pitillos de material sintético de color transparente en cuyo interior había una sustancia de color beige de presunta droga; manifestándoles este ciudadano que la había comprado en la residencia desde donde se había originado la persecución, procediendo los funcionarios policiales a la detención del hoy acusado amparados en el numeral 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresando a la vivienda con los testigos I.C.B.A., R.A.C.P., D.J.B.G., Y W.A.C.F., donde localizaron cuarenta y tres (43) pitillos similares a los decomisados al anterior ciudadano; un envase de porcelana con ciento veintidós (122) pitillos transparentes vacíos y un pequeño colador rojo, y tres (03) pitillos que se encontraban en un estuche color vino; presentando el Ministerio Público acusación en contra de R.S.G., por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del Estado venezolano, y contra el ciudadano J.L.M.A., quien ADMITIO LOS HECHOS por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 36 ejusdem, en perjuicio del Estado venezolano, conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; de todo lo cual se deduce que los hechos no pueden ser subsumidos en el tipo penal de la posesión.

   En efecto, conforme a jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal y Sala Constitucional, la admisión de los hechos debe ser total y no parcial, ni condicionada, por lo cual en estricto derecho al admitir los hechos presentados por el Ministerio Público el ciudadano J.L.M.A., necesariamente supone la aceptación de los mismos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar explanados en el Escrito acusatorio fiscal.

   A mayor abundamiento debe destacarse que la incautación de las sustancias estupefacientes de la clase COCAINA en cantidades que exceden a los dos (02) gramos, no pueden reputarse como posesión o consumo, aun en el acaso de consumidores intensificados, menos aún cuando como en el presente caso, el dicho de los funcionarios sobre la ilícita distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tiene asidero no solo en la circunstancia ya anotada de la admisión de los hechos por parte del ciudadano J.L.M.A., sino también en las diversas pruebas objetivas evacuadas en este juicio, tales como la Inspección y verificación de sustancias realizadas por el Juez de Control, y la Experticia Química y Botánica realizada a las sustancias incautadas cuya presentación en 46 pitillos ya habla por si sola de una presunta distribución, aunque en el caso de marras no se haya incautado dinero.

   Así mismo, obra en contra de tal posibilidad el dicho del testigo instrumental R.A.C.P. quien aseguró que cuando llegaron al sitio además de observar todas las evidencias antes señaladas, también vio a un ciudadano que tenían detenido por estar comprando droga, todo lo cual debidamente adminiculado al resto de las pruebas recibidas en el debate oral y contradictorio, han creado en este juzgador la convicción mas allá de toda duda, y con fundamento en los razonamientos que a continuación se desarrollan, que estamos en presencia de un claro caso de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a menor escala que los grandes narcotraficantes, pero distribución al fin y al cabo; por lo cual este Juzgador, en pleno ejercicio de sus facultades legales, se aparta de la posición fiscal y mantiene la calificación inicialmente dada a los hechos atribuidos al acusado de autos R.S.G., como responsable del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el penúltimo aparte del artículo 31 de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado venezolano. Y ASI SE DECIDE.

   V

   DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

   Luego del debate contradictorio este Tribunal Mixto, valorando según su libre convicción todas las pruebas recibidas, así como los alegatos de las partes, observando las reglas de la sana critica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia a que se contrae el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, considera se encuentran acreditados los hechos que mas adelante se determinan, con los siguientes elementos probatorios:

   1. - Con la declaración de F.M.C., Licenciado en Química, quien realizó Experticia Química y Botánica Nº 9700-135-DT-709 en fecha18-05-05, conjuntamente con la Dra. B.H., como expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Departamento de Toxicología, Sub-Delegación del Estado Zulia, a la sustancia incautada a los fines de determinar la naturaleza de las muestras remitidas por el Ministerio Publico. Le fue puesto de manifiesto, la experticia signada con el No. 9700-135DT- 709 de fecha 18-07-05 y la Inspección realizada en fecha 18-07-05, por el Juzgado Undécimo de Control, las cuales reconoció en su contenido y firma, señalando que para la inspección le fueron suministrados dos muestras una muestra “A” contentiva de tres (03) pitillos de material sintético transparente y una muestra “B”, de cuarenta y tres (43) pitillos de material sintético transparente que al aplicarles un reactivo (Tíocianato de cobalto) resulto ser, cocaína base, dieron positivo, alcaloides. Que luego se hacen tres pruebas las cuales dieron positivas. Una prueba de capa fina, la prueba de cloruro, dando positivo para cocaína base de baja pureza, al 28%.

      Repreguntado por las partes y el Tribunal señaló que peritó un envase transparente con tapa verde y otro de porcelana color beige, para lo cual se le hace un barrido tomando la prueba de alcaloide dando positivo ambas, se le agrega la gota de color rosado y si pasa a verde o azul, es entonces positivo, dando certeza que es alcaloide; y que no practicó experticia a 122 pitillos.

      Los anteriores medios de prueba se consideran obtenidos lícitamente conforme a los artículos 197,198 y 199 ejusdem, mereciendo plena fe también el dictamen pericial por reunir los requisitos señalados en los artículos 238 y 239 ibídem, expresando el experto la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento conforme a los artículos 354, 355 y 356 del código citado supra, por lo cual se valoran plenamente, a los efectos de establecer la existencia de la droga incautada, sus características, peso, naturaleza y especie. Y ASI SE DECIDE.

   2. - La declaración del ciudadano F.J.C.R., sub Inspector de la Policía del Municipio San Francisco, quien impuesto de las generales de ley y previa juramentación, expuso: “Mi participación fue como unidad de apoyo, yo soy el jefe de la unidad, trabajamos en conjunto, la labor que cumplimos se llama cubrimiento de perímetro externo, congelar el área, nadie entra nadie sale y la participación de traer a los testigos, es todo”. Interrogado por las partes y el tribunal manifestó que eso fue como a las cuatro de la madrugada, que localizaron cuatro testigos por Capital Sur, que en la segunda habitación del lado izquierdo de la vivienda, allí se logró incautar un frasco con una tapa verde, que se utiliza para exámenes, en la pared en la parte de arriba había una visera, con una cantidad de pitillos, en la parte lateral derecha estaban tres envoltorios más en un estuche color vino tinto; que ingresaron sin orden judicial porque “…Eso fue en caliente, si estamos viendo un hecho punible, sí podemos penetrar, no da tiempo llamar a un fiscal, que nos de una orden de allanamiento; que todo lo incautado fue presenciado por los testigos...”

      Esta declaración aun cuando corresponde a un funcionario policial que actuó dentro del procedimiento donde se incautó la droga, la misma debe compararse con el resto de las pruebas recibidas en el debate Oral y público.

   3. - Con la declaración de F.J.C.L., Oficial adscrito a la Policía del Municipio San Francisco, quien debidamente juramentado, expuso: ”Eso fue el 19-06-05, como a las cuatro de la mañana, patrullando por la Polar, calle 189 avenida 48 o 49, no estoy seguro cuando vimos a un señor, que estaba con el que esta aquí, estaba al frente de una casa apagamos las luces, cuando llegamos a la casa de pronto vimos dos personas y estaban hablando e intercambiando algo, la otra persona se metió algo en el bolsillo, le hicimos seguimiento y cuando lo capturamos le conseguimos tres pitillos, y dijo que lo había comprado en la casa de donde se originó la persecución, llamamos a la central vino otro equipo, llegamos a la casa y un señor que estaba en la casa salió corriendo lo agarramos , lo dejamos restringido en el piso, y esperamos que llegaran los testigos, es todo”.

      Repreguntado por las partes y el Tribunal señaló que estaba en compañía de los oficiales, Terán y Barrios y que los funcionarios que se encontraban en la otra unidad F.C., Oficial Hurtado Darwin y R.F.; que el funcionario A.R., de servicios de investigaciones, tomo las fotos; que al primer detenido le incautaron tres pitillos transparente con un polvo de color beige; que en la vivienda entró a una habitación y en una gorra que estaba en la pared incautaron 43 pitillos y n la sala en la mesa, en un vaso de porcelana blanco y verde tenían como cien pitillos, en un cuarto tres pitillos en un estuche de color vino tinto. Que ubicaron como testigos dos mujeres y dos hombres y los trasladó una unidad que funge como patrullaje. Que eso fue como las cuatro de la mañana, y al primer sujeto le dan alcance como a cincuenta metros. Que el acusado estaba afuera cerca del portón y salió corriendo y fue detenido en la sala de la casa. Que el estuche de color vino tinto estaba en un cuarto que funge como local comercial, y que no recuerda que al acusado le hayan incautado alguna cantidad de dinero.

      Esta declaración aun cuando corresponde a un funcionario policial que actuó dentro del procedimiento donde se incautó la droga, la misma debe compararse con el resto de las pruebas recibidas en el debate Oral y público.

   4. - Con la declaración de R.A.F.C., Oficial adscrito a la Policía del Municipio San Francisco, quien debidamente juramentado, expuso: ”Ese día como las cuatro de la mañana, me encontraba de patrullaje y cuando F.C., solicito apoyo y dos testigos, yo estaba vía a la Cañada, y vi cuatro personas, dos hombres y dos mujeres, los traslade al sitio, y allí estaban detenidos dos ciudadanos, había una persona restringida en la sala de la vivienda, Hurtado Darwin y yo verificamos el lugar. En un cuarto habían dos personas los restringimos en la sala y con los testigos revisamos toda la vivienda, entramos al segundo cuarto a mano izquierda en la pared había una visera, la cual contenía envase de plástico, con tapa verde, con cuarenta y tres pitillos, y en la casa al lado derecho hay un cuarto que se utiliza como un abasto, encontramos una cajita de color vino tinto, es todo”.

      Repreguntado por las partes y el Tribunal señaló que al primer detenido le incautaron tres envoltorios en el bolsillo delantero derecho, transparente de color beige, como los pitillos que se encontraban en la vivienda, donde logró visualizar un plato, un envase como de porcelana, un colador de color rojo. Que cuando llegó al estaba restringida esa persona por tres oficiales H.B., F.C. y M.T.. Que la visera estaba en el segundo cuarto entrando a la izquierda colgada de la pared en un clavo, y el colador y el plato en la sala de la vivienda. Que al acusado no se le incautó dinero. Que todo lo incautado fue presenciado por los testigos, y luego llegaron los de investigaciones para tomar las fotos y el traslado de la evidencias.

      Esta declaración aun cuando corresponde a un funcionario policial que actuó dentro del procedimiento donde se incautó la droga, la misma debe compararse con el resto de las pruebas recibidas en el debate Oral y público.

   5. - Con la declaración de H.X.B.L., Oficial adscrito a la Policía del Municipio San Francisco, quien debidamente juramentado, expuso: “Eso fue el día 18-06-05, estaba en labores de patrullaje, por el sector La Polar, avenida 48, avistamos a dos ciudadanos que estaban conversando e intercambiando dinero y otras cosas, uno de ellos salió corriendo, lo perseguimos y lo capturamos sacándose del bolsillo derecho tres pitillos, luego los llevamos a la unidad, solicitamos apoyo, luego observamos a un ciudadano que estaba en la casa, salió corriendo y lo restringimos en la sala, procedimos a revisar y conseguimos droga en la vivienda, es todo”.

      Repreguntado por las partes y el Tribunal señaló que al primer detenido le incautaron tres pitillos transparentes de color beige, en polvo; que en la vivienda en la habitación a mano izquierda se visualizó una visera con un pote depara recolectar orina, color verde, con cuarenta y tres pitillos, transparentes, contentivos en su interior con polvo de color beige, y en la segunda habitación había una cajita color vino tinto con tres pitillos, en la sala había un plato de porcelana, un cuchillo, lo cual fue presenciado por los testigos. Que observaron a las personas detenidas como a diez o quince metros, que la Calle estaba alumbrada. Que Colina, Hurtado y Fuenmayor, trajeron cuatro testigos, dos de sexo masculino y dos femeninos. Que no le incautaron dinero al acusado, pero el primer detenido lo señaló como la persona que la había vendido los pitillos.

      Esta declaración igualmente aun cuando corresponde a un funcionario policial que actuó dentro del procedimiento donde se incautó la droga, la misma debe compararse con el resto de las pruebas recibidas en el debate Oral y público

   6. - Con la declaración de D.A.H.M., Oficial de Policía, adscrito al Instituto autónomo de Policía del Municipio San Francisco, quien expuso entre otras cosas: “Como a las cuatro de la madrugada, el oficial F.C., H.B. y M.T., pidieron apoyo ya que tenían restringido a dos ciudadanos, el oficial me indicó que ubicará 2 testigos, los ubicamos y me traslade al sitio, luego al llegar al lugar, revisamos la vivienda para evitar cualquier peligro que afectaría el procedimiento, luego ubicamos en la segunda habitación del lado izquierdo a dos ciudadanos en compañía de los testigos y en la segunda habitación estaban dos sujetos, en una pared visualizamos una visera, con un envase con cuarenta y tres pitillos, en la sala había un envase de porcelana, un colador de color rojo, en la mesa habían 122 pitillos vacíos, posteriormente en la segunda habitación del lado derecho encontramos una caja color vino tinto la cual contenía tres envoltorios, de color beige, luego de eso le informamos al agente del departamento investigativo. Es todo”.

      Repreguntado por las partes y el Tribunal manifestó que eso fue el 18-06-05, a las cuatro de la madrugada; que dentro de la visera de color negro habían cuarenta y tres recortes de pitillos, de color beige de olor fuerte y que incautaron otros Ciento doce recortes de pitillos, transparentes, vacíos; que llevó cuatro testigos, dos hombre y dos mujeres que localizaron por el supermercado Capital y que al acusado no se le incautó alguna evidencia de interés criminalìstico ni dinero. Que el acusado fue detenido porque le corrió a la comisión policial cuando lo avistó, y que el primer ciudadano dijo que el era que le había vendido, según le dijeron sus compañeros.

      Esta declaración igualmente aun cuando corresponde a un funcionario policial que actuó dentro del procedimiento donde se incautó la droga, la misma debe compararse con el resto de las pruebas recibidas en el debate Oral y público.

   7. - Con la declaración de J.A.D.R., Sub Inspector, adscrito a la Policía del Municipio San Francisco, quien debidamente juramentado, le fue puesto de manifiesto Acta No. PSF-AR-422-2005 de fecha 26-05-05, diciendo:” Se trata de una experticia de reconocimiento, por mi persona. No esta mi firma plasmada pero si doy fe que si la realicé conjuntamente con el oficial C.G. quien ya no se encuentra laborando en la institución, pero doy fe de la experticia que se le hizo a un colador, rojo y blanco, de uso típico para colar alimentos, se encontraba en regular estado de conservación, esto se utiliza para colar objetos más pequeños, la malla impide que objetos grande pasen, es todo”.

      Esta declaración ningún valor le asigna este tribunal puesto que la razón de la comparecencia del testigo es la de presuntamente haber practicado una experticia de reconocimiento, conjuntamente con el oficial C.G. quien no rindió declaración en el juicio a un colador, rojo y blanco, de uso típico para colar alimentos; pero el dictamen no cumple con el requisito de estar firmado como lo exige el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este un requisito fundamental para establecer la autenticidad y autoría del mismo, por lo que al faltar la firma de uno de los expertos y no declarar el otro, no es posible determinar su autenticidad y legalidad, por lo que de conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima tanto el testimonio como la experticia. Y ASÍ SE DECIDE.

   8. - Con la declaración de A.R.R.P., Oficial de Policía, adscrito al Instituto autónomo de Policía del Municipio San Francisco, quien expuso: “Cuando se efectuó el procedimiento, yo estaba en el departamento de investigaciones, como experto en inspecciones oculares, esa noche pase al sitio, no recuerdo el barrio para realizar una inspección en una vivienda, realice las fotografías del sitio, la fijación y se procedió a colectar los que se incauto en el proceso, y se traslado al despacho, era en una vivienda al pasar a mano derecha existe como una tienda, había una cava, harina, había un área de concreto con un estuche de color vino con tres pitillos, cuando salí había una habitación con una mesa, en la mesa había un plato, había un colador rojo, había como especie de una copa, habían unos pitillos vacíos, cuando salí otra habitación a mano izquierda, no era un cuarto sino un lugar donde guardan cosas había una visera en la pared, había un potecito como de isopos, habían varios pitillos allí, estaba una puerta, en la primera habitación habían unas camas, no me recuerdo más nada, es todo”

      Repreguntado por las partes y el Tribunal, luego de reconocer el contenido y firma de la inspección y fijación fotográfica que realizo el día 18-06-05, señaló que en el lugar observó un plato de porcelana, el colador, estaba la copa, no recordaba el cuchillo, el potecito con los pitillos, la habitación donde estaban los checheres, esta es la vivienda, estaba el estuche. Que entrando (en la vivienda) hay una habitación, encima de la mesa estaba el plato con los pitillos, a mano derecha había una habitación donde estaba el estuche con los tres pitillos, la mesa estaba del lado derecho, y la visera estaba en la otra habitación donde había chécheres. Que llegó a altas horas de la noche al lugar pero no sabe la hora exacta; que tomó las fotos en presencia de unas personas que estaban allí como testigos, dos mujeres y un hombre.

      Esta declaración evidentemente corresponde a un funcionario policial que actuó dentro del procedimiento donde se incautó la droga, la misma merece fe a este juzgador porque aun cuando refiere que los testigos instrumentales eran tres y no cuatro como señalan el resto de los funcionarios, da razón detallada de sus dichos y del origen de su conocimiento de los hechos, estando su dicho respaldado por la propia Inspección realizada y las tomas fotográficas; siendo mencionado también por el resto de los funcionarios actuantes y el testigo R.A.C.P., como la persona a quien tuvieron que esperar para que tomara las fotos de las evidencias, resultando comprensible el error cometido dado el tiempo transcurrido y el alto número de inspecciones que a diario realiza, por lo que se aprecia conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

   9. - Con la declaración de R.A.C.P., titular de la Cédula de Identidad No 9.711.810, testigo instrumental del procedimiento policial, debidamente juramentado manifestó no conocer al acusado, y expuso: “Los funcionarios de Polisur los paramos para que nos dieran la cola y los funcionarios nos pidieron que fuéramos testigos en el sector la polar, fuimos al sitio entramos a la casa, cuando llegamos ellos tenían detenido a un ciudadano que estaba comprando drogas, y cuando entramos a la casa vimos uno pitillos y un colador, luego fuimos a Polisur, nos hicieron preguntas, y firmamos algo, es todo”.

      Repreguntado por las partes y el Tribunal manifestó que el procedimiento fue en fecha 18-06-05 con funcionarios de polisur en el Barrio La Polar y tres testigos más, uno masculino y dos femeninos. Que cuando uno entra a la casa a mano derecha hay un abasto, al otro lado la salita, un cuarto, un baño, otro cuarto y el patio, la visera la consiguieron en la pared, había una mesa, con unos pitillos. Que incautaron Cuarenta y siete pitillos de color banco. Que en una mesa había unos pitillos vacíos. Que llegó a las ocho de la noche a una Tasca en la carretera de la Cañada, donde estuvo tomando cerveza, pero cuando salió estaba conciente; el color del colador era rojo. Que estaba presente cuando fueron tomadas las fijaciones fotográficas y observó en el interior del inmueble tres detenidos. Que los pitillos eran transparente con un polvo blanco. Que detenidos eran tres en la casa y uno afuera; los que estaban adentro, eran dos flacos y uno doble, los dos flacos eran jóvenes y el otro señor de edad; y que los testigos revisaron la casa juntos.

      Esta declaración aun cuando corresponde a un testigo presencial, la misma debe compararse con el resto de las pruebas recibidas en el debate Oral y público.

      PRUEBAS DOCUMENTALES

      Durante el debate oral y público se recepcionaron las siguientes documentales ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas por el Tribunal de Control, prescindiendo de la Lectura integral de las mismas e identificándose de manera sucinta conforme a lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, con el acuerdo de todas las partes y del tribunal, a excepción de las Actas de Entrevistas objetadas por la Defensa apoyándose en sentencia No. 1303 de fecha 05-06-05, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, según la cual las actuaciones escritas deben ser ratificadas en todas y cada una de sus partes en el juicio oral y público, señalando particularmente el acta de entrevista del ciudadano R.A.C., reservándose el tribunal pronunciarse en la definitiva:

   1. - Acta Policial de fecha 18-06-05, suscrita por los Funcionarios adscritos al Instituto de Policía del Municipio San Francisco, F.C., TERAN MANUEL, H.B., F.C., R.F. Y HURTADO DARWIN, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención de R.S.G.R., acusado en la presente causa, BLOISSER SUTHERLAND G.C., J.A.G.R. y J.L.M.A., siendo éste el primer ciudadano detenido al momento de la persecución; y de las sustancias ilegales y objetos incautados en el procedimiento. Esta acta se valora al adminicularla con la declaración de los funcionarios policiales que la suscriben y quienes la reconocieron en contenido y firma, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

   2. -Actas de Entrevistas realizadas a los testigos del procedimiento R.C., I.B., D.B. Y W.C., rendidas por ante el Instituto de Policía del Municipio San Francisco, así como acta de entrevista realizada a W.C. Y D.B. por ante el Ministerio Público. Respecto de las mismas, ningún valor le reconoce este Tribunal ya que como testimonio no fue recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, siendo rendida sin juramento y sin el control y contradicción de la defensa, debiendo desestimarse conforme a lo dispuesto en los artículos 197, 198 y 199 del COPP, en concordancia con el ordinal 1º del artículo 339 ibídem. Y ASI SE DECLARA.

   3. - Acta de Inspección de fecha 18-06-05, suscrita por el funcionario A.R., donde se evidencia las características físicas del sitio donde ocurrió el hecho punible y la cual contiene diez (10) fijaciones fotográficas de las evidencias incautadas en el procedimiento donde resultaron detenidos los ciudadanos RONANLD SUTHERLAND GONZALEZ RIVAS, BLOISSER SUTHERLAND G.C., J.A.G.R. Y M.A.J.L.. Esta acta y las fijaciones fotográficas se valoran al adminicularlas con la declaración del funcionario policial que la suscribe y quien la reconociera en contenido y firma, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y donde dejan constancia del lugar y clase de las sustancias y objetos incautados en el procedimiento policial.

   4. - Acta de Inspección y Verificación de Sustancias, realizada como PRUEBA ANTICIPADA por el Juzgado 11º de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 14-07-05, en el Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Zulia, a las siguientes muestras. Muestra A: Tres (03) Pitillos contentivos de un polvo color beige de material sintético transparente, con un peso neto de cero como cinco (0.5) gramos. Muestra B: Cuarenta y tres (43) pitillos de contentivos de un polvo color beige de material sintético transparente, con un peso neto de cuatro coma siete (4.7) gramos; que al ser sometidas al reactivo de Tíocianato de cobalto arrojó como resultado positivo para alcaloide. Así mismo, se dejó constancia que se tuvo de manifiesto una visera de color negra, el envase plástico de color transparente de tapa verde, el envase de porcelana de color beige, y el colador pequeño de material sintético color rojo, al cual se realizó prueba de alcaloide resultando positiva. Dicha prueba se valora plenamente conforme a lo dispuesto en el artículo 22 en concordancia con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la prueba anticipada realizada por el Juzgado de Control reúne los requisitos mínimos para su validez y apreciación. Y ASI SE DECLARA

   5. - Experticia Química y Botánica Nº 9700-135-DT-709, realizada en fecha18-05-05, por el Experto F.M. y la Dra. B.H., expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Departamento de Toxicología, Sub-Delegación del Estado Zulia, a las siguientes muestras: Muestra A: Tres (03) Pitillos contentivos de un polvo color beige de material sintético transparente, con un peso neto de cero como cinco (0.5) gramos, que al ser sometido al reactivo de Tíocianato de cobalto arrojó como resultado positivo para alcaloide. Muestra B: Cuarenta y tres (43) pitillos contentivos de un polvo color beige de material sintético transparente, con un peso neto de cuatro coma siete gramos (4.7 grs.) conclusión: Las muestras A y B arrojaron un resultado positivo para el alcaloide COCAINA en forma de base con una pureza del veintiocho por ciento (28%). La anterior prueba se considera obtenida lícitamente conforme a los artículos 197,198 y 199 ejusdem, mereciendo plena fe también el dictamen pericial por reunir los requisitos señalados en los artículos 238 y 239 ibídem, expresando el experto la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento conforme a los artículos 354, 355 y 356 del código citado supra, por lo cual se valoran plenamente, a los efectos de establecer la existencia de la droga incautada, sus características, peso, naturaleza y especie, al igual que el resto de los objetos incautados. Y ASI SE DECIDE.

   6. - Actas de Entrevista realizada a los funcionarios actuantes en el procedimiento y realizada por ante el Ministerio Público, en las cuales se evidencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se realizó el procedimiento donde detenidos cuatro ciudadanos; ningún valor le reconoce este Tribunal ya que como testimonio no fue recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, siendo rendida sin juramento y sin el control y contradicción de la defensa, debiendo desestimarse conforme a lo dispuesto en los artículos 197, 198 y 199 del COPP, en concordancia con el ordinal 1º del artículo 339 ibídem. Y ASI SE DECLARA.

   7. - Los Registros Policiales del imputado R.G., emitidos por el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”; en los cuales se evidencia que dicho ciudadano ingresó al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite y fue puesto a la orden del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 03-08-2003, donde el mencionado tribunal le decretó medidas cautelares sustitutivas de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Estos registros policiales considera el Tribunal que por no constituir antecedentes penales no pueden desvirtuar el principio de presunción de inocencia que establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por no tratarse de una sentencia firme. Y ASI SE DECLARA.

      Finalmente, se deja expresa constancia que no se recibieron las testimoniales de los ciudadanos M.T., C.G., I.B., D.B. Y W.C., ofrecidos y renunciados por el Ministerio Público, sin objeción de la Defensa ni del Tribunal.

      Al efectuar el análisis de todas pruebas y compararlas entre sí, este Tribunal Mixto considera se encuentran acreditados los hechos que integran la acusación fiscal, en cuanto a que el día 18 de junio del año 2005, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la mañana, el acusado R.S.G.R., fue detenido en un procedimiento realizado por los funcionarios de la Policía Municipal de San F.F. CAMPILLO, TERAN MANUEL, H.B., F.C., R.F. Y HURTADO DARWIN, adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, cuando una comisión conformada por los oficiales F.J.C.L., M.T. y H.B. que se encontraba en labores de patrullaje por el barrio La Polar, en la calle 189 con avenida 48G, avistaron a un sujeto que estaba parado frente a una residencia signada con el número 48G-39, el mismo estaba dialogando con otro ciudadano que se encontraba en el interior de la residencia, al mismo tiempo que el primer sujeto le entregaba algo y el ciudadano que estaba dentro de la residencia le entregó un objeto que éste se llevó inmediatamente al bolsillo, y que al notar la presencia policial emprendió veloz huída a pie, por lo que los funcionarios policiales prosiguieron a perseguirlo, y al mismo tiempo solicitaron apoyo, llegando al sitio los funcionarios Sub. Inspector F.C., placa 424, y los oficiales R.F., placa 300, y D.H., placa 310, quienes le dieron alcance a unos cuarenta o cincuenta metros del lugar, y al realizarle una revisión corporal conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le decomisaron tres (03) pitillos de material sintético de color transparente en cuyo interior había una sustancia de color beige de presunta droga; este ciudadano les manifestó que la había comprado en la residencia desde donde se había originado la persecución, por lo cual los funcionarios policiales retornaron a dicha vivienda, en donde encontraron a un sujeto fuera de la vivienda sin camisa, que al verlos emprendió huída hacía el interior de la misma, por lo cual procedieron a seguirlo dentro del interior de la misma, trayendo como testigos a I.C.B.A., R.A.C.P., D.J.B.G., Y W.A.C.F., seguidamente en la segunda habitación de la residencia restringieron a dos ciudadanos que manifestaron vivir allí, y al revisar la habitación en una pared observaron una visera de color negra en la cual había un envase transparente con una tapa de color verde y en su interior, habían cuarenta y tres (43) pitillos similares a los decomisados al anterior ciudadano; así mismo en la sala, sobre una mesa observaron un envase de porcelana con ciento veintidós (122) pitillos transparentes vacíos y un pequeño colador rojo. Igualmente en una habitación del lado derecho de la vivienda utilizada para la venta de víveres, decomisaron tres (03) pitillos que se encontraban en un estuche color vino, resultando detenidos en dicho procedimiento los siguientes ciudadanos: R.S.G.R., BLOISSER SUTHERLAND G.C., J.A.G.R. y J.L.M.A., siendo éste el primer ciudadano detenido al momento de la persecución y quien según los funcionarios actuantes señaló al acusado R.S.G.R. como la persona que le había vendido los pitillos que le fueron decomisados.

      Ahora bien, tal convicción surge de la comparación de las diversas declaraciones rendidas por los funcionarios actuantes y del testigo instrumental que participara en el procedimiento policial, que aun cuando no resultan absolutamente exactas, en los aspectos sustanciales del hecho se aprecian contestes, todo lo cual obliga a un análisis más detallado que permita establecer qué hay de cierto o de falso o de inexacto en su declaración, para apreciarla o desestimarla total o parcialmente, según la doctrina y jurisprudencia mas generalizada que indica “…la contradicción que exista entre los testigos no siempre es motivo para restarle valor probatorio a sus declaraciones, sobre todo cuando se refiere a detalles o aspectos secundarios de los hechos en los cuales se ha podido incurrir en error.

      Sin embargo, cuando dichas contradicciones se refieren al hecho principal, debe el juez apreciar todos y cada uno de los testimonios; tales contradicciones deben referirse a hechos fundamentales; deben ser graves y no ligeros o inocuos...”

      Por su parte, FRAMARINO DEI MALATESTA, refiriéndose a las contradicciones entre los testimonios sobre las circunstancias accesorias, dice “…que no destruyen la credibilidad del testimonio sino que la aminora; como en el caso de dos testigos cuando uno de ellos afirma que el agresor llevaba saco blanco y en cambio el otro dice que esa prenda era negra…”, y que la uniformidad de afirmaciones entre el contenido de un testimonio y otro aumenta su valor probatorio “… en razón directa del número y valor de los testimonios contestes que tenga. En cuanto a este criterio, recordemos que el exceso de acuerdo hace sospechar de la sinceridad de los testigos y que el juez tiene plena liberta para negarle valor a cualquier testimonio, así sea plural, cuando no concurre a llevarle certeza sobre los hechos, después de una crítica razonada, sin que importe su número y concordancia respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar…” (MEJIA MARIN, Ligia. EL TESTIMONIO Y LA CONFESION. Editorial Jurídica Bolivariana. 1ª. Edición 2001, Pág. 112 y ss.)

      Al respecto, el destacado jurista E.J.C. en su obra “Las Reglas de la Sana Crítica”, señala en relación con el tiempo, que él interesa al jurista por la influencia que tiene en la destrucción de los recuerdos, lo cual debe apreciarse como algo natural, y “… obliga a recelar especialmente de las avaluaciones de tiempo hechas por los testigos. Nuestros sentidos son muy imperfectos para esas valoraciones …” , añadiendo: “Dentro del derecho procesal vigente, el largo transcurso del tiempo entre la demanda y la prueba, es una verdadera conspiración contra los fines de verdad del juicio, la jurisprudencia lo lamenta frecuentemente y quita autoridad a los testigos que dan detalles demasiados precisos luego de largos periodos de tiempo”. (Couture, Eduardo. Ob. Cit. Editorial Iuris. Montevideo 1990. Pág. 52 y 55).

      Por su parte, la Casación Penal venezolana, al referirse a la apreciación de la declaración del testigo conforme a las reglas de la sana Critica, ha establecido que: “El Juez aplica las reglas de la sana critica en la apreciación de las pruebas de testigos. Pero el valor del testimonio, su juicio critico, estará por los motivos de la declaración del testigo, la confianza que le merezca este al Juez, por su edad, su vida y costumbres, por la profesión que ejerza y demás circunstancias y si no les da fe, porque pareciere que no ha dicho la verdad, por el motivo que fuere o porque entre en contradicciones, lo desechará, motivando en el fallo esa determinación”. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del 25-05-99, N° 535.)

      En el caso de autos, recordemos que los hechos ocurrieron hace aproximadamente un (01) año, y que las impresiones que un mismo suceso deja en la memoria de varias personas, pueden ser percibidas similarmente en lo sustancial pero, diferentemente en lo accesorio, dependiendo de la posición, ángulo de visión, momento de percepción de los sucesos, etc., puesto que es bien sabido que un determinado suceso puede ser

      En efecto, el Tribunal aprecia contesticidad en los aspectos principales y sustanciales de las declaraciones de los funcionarios actuantes, reforzadas por el dicho del testigo instrumental R.A.C.P., quien por cierto fue intensamente repreguntado por las partes y el propio Tribunal Mixto, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos enjuiciados, las características de las sustancias y objetos incautados, así como la del o los lugares en donde fueron localizados, confirmando que efectivamente el procedimiento se cumplió en el Barrio La Polar y que los funcionarios se hicieron acompañar de cuatro testigos, a quienes conoce por ser todos vecinos entre sí, ciudadanos I.C.B.A., D.J.B.G., Y W.A.C.F., además de su persona, afirmando que, “…fuimos al sitio entramos a la casa, cuando llegamos ellos tenían detenido a un ciudadano que estaba comprando drogas, y cuando entramos a la casa vimos uno pitillos y un colador, luego fuimos a Polisur, nos hicieron preguntas, y firmamos algo…”.

      Mas aún, este testigo instrumental pese a manifestar que temía por su seguridad y que los otros testigos no habían comparecido por miedo, confirma la versión dada por los funcionarios policiales respecto de que en la vivienda fueron localizados una visera la cual consiguieron en la pared de una habitación, que incautaron Cuarenta y siete pitillos de color banco, y que en una mesa había unos pitillos vacíos, que observó también un colador rojo. Que estaba presente cuando fueron tomadas las fijaciones fotográficas y observó en el interior del inmueble tres detenidos. Que los pitillos eran transparentes con un polvo blanco y que los testigos revisaron la casa junto a los funcionarios, todo lo cual crea la convicción en estos juzgadores que se trata de un testigo hábil y conteste, que realmente presenció los hechos a los cuales se refirió en su declaración, la cual al concatenarla con el Acta Policial de fecha 18-06-05 ratificada en sala por los funcionarios actuantes, con la diligencia de Inspección y Verificación de sustancias de fecha 14-07-05 realizada como Prueba Anticipada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia donde se constata que efectivamente fueron mostrados 46 pitillos con una sustancia de color beige, una visera de color negra, un colador de color rojo; y con la Experticia Química y Botánica Nº 9700-135-DT-709 de fecha 18-07-05 sobre la droga incautada; además de la declaración del funcionario A.R.R.P., quien realizó las fotografías del sitio y la fijación de las evidencias incautadas antes de su colección, y quien confirma la existencia de los objetos mencionados por el testigo, tales como un colador rojo, una especie de copa con unos pitillos vacíos, y en otra habitación a mano izquierda, una visera en la pared donde había un potecito como de hisopos y varios pitillos, y la circunstancia de la presencia cierta en el lugar del suceso de los testigos instrumentales, determina que debe apreciarse plenamente su testimonio conforme al artículo 22 del COPP, en concordancia con los artículos 197,198 y 199 ejusdem, habiendo expresado el testigo la razón de sus informaciones y el origen de sus conocimiento conforme a los artículos 355 y 356 del código citado supra. Y ASI SE DECIDE.

      Esta convicción surge también al analizar la declaración del oficial F.J.C.L., quien aseguró que el 19-06-05, como a las cuatro de la mañana, patrullando por la Polar, calle 189 avenida 48 o 49, en compañía de M.T. y H.B., vieron a un señor que resultó ser J.L.M.A., que estaba con el acusado al frente de una casa hablando e intercambiando algo, la otra persona se metió algo en el bolsillo, le hicimos seguimiento y cuando lo capturamos le conseguimos tres pitillos, y dijo que lo había comprado en la casa de donde se originó la persecución, llamamos a la central vino otro equipo, llegamos a la casa y un señor que estaba en la casa salió corriendo lo agarramos , lo dejamos restringido en el piso, y esperamos que llegaran los testigos; lo cual es ratificado por el oficial H.X.B.L., quien expuso: “Eso fue el día 18-06-05, estaba en labores de patrullaje, por el sector La Polar, avenida 48, avistamos a dos ciudadanos que estaban conversando e intercambiando dinero y otras cosas, uno de ellos salió corriendo, lo perseguimos y lo capturamos sacándose del bolsillo derecho tres pitillos, luego los llevamos a la unidad, solicitamos apoyo, luego observamos a un ciudadano que estaba en la casa, salió corriendo y lo restringimos en la sala, procedimos a revisar y conseguimos droga en la vivienda, es todo”; destacando que según los funcionarios actuantes M.T. ya no pertenece a Polisur.

      Así mismo, estos funcionarios están contestes en los aspectos principales de sus declaraciones respecto de que llegaron en su apoyo los oficiales F.C., Hurtado Darwin y R.F.; que el funcionario A.R., de servicios de investigaciones, tomo las fotos; que al primer detenido le incautaron tres pitillos transparente con un polvo de color beige; que en la vivienda entró a una habitación y en una gorra que estaba en la pared incautaron 43 pitillos y en la sala en la mesa, en un vaso de porcelana blanco y verde tenían como cien pitillos, en un cuarto tres pitillos en un estuche de color vino tinto. Que ubicaron como testigos dos mujeres y dos hombres y los trasladó una unidad que funge como patrullaje. Que eso fue como las cuatro de la mañana.

      H.X.B.L. ratifica que observaron a las personas detenidas como a diez o quince metros, que la Calle estaba alumbrada. Que Colina, Hurtado y Fuenmayor, trajeron cuatro testigos, dos de sexo masculino y dos femeninos. Que no le incautaron dinero al acusado, pero el primer detenido lo señaló como la persona que la había vendido los pitillos.

      Por su parte los funcionarios F.C., R.F. y HURTADO DARWIN, confirman lo dicho por F.J.C.L. y H.B. en cuanto a que sirvieron de apoyo a los primeros y localizaron cuatro testigos por Capital Sur, que en la segunda habitación del lado izquierdo de la vivienda, allí se logró incautar un frasco con una tapa verde, que se utiliza para exámenes, en la pared en la parte de arriba donde había una visera, con una cantidad de pitillos, en la parte lateral derecha estaban tres envoltorios más en un estuche color vino tinto; que ingresaron sin orden judicial porque “…Eso fue en caliente, y que todo lo incautado fue presenciado por los testigos; y R.A.F.C., expuso: ”Ese día como las cuatro de la mañana, me encontraba de patrullaje y cuando F.C., solicito apoyo y dos testigos, yo estaba vía a la Cañada, y vi cuatro personas, dos hombres y dos mujeres, los traslade al sitio, y allí estaban detenidos dos ciudadanos, había una persona restringida en la sala de la vivienda, Hurtado Darwin y yo verificamos el lugar. En un cuarto habían dos personas los restringimos en la sala y con los testigos revisamos toda la vivienda, entramos al segundo cuarto a mano izquierda en la pared había una visera, la cual contenía envase de plástico, con tapa verde, con cuarenta y tres pitillos, y en la casa al lado derecho hay un cuarto que se utiliza como un abasto, encontramos una cajita de color vino tinto, es todo”.

      Así mismo, D.A.H.M., declaró que como a las cuatro de la madrugada, el oficial F.C., H.B. y M.T., pidieron apoyo ya que tenían restringido a dos ciudadanos, el oficial me indicó que ubicará 2 testigos, los ubicamos y me traslade al sitio, luego al llegar al lugar, revisamos la vivienda para evitar cualquier peligro que afectaría el procedimiento, luego ubicamos en la segunda habitación del lado izquierdo a dos ciudadanos en compañía de los testigos y en la segunda habitación estaban dos sujetos, en una pared visualizamos una visera, con un envase con cuarenta y tres pitillos, en la sala había un envase de porcelana, un colador de color rojo, en la mesa habían 122 pitillos vacíos, posteriormente en la segunda habitación del lado derecho encontramos una caja color vino tinto la cual contenía tres envoltorios, de color beige, luego de eso le informamos al agente del departamento investigativo, es decir a A.R.R.P., quien realizó las fotografías del sitio y la fijación de las evidencias incautadas antes de su colección, y quien confirma la existencia de los objetos mencionados por los funcionarios aprehensores y la presencia en el lugar del suceso de los testigos instrumentales, aun cuando manifiesta que solo vio tres testigos, pero aclarando que se limitó a hacer su trabajo, y que diariamente debe hacer muchas inspecciones, resultando comprensible, a juicio del Tribunal tal inadvertencia o confusión, no suficiente para invalidar su dicho, que como antes se dijo está corroborado por los otros funcionarios actuantes, el testigo instrumental R.A.C.P., cuyo testimonio ya fue a.t.a. respaldo su dicho en la propia inspección y fijación fotográficas realizadas; la Inspección de Verificación de sustancias y la Experticia Química y Botánica efectuada a las sustancias y objetos colectados en el procedimiento.

      Todo lo antes expuesto y la comparación de las diversas pruebas antes analizadas, conduce a los miembros de este Tribunal a valorar plenamente el testimonio de los funcionarios F.C., H.B., F.C., R.F., y HURTADO DARWIN, conforme al artículo 22 del COPP, en concordancia con los artículos 197,198 y 199 ejusdem, habiendo expresado los testigo la razón de sus informaciones y el origen de sus conocimiento conforme a los artículos 355 y 356 del código citado supra; siendo insuficientes las pequeñas diferencias habidas en sus testimonios para invalidarlos. Y ASI SE DECLARA.

      VI

      FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

      Del análisis realizado de todas las pruebas recibidas durante el debate oral y publico, conforme a los artículos 197,198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y teniendo por norte lo dispuesto en el articulo 13, ejusdem, esto es que el objeto del proceso es la búsqueda de la verdad y el establecimiento de la justicia por la vías jurídicas, quedo claramente establecido la corporeidad del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su último aparte de la nueva Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el ordinal 1° del Articulo 74 del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio del Estado venezolano, así como la autoría material y consecuente responsabilidad penal del acusado R.S.G.R..

      De manera que es razonable concluir que por las circunstancias de hecho y de derecho apreciadas por este Tribunal constituido en forma Mixta, surgidas del debate oral y público, existen suficientes elementos que hacen inferir que el delito que aquí se ha ventilado se subsume al tipo penal señalado constituido sobre la base de los hechos acreditados fehacientemente con las pruebas técnicas-científicas, testificales y documentales que a través del contradictorio presentó el Ministerio Público, valoradas por el Tribunal y no desestimadas expresamente.

      En efecto, no existe duda alguna que la sustancia incautada en el presente caso es una sustancia ilegal con un peso neto de cuatro coma siete gramos (4,7 Grs); y posteriormente la Experticia Química y Botánica Nº 9700-135-DT-709 de fecha18-05-05, practicada por los Expertos F.M. y B.H., determinó que se trataba de COCAINA base con una pureza del veintiocho por ciento (28%); la cual distribuía en su casa del barrio La Polar el acusado en pequeñas presentaciones de un polvo color beige en pitillos de material sintético, siendo sorprendido por los funcionarios policiales cuando le entregó tres pitillos al ciudadano J.L.M.A., quien admitiera los hechos por la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la nueva ley especial sobre la materia, en perjuicio del Estado venezolano. Y ASI SE DCLARA.

      En consecuencia, analizadas como han sido las pruebas testimoniales documentales y de evidencia material, apreciadas en todo su valor probatorio por considerar que los informes levantados por los expertos adminiculados con sus exposición en sala, se realizaron con arreglo a sus conocimientos científicos y, ateniéndose a la normativa legal requerida; que los testigos conocen los eventos que sucedieron en la comisión del delito aquí ventilado, pues todos estuvieron presentes para el momento de sucederse los mismos, y no evidenciándose interés alguno en el juzgamiento del acusado, consideran quienes aquí deciden que ha sido establecida la culpabilidad y consiguiente responsabilidad penal del acusado en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que le imputara el Ministerio Público en las circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestas.

      Por tanto, ante los razonamientos de hecho y derecho señalados, a presente sentencia debe ser condenatoria a tenor de lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse demostrado la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por parte del ciudadano R.S.G.R., previsto y sancionado en el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aplicable al caso por mandato del artículo 24 constitucional como norma mas favorable al reo, cometido en perjuicio del Estado venezolano. Y ASI SE DECIDE.

      VIII

      DE LAS PENAS APLICABLES

      El delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas estaba previsto y sancionado anteriormente en el articulo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con una pena de diez (10) a quince (15) años de prisión, siendo el termino medio de la misma por mandato de articulo 37 del Código Penal, quince (15) años de presión; pero como quiera que la Ley de Reforma Parcial de la LOSSEP publicada en Gaceta Oficial Nº 38287 del 05-10-2005 resulta ser la norma mas favorable según el principio de retroactividad de la ley, atendiendo lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estima ajustado a derecho la solicitud fiscal de aplicar la nueva normativa al caso de autos y, sin perjuicio de las atenuantes a que hubiere lugar.

      En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:

      (…) Al respecto, cabe destacar que la vigencia temporal de la ley está regida por el principio de irretroactividad, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

      Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

      Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea

      .

      Con base en la disposición citada, esta Sala ha sostenido que, como excepción al carácter irretroactivo de la ley, “su reatroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado” (Sentencia N° 1807/2003 del 3 de julio, caso: J.L.S.R.).

      En efecto, la nueva ley sobre la materia establece lo siguiente:

      Artículo 31. Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años. (…)

      (…) Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

      Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

      Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.” (negrillas del Tribunal)

      Como se ve, el nuevo instrumento normativo prevé para el señalado tipo penal una sanción sustancialmente menor que la ley anterior, y en el caso de autos la conducta del acusado reprochable penalmente puede subsumirse en el penúltimo aparte del citado artículo, puesto que si bien la sustancia incautada excede de dos gramos de cocaína, no pudiendo legalmente considerarse una dosis personal para el consumo o la posesión definida en el artículo 34 ejusdem, 4.7 gramos resulta una cantidad ínfima en comparación con los grandes alijos de droga que los capos y traficantes comercializan a diario.

      En consecuencia y en atención al criterio de proporcionalidad conforme al cual los delitos más graves y los mayores delincuentes deben ser sancionados con más severidad, en el presente caso se concluye que estamos en presencia de un pequeño distribuidor, que en justicia no debe ser sancionado igual que un reconocido y gran narcotraficante.

      Establecido lo anterior, se observa que conforme al penúltimo aparte de la norma en comento la pena prevista es de cuatro a seis años de prisión, siendo el término medio de cinco años conforme al citado artículo 37 del Código Penal venezolano; pero por cuanto no se encuentra acreditado en actas que el acusado posee antecedentes penales, debe presumirse su buena conducta predelictual la cual se aprecia como atenuante genérica a tenor del ordinal 4ª del articulo 74 ejusdem, rebajando la pena al límite inferior, esto es a CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, previstas en los artículo 16 del Código Penal, el COMISO de los objetos incautados en el procedimiento para ser ejecutado una vez firme la presente sentencia, con destino al Fisco nacional por intermedio del Ministerio de Finanzas o del órgano desconcentrado en la materia que se creare conforme a lo previsto en los artículos 61, 66, y 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el Articulo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y los demás pronunciamientos ordenados por el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

      VIII

      DISPOSITIVA

      Por lo fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CUARTO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ACTUANDO COMO TRIBUNAL MIXTO, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: