Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 17 de Septiembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 17 de Septiembre de 2009

199º y 150º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER

EXP. No. 2299

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA

ACUSADOS: C.S., J.A. Y J.R..

DEFENSA: O.R..

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal (68°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

DELITO: PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD.

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana EMYLCE R.J., en su carácter de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Publico, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de Mayo de 2009.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 47 al 130, de la pieza N° 4, decisión de fecha 20 de Mayo de 2009, acordado por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“…Este Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve, Primero: Con base a la acusación presentada por el Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas en contra de los ciudadanos C.E.S.R., J.J. ARISA MARTINEZ Y J.G.R.C. por los delitos PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD AGRAVADA POR FUNCIONARIO PUBLICO Y CONCUSION VIOLENTA, previstos y sancionados en el articulo 176 del Código Penal Venezolano y 60 de la Ley Contra Corrupción, respectivamente; todo en concordancia a lo dispuesto en el articulo 88 del Código Sustantivo sobre la Concurrencia de Hechos Punibles, y en aras de proveer lo conducente debe pronunciarse este juzgado sobre la temporalidad del escrito de excepción presentado por la Defensa Privada a cargo del Abogado O.R., en fecha 13-NOVIEMBRE-2008, al respecto, de la revisión de las actas que conforman al expediente se verifica auto de fecha 23-OCTUBRE-2008, en el cual este Juzgado acordó la fijación de la Audiencia Preliminar en la presente causa para el día 20-NOVIEMBRE-2008 a las 10:30 horas de la mañana. Bajo esta perspectiva, del cómputo de los lapsos transcurridos se aprecia como el escrito de excepciones presentado por la defensa, se ampara en el plazo legal al que contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. De acuerdo a lo expuesto se declara admisible en cuanto a su temporalidad. Y ASI SE DECLARA. SEGUNDO: Con base al deber de Control Constitucional previsto en el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Juzgado a entrar analizar y emitir motivado pronunciamiento respecto a la advertencia causal de NULIDAD ABSOLUTA de la acusación presentada por el Ministerio Publico como acto conclusivo derivada de la violación de derechos fundamentales y normas procesales de rasgos sustanciales, en atención a ello este tribunal pasa a señalar que la presente causa se inicio tal como consta al folio uno (1) de la Primera Pieza del expediente por denuncia interpuesta en fecha 17-01-2007, ante la sede de la Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano HUNG N.E. MAN YEN; en la cual manifestó: “...Comparezco con la finalidad de denunciar a unos supuestos funcionarios ya que el día de ayer, martes 16-01-2007, a la una de la tarde me encontraba en las instalaciones del Centro Comercial Ciudad Tamanaco, ya que tenia una entrevistaron mi amigo E.P.… junto a las escaleras mecánicas del Centro Comercial Cl, nos abordaron un grupo de cinco o mas presuntos funcionarios, tipo comando todos de civil y nos dijeron ser de INTERPOL, mostrándonos su credencial de PTJ y nos dijeron están montados, a lo que yo le respondo montados en que si yo no tengo problemas con nadie, toma mi cedula y llama por radio para que verifique si tengo o no antecedentes, no queriéndolas recibir, a lo que ellos se molestaron por lo que les dije y me dijeron tu estas cómico y otro respondió ponle los ganchos, nos quitaron los teléfonos, luego nos pusieron las esposas…delante de todos los que se encontraban presentes, incluso personas que me conocen por mis relaciones comerciales y seguían diciéndonos están montados… desde las escaleras mecánicas nos llevaron esposados por todo el centro comercial pasando por el estacionamiento, salimos a la calle para caer al otro edificio que es el CUBO NEGRO, ahí nos estaban esperando un camión blanco y en la puerta tenia el logo del C.I.C.P.C., el camión tenia tres compartimientos, nos metieron en uno de ellos donde meten a los presos y seguían intimidándonos, nos sentaron a mi y a mi amigo y ellos se sentaron en frente, nos quitaron la cartera, y nos revisaron todo lo que teníamos adentro, sacaron tarjetas de crédito y todo, incluso un billete de cien dólares que tenia, luego arranco el camión con nosotros adentro, desde el CUBO NEGRO dirección los Ruices.. todo el camino venían diciéndonos estábamos montados en algo de INTERPOL, yo les digo que es lo que ustedes quieren, y ellos me responden como vamos arreglar esto, yo les digo nuevamente de que se me acusa y ellos me responden mira gordo sabes como es la cosa, si nosotros te guindamos tu no vas a durar ni media hora, mejor que te bajes de la mula sino te vamos a sembrar un expediente… continuamos la marcha en el camión, luego a uno de ellos lo llamaron por teléfono y les dicen que tenían que ir a buscar a un preso, sin embargo nos dejan a mi y a mi amigo con un funcionario compinche de ellos en un Cyber Café a la altura de la bolsa de Valores de Caracas, en el Rosal… llegaron nuevamente a lo que yo me voy a montar atrás donde venia me dicen no porque allí viene un preso, entonces me meten en el compartimiento del medio y a mi amigo lo montan nuevamente en la parte de adelante… tardaron como cinco minutos en regresar, supongo que el preso estaba cerca, de allí fuimos nuevamente al Palacio de Justicia, allí pude ver al preso tenia dos muletas y un yeso en la pierna izquierda, pero con una malla protectora de color negra, además escuche que lo llevaban al Tribunal Sexto de Control… nos ruletearon por toda caracas…”. La Denuncia descrita anteriormente, determino el modo de proceder para dar inicio a la investigación que desencadeno en la acusación que hoy se encuentra en análisis, para fundamental su acusación el Ministerio Publico presento ante este despacho el cúmulo de elementos de convicción en los cuales motiva la misma entre los cuales se encuentran: Denuncia interpuesta en fecha 17-01-2007, ante la sede de la Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano HUNG N.E. MAN YEN; en la cual manifestó: “..Comparezco con la finalidad de denunciar a unos supuestos funcionarios ya que el día de ayer, martes 10-01-2007, a la una de la tarde me encontraba en las instalaciones del Centro Comercial CT, nos abordaron un grupo de cinco o mas presuntos funcionarios, tipo comando todos de civil y nos dijeron ser de INTERPOL, mostrándonos su credencial de PTJ y nos dijeron están montados, y nos dijeron están montados, a lo que yo le respondo montados en que si yo no tengo problemas con nadie, toma mi cedula y llama por radio para que verifique si tengo o no antecedentes, no queriéndolas recibir, a lo que ellos se molestaron por lo que les dije y me dijeron tu estas cómico y otro respondió ponle los ganchos, nos quitaron los teléfonos, luego nos pusieron las esposas…delante de todos los que se encontraban presentes, incluso personas que me conocen por mis relaciones comerciales y seguían diciéndonos están montados… desde las escaleras mecánicas nos llevaron esposados por todo el centro comercial pasando por el estacionamiento, salimos a la calle para caer al otro edificio que es el CUBO NEGRO, ahí nos estaban esperando un camión blanco y en la puerta tenia el logo del C.I.C.P.C., el camión tenia tres compartimientos, nos metieron en uno de ellos donde meten a los presos y seguían intimidándonos, nos sentaron a mi y a mi amigo y ellos se sentaron en frente, nos quitaron la cartera, y nos revisaron todo lo que teníamos adentro, sacaron tarjetas de crédito y todo, incluso un billete de cien dólares que tenia, luego arranco el camión con nosotros adentro, desde el cubo negro dirección los ruices… todo el camino venían diciéndonos estábamos montados en algo de INTERPOL, yo les digo que es lo que ustedes quieren, y ellos me responden como vamos arreglar esto, yo les digo nuevamente de que se me acusa y ellos me responden mira gordo sabes como es la cosa, si nosotros te guindamos tu no vas a durar ni media hora, mejor que te bajes de la mula sino te vamos a sembrar un expediente… continuamos la marcha en el camión, luego a uno de ellos lo llamaron por teléfono y les dicen que tenían que ir a buscar a un preso, sin embargo nos dejan a mi y a mi amigo con un funcionario compinche de ellos en un Cyber Café a la altura de la bolsa de Valores de Caracas, en el Rosal… llegaron nuevamente a lo que yo me voy a montar atrás donde venia me dicen no porque allí viene un preso, entonces me meten en el compartimiento del medio y a mi amigo lo montan nuevamente en la parte de adelante… tardaron como cinco minutos en regresar, supongo que el preso estaba cerca, de allí fuimos nuevamente al Palacio de Justicia, allí pude ver al preso tenia dos muletas y un yeso en la pierna izquierda, pero con una malla protectora de color negra, además escuche que lo llevaban al Tribunal Sexto de Control nos ruletearon por toda caracas…”. Aunado al acta de la entrevista efectuada en fecha 22-01-2006, ante este Despacho Fiscal al ciudadano E.M. YEN HUNG NAVARRO; en la que a preguntas formuladas por el Ministerio Publico, contesto: “Podría usted indicar al Ministerio Publico las características correspondientes al vehiculo automotor empleado por sus victimarios en fecha 16 de enero de 2006 CONTESTO: Era una camioneta de color blanco, tipo panel, con las calcomanías del logo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en las puertas del chofer, la otra no la pude ver, con motor Diesel ya que siempre estuvo encendido, tenia tres (03) compartimientos, uno donde la gente maneja, otro al medio como para un custodio con una puerta corrediza y el ultimo una especie de calabozo donde se podía permanecer de pie por la altura del mismo, con tres sillas (03) sillas del lado correspondiente al chofer y dos (02) sillas del otro lado, que seria el del copiloto, todas de color negro…el asiento del custodio era una butaca de color marrón clara con dos (2) ventanas pequeñas laterales… con una rejilla negra cada uno, al lado del copiloto le faltaba un tornillo en la rejilla... había una batería gris marca Duncan de 800 amperios…en el piso correspondiente a la parte del calabozo había una alcantarilla redonda… Podría usted indicar al Ministerio Publico las características correspondientes a los presuntos funcionarios adscritos al cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalística que, en fecha 16 de enero de 2007 le colocaron las esposas a su persona…el funcionario J.A., quien me exigió vaciar mis bolsillos y se llevo mi billetera para registrarla, luego entro el funcionarios C.S., quien tiene un defecto en el ojo, parase un golpe o que tuviera el ojo de vidrio porque no lo mueve, él me entrego la billetera…”. Aunado al Acta de Entrevista efectuada al ciudadano HUNG N.E.T.G., en fecha 17-01-2007, ante la sede de este Despacho Fiscal; en la cual explico entre otras cosas lo siguiente:-“…Después de la seis de la tarde mi hermano antes identificado me llama muy nervioso y me dice que necesita verme que tiene algo urgente que decirme, pero no me podía ser por teléfono, yo le digo que se tranquilice y que nos viéramos en un café en la Carlota, al llegar ahí me cuenta por toda la tragedia que había pasado, como lo esposaron delante de todas las personas que se encontraban en el Centro Comercial, me dijo que lo habían detenido como a la una de la tarde hora en que se iba a encontrar con una amigo de nombre E.P., que lo torturaron psicológicamente, que lo ruletearon por toda Caracas...que luego lo llevaron a la altura de la Avenida Bolívar donde llevan a los presos que traen a los Tribunales, que también durante el tiempo que lo tenían paseando lo llamaron para que buscara un preso, efectivamente lo buscaron y lo entregaron en ese sitio a la altura de la Avenida Bolívar sin salir del túnel, …”. Aunado al Acta de Entrevista, de fecha 25 de enero de 2006, rendida por el ciudadano A.R.C.A., ante la sede del Departamento de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, previa autorización del ciudadano Juez Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual a preguntas formuladas por esta representación Fiscal, manifestó lo siguiente: “(…) Podría usted indicar al Ministerio Publico desde que fecha su persona permanece privada su de libertad ante la sede del Departamento de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas? CONTESTO… por lo menos el día martes 16 de enero de 2007 lo recuerdo bien porque fue la última vez que me trasladaron y lo hicieron en la tarde aproximadamente a las cuatro horas de la tarde, lo cual no es usual, porque siempre lo trasladan a uno mas temprano me llevaron solo a mi y cuando llegamos al Palacio de Justicia me subieron inmediatamente ante el Juez…también recuerdo porque en esa oportunidad, antes de dejarme en los tribunales, el chofer de la unidad en que era trasladado se paro se paró un momento y pude percatarme de que, por los menos dos personas mas abordaron la camioneta, claro no pude ver si eran dos (2) o mas o las características físicas de estos ciudadanos ya que, debido a mi condición, no solo no podía permanecer de pie, ya que tengo una férula en la pierna izquierda y dos muletas debido a un accidente de transito en la moto en la cual me fracture la pierna, la tibia el peroné, y se me astillaron los tobillos, sino para estar mas cómodo y no moverme tanto me senté en le puesto ubicado detrás del asiento del copiloto para poder apoyar la pierna…pero seguro si se pararon y se montaron otras personas…de la sede del Departamento de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas me sacaron dos funcionarios, quienes fueron los mismos que me dejaron en los tribunales…Podría usted indicar al Ministerio al Ministerio Publico las características correspondientes a los funcionarios policiales adscritos al Departamento de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que efectuaron su traslado hacia el Palacio de Justicia en fecha 16 de enero de 2007? CONTESTO: Recuerdo que uno tenia el ojo malo, como un defecto o una prótesis…Podría indicar su persona a cual Tribunal fue trasladado su persona en fecha Martes 16 de enero de 2007 CONTESTO: Al Tribunal Sexto de control del Área Metropolitana de Caracas…. Aproximadamente a las cuatro de la tarde… llegué a la sede del Departamento de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas aproximadamente a la seis y treinta horas de la noche…”. Aunado a la Comunicación N° 9700-120-3746, de fecha 25-01-2007, suscrita por el Subcomisario Lic. D.R., Jefe del Departamento de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; mediante la cual remiten a esta Representación Fiscal copias certificadas de las novedades llevadas por el Despacho a su cargo en fecha martes 16 de enero de 2007. Aunado al Oficio N° 050-07, de fecha 24-01-2007, suscrita por la Dra. S.P., Coordinadora General del Servicio de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; mediante el cual informa que en fecha 16 de enero de 2007, fue trasladado hasta la sede del Palacio de Justicia, el ciudadano CASANOVA ACUÑA ASAHEL, quien se presentó en muletas y con un yeso, procedente de la División de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el mismo sería conducido hacia el Tribunal Sexto en Funciones de Control de ese Circuito Judicial. Así mismo, indica que el traslado del citado ciudadano hasta el Palacio de Justicia lo efectuó el funcionario J.A., ingresando a las 4:16 horas de la tarde y reiterándose a las 5:51 de la tarde, con el funcionario C.S.. Aunado al Acta de Entrevista, de fecha 29 de Enero de 2007, rendida ante este Despacho Fiscal, por el ciudadano G.G., en la cual entre otras cosas señalo lo siguiente: “…Al día siguiente de que paso, oí el comentario el comentario de que afuera de la tienda había un acumulamiento de personas, por supuesto de ese lado se reúne mucha gente porque hay un cajero del Banco Banesco, me preguntaron si había un bululú de gente, mi jefa fue la que me preguntó y deje que no y mas bien pregunté yo que era lo que había pasado y me dijeron que si había pasado algo, que el día anterior; es decir el día martes 19 de enero de 2007, había pasado algo afuera de la tienda, una aglomeración de personal poco usual y que había ocurrido aproximadamente a la una de la tarde o un poco llego… soy comerciante… Fragancias Boutique Perfumería, ubicada en el Nivel C-1, local R-41 del Centro Comercial Ciudad Tamanaco… No sabría decirlo fue a la señorita HAYDEE a quien escuche haciendo el comentario de lo ocurrido a mi jefa…”. Aunado al Acta de Entrevista, de fecha 29 de enero de 2007, rendida ante esta Representación Fiscal por la ciudadana H.R., en la cual entre otras señalo lo siguiente: “…después de la una de la tarde yo me encontraba atendiendo una cliente detrás de la vitrina de vidrio, cuando me aproximo hacia ella para entregarle los productos y giro hacia la derecha con vista hacia fuera pude presenciar que efectivamente se encontraba una gran cantidad de personas al frente del local, percatándome que no era común que todo ese cúmulo de personas se encontraran a esa hora de la tarde y en la forma en que estaban rodeando a otras personas, yo pensé que estaban deteniendo a esas personas porque se habían llevado algo de una tienda, ya que es la primera vez desde hace tres años que trabajo allí que puedo presenciar esa situación irregular; ya que por lo general todo el mundo transita libremente sin llegar a rodear a ninguna persona, pude presenciar esos hechos porque la puerta del local es de vidrio hacia fuera, pero no logré escuchar lo que estaban hablando o discutiendo ya que una vez que se lo llevaron seguimos atendiendo… soy consultora de belleza clinique en la tienda…Fragancias Boutique C.C.C.T., Centro Comercial Ciudad Tamanaco, Nivel C-1, diagonal a la zapatería Tulio… pude percatarme al momento de estar atendiendo a un cliente que había un grupo de personas rodeando a otras, ósea había un tumulto de gente frente al local comercial que se llevaron a otras personas y que pensé que eran delincuentes pues la policía se la llevó…”. Aunado a la Experticia N° 9700-192-33, de fecha de 31 de enero de 2007, suscrita por los expertos DÍAZ CARLOS Y C.J., adscritos a la División de Experticias Informáticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; en la cual dejan constancia de lo siguiente: “… DESCRIPCION DE LAS EVIDENCIAS SUMINISTRADAS: El material recibido consiste: 01. Un teléfono móvil celular signado con la letra “A”, elaborado en material sintético, provisto de todos los botones pulsadores para el control de sus funciones, su pantalla de cristal líquido de tecnología digital, con antena color gris y negro, con su respectiva batería de 3.6V Ion-Litio, marca: NOKIA. La evidencia en referencia se aprecia usada en buen estado de uso y conservación… Programado con el Número Telefónico: 0414-4239810…CONCLUSIONES: Con base al reconocimiento y la evaluación realizada a la evidencia suministrada se concluye: 1. El equipo móvil celular (0414-4239810) NOKIA evaluado no contiene ningún mensaje de texto en el buzón de entrada, salida, enviados, archivos, en el registro de llamadas perdidas presenta veintinueve (29), en el registro de llamadas recibidas treinta (30) y en los números marcados presenta treinta (30), las cuales se especifican en la peritación. 2. El formato preestablecido en el equipo móvil celular (0414-4239810), para la fecha es (Día/Mes/Año)… “. Aunado a la Comunicación N° 9700-104-TP-009.98, de fecha 07 de febrero de 2007, procedente a la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; mediante la cual hacen del conocimiento a este Despacho que los ciudadanos J.A., J.R. Y C.S., ostentan los cargos de Detective y Agentes respectivamente y que los mismos se encuentran activos adscritos al Departamento de Aprehensión. Así mismo, remite la respectiva certificación de cargos. Aunado a la Comunicación N° 9700-110-0995, de fecha 21 de febrero de 2007, suscrita por el Director de Investigaciones Internas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; mediante la cual informan a esta Dependencia Fiscal que en fecha 18 de enero del mismo año compareció el ciudadano HUNG N.E. MAN YEN, ante esa dirección, a los fines de interponer denuncia en contra de los funcionarios Detective A.J., Agente C.S. y Agente R.J., Aunado a la Entrevista rendida por el ciudadano J.A.I.F., en fecha 01 de marzo del año 2007, ante este despacho fiscal; en la que manifiesta lo siguiente: “…el señor EDGAR regresó y me explicó lo ocurrido, que unos funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas previamente identificados como de la INTERPOL, lo habían detenido ilegalmente en compañía de otra persona cuando se encontraban en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, que lo pasearon por Caracas dentro de una jaula, una patrulla policial en donde trasladan a los funcionarios detenidos…en el trayecto desde Crema Paraíso…hasta el …C.C.C.T., a donde llevé al señor EDGAR…estos funcionarios policiales…llamaron al señor EDGAR varias veces a su teléfono celular para exigirle la entrega de una camioneta…le tenían una presión fuerte…”. Aunado a Comunicación de fecha 26 de febrero de 2007, procedente de la Dirección de Seguridad de la empresa de telefonía celular Movistar, mediante la cual hacen del conocimiento a este Despacho Fiscal, que la línea telefónica N° 0414-0263375, se encuentra asignada al ciudadano C.S.. Así mismo, remiten anexa a la misma, relación de llamadas entrantes y salientes desde el día 16 de enero del 2007, hasta el 31 de enero del mismo año. Aunado a Comunicación N° 0507, de fecha 27 de febrero de 2007 suscrita por la Comisaría Jefe Inspectora General Abg. J.G., adscrita a la Inspectora General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; mediante la cual remiten copia certificada del expediente disciplinario N° 37.810-07, relacionado con los funcionarios C.S., J.A. Y J.R.. Aunado a Inspección Técnica N° 086, de fecha 25 de enero de 2007, suscrita por el funcionario J.O., adscrito a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, con sus respectivas fotografías; realizada en el estacionamiento de la División de Aprehensión de ese cuerpo policial ubicado en la urbanización El Rosal, a un vehiculo automotor marca Nissan, modelo Trade 100, color blanco, placas 30551; en la que se deja constancia de lo siguiente: “…se encuentra aparcado un vehiculo automotor…marca NISSAN, modelo TRADE 100, color BLANCO, placas 30551…se procede a inspeccionar su parte externa…Presenta sus dos placas…se avistan etiquetas identificativos en el capo… se procede a inspeccionar la parte interna…adyacente a la puerta del copiloto, se localiza un espacio desprovisto de protección, donde se observa un marco elaborado en metal…se halla un asiento, recubierto en material sintético de color beige (área de custodio), del lado derecho (vista del observador) específicamente en la parte posterior del asiento del copiloto, se localiza una batería, marca Duncan 800…al transponer el umbral de la mencionada puerta, se encuentra el área de detenidos, conformada por cinco 805) asientos…en el piso se observa un desagüe, el cual se encuentra protegido por una rejilla…en el techo se localiza una lámpara y un extractor …se toman fotografías de carácter general…”. Aunado a Inspección Técnica N° 090, de fecha 26 de enero de 2007, suscrita por el funcionario V.S., adscrito a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sus respectivas fotografías realizada en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, Nivel 1, frente a el establecimiento “Fragancias Boutique”; en la que se deja constancia de lo siguiente: “…Trátese de un sitio mixto de temperatura acondicionada, de iluminación artificial de buena intensidad y piso de cerámica en su totalidad, correspondiente al interior del centro Comercial arriba citado, específicamente en la parte frontal del local Comercial “Fragancias Boutique”, lugar en el cual se observan unas barandas elaboradas en metal plateado… se ubican otros establecimientos comerciales con epígrafe en la parte superior donde se puede leer entre otros “GORETTI 1967 Y TULIO”…en la parte frontal del establecimiento comercial TULIO, se puede observar un área donde se encuentra un pesebre… procedemos a ingresar al local comercial “Fragancias Boutique”, la cual presenta la fachada elaborada en vidrio transparente y protegida por dos puertas tipo batientes elaboradas en vidrio transparente con sistema de seguridad a base de llaves…así mismo se ubica en el área de caja…lugar en el cual se tiene visibilidad a la parte externa del local …”. Aunado a Comunicación N° 0260-07, de fecha 02 de abril de 2007, procedente del Servicio de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual hacen del cocimiento a esta Representación Fiscal que en fecha 16 de enero de 2007, el ciudadano A.R.C.C., fue trasladado desde el Departamento de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hasta la sede del Palacio de Justicia. Aunado a Experticia de Reconocimiento Corporal efectuado al ciudadano CASANOVA ACUÑA A.R., de fecha 03 de marzo del 2007, suscrita por el experto NAIVETH CONTRERAS, adscrito a la Sala Técnica de Subdelegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de dejar constancia de su estado corporal; emitiéndose las siguientes conclusiones: “..CONCLUSION: mediante el presente informe pericial se deja constancia que el ciudadano anteriormente descrito presenta Cicatrices: Codo izquierdo, clavícula izquierda, Región interna del tobillo del pie izquierdo, Región externa del antebrazo (izquierdo);K Una bota ubicada en la pierna izquierda, del tipo removible, elaborada en yeso, recubierta por material sintético de color negro y muletas de madera para su desplazamiento…”. Aunado a Comunicación N° 9700-120-4530, de fecha 06 de junio de 2007, procedente del Departamento Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual remiten lista de nombre de las personas que se encontraban en calidad de detenidos en fecha martes 16 de enero de 2007. Aunado a Entrevista rendida por el ciudadano A.G.S.C., en fecha 23 de agosto del año 2007, ente este Despacho Fiscal; en la que manifiesta lo siguiente: “… En ese mes de enero de 2007, había una brigada de traslado la cual se encargaba específicamente de los traslados de los detenidos nada más, llevándolos donde fueran solicitados ya sean Tribunales Penales, Fuerte Tiuna, la Central a los fines ser reseñado, etc., pero no hacían otro tipo de funciones y dentro de esa brigada de traslado se encontraba integrado por los funcionarios C.S. y J.A. que eran los encargados de traslados… el Jefe de Investigaciones es el que asigna a que funcionarios le corresponde hacer los traslados y en este caso fue asignada a la brigada de traslado integrada por los funcionarios antes señalados, ya que a ellos era que les correspondía realizar los traslados, una vez que el funcionario es asignado, el mismo se da su salida por un borrador; donde anota en una hoja los siguientes datos específicos: hora de salida, funcionario que lo acompaña, unidad en que se realiza, nombre de los detenidos, sitio donde será recibido, numero de memorándum u oficio que es asignado para el traslado, luego este borrador es trascrito al libro de novedades diarias donde se hacen los asientos diarios de todo lo que pasa en la Comisaría…”. Elementos de convicción que sirvieron al titular d la acción penal para fundamentar su escrito acusatorio, entre los cuales se encuentra la denuncia del ciudadano HUNG N.E. MAN YEN victima en la presente causa, tomada como primer elemento y como bien se dijo de la que emerge la investigación, sin embargo advierte quien aquí decide que de la propia declaración de la victima surgen elementos y sujetos procesales que fueron obviados o no fueron incluidos dentro del cúmulo de evidencias traídos por la titular de la acción penal a la investigación y en el reflejo de ella lo cual seria en todo caso el acto conclusivo, no se patentizó, a esta conclusión se llega al no evidenciarse de la revisión de las actuaciones, las diligencias efectuadas por el Ministerio Publico tendentes a la ubicación efectiva del ciudadano E.P., a quien a criterio de esta Juzgadora debe ser incluido en el bagaje probatorio, de acuerdo a las diligencias solicitadas por la defensa con carácter exculpatorias conforme a las previsiones de los artículos 125 y 305 del Código de procedimiento penal, constituyendo de esta manera una violación al debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia contenidos en el articulo 49 constitucional. Como corolario de lo anterior es necesario destacar el contenido de la sentencia número 1303 con carácter vinculante de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha de 20 de Junio de 2005, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño el cual señala…”Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación…el segundo implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el ministerio publico para presentar la acusación en otras palabras si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en la doctrina se denomina la pena del banquillo…En lo que refiere a la Audiencia Preliminar debe destacarse que es en esta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación ya que en la misma es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el ministerio publico y la de la victima si fuere el caso, En este sentido en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomo en cuenta el fiscal del ministerio publico contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…” Concluye esta Juzgadora que ciertamente al no verificarse una sana investigación y la no inclusión en el acto conclusivo de elementos solicitados por la Defensa, tal como la ubicación del testigo señalado, que con carácter exculpatorios serian necesarios para determinar si se hace plausible dictar el correspondiente pase a juicio oral y publico se vulneran disposiciones Constitucionales y legales. Bajo esta perspectiva, atendiendo al criterio esgrimido en Sala Constitucional en sentencia de fecha 31 de octubre de 2008, con Ponencia de Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual señala en lo que respecta a la Presunción de Inocencia lo siguiente: “… Para que una persona pueda ser condenada tienen que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tienen que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado, por tanto la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial…”. En consecuencia, siendo el caso que en la presente causa se advierte una vulneración de las garantías Constitucionales y procesales de los ciudadanos C.E.S.R., J.A. MARTINEZ y J.G.R., en los términos reconocidos por la jurisprudencia pacifica del Tribunal Supremo de Justicia y de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con basamento en la sentencia de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11-OCTUBRE-2006, signada 1790, en la cual con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, se señala que: “…por ser nuestro sistema procesal penal de naturaleza predominante acusatoria, la nulidad de oficio es excepcional toda vez que los supuestos de procedencia están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia son, obviamente, de interpretación restrictiva, en tanto se trate: 1.- De alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el articulo 191 ejusdem…”; advirtiendo este juzgado la vulneración de los derechos constitucionales del imputado en lo atinente al debido proceso de conformidad con el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12,13,19,190,195 y 196 del texto adjetivo penal, resulta procedente en beneficio del investigado y en resguardo de la debida formación procesal el DECRETAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA del acto conclusivo, en lo que respecta a la acusación presentada en fecha 29-SEPTIEMBRE DE 2008, al observarse la existencia de omisiones graves que condujeron a una ilegitima lesión a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, con el consiguiente efecto de reposición de la causa al estado que el ministerio publico procure los medios que le establece la ley para ordenar la ubicación citación y posterior comparecencia de aquellas personas que tiene conocimiento de los hechos mencionadas en la causa ventilada ante este juzgado, con mirtas la presentación de un nuevo acto conclusivo, acto dentro del cual deberán prescindirse de los vicios que dieron lugar a la nulidad decretada por este juzgado, retrotrayendo el proceso al estado que el representante del ministerio publico realice una nueva investigación. Y ASI SE DECIDE. TERCERO: Visto los términos del pronunciamiento que precede en la cual se anulare la acusación como acto conclusivo y se repone la causa al estado de investigación, este juzgado considera inoficioso el analizar las consecuentes excepciones efectuadas por la defensa respecto a la inobservancia de las exigencias legales por parte del citado escrito acusatorio, por cuanto en criterio de este Juzgado y en base a los términos que preceden ante la reposición ordenada resulta impertinente el entrar a analizar de manera individualizada los elementos de convicción que pudieren sustentar una futura acusación en un plano netamente hipotético, así como las expectativas del contenido argumentativo del acto conclusivo y de ofrecimientos de pruebas de las partes que a la fecha no se han, materializado, por lo que no advierte este juzgado que su existencia en el ámbito procesal a la fecha afecte los derechos constitucionales de las partes ni la debida formación procesal derivando por ende en improcedente la petición de la defensa Y ASI SE DECLARA CUARTO: En lo que respecta a la solicitud de Medida Privativa de Libertad efectuada por el Ministerio Publico a lo cual se opone la defensa. Este Tribunal advierte que ante la reposición efectuada a fase investigativa de la presente causa analizando el contenido de la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de octubre de 2006 donde se prevé a la culpabilidad como uno de los elementos esenciales del hecho punible y es necesario y concurrente con la declaratoria de responsabilidad penal, nos permite legar a la conclusión de que en la fecha no existen elementos para establecer la responsabilidad de los imputados, y de conformidad con nuestro ordenamiento adjetivo Penal, toando en consideración el principio de afirmación de la libertad y la proporcionalidad de conformidad con lo previsto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera procedente y ajustado a derecho decretar la L.S.R., al no estar cubiertos los extremos exigidos por el ordinal 2ª de la articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando en consecuencia improcedente la imposición de la medida de coerción personal solicitada por la Representación del Ministerio Publico, haciendo mención a los imputados que los mismos deben estar prestos en relación a la investigación que se les sigue, y deben acudir a todos los llamados que se les hagan, en el momento que sea necesario. QUINTO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Despacho fiscal, en la oportunidad legal correspondiente. SEXTO: Quena notificadas las partes con la suscripción de la presente acta de conformidad con lo establecido en el Articulo 175 del código Orgánico Procesal Penal. Se ordena el auto de apertura a Juicio, y en consecuencia se emplaza a las partes para que en la oportunidad legal correspondiente concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer…

RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 233 al 248 de la pieza N° 4, cursa escrito de apelación suscrito por la Abogada EMYRCE R.J., en su carácter de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de Mayo del 2009.

…CAPITULO I

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El presente Recurso de Apelación se ejerce de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los pronunciamientos dictados en la Audiencia Preliminar de fecha 20¬05-2009, por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa NO 12389-08, mediante la cual Anula de Oficio el escrito de Acusación presentado por esta Representación Fiscal en contra de los ciudadanos R.C. J.G., ARISA M.J.J., S.R.C.E.; por la presunta comisión de los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD AGRAVADA POR FUNCIONARIO PUBLICO Y CONCUSIÓN VIOLENTA, previstos y sancionados en los artículo 176 del Código Penal Venezolano y 60 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente; todo en concordancia a lo dispuesto en el artículo 88 del Código Sustantivo sobre la Concurrencia de Hechos Punibles. Asimismo, en atención a lo dispuesto en el artículo 83, encabezamiento, del Código Penal, sobre la Coautoría. Hechos punibles estos, cometidos en perjuicio del estado, y del ciudadano E.M. YEN HUNG NAVARRO; causando un gravamen irreparable a la pretensión del estado, al anular la acusación presentada por el Ministerio Público sin exponer las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su decisión, pues no emitió la Juez de Instancia un auto fundado mediante el cual esta Representación Fiscal, pudiera conocer los motivos fundamentados en derecho que la llevaron a tomar tal decisión, siendo que esta obligación de fundamentar las decisiones no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen, imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente y en el presente caso no sucedió; causando como se ha indicado precedentemente un gravamen irreparable al Ministerio Público.

Y es que la exigencia del legislador, consistente en que las razones deben de manera imprescindible, preceder a la decisión y guardar coherencia con ésta, constituye la garantía que da resguardo contra la arbitrariedad. Justo es que las partes del proceso cuanto menos, puedan conocer los motivos que llevaron a la Juez de Primera Instancia a adoptar la decisión en un sentido determinado; de no ser así, implicaría convertir el pronunciamiento jurisdiccional en una mera afirmación o negación basada en el íntimo y exclusivo arbitrio de los jueces, de lo contrario causaría un gravamen al Ministerio Público, como en efecto sucedió en la presente causa, pues motivar las decisiones se relaciona de manera directa con el Principio de Estado Democrático de Derecho y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional.

La Constitución requiere que el Juez motiva las decisiones, ante todo, para permitir el control de la actividad jurisdiccional. Los fundamentos de determinada decisión se deben dirigir también a lograr el convencimiento, no sólo del imputado o acusado, sino de las otras partes del proceso, respecto de la corrección y justicia de la decisión judicial sobre los derechos de un ciudadano. Por lo que la motivación es una exigencia que tiene una dimensión extra procesal centrada en la justificación misma del Derecho en su fase de aplicación; justificación que no se limita a las partes en el proceso, sino que se extiende a toda la sociedad, abriendo paso al control social que permite el desarrollo evolutivo del Derecho.

Es así como la exigencia de motivación, trasluce entonces en los siguientes aspectos: a) Respecto de la prueba, pues constituye un efecto de ésta, al razonar el juzgador de acuerdo con las pruebas que se practican, las consecuencias lógicas en Derecho; b) en cuanto a los justiciables, porque permite a las partes conocer los argumentos jurídicos en base a los cuales se les concede o deniegan sus pretensiones; y c) en relación a la sociedad, pues con la motivación se legitima el derecho en su fase de aplicación, mediante la exposición de los razonamientos que conducen a las decisiones judiciales. Es lo que hoy día se denomina el control social de las normas.

Ahora bien, como se ha indicado, el Ministerio Público, sólo conoce de los pronunciamientos efectuados en la oportunidad en la cual se verificó la mencionada Audiencia Preliminar, en fecha 20-05-2009; no obstante, esta Representación Fiscal se encuentra a la espera de la publicación del auto fundado contentivo de las razones de hecho y de derecho que motivaron la decisión, tal como lo exige el artículo 173 en su encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando el secretario del Tribunal siendo las 3:30 horas de la tarde del día 27-05-2009, manifestó a la fiscal Auxiliar de este Despacho Abg. I.T.L., que hasta ese momento no había sido emitido el auto motivando la decisión (Y así se dejó expresa constancia mediante diligencia consignada por el Ministerio Público); siendo el caso que transcurriendo el lapso desde la realización de la audiencia, sin que el Tribunal proceda a publicar los fundamentos de su decisión, a esta Representante del Ministerio Público, no le queda otra alternativa que recurrir de los pronunciamientos efectuados en la audiencia y plasmados en el acta respectiva, tal omisión se evidencia del legajo de actuaciones que conforman la causa distinguida con el NO 12389-08 (nomenclatura de ese Juzgado), así como del Libro Diario correspondiente a los días hábiles siguientes. Todo esto se desprende de la constante revisión del Ministerio Público a las referidas actuaciones.

Asimismo estima la Fiscal recurrente, que las normas adjetivas penales en armonía con la Constitución y Tratados Internacionales permiten la institución de la doble instancia de la doble instancia a los efectos de ser revisadas todas aquellas decisiones que son desfavorables en el proceso, así tenemos que nuestra legislación Patria a suscrito y ratificado Tratados Internacionales en materia de Recursos Procesales, entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) que establece en el articulo 8, numeral 2°, literal h, “Durante el proceso toda persona tiene derecho de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior”; lo que traduce en una Garantía Procesal tal como acertadamente enseña A.B., citado por BROWN "Impugnabilidad de la sentencia y de otros fallos importantes se vincula a las garantías judiciales mínimas, y un proceso penal garantizador debe establecer el derecho o la facultad de recurrir el fallo".

En consecuencia, con base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS, en contra de los pronunciamientos dictados en la oportunidad fijada para la realización de la Audiencia Preliminar de fecha 20-05-2009, por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, declare su ADMISIBILIDAD, toda vez que el mismo ha sido ejercido dentro de los lapsos contenidos en los artículos 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 172 ejusdem.

CAPITULO IDENTIFICACION DE LA CAUSA

El Ministerio Público presentó formal acusación en contra de los ciudadanos R.C. J.G., ARISA M.J.J., S.R.C.E.; por la presunta comisión de los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD AGRAVADA POR FUNCIONARIO PUBLICO Y CONCUSIÓN VIOLENTA, previstos y sancionados en los articulo 176 del Código Penal Venezolano y 60 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente; todo en concordancia a lo dispuesto en el articulo 88 Sustantivo sobre la Concurrencia de Hechos Punibles.

Asimismo, en atención a lo dispuesto en el artículo 83, encabezamiento, del Código Pena sobre la coautoría. Hechos punibles estos, cometidos en perjuicio del estado, y del ciudadano E.M. YEN HUNG NAVARRO.

En fecha 20 de Mayo del año en curso fecha en la cual se llevó a cabo la Audiencia Preliminar la Juez en funciones de Control, declaró la nulidad de oficio del escrito de acusación presentado por el Ministerio Público y repuso la causa al estado en que se realizaran las diligencias requeridas por la defensa privada y los imputados¡ señalando que de la revisión de las actuaciones constató que esta Representación Fiscal vulneró los derechos constitucionales de los imputados en lo atinente al debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela¡ en concordancia con los artículos 12, 13, 19, 190, 195 y 196 del texto adjetivo penal, al observarse la existencia de omisiones graves que condujeron a una ilegitima lesión a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva¡ al debido proceso y a la defensa, por a su parecer haberse omitido la práctica de diligencias requeridas, conforme a lo pautado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO III

DE LA AUDIENCIA IMPUGNADA

En fecha 20-05-2009, siendo la oportunidad fijada para la realización de la Audiencia Preliminar, en la causa seguida en contra de los ciudadanos R.C. J.G., ARISA M.J.J., S.R.C.E., la ciudadana Juez una vez escuchadas las partes, emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Con base a la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos C.E.S.R., J.J. ARISA MARTÍNEZ y J.G.R.C. por los delitos PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD AGRAVADA POR FUNCIONARIO PUBLICO Y CONCUSIÓN VIOLENTA, previstos y sancionados en los artículo 176 del Código Penal Venezolano y 60 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente; todo en concordancia a lo dispuesto en el artículo 88 del Código Sustantivo sobre la Concurrencia de Hechos Punibles, y en aras de proveer lo conducente debe pronunciarse este Juzgado sobre la temporalidad del escrito de excepciones presentado por la Defensa Privada a cargo del Abogado O.R., en fecha 13 ¬NOVIEMBRE-2008. Al respecto¡ de la revisión de las actas que conforman el expediente se verifica auto de fecha 23-QCTUBRE-2008, en el cual este Juzgado acordó la fijación de la Audiencia Preliminar en la presente causa para el día 20-NOVIEMBRE-2008 a las 10:30 horas de la mañana. Bajo esta perspectiva! del cómputo de los lapsos transcurridos se aprecia como el escrito de excepciones presentado por la defensa, se ampara en el plazo legal al que contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. De acuerdo a lo expuesto se declara admisible en cuento a su temporalidad. Y ASÍ SE DECLARA. SEGUNDO: Con base al deber de Control Constitucional previsto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Juzgado entrar a analizar y emitir motivado pronunciamiento respecto a la advertida causal de NULIDAD ABSOLUTA de la acusación presentada por el Ministerio Público como acto conclusivo derivada de la violación de derechos fundamentales y normas procesales de rasgos sustanciales ... Elementos de convicción que sirvieron al titular de la acción penal para fundamentar su escrito acusatorio, entre los cuales se encuentra la denuncia del ciudadano HUNG N.E. MAN YEN víctima en la presente causal tomada como primer elemento y como bien se dijo de la que emerge la investigación, sin embargo advierte quien aquí decide que de la propia declaración de la víctima surgen elementos y sujetos procesales que fueron obviados o no fueron incluidos dentro del cúmulo de evidencias traídos por la titular de la acción penal a la investigación yen el reflejo de ella lo cual sería en todo caso el acto conclusivo. no se patentizó, a esta conclusión se llega al no evidenciarse de la revisión de las actuaciones, las diligencias efectuadas por el Ministerio Público tendentes a la ubicación efectiva del ciudadano E.P., quien a criterio de esta Juzgadora debe ser incluido en el bagaje probatorio, de acuerdo a las diligencias solicitadas por la Defensa con carácter exculpatorias conforme a las previsiones de los articulo 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo de esta manera una violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Presunción de Inocencia contenidos en el artículo 49 Constitucional. .. Concluye esta Juzgadora que ciertamente al no verificarse una sana investigación y la no inclusión en el acto conclusivo de elementos solicitados por la Defensa, tal como la ubicación del testigo señalado. que con carácter exculpatorios serian necesarios para determinar si se hace plausible dictar el correspondiente pase a juicio oral y público, se vulneran disposiciones Constitucionales y legales ... En consecuencia, siendo el caso que en la presente causa se advierte una vulneración de las garantías Constitucionales y procesales de los ciudadanos C.E.S.R., J.J. ARISA MARTÍNEZ y J.G.R., en los términos reconocidos por la jurisprudencia pacifica del Tribunal Supremo de Justicia y de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con basamento en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11-0CTUBRE¬ 2006 signada 1790, en la cual con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO ... advirtiendo este Juzgado la vulneración de los derechos constitucionales del imputado en lo atinente al debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12, 13, 19, 190, 195 Y 196 del texto adjetivo penal, resulta procedente en beneficio del investigado y en resguardo de la debida formación procesal el DECRETAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA del acto conclusivo, en lo que respecta a la acusación presentada en fecha 29 ¬SEPTIEMBRE DE 2008, al observarse la existencia de omisiones graves que condujeron a una ilegitima lesión a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva. al debido proceso y a la defensa, con el consiguiente efecto de reposición de la causa al estado que el Ministerio Público procure los medios que le establece la ley para ordenar la ubicación citación y posterior comparecencia de aquellas personas que tienen conocimiento de los hechos mencionadas en la causa ventilada ante este Juzgado, con miras a la presentación de un nuevo acto conclusivo, acto dentro del cual deberán prescindirse de los vicios que dieron lugar a la nulidad decretada por este Juzgado, retrotrayendo el proceso al estado que el representante del Ministerio Público realice una nueva investigación. Y ASÍ SE DECIDE. TERCERO: Visto los términos del pronunciamiento que precede en el cual se anulare la acusación como acto conclusivo y se repone la causa al estado de investigación, este Juzgado considera inoficioso el analizar las consecuentes excepciones efectuadas por la defensa respecto a la inobservancia de las exigencias legales por parte del citado escrito acusatorio, por cuanto en criterio de este Juzgado y en base a los términos que preceden ante la reposición ordenada resulta impertinente el entrar a analizar de manera individualizada los elementos de convicción que pudieren sustentar una futura acusación en un plano netamente hipotético! así como las expectativas del contenido argumentativo del acto conclusivo y de ofrecimientos de pruebas de las partes que a la fecha no se han materializado! por lo que no advierte este juzgado que su existencia en el ámbito procesal a la fecha afecte los derechos constitucionales de las partes ni la debida formación procesal derivando por ende en improcedente la petición de la defensa. Y ASÍ SE DECLARA. CUARTO: En lo que respecta a la solicitud de Medida Privativa de Libertad efectuada por el Ministerio Público a lo cual se opone la defensa. Este Tribunal advierte que ante la reposición efectuada a fase investigativa de la presente causa analizando el contenido de Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia! en fecha 06 de octubre de 2006 donde se prevé a la culpabilidad como uno de los elementos esenciales del hecho punible y es necesario y concurrente con la declaratoria de responsabilidad penal, nos permite llegar a la conclusión de que a la fecha no existen elementos para establecer la responsabilidad de los imputados, y de conformidad con nuestro ordenamiento adjetivo Penal! tomando en consideración el principio de afirmación de la libertad y la proporcionalidad de conformidad con lo previsto en los Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera procedente y ajustado a derecho decretar la L.S.R., al no estar cubiertos los extremos exigidos por el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal! resultando en consecuencia improcedente la imposición de la medida de coerción personal solicitada por la Representante del Ministerio Público, haciendo mención a los imputados que los mismos deben estar prestos en relación a la investigación que se les sigue, y deben acudir a todos los llamados que se les hagan! en el momento que sea necesario. QUINTO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Despacho Fiscal! en la oportunidad legal correspondiente. SEXTO: Quedan notificadas las partes con la suscripción de la presente aeta de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. se ordena el auto de apertura a Juicio, y en consecuencia se emplaza a las Partes Para que en la oportunidad legal correspondiente concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer ...

. (Negrilla y subrayado nuestro)

CAPITULO IV

DE LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDAMENTA EL PRESENTE RECURSO

vez analizados los pronunciamientos emitidos por la Juez de Instancia al término de la Audiencia Preliminar, se puede evidenciar que los mismos por no ser motivados e inciertos causan un gravamen irreparable al Ministerio Público y lo dejan en estado de indefensión; lo cual se puede evidenciar al revisar los pronunciamientos emitidos por la Juez en Funciones de Control, quien anuló de oficio la acusación presentada en contra de los ciudadanos C.E.S.R., J.J. ARISA MARTINEZ y J.G.R.C..

Ciudadanos Magistrados, como se señaló con anterioridad la Juez de Instancia debió fundamentar los pronunciamientos emitidos en audiencia mediante auto separado, a los fines que esta Representación Fiscal conociera los motivos por los cuales había llegado a la convicción de que el Ministerio Público en la fase de investigación, cercenó el derecho a la defensa de los imputados y violentó lo expresado en el artículo 30S del Código Orgánico Procesal Penal, pues precisamente por esa falta de motivación es que esta Representación Fiscal no conoce a ciencia cierta en que se fundamentó la decisión de Nulidad; pues de lo explanado por la Juez de Instancia al momento de emitir su decisión solo se evidencia que a su juicio observó la existencia de omisiones graves que condujeron a una ilegitima lesión a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa de los imputados y se limita a señalar que de la revisión efectuada a las actuaciones no se evidenció ninguna diligencia efectuada por el Ministerio Público, a los fines de cumplir con las solicitudes efectuadas por los imputados; argumentación que con el debido respeto me permito señalar a los Jueces Superiores que resulta por demás falsa, pues no hacía falta revisar minuciosamente las actuaciones para que la Juez en Funciones de Control se percatara que en todo momento esta Representante del Ministerio Público, al ordenar el inicio de la investigación no solo se limitó a realizar diligencias tendentes a la recolección de los elementos de convicción que permitieron fundamentar la acusación, sino también a buscar aquellos elementos que hubiesen servido para la defensa de los imputados; cumpliendo a cabalidad con el objeto y el alcance que tiene la Fase Preparatoria del Proceso, conforme lo establecen los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la motivación que deben realizar los jueces de las decisiones que produzcan, como la que es el caso que hoy nos ocupa, establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que las mismas serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad y en ese sentido ha establecido nuestro máximo Tribunal de Justicia, en reiteradas sentencias lo siguiente:

En la sentencia NO 1619, de fecha 24 de octubre de 2008, la sala Constitucional ha señalado:

"...EI requisito de la motivación del fallo se fundamenta en el principio de legalidad de los actos jurisdiccionales. La tutela judicial eficaz requiere respuestas de los órganos de administración de justicia, que estén afincadas en motivos razonables, por lo que es necesario que toda sentencia contenga los motivos de hecho y de derecho en que apoye su dispositivo para el conocimiento y la comprensión de los litigantes, como condición y presupuesto para el control de la legalidad del pronunciamiento, mediante la proposición de los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley otorgue a las partes que tengan legitimación para oponerlos. Si no consta en el acto jurisdiccional la motivación sobre los supuestos de hecho o la cuestión de derecho, se configura el vicio de inmotivación o falta de fundamentos, cuya consecuencia es, se insiste, la obstaculización para la verificación del control de la legalidad del dispositivo....”. (Negrilla y Subrayado nuestro)

Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia o auto, que ha reiterado:

…”que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse: -La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes. -Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley Adjetiva Penal. ¬Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y ¬Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación, correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal... ". Sentencia N° 203 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C04-0081 de fecha 11/06/2004. (Negrilla y subrayado nuestro)

Así mismo ha establecido la sala de casación Penal en múltiples sentencias que:

"…la finalidad de la motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de la válida aplicación del derecho…".Sentencia N° 046 de Sala de Casación Penal, Expediente NO C07-0338 de fecha 31/01/2008.

En este sentido, es preciso señalar el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la inmotivación de los fallos. Así en decisión del 25 de abril de 2000, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente N° 00-0019, expresó con toda claridad la obligación de los jueces de motivar los autos o sentencias como garantía del derecho a la defensa de las partes, señalando expresamente lo que sigue:

...Lo expuesto permite determinar, que el juez para motivar su sentencia esta en la obligación de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y en este sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales se aprecia o desestima; en caso contrario, las partes se verían impedidas de conocer si el Juzgador escogió solo parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a esta, para así lograr el propósito querido, y finalmente no saber si se ha impartido justicia con estricta sujeción a la ley.

El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de su sentencia debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que solo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificando de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia garantiza el derecho a la defensa de las Partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión tendrán elementos necesarios para poder conocer-y eventualmente atacar-las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones... ". (Negrilla y subrayado nuestro)

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, aún cuando tendrán la oportunidad de revisar las actas que conforman la presente causa, esta Representación Fiscal necesariamente debe hacer de su conocimiento que en ningún momento hubo por parte del Ministerio Público infracción al debido proceso o al derecho a la defensa de los imputados; tal como lo hace ver la Juez de Instancia en sus pronunciamientos, en virtud que la totalidad de las diligencias efectuadas por los imputados fueron efectivamente realizadas y así lo pudo constatar la defensa de estos al momento de que fuesen llamados en una segunda oportunidad a objeto que rindieran declaración conforme a lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no hicieron pues estaban en todo su derecho de acogerse al Precepto Constitucional; tan es así que el Dr. O.R., defensa privada de los ciudadanos C.E.S.R., J.J. ARISA MARTINEZ y J.G.R.C.; al momento de su exposición textualmente indicó: “…al momento de la imputación, se le solicitó diligencias conforme a lo estipulado en el artículo 49, numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 125, numerales 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal y dichas diligencias fueron evacuadas por el Ministerio Público donde no se logró la ubicación de una de las victimas en el supuesto hecho que se investiga...”; entonces no entiende esta Representación Fiscal cuales fueron los motivos que tomó en cuenta la Juez para señalar que las diligencias solicitadas por la defensa y los imputados no se habían llevado a cabo y por lo tanto se constituyó en una violación al derecho a la defensa, anulando el acto conclusivo de acusación.

Ahora bien, efectivamente en fechas 08 de junio de 2007 y 23 de agosto de 2007, al momento que fuese llevado a cabo el acto de imputación de los ciudadanos C.E.S.R., J.J. ARISA MARTINEZ y J.G.R.C., tanto los referidos imputados como su defensa Dr. O.R., requirieron conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la ubicación del ciudadano E.P., quien según lo manifestado por el denunciante y víctima en la presente causa, se había percatado de los hechos acontecidos; y, que posteriormente rendirían su respectiva declaración; no fue si no en esa oportunidad en la que se realizó una solicitud de diligencias, por cuanto se podrán percatar ciudadano Jueces Superiores de la revisión del expediente, que no existe ningún escrito de la defensa en el que haya requerido la práctica de ninguna otra diligencia a objeto de desvirtuar las imputaciones efectuadas por esta Representación Fiscal; sin embargo el Ministerio Público utilizando los escasos datos aportados tanto por el ciudadano E.M. HUNG NAVARRO, como por los propios imputados, tales como fueron un nombre "EOWIN PEÑA", el número telefónico 0412-9176404 como perteneciente a este último y la referencia de que presuntamente se encontraba alojado en el Hotel Gran M. caracas, emprendió la realización de las diligencias necesarias a objeto de ubicarlo y posteriormente citarlo para entrevistar, siendo infructuosas todas las diligencias realizadas; así tenemos que las diligencias efectuadas y que constan al expediente son:

1. La entrevista efectuada al ciudadano EOGAR N.H., víctima en la presente causa, a los fines que aportara datos sobre la ubicación de EOWIN PEÑA, aportando solo el número telefónico y el sitio donde se encontraba alojado.

2. Comunicación NO FMP-68-0199-07 y FMP-68-0200-07, de fecha 23-01-2007, dirigidas al Gerente de Seguridad del Hotel Gran M. caracas, mediante las cuales se le requirió el registro fílmico de la cámara de seguridad del hotel, así como el registro de los huéspedes Que se encontraban alojados para el día 16-01-2007. Respuesta recibida en fecha 26-01-2007 y la cual consta en el expediente; evidenciándose Que el ciudadano E.P. no aparecía registrado en el mencionado hotel.

3. Comunicación NO FMP-68-0266-07, de fecha 30-01-2007, dirigida al Gerente de Seguridad del Hotel Gran M.C., mediante la cual se le requirió información respecto a la estadía en dicho hotel del ciudadano E.P. y sobre sus datos de identificación y números telefónicos aportados. Recibiéndose ante este Despacho respuesta a dicha solicitud en fecha 12¬02-2007, informándonos que en fecha 16-01-2007 ni en ninguna otra fecha estuvo alojado un ciudadano con el nombre E.P.. (Folio NO 121, Pieza NO 01)

4. Resultado de la Experticia NO 9700-228-DFC-0238-AVE-047, de fecha 02-05¬2007, procedente del Departamento de Análisis Audiovisual, en la que se realiza experticia sobre el video del registro fílmico de la cámara de seguridad del Hotel Gran M. caracas.

5. Comunicación N° FMP-68-0515-07, dirigida al Departamento de Seguridad de la Compañía de Telefonía Celular Digitel, solicitando datos filiatorios del teléfono NO 0412-9176404. Recibiendo respuesta en fecha 29-05-2007, remitiendo solo relación de llamadas de dicho número correspondientes al día 16-04-2007.

6. En virtud Que no se recibieron los datos filiatorios del número telefónico 0412-9176404, se solicitó nuevamente la información y en fecha 08-06¬2007, se recibió la comunicación NO 2007-324, procedente de Digitel, informándonos Que no pueden cumplir con el requerimiento por cuanto dicho móvil se encuentra anónimo. (Folio N° 43, Pieza NO 03)

7. Por último, nuevamente se citó para entrevistar a la víctima E.N.H., a los fines que aportara más datos a objeto de lograr la ubicación del ciudadano que nombraban como E.P.; compareciendo el mismo en fecha 15-04-2008 ante este Despacho Fiscal, indicando la imposibilidad de aportar más datos sobre el referido ciudadano por cuanto los desconocía.

   Como pueden ver ciudadanos Jueces, al no emitir la Juez de Instancia un auto motivando la nulidad de la acusación, no tiene conocimiento esta Representante del Ministerio Público cuales fueron los fundamentos para señalar desacertadamente que: "..sin embargo advierte quien aquí decide que de la propia declaración de la víctima surgen elementos y sujetos procesales que fueron obviados o no fueron incluidos dentro del cúmulo de evidencias traídos por la titular de la acción penal a la investigación yen el reflejo de ella lo cual sería en todo caso el acto conclusivo, no se patentizó, a esta conclusión se llega al no evidenciarse de la revisión de las actuaciones, las diligencias efectuadas por el Ministerio Público tendentes a la ubicación efectiva del ciudadano E.P.… Concluye esta Juzgadora que ciertamente al no verificarse una sana investigación Y la no inclusión en el acto conclusivo de elementos solicitados por la Defensa, tal como la ubicación del testigo señalado… al observarse la existencia de omisiones graves que condujeron a una ilegitima lesión a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso ya la defensa…”; si en el expediente y así lo hubiese podido constar la Juez de Control si hubiese revisado la totalidad de las actuaciones, constan las diligencias efectuadas por esta Representante del Ministerio Público a los fines de lograr la total identificación y posterior ubicación del ciudadano mencionado como E.P., lo cual no fue posible por los escasos datos aportados; por lo que no hubo en ningún momento como lo pretende hacer ver la ciudadana Juez violación del derecho a la defensa de los imputados, al debido proceso o a la tutela judicial efectiva, pues como se ha indicado se buscaron todos los elementos que sirvieran tanto de base para el acto conclusivo que se presentó, así como para la defensa de los imputados; cumpliendo de esta manera esta Representante con las facultades y deberes que son impuestos tanto por el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que con la decisión evidentemente la Juez de Control causó un gravamen irreparable tanto al Ministerio Público, como a la víctima en el presente caso que se encuentra en espera que sea castigado el hecho por el cual resultó perjudicado.

   De igual manera, tenemos que la Juez de Control al momento de anular el escrito de acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos C.E.S.R., J.J. ARISA MARTINEZ y J.G.R.C., por la presunta comisión de los delitos de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD AGRAVADA COMETIDA POR FUNCIONARIO PUBUCO Y CONCUSION VIOLENTA; además de no verificar que en el expediente cursaban las diligencias realizadas a los fines de ubicar al ciudadano E.P. Y sus resultas; no efectuó una revisión de los demás elementos de convicción en los cuales se fundamentó esta Representación Fiscal para presumir que los referidos ciudadanos se encuentran incursos en el hecho investigado y que por lo tanto era procedente que se ordenara la apertura a Juicio Oral y Público; es decir la Juez antes de anular el escrito de acusación sin fundamento alguno, debió estudiar el aspecto material del acto conclusivo, revisar si el pedimento Fiscal tenía basamentos serios que permitieran vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los imputados, es decir una alta probabilidad de que en la fase de Juicio se dictase una sentencia condenatoria.

   Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N0 1303, de fecha 20 de Junio de 2005, con Ponencia del Magistrado Dr. F.C., vinculante para todos los Jueces de la República y la cual aún cuando fue tomada en cuenta por la Juez para anular el escrito acusatorio, obvió lo establecido en dicha sentencia en cuanto al control que debe ejercer el Juez de Instancia en la acusación; fue así como estableció la Sala:

   ...Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación ... el segundo implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación en otras palabras si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a Juicio, evitando de este modo lo que en la doctrina se denomina la pena del banquillo ... En lo que refiere a la Audiencia Preliminar debe destacarse que es en esta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación ya que en la misma es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima si fuere el caso. En este sentido en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomo en cuenta el Fiscal del Ministerio Público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas

   en el proceso penal.", (Negrilla y subrayado nuestro).

   Como se puede observar Ciudadano Jueces Superiores, la Juez de Instancia al no efectuar ese control material del escrito de acusación y en consecuencia al no estudiar en su conjunto la totalidad de los elementos de convicción que le fueron presentados por esta Representación Fiscal en el acto conclusivo y al no efectuar una revisión completa de las actas para evidenciar que si se efectuaron por parte del Ministerio Público las diligencias necesarias tendentes a la ubicación del ciudadano E.P., ocasionó un gravamen al Ministerio Público, dejándonos en estado de indefensión; así como también a la víctima, pues aún cuando no fue posible la ubicación del citado ciudadano para que rindiera entrevista a pesar de que se realizó lo necesario, no puede obviar la Juez que existieron unos hechos que revisten carácter penal, que existe una víctima que está en espera de una respuesta satisfactoria por parte del estado y que la totalidad de los elementos de convicción que produjo esta Representación Fiscal fueron suficientes para estimar que los imputados C.E.S.R., J.J. ARISA MARTINEZ y J.G.R.C., deben ser sometidos a un Juicio Oral y Público, a los fines de darle oportunidad a esta Representante Fiscal para demostrar su responsabilidad.

   Por último, se debe hacer especial referencia al Sexto pronunciamiento emitido en la Audiencia Preliminar por la Juez de Control, como lo fue:

   " ..SEXTO: Quedan notificadas las partes con la suscripción de la presente acta de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena el auto de apertura a Juicio, y en consecuencia se emplaza a las partes para que en la oportunidad legal correspondiente concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer... ", (Negrilla y subrayado nuestro)

   En cuanto a este pronunciamiento emitido por la Juez de Instancia, considero que son evidentemente contradictorios los pronunciamientos emitidos en la Audiencia, por cuanto si se anula el escrito de acusación, sería imposible que se estuviese ordenando la apertura a Juicio Oral y Público; esto es una muestra más ciudadanos Jueces de la omisión en cuanto a la revisión por parte de la Juez de Instancia de las actas procesales.

   Es por las razones antes indicadas, que esta Representante del Ministerio Público, solicita sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia sea anulada la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20 de mayo del año en curso, ante el Tribunal Trigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por no encontrarse motivada la decisión que anula de oficio el acto conclusivo de acusación presentado por esta Representación Fiscal; así como también, por cuanto el Ministerio Público no le vulneró a los imputados C.E.S.R., J.J. ARISA MARTINEZ y J.G.R.C., el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, como desacertadamente lo pretende hacer ver la Juez de Instancia. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

   CAPITULO V

   PETITORIO FISCAL

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, quien suscribe solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, se le de curso legal correspondiente y en definitiva DECLARE CON LUGAR, el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO ejercido en contra de los pronunciamientos emitidos en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20 de Mayo del año en curso, ante el Tribunal Trigésimo Séptimo en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas y ANULE la Audiencia Preliminar celebrada; a los fines que otro Tribunal en Funciones de Control, se pronuncie en cuanto a la admisión o no del acto conclusivo de acusación; por encontrarse inmotivada la decisión…

   DEL ESCRITO DE CONTESTACION

   Del folio 252 al 303 de la pieza N° 4, cursa escrito de contestación suscrito por el abogado O.A.R., en su carácter de defensor judicial de los ciudadanos C.E.S.R., J.J. ARISA MARTINEZ Y J.G.R.C., en contra de la apelación interpuesto por EMYRCE R.J., en su carácter de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Mayo de 2009.

   …Capítulo Primero

   INTRODUCCIÓN

   Honorable Juez, el 20 de Mayo de 2009 del presente año se realizó el acto de la AUDIENCIA PRELIMINAR en contra de los imputados, por los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD COMETIDA POR FUNCIONARIO PÚBLICO Y CONCUSIÓN VIOLENTA, tipificados en los artículos 176 del Código Penal, y 60 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente.

   Ahora bien, en el desarrollo de la misma esta defensa opuso excepción prevista en el numeral 4, literales "e", "i" del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   "…e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar

   " ...i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación Fiscal..."

   Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelación que han de conocer de este Recurso en el desarrollo de la Audiencia Preliminar el Ministerio Publico expuso los argumentos de la Acusación y que éste consideraba estaban llenos los elementos de procedibilidad y los requisitos formales para seguir manteniendo la acusación y el defensor expuso los argumentos de las excepciones respectivas.

   El Tribunal de oficio como se lo ordena la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, observó irregularidades en la acusación y como las nulidades se pueden dictar en cualquier estado y grado de la causa es por lo que el Tribunal de OFICIO DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION, por haber observado el Tribunal la flagrante violación tanto de las normas Constitucionales como Procesales que les asiste a los imputados tales como: Debido Proceso y el Derecho y derecho a la intervención en proposición de diligencias y su respectiva evacuación. Pero sorpresivamente el Ministerio Publico Interpone Recurso de Apelación contra la Decisión de Fecha 20-5-09 aduciendo que no esta fundamentada y

   que no existe auto de fundamentación de la Nulidad dictada por el Tribunal, partiendo de un FALSO SUPUESTO POR CUANTO EN AUTOS CONSTA LA FUNDAMENTACION dictada por el Tribunal y el Fiscal Apela en un estado de desespero aduciendo que la decisión no esta fundamentada y lo hace bajo los argumentos siguientes:

   CAPITULO SEGUNDO

   DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

   Dijo el Fiscal en su escrito de Apelación.

   "Quien suscribe, E.R.J., en mi carácter de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las facultades que me confiere el artículo 285, numeral 2 de la Constitución de la República, numeral 13 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 5, artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, encontrándome dentro del plazo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal. , ante ustedes de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 5, ejusdem; acudo a fin de interponer Recurso de Apelación, en contra de los pronunciamientos dictados en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20 de Mayo del año en curso, por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada bajo el N" 12389-08, seguida en contra de los ciudadanos R.C. J.G., ARISA M.J.J. y S.R.C.E.. En consecuencia procedo a fundamentar el presente recurso, en los términos siguientes: (…) El presente Recurso de Apelación se ejerce de conformidad con lo establecido en el articulo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los pronunciamientos dictados en la Audiencia Preliminar de fecha 20-05-2009, por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa N° 12389-08, mediante la cual Anula de Oficio el Escrito de Acusación presentado por esta representación fiscal en contra de los ciudadanos R.C. J.G., ARISA M.J.J. y S.R.C.E.; por la presunta comisión de los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD AGRAVADA POR FUNCIONARIO PÚBLICO Y CONCUSIÓN VIOLENTA, previstos y sancionados en los artículos 176 del Código Penal Venezolano Y 60 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente; todo en concordancia a los dispuesto en el artículo 88 del Código Sustantivo sobre la Concurrencia de Hechos Punibles. Asimismo, en atención a lo dispuesto en el artículo 83, encabezamiento, del Código Penal, sobre la coautoría. Hechos punibles estos, cometidos en perjuicio del estado, y del ciudadano E.M. YEN HUNG NAVARRO; causando un gravamen irreparable a la pretensión del estado, al anular la acusación presentada por el Ministerio Público sin exponer las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su decisión, pues no emitió la Juez de Instancia un auto fundado mediante el cual esta Representación Fiscal pudiera conocer los motivos fundamentados en derecho que la llevaron a tomar tal decisión, siendo que esta obligación de fundamentar las decisiones no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgados, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución Y la Ley exigen, imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente y en el presente caso no sucedió; causando como se ha indicado precedentemente un gravamen irreparable al Ministerio Público. ( ... ) Ahora bien, como se ha indicado, el Ministerio Público sólo conoce de los pronunciamientos efectuados en la oportunidad en la cual se verificó la mencionada Audiencia Preliminar, en fecha 20¬05-2009; no obstante, esta Representación Fiscal se encuentra a la espera de la publicación del auto fundado contentivo de las razones de hecho y de derecho que motivaron la decisión, tal como lo exige el artículo 173 en su encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando el Secretario del tribunal siendo las 3:30 horas de la tarde del día 27-05-2009, manifestó a la Fiscal Auxiliar de este despacho, Abg. I. teresaL., que hasta ese momento no había sido emitido el auto motivando la decisión (y así se dejó expresa constancia mediante diligencia consignada por el Ministerio Público); siendo el caso que transcurriendo el lapso desde la realización de la audiencia, sin que el tribunal proceda a publicar los fundamentos de su decisión, a esta representante del Ministerio Público, no le queda otra alternativa que recurrir de los pronunciamientos efectuados en la audiencia y plasmados en el acta respectiva, tal omisión se evidencia del legajo de actuaciones que conforman la causa distinguida con el N° 12389-08 (nomenclatura de ese Juzgado), así como del Libro Diario correspondiente a los días hábiles siguientes. Todo esto se desprende de la constante revisión del Ministerio Público a las referidas actuaciones. ( ... ) En consecuencia, con base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente al Tribunal de Alzada que conozca del presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS, en contra de los pronunciamientos dietados en la oportunidad fijada para la realización de la Audiencia Preliminar de fecha 20-05-2009, por el Juzgado trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, declare su ADMISMILIDAD, toda vez que el mismo ha sido ejercido dentro de los lapsos contenidos en los artículos 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 172 ejusdem. ( ... ) En fecha 20 de Mayo del año en curso, fecha en la cual se llevó a cabo la Audiencia Preliminar la Juez en Funciones de Control, declaró la Nulidad de Oficio del escrito de Acusación, presentado por el Ministerio Público y repuso la causa al estado en que se realizaran las diligencias requeridas por la defensa privada y los imputados, señalando que de la revisión de las actuaciones constató que esta representación Fiscal vulneró los derechos constitucionales de los imputados en 10 atinente al debido proceso, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12, 13, 19, 1190, 195 Y 196 del texto adjetivo penal, al observarse la existencia de omisiones graves que condujeron a una ilegítima lesión a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, por a su parecer, haberse omitido la práctica de diligencias requeridas, conforme a 1º pautado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal ( ... ) DE LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDAMENTA EL PRESENTE RECURSO: Una vez analizados los pronunciamientos emitidos por la Juez de Instancia al término de la Audiencia Preliminar, se puede evidenciar que los mismos por no ser motivados e inciertos causan un gravamen irreparable al Ministerio Público y lo dejan en estado de indefensión; lo cual se puede evidenciar al revisar los pronunciamientos emitidos por la Juez en Funciones de Control, quien anuló de oficio la acusación presentada en contra de los ciudadanos C.E.S.R.; J.J. ARISA MARTÍNEZ y J.G.R.C..

   Ciudadanos Magistrados, como se señaló con anterioridad la Juez de Instancia debió fundamentar los pronunciamientos emitidos en audiencia mediante auto separado, a los fines que esta Representación Fiscal conociera los motivos por los cuales había llegado a la convicción de que el Ministerio Público en la fase de investigación, cercenó el derecho a la defensa de los imputaos y violentó 10 expresado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, pues precisamente por esa falta de motivación es que esta representación Fiscal no conoce a ciencia cierta en qué se fundamentó la decisión de Nulidad; pues de lo explanado por la Juez de Instancia al momento de emitir su decisión solo se evidencia que a su juicio observó la existencia de omisiones graves que condujeron a una ilegítima lesión a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa de los imputados y se limita a señalar que de la revisión efectuada a las actuaciones no se evidenció ninguna diligencia efectuada por el Ministerio Público, a los fines de cumplir con las solicitudes efectuadas por los imputados, argumentación que con el debido respeto me permito señalar a los Jueces Superiores que resulta por demás falsa, pues no hacia falta minuciosamente las actuaciones para que la Juez en Funciones de Control se percatara que en todo momento esta Representante del Ministerio Público, al ordenar el inicio de la investigación no solo se limitó a realizar diligencias tendentes a la recolección de los elementos de convicción que permitieron fundamentar la acusación, sino también a buscar aquellos elementos que hubiesen servido para la defensa de los imputados; cumpliendo a cabalidad con el objeto y el alcance que tiene la Fase Preparatoria del Proceso, conforme lo establecen los artículos 280 Y 281 del Código Orgánico Procesal Penal. ( ... ) Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, aún cuando tendrán la oportunidad de revisar las actas que conforman la presente causa, esta Representación Fiscal necesariamente debe hacer de su conocimiento que en ningún momento hubo por parte del Ministerio Público infracción al debido proceso o al derecho a la defensa de los imputados; tal como lo hace ver la Juez de Instancia en sus pronunciamientos, en virtud que la totalidad de las diligencias efectuadas por los imputados fueron efectivamente realizadas y así lo pudo constar la defensa de estos al momento de que fuesen llamados en una segunda oportunidad a objeto que rindieran declaración conforme a lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, 1o cual ni hicieron pues estaban en todo su derecho de acogerse al Precepto Constitucional; tan es así que el Dr. O.R., defensa privada de los ciudadanos C.E.S.R.; J.J. ARISA MARTÍNEZ y J.G.R.C.; al momento de su exposición textualmente indicó: ... " al momento de la imputación, se le solicitó diligencias conforme a lo estipulado en el artículo 49, numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 125, numerales 5 Y 305 del Código Orgánico Procesal Penal y dichas diligencias fueron evacuadas por el Ministerio Público donde no se logró la ubicación de una de las víctimas en el supuesto hecho que se investiga ... "; entonces no entiende este Representación Fiscal cuales fueron los motivos que tomó en cuenta la Juez para señalar que las diligencias solicitadas por la defensa y los imputados no se habían llevado a cabo y por lo tanto se constituyó en una violación al derecho a la defensa, anulando el acto conclusivo de acusación. Ahora bien, efectivamente en fechas 08 de junio de 2007 y 23 de agosto de 2007, al momento que fuese llevado a cabo el acto de imputación de los ciudadanos C.E.S.R.; J.J. ARISA MARTÍNEZ y J.G.R.C., tanto los referidos imputados como su defensa, Dr. O.R., requirieron conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la ubicación del ciudadano E.P., quien según lo manifestado por el denunciante Y víctima en la presente causa, se había percatado de los hechos acontecidos; y , que posteriormente rendirían a su respectiva declaración; no fue si no en esa oportunidad en la que se realizó una solicitud de diligencias, por cuanto se podrán percatar ciudadanos Jueces Superiores de la revisión del expediente, que no existe ningún escrito de la defensa en el que haya requerido la practica de ninguna otra diligencia a objeto de desvirtuar las imputaciones efectuadas por esta Represtación Fiscal; sin embargo el Ministerio Publico, utilizando los escasos datos aportados tanto por el ciudadano HUNG N.E. MAN YEN, como por los propios imputados, tales como fueron un nombre "E.P.", el número telefónico 0412-9176404 como perteneciente a este último y la referencia de que presuntamente se encontraba alojado en el Hotel Gran M.C., emprendió la realización de las diligencias necesarias a objeto de ubicarlo y posteriormente citarlo para entrevistar, siendo infructuosas todas las diligencias realizadas; así tenemos que las diligencias efectuadas y que constan al expediente son;

1. La entrevista efectuada al ciudadano HUNG N.E. MAN YEN, víctima en la presente causa, a los fines que aportara datos sobre la ubicación de E.P., aportando solo el número telefónico y el sitio donde se encontraba alojado.

2. Comunicación N° FMP-68-0199-07 y FMP-68-0200-07, de fecha 23-01-2007, dirigidas al Gerente de Seguridad del Hotel Gran M.C., mediante las cuales se le requirió el registro fílmico de la cámara de seguridad del hotel, así como el registro de los huéspedes que se encontraban alojados para el día 16-01-2007. Respuesta recibida en fecha 26-01-2007 y la cual consta en el expediente; evidenciándose que el ciudadano E.P. no aparecía registrado en el mencionado hotel.

3. Comunicación N° FMP-68-0266-07, de fecha 30-01-2007, dirigida al Gerente de Seguridad del Hotel Gran M.C., mediante la cual se le requirió información respecto a la estadía en dicho hotel del ciudadano E.P. y sobre sus datos de identificación y números telefónicos aportados. Recibiéndose ante este Despacho respuesta a dicha solicitud en fecha 12-02-2007, informándonos que en fecha 16-01-2007 ni en ninguna otra fecha estuvo alojado un ciudadano con el nombre E.P.. Folio N° 121, Pieza N° 01=.

4. Resultado de la Experticia N° 9700-228-DFC-0238-VE-047, de fecha 02-0S-2007, procedente del departamento de Análisis Audiovisual, en la que se realiza experticia sobre el video del registro fílmico de la cámara de seguridad del Hotel Gran M.C..

5. Comunicación N° FMP-68-S1S-07, dirigida al Departamento de Seguridad de la Compañía de Telefonía Celular Digite, solicitando datos filiatorios del teléfono N° 0412-9176404. Recibiendo respuesta en fecha 29-0S-2007, remitiendo solo relación de llamadas de dicho número correspondientes al día 16-04-2007.

6. En virtud que no se recibieron los datos filiatorios del numero telefónico 0412-9176404, se solicitó nuevamente la información yen fecha 08-06-2007, se recibió la comunicación N° 2007-324, procedente de Digitel, informándonos que no pueden cumplir con el requerimiento por cuanto dicho móvil s encuentra anónimo (Folio N° 43, Pieza N° 03)

7. Por último, nuevamente se citó para entrevistar a la víctima EDAGAR N.H., a los fines que aportara más datos a objeto de lograr la ubicación del ciudadano que nombraban como haya requerido la practica de ninguna otra diligencia a objeto de desvirtuar las imputaciones efectuadas por esta Representación Fiscal: sin embargo el Ministerio Público, utilizando los escasos datos

   aportados tanto por el ciudadano HUNG N.E. MAN YEN, como por los propios imputados, tales como fueron un nombre "E.P.", el número telefónico 0412-9176404 como perteneciente a este último y la referencia de que presuntamente se encontraba alojado en el Hotel Gran M.C., emprendió la realización de las diligencias necesarias a objeto de ubicarlo y posteriormente citarlo para entrevistar, siendo infructuosas todas las diligencias realizadas; así tenemos que las diligencias efectuadas y que constan al expediente son;

1. La entrevista efectuada al ciudadano HUNG N.E. MAN YEN, víctima en la presente causa, a los fines que aportara datos sobre la ubicación de E.P., aportando solo el número telefónico y el sitio donde se encontraba alojado.

2. Comunicación N° FMP-68-0199-07 y FMP-68-0200-07, de fecha 23-01-2007, dirigidas al Gerente de Seguridad del Hotel Gran M.C., mediante las cuales se le requirió el registro fílmico de la cámara de seguridad del hotel, así como el registro de los huéspedes que se encontraban alojados para el día 16-01-2007. Respuesta recibida en fecha 26-01-2007 y la cual consta en el expediente; evidenciándose que el ciudadano E.P. no aparecía registrado en el mencionado hotel.

3. Comunicación N° FMP-68-0266-07, de fecha 30-01-2007, dirigida al Gerente de Seguridad del Hotel Gran M.C., mediante la cual se le requirió información respecto a la estadía en dicho hotel del ciudadano E.P. y sobre sus datos de identificación y números telefónicos aportados. Recibiéndose ante este Despacho respuesta a dicha solicitud en fecha 12-02-2007, informándonos que en fecha 16-01-2007 ni en ninguna otra fecha estuvo alojado un ciudadano con el nombre E.P.. (folio N° 121, Pieza N° 01=.

4. Resultado de la Experticia N° 9700-228-DFC-0238- VE-047, de fecha 02-05-2007, procedente del departamento de Análisis Audiovisual, en la que se realiza experticia sobre el video del registro fílmico de la cámara de seguridad del Hotel Gran Me1iá Caracas.

5. Comunicación N° FMP-68-515-07, dirigida al Departamento de Seguridad de la Compañía de Telefonía Celular Digite, solicitando datos filiatorios del teléfono N° 0412-9176404. Recibiendo respuesta en fecha 29-05-2007, remitiendo solo relación de llamadas de dicho número correspondientes al día 16-04-2007.

6. En virtud que no se recibieron los datos filiatorios del numero telefónico 0412-9176404, se solicitó nuevamente la información y en fecha 08-06-2007, se recibió la comunicación N° 2007-324, procedente de Digitel, informándonos que no pueden cumplir con el requerimiento por cuanto dicho móvil s encuentra anónimo (Folio N° 43, Pieza N° 03)

7. Por último, nuevamente se citó para entrevistar a la víctima EDAGAR N.R., a los fines que aportara más datos a objeto de lograr la ubicación del ciudadano que nombraban como EDWION PEÑA; compareciendo el mismo en fecha 15-04-2008 ante este Despecho Fiscal, indicando la posibilidad de aportar mas datos el referido ciudadano por cuanto los desconocía (…)De igual manera, tenemos que la Juez de Control al momento de anular el escrito de acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos C.E.S.R.; J.J. ARISA MARTÍNEZ y JESUÚS G.R.C., por la presunta comisión de los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD AGRA VADA COMETIDA POR FUNCIONARIO PÚBLICO Y CONCUSION VIOLENTA, además de no verificar que en el expediente cursaban las diligencias realizadas a los fines de ubicar al ciudadano E.P. y sus resultas; no efectuó una revisión de los demás elementos de convicción en los cuales se fundamentó esta Representación Fiscal para presumir que los referidos ciudadanos se encuentran incursos en el hecho investigado y que por lo tanto era procedente que se ordenara la apertura a Juicio Oral y Público; es decir la Juez antes de anular el escrito de acusación sin fundamento alguno, debió estudiar el aspecto material de acto conclusivo, revisar si el pedimento Fiscal tenía basamentos serios que permitieran vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los imputados, es decir una alta probabilidad de que en la fase de Juicio se dictase una sentencia condenatoria. ( ... ) Como se puede observar, ciudadanos Jueces Superiores, la Juez de Instancia al no efectuar ese control material del escrito de acusación y en consecuencia al no estudiar en su conjunto la totalidad de los elementos de convicción que le fueron presentados por esta Representación Fiscal en el acto conclusivo y al no efectuar una revisión completa de las actas para evidenciar que si se efectuaron por parte del Ministerio Público las diligencias necesarias tendentes a la ubicación del ciudadano E.P., ocasionó un gravamen al Ministerio Público, dejándonos en estado de indefensión; así como también a la víctima, pues aún cuando no fue posible la ubicación del citado ciudadano para que rindiera entrevista a pesar de que se realizó 10 necesario, no puede obviar la Juez que existieron unos hechos que revisten carácter penal, que existe una víctima que está en espera de una respuesta satisfactoria por parte del estado y que la totalidad de los elementos de convicción que produjo esta Representación Fiscal fueron suficientes para estimar que los imputados C.E.S.R.; J.J. ARISA MARTÍNEZ y J.G.R.C., deben ser sometidos a un Juicio Oral y Público, a los fines de darle oportunidad a esta Representante Fiscal para demostrar su responsabilidad. ( ... ) Es por las razones antes indicadas, que esta Representante del Ministerio Público, solicita sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia sea anulada la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20 de mayo del año en curso, ante el Tribunal Trigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, por no encontrarse motivada la decisión que anula de oficio el acto conclusivo de acusación presentado por esta Representación Fiscal; así como también, por cuanto el Ministerio Público no le vulneró a los imputados C.E.S.R.; J.J. ARISA MARTINEZ y JESUS GUILLEROMO R.C., el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, como desacertadamente lo pretende hacer ver el Juez de la Instancia. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO…”

   CAPÍTULO TERCERO

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   El Tribunal en su Decisión de Fundamentación de la Nulidad Absoluta de la Acusación, en fecha 20 de mayo de 2009, en la celebración de la Audiencia Preliminar constante de sesenta y cinco (65) folios, escrito que publicó el Tribunal en fecha 28 de mayo, lo hace en los siguientes términos:

   " ... DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN

   Con base al deber de Control Constitucional previsto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Juzgado entrar a analizar y emitir la acusación presentada por el Ministerio Público como acto conclusivo derivada de la violación de derechos fundamentales y normas procesales de rasgos sustanciales, en atención a ello este Tribunal pasa a señalar que la presente causa, se inició tal como consta al folio uno (01) de la Primera Pieza del expediente por Denuncia interpuesta en fecha 17-01-2007, ante la sede de la Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano HUNG N.E. MAN YEN;

   supuestos funcionarios ya que el día de ayer, martes 16-01¬2007, a la una de la tarde me encontraba en las instalaciones del Centro Comercial Ciudad Tamanaco, ya que tenía una entrevista con mi amigo EDWN PEÑA ... junto a las escaleras mecánicas del Centro Comercial Cl , nos abordaron un grupo de cinco o más presuntos funcionarios, tipo comando todos de civil y nos dijeron ser de INTERPOL, mostrándonos su credencial de PTJ y nos dijeron están montados, a lo que yo le respondo montados en qué si yo no tengo problemas con nadie, toma mi cédula y llama por radio para que verifique sí tengo o no antecedentes, no queriéndolas recibir, a lo que ellos se molestaron por lo que les dije y me dijeron tu estas cómico y otro respondió ponle los ganchos, nos quitaron los teléfonos, luego me pusieren las esposas... delante de todos los que se encontraban presente. incluso personas que me conocen por mis relaciones comerciales y seguían diciéndonos están montados. . . desde las escaleras mecánicas nos llevaron esposados por todo el centro comercial pasando por el estacionamiento, salimos a la calle para caer al otro edificio que está del otro lado que es el CUBO NEGRO, ahí nos estaban esperando un camión blanco y en las puertas tenía el lago del C.I.C.P.C., el camión tenía tres compartimientos, nos metieron en uno de ellos donde meten a los presos Y seguían intimidándonos, nos sentaron a mí y a mi amigo y ellos se sentaron al frente, nos quitaron la cartera, nos revisaron todo lo que teníamos adentro, sacaron tarjetas de crédito y todo, incluso un billete de cien dólares que tenía, luego arrancó el camión con nosotros adentro, desde el cubo negro dirección los Ruices. . . todo el camino venían diciéndonos que estábamos montados en algo de INTERPOL, yo les digo que es lo que ustedes quieren y ellos me responden como vamos a arreglar esto, yo les digo nuevamente de que se me acusa y ellos me responden mira gordo sabes como es la cosa, si nosotros te guindamos tu no vas a durar ni media hora, mejor que te bajes de la mula sino te vamos a sembrar un expediente. .. continuamos la marcha en el camión, luego a uno de ellos lo llaman por teléfono y les dicen que tenían que ir a buscar a un preso, sin embargo nos dejan a mi y a mi amigo con un funcionario compinche de ellos en un Caber Café a la altura de la Bolsa de Valores de Caracas, en el Rosal. .. Llegaron nuevamente a lo que yo me voy a montar atrás donde venía me dicen no porque ahí viene un preso, entonces me meten en el compartimiento del medio y a mi amigo lo montan nuevamente en la parte de adelante ... tardaron como cinco minutos en regresar, supongo que el preso estaba cerca, de allí fuimos nuevamente al Palacio de Justicia, allí si pude ver al preso, tenía dos muletas y un yeso en la pierna izquierda, pero con una malla protectora de color negro, además escuché que lo llevaban al Tribunal Sexto de Control... nos ruletearon por toda Caracas ... " (subrayado del Tribunal).

   FUNDAMENTO DE HECHO

   La denuncia descrita anteriormente, determinó el modo de proceder para dar inicio a la investigación que desencadenó en la acusación que hoy se encuentra en análisis, para fundamentar su acusación en el Ministerio Público, presento ante este despacho el cúmulo de elementos de convicción en los cuales la motiva, entre los que se encuentran:

   1 _ Denuncia interpuesta en fecha 1--01-200-. Ante la sede de la Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área 11etropolitana de Caracas, por el ciudadano HUNG N.E. MAN YEN; en la cual manifestó:

   " . . . Comparezco con la finalidad de denunciar a unos

   supuestos funcionarios ya que el día de ayer, martes 16-01¬2007, a la una de la tarde me encontraba en las instalaciones del Centro Comercial Ciudad Tamanaco, ya que tenía una entrevista con mi amigo E.P. ... junto a las escaleras mecánicas del Centro Comercial C1, nos abordaron un grupo de cinco o más presuntos funcionarios, tipo comando todos de civil y nos dijeron ser de INTERPOL, mostrándonos su credencial de PTJ y nos dijeron están montados, a lo que yo le respondo montados en que si yo no tengo problemas con nadie, toma mi cédula y llama por radio para que verifique si tengo o no antecedentes, no queriéndolas recibir, a lo que ellos se molestaron por lo que les dije y me dijeron tu estás cómico y otro respondió ponle los ganchos, nos quitaron los teléfonos, luego me pusieron las esposas... delante de todos los que se encontraban presente, incluso personas que me conocen por mis relaciones comerciales y seguían diciéndonos están montados. . . desde las escaleras mecánicas nos llevaron esposados por todo el centro comercial pasando por el estacionamiento, salimos a la calle para caer al otro edificio que está al otro lado que es el CUBO NEGRO, ahí nos estaban esperando un camión blanco y en la puerta tenía al lago del C.I.C.P.C., el camión tenía tres compartimientos, nos metieron en uno de ellos donde meten a los presos y seguían intimidándonos, nos sentaron a mi y a mi amigo y ellos se sentaron en frente, nos quitaron la cartera, nos revisaron todo lo que teníamos adentro, sacaron tarjeta de crédito y todo, incluso un billete de cien dólares que tenía, luego arrancó el camión con nosotros adentro, desde el cubo negro dirección los Ruices ... todo el camino venían diciéndonos que estábamos montados en algo de INTERPOL, yo les digo que es lo que ustedes quieren y ellos me responden como vamos a arreglar esto, yo les digo nuevamente de que se me acusa y ellos me responden mira gordo sabes como es la cosa, si nosotros te guindamos tu no vas a durar ni media hora, mejor que te bajes de la mula sino te vamos a sembrar un expediente ... continuamos la marcha en el camión, luego a uno de ellos lo llaman por teléfono y les dicen que tenían que ir a buscar a un preso, sin embargo nos dejan a mi y a mi amigo co un funcionario compinche de ellos en un Caber Café a la altura de la Bolsa de Valores de Caracas, en el Rosal ... Llegaron nuevamente a lo que yo me yaya montar atrás donde venía me dicen no porque ahí viene un preso, entonces me meten en el compartimiento del medio y a mi amigo lo montan nuevamente en la parte de adelante... tardaron como cinco minutos en regresar, supongo que el preso estaba cerca, de allí fuimos nuevamente al Palacio de Justicia, allí si pude ver al preso, tenía dos muletas y un yeso en la pierna izquierda, pero con una malla protectora de color negro, además escuché que lo llevaban al Tribunal Sexto de Control... nos ruletearon por toda Caracas ... "

2. Acta de Entrevista efectuada en fecha 22-01-2006, ante este Despacho Fiscal al ciudadano HUNG N.E. MAN YEN; en la que a preguntas formuladas por el Ministerio Público, contestó:

   " Podría usted indicar al Ministerio Público las características correspondientes al vehículo automotor empleado por sus victimarios en fecha 16 de enero de 2005? CONTESTO: Era una camioneta de color blanco, tipo panel, con las calcomanías de lago del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la puerta del chofe, la otra no la pude ver, con motor Diesel, ya que siempre estuvo encendida, tenía tres (03) compartimientos, uno donde la gente maneja, otro al medio como para un custodio con una perta corrediza y el último una especie de calabozo donde se podía permanecer de pie por la altura del mismo, con tres (03) sillas del lado correspondiente al chofer y dos (02) sillas del otro lado, que sería del copiloto, todas de color negro... el asiento del custodio era una butaca de color marrón claro con dos (02) ventanas pequeñas laterales... con una rejilla negra cada uno, al lado del copiloto le faltaba un tomillo en la rejilla ... había una batería gris marca Duncan de 800 amperios... en el piso correspondiente a la parte del calabozo había una alcantarilla redonda... Podría usted indicar al Ministerio Público las características correspondientes a los presuntos funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que, en fecha 16 de enero de 2007 le colocaron las esposas a su persona ... el funcionario J.A., quien me exigió vaciar mis bolsillo y se llevó mi billetera para registrarla, luego entró el funcionario C.S., quien tiene un defecto en el ojo, parece un golpe o que tuviera el ojo de vidrio porque lo mueve, él me entregó mi billetera…”

3. - Acta de entrevista efectuada al ciudadano HUNG N.E.T.G., en fecha 17-01-2007, ante la sede de este Despacho Fiscal; en la cual expresó entre otras cosas lo siguiente:

   ..…Después de las seis de la tarde mi hermano antes identificado me llama muy nervioso y me dice que necesita verme que tiene algo urgente que decirme, pero que no podía ser por teléfono, yo le digo que se tranquilice y que nos viéramos en un café en la Carlota, al llegar ahí me cuenta por toda la tragedia que había pasado, como lo esposaron delante de todas las personas que se encontraban en el Centro Comercial, me dijo que lo habían detenido como a la una de la tarde hora en que se iba a encontrar con un amigo de nombre E.P., que lo torturaron a la altura de la Avenida Bolívar donde llevan los presos que traen a los Tribunales, que también durante el tiempo que lo tenían paseando lo llamaron para que buscara un preso, efectivamente lo buscaron y lo entregaron en ese sitio a la altura de la Avenida Bolívar son salir del túnel ... "

   4.- Acta de Entrevista, de fecha 25 de enero de 2006, rendida por el ciudadano del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, previa autorización del ciudadano Juez Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual a preguntas formuladas por esta representación Fiscal, manifestó lo siguiente:

   "( ... ) Podría usted indicar al Ministerio Público desde que fecha su persona permanece privada de su libertad ante la sede del departamento de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística? CONTESTO ... por lo menos el días Martes 16 de Enero de 2007 lo recuerdo bien porque fue la última vez que me trasladaron y lo hicieron en la tarde, aproximadamente a las cuatro horas de la tarde, lo cual no es usual, porque siempre lo trasladan a uno más temprano, me llevaron solo a mi cuando llegamos al Palacio de Justicia me subieron inmediatamente ante el Juez.... también lo acuerdo porque en esa oportunidad, antes de dejarme en los Tribunales, el chofer de la unidad en que era trasladado se paró un momento y pude percatarme de que, por lo menos dos personas mas permanecer de pie ya que tengo una férula en la pierna izquierda y dos (02) muletas debido a un accidente de tránsito en la moto en la cual me fracturé la perna, la tipia, el peroné y se me astillaron los tobillos, sino que para estar más cómodo y no moverme tanto me senté en el puesto ubicado detrás del asiento del copiloto para poder apoyar la pierna pero seguro si se pararon y se montaron otras personas. De la sede del Departamento de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas me sacaron dos funcionarios, quienes fueron los mismos que me dejaron en Tribunales.... Podría usted indicar al Ministerio Público las características correspondientes a los funcionarios policiales adscritos al Departamento de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que efectuaron su traslado hacia el Palacio de Justicia en fecha martes 16 de enero de 2007? CONTESTO: Recuerdo que uno tenía el ojo malo, como un defecto o una prótesis... Podría indicar su persona a cual Tribunal fue trasladado su persona en fecha Martes 16de enero de 2007? CONTESTO: Al tribunal Sexto de Control del Área Metropolitana de Caracas.... Aproximadamente a las cuatro de la tarde... llegué a la sede del Departamento de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas aproximadamente a las seis y treinta horas de la noche... ".

   5.- Comunicación N° 9700-120-3746, de fecha 25-01-2007, suscrita por el Subcomisario Lic. D.R., Jefe del departamento de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual remiten a esta Representación Fiscal copias certificadas de las novedades llevadas por el Despacho a su cargo en fecha martes 16 de enero de 2007.

   6.- Oficio N° 050-07, de fecha 24-01-2007, suscrita por la Dra. S.P., Coordinadora General del Servicio de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; mediante el cual informa que en fecha 16 de enero de 2007, fue trasladado hasta la sede del Palacio de Justicia el ciudadano CASANOV A ACUÑA ASAHEL, quien se presentó en muletas y con un yeso, procedente de la División de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, el mismo seria conducido hacia el Tribunal Sexto en Funciones de Control de ese Circuito Judicial. Así mismo, indica que el traslado del citado ciudadano hasta el Palacio de Justicia lo efectuó el funcionario J.A., ingresando a las 4: 16 horas de la tarde y retirándose a las 5: 51 de la tarde, con el funcionario C.S..

   7.- Acta de Entrevista, de fecha 29 de Enero de 2007, rendida ante este Despacho Fiscal, por el ciudadano G.G., en la cual entre otras cosas señaló lo siguiente:

   2 ... Al día siguiente de que pasó lo que pasó, oí el comentario de que afuera de la tienda había un acumulamiento de personas, por supuesto de ese lado se reúne mucha gente porque hay un cajero del Banco Banesco, me preguntaron si había un bululú de gente, me jefa fue la que me preguntó y dijo que no y más bien pregunté yo que era lo que había pasado y me dijeron que sí que había pasado algo, que el día anterior, es decir el día martes 16 de enero de 2007, había pasado algo afuera de la tienda, una aglomeración de personas poco usual y que había ocurrido aproximadamente a la una de la tarde o un poco luego... soy comerciante ... Fragancias Boutique Perfumería ubicada en el Nivel C-1, local R-41 del Centro Comercial Ciudad Tamanaco ... No sabría decirlo fue a la señorita HAYDEE a quien escuché haciendo el comentario de lo ocurrido a mi jefa ... ".

   8.- Acta de Entrevista, de fecha 29 de Enero de 2007, rendida ante esta Representación Fiscal por la ciudadana HA YDEE ROMERO, en la cual entre otras cosas señaló lo siguiente:

   " ... después de la una de la tarde yo me encontraba atendiendo una cliente detrás de la vitrina de vidrio, cuando me aproximo hacia ella para entregarle los productos y giro hacia la derecha con vista hacia fuera pude presenciar que efectivamente se encontraba una gran cantidad de personas al frente del local, percatándome que no era común que todo este cúmulo de personas se encontrara a esa hora de la tarde y en

   la forma que estaban rodeando a otras personas, yo pensé que era que estaban deteniendo a esas personas porque se habían llevado algo de una tienda, ya que es la primera vez desde hace tres años que trabajo allí que puedo presenciar esa situación irregular, ya que por general todo el mundo transita libremente sin llegar a rodear a ninguna persona, pude presenciar esos hechos porque la puerta del local es de vidrio hacia fuera" pero no logré escuchar lo que estaban hablando o discutiendo ya que una vez que se lo llevaron seguimos atendiendo.: soy consultora de belleza Chinique en la tienda… Flagrancias Boutique C.C.C.T. Centro Comercial Ciudad Tamanaco, Nivel C-1, diagonal a la zapatería Tulio… pude percatarme al momento de estar atendiendo a un cliente que había un grupo de personas rodeando a otras, o sea, había un tumulto de gente frente al local comercial que se llevaron a otras personas y que pensé que eran delincuentes pues la policía se las llevo…

9. - Experticia N° 9700-192-33, de fecha 31 de enero de 2007, suscrita por los expertos DIAZ CARLOS y C.J., adscritos a la División de Experticias informáticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de 10 siguiente:

   " ... DESCRIPCIÓN DE LAS EVIDENCIAS SUMINISTRADAS: El material recibido consiste: 01. Un teléfono móvil celular signado con la letra "A ", elaborado en material sintético, provisto de todos los botones pulsadores para el control de sus funciones, su pantalla de cristal líquido de tecnología digital, con antena, color gris y negros, con su respectiva batería de 3.6 V Ion-Litio, marca NOKIA. La evidencia en referencia se aprecia usada en buen estado de uso y conservación...Programado con el Número Telefónico 0414-4239810...CONCLUSIONES: Con base al reconocimiento y la evaluación realizada a la evidencia suministrada se concluye: 1: El equipo móvil celular (0414¬4239810) NOKIA evaluado, no contiene ningún mensaje de texto en el buzón de entrada, salida, enviados, archivos, en el registro de llamadas perdidas presenta veintinueve (29), en el registro de llamadas recibidas treinta (30) y en los números marcados presenta treinta (30) las cuales se especifican en la peritación. 2. El formato preestablecido en el equipo móvil celular (0414-4239810), para la fecha es (día/Mes/Año)…”

10. - Comunicación N° 9700-104-TP009.98, de fecha 07 de febrero de 2007, procedente de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; mediante la cual hacen del conocimiento d este Despacho que los ciudadano J.A. J.R. y C.S., ostentan los cargos de detective y Agentes, respectivamente y que los mismos se encuentran activos adscritos al Departamento de Aprehensión. Así mismo, remite la respectiva certificación de cargos.

11. - Comunicación N° 9700-1100-0995, de fecha 21 de febrero de 2007, suscrita por el Director de Investigaciones Internas Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; mediante la cual informan a esta Dependencia Fiscal que en fecha 18 de enero del mismo año compareció el ciudadano HUNG N.E. MAN YEN, ante esa dirección, a los fines de interponer denuncia en contra de los funcionarios Detective ARISA JACKON, Agente C.S. y Agente R.J..

12. - Entrevista, rendida por el ciudadano J.A.I.F., en fecha 01 de marzo del año 2007, ante este Despacho Fiscal; en la que manifiesta lo siguiente:

    " ... el señor EDGAR regresó y me explicó lo ocurrido, que unos funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas previamente identificados como de la INTERPOL, lo habían detenido ilegalmente en compañía de otra persona cuando se encontraban en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, que lo pasearon por Caracas dentro de una jaula, una patrulla policial en donde trasladan a los funcionarios detenidos ... en el trayecto desde Crema Paraíso ... hasta el ... CCCT., a donde llevé al señor EDGA ... estos funcionarios policiales ... llamaron al señor EDGAR varias veces a su teléfono celular para exigirle la entrega de una camioneta ... le tenían un presión fuerte ... "

13. - Comunicación de fecha 26 de Febrero de 2007, procedente de la Dirección de Seguridad de la empresa de telefonía celular Movistar, mediante la cual hacen del conocimiento a este Despacho Fiscal, que la línea telefónica N° 0414-0263375, se encuentra asignada al ciudadano C.S.. Así mismo, remiten anexa a la misma, relación de llamadas entrantes y salientes desde el día 16 de enero de 2007 hasta el 31 de enero del mismo año.

14. - Comunicación N° 0507, de fecha 27 de febrero de 2007 suscrita por la Comisaría Jefe Inspectora General Abg. J.G., adscrita a la Inspectoría General Nacional Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y expediente disciplinario N° 37.810-07, relacionado con los funcionarios C.S., J.A. Y J.R..

15. Inspección Técnica N° 086, de fecha 25 de enero de 2007, suscrita por el funcionario J.O., adscrito a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sus respectivas fotografías, realizadas en el estacionamiento de la División de Aprehensión de ese cuerpo policial ubicado en la Urbanización El Rosal, a un vehículo automotor marca Nissan, Modelo Trade 100, color blanco, placas 30551; en la que se deja constancia de lo siguiente:

    "... se encuentra aparcada un vehículo automotor... marca NlSSAN, modelo TRADE 100, color blanco, placa 30551 ... se procede a inspeccionar su parte externa... Presenta sus dos placas... se avistan etiquetas identificativos en el capó ... se procede a inspeccionar la parte interna ... adyacente a la puerta del copiloto, se localiza un espacio desprovisto de protección, donde se observa un marco elaborado en metal ... se halla un asiento, recubierto en material sintético de color beige (área de custodio), del lado derecho (vista del observador) específicamente en la parte posterior del asiento del copiloto, se localiza una batería marca Duncan 800 ... al transponer el umbral de la mencionada puerta, se encuentra el área de detenidos, conformada por cinco (05) asientos... en el piso se observa un desagüe, el cual se encuentra protegido por una rejilla... en el techo se localiza una lámpara y un extractor ... se toman fotografías de carácter general.

16. - Inspección Técnica N° 090, de fecha 26 de enero de 2007, suscrita por el funcionario V.S., adscrito a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sus respectivas fotografías; realizadas en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, Nivel 1, frente al establecimiento "Fragancias Boutique", en la que se deja constancia de 10 siguiente:

    "... Trátese de un sitio mixto, de temperatura acondicionada, de iluminación artificial de buena intensidad y piso de cerámica en su totalidad, correspondiente al interior del Centro Comercial arriba citado, específicamente en la parte central del local Comercial “Fragancias Boutique” lugar en el cual se observan unas barandas elaboradas en metal plateado... se ubican otros establecimientos comerciales con epígrafe en la parte superior donde se puede leer entre otros “OORETTI 1967 y TULIO”… en la parte frontal del establecimiento comercial TULIO, se puede observar un área donde se encuentra un pesebre… procedemos a ingresar al local comercial “Fragancias Boutique”, la cual presenta la fachada elaborada en vidrio transparente con sistema de seguridad a base de llaves…así mismo se ubica en el área de la caja… lugar en el cual se tiene visibilidad a la parte externa del local…”

17. Comunicación N° 0260-07, de fecha 02 de abril de 2007, procedente del Servicio de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual hacen del conocimiento a esta Representación Fiscal que en fecha 16 de enero de 2007, el ciudadano A.R. CASANOV A CUÑA, fue trasladado desde el Departamento de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hasta la sede del Palacio de Justicia.

18. - Experticia de Reconocimiento Corporal efectuado al ciudadano CASANOVA ACUÑA A.R., de fecha 03 de marzo de 2007, suscrita por el experto NAIVETH CONTRERAS, adscrito a la Sala Técnica de la Subdelegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de dejar constancia de su estado corporal; emitiéndose las siguientes conclusiones:

    " ... CONCLUSION, mediante el presente informe pericial se deja constancia que el ciudadano anteriormente descrito presenta: Cicatrices: Codo izquierdo, clavícula izquierda, Región interna del tobillo del pie izquierdo, Región externa del antebrazo (izquierdo); Una bota ubicada en la pierna izquierda, del tipo removible, elaborada en yeso, recubierta por material sintético de color negro y muletas de madera para su desplazamiento ...”

19. - Comunicación N° 9700-120-4530, de fecha 06 de junio de 2007, procedente del Departamento de aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual remiten lista de nombre de las personas que se encontraban en calidad de detenidos en fecha martes 16 de enero de 2007.

20. - Entrevista, rendida por el ciudadano Á.G.S.C., en fecha 23 de agosto del año 2007, ante este Despacho Fiscal; en la que manifiestan lo siguiente:

    "... En ese mes de enero de 2007, había una brigada de traslado la cual se encargaba específicamente de los traslados de los detenidos nada más, llevándolos donde fueran solicitadas ya fueran Tribunales Penales, Fuerte Tiuna, la Central a los fines de ser Reseñado, etc.., pero no había otro tipo de funciones y dentro de esa Brigada de Traslado se encontraba integrado por los funcionarios C.S. Y J.A. que eran los encargados de trasladarlos… el Jefe de Investigaciones es el que asigna a que funcionarios le corresponde hacer los traslados yen este caso fue asignado a la Brigada de traslado integrada por los funcionarios antes señalados, ya que a ellos era que les correspondía realizar los traslados, una vez que el funcionario es asignado, el mismo se da su salida por un borrador, donde anota en una hoja los siguientes datos especificas: una hora de salida, funcionario que lo acompaña, unidad en que realiza, nombre de los detenidos, sitio donde será recibido, número de memorándum u oficio que es asignado para el traslado, luego este borrador es trascrito al libro de novedades diarias donde se hacen los asientos diarios de todo lo que pasa en la Comisaría ...”

    Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente, las diligencias efectuadas por el Ministerio Público tendentes a la ubicación efectiva del ciudadano E.P., tantas veces nombrado por la víctima ciudadano HUNG N.E. MAN YEN se limitó a oficio emanado de la Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público, dirigida al Gerente de relaciones Institucionales Y Seguridad del Hotel Gran M. caracas, cursante al folio ciento veintiuno (121), pieza I del expediente N° 68a-0266-07, mediante el cual requieren le sea informado si "... en fecha 16 de enero de 2007, aparece reflejado como huésped un ciudadano de nombre E.W.P. debiendo suministrar en caso afirmativo el número de cédula de identidad correspondiente a este, así como el resto de los datos aportados el momento de su registro ... "

    Posteriormente cursa al folio ciento cuarenta y nueve (149), pieza I del expediente Comunicación emanada de la Gerencia de Relaciones Institucionales Y Seguridad del Hotel Gran M.C., mediante la cual informan al Despacho Fiscal que el ciudadano E.P. "... nunca estuvo hospedado en fecha 16 de enero de 2007, ni en ninguna otra fecha... ".

    Cursa a los folios nueve (09) al trece (13) de la pieza III, del expediente, Acta de Imputación efectuada al ciudadano J.J. ARlSA MARTINEZ, ante el Despacho Fiscal, quien al momento de prestar declaración manifestó lo siguiente: " .. ' solicito al Ministerio Publico que antes de tomar mi declaración sea llamado a declarar la presunta victima llamado E.P., ya que la declaración de este es importante para (sic) desvirtuar los hechos que se me atribuyen ... ".

    Cursa a los folios sesenta y dos (62) al sesenta y siete (67) de la pieza III, del expediente, Acta de Imputación efectuada al ciudadano C.E.S.R., ante el Despacho Fiscal, quien al momento de prestar declaración manifestó 10 siguiente. " ... solicito al Ministerio Público que antes de tomar mi declaración sea llamado a declarar la presunta víctima llamado E.P., ya que la declaración de este es importante ara (sic) desvirtuar los hechos que se me atribuyen ... "

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Con los Elementos de convicción descritos inicialmente, la titular de la acción penal fundamentó su escrito acusatorio, tomando en primer término la denuncia del ciudadano HUNG N.E. MAN YEN víctima en la presente causa, de la que emerge la investigación, sin embargo advierte quien aquí decide que, de la propia declaración de la víctima surgen elementos y sujetos procesales que fueron obviados o no fueron incluidos dentro del cúmulo de evidencias traídos por la titular de la acción penal a la investigación y en el reflejo de ella lo cual sería el acto conclusivo, tal como la declaración del ciudadano E.P., diligencia solicitada por los imputados y su defensa al momento del Acto de Imputación, por considerar los mismos que dicho elemento era importante en la investigación.

En atención a las diligencias que puede solicitar el imputado durante la fase de investigación establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal 10 siguiente:

2. De las proposiciones de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal, la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los erectos que ulteriormente corresponda... "

   (Subrayado del Tribunal).

   Ahora bien, observa esta decisora que el titular de la acción penal, obvió establecer los motivos por los cuales no consideró necesario la práctica de la diligencia solicitadas por los imputados y su defensa, conforme a las previsiones de los artículos 125 y 305 del Código Organice Procesal Penal, constituyendo de esta manera una violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Presunción de Inocencia contenidos en el articulo 49 de la Constitucional. Como corolario de lo anterior es necesario destacar el contenido de la sentencia número 1303 con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio de 2005, con Ponencia del Magistrado franciscoC. el cual señala:

   ... Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se haya cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación... el segundo implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación en otras palabras si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a Juicio, evitando de este modo lo que en la doctrina se denomina la pena del banquillo... En lo que refiere a la Audiencia Preliminar debe destacarse que es en esta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación ya que en la misma es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima si fuere el caso, En este sentido en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. .. "Subrayado del tribunal).

   Igualmente este Tribunal hace propia la autorizada opinión de

   F.J.B.S. expresada en la Revista de Derecho N° 23, del Tribunal Supremo de Justicia, año 2006, pago 195-204, en la cual señala:

   " ... No es al inicio, ni a la conclusión, sino el desarrollo de la

   investigación al que debemos prestar especial atención pues en base a este, el fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal, moldeará, preparará y determinará sus argumentos, al extraer, a partir de su diligencia, elementos de convicción que servirán de fundamento para su eventual acusación o solicitud de sobreseimiento, pues de no lograr lo suficiente deberá archivar las actuaciones, así el desarrollo de la investigación, como actividad preliminar, debe servir también como dice J.M.A. “(…) tanto para lo que determina la inculpación como para 1a que la excluye" ... El imputado en el proceso comporta derechos de rango constitucional. que al ser violados acarrearían nulidades ... "

   (Subrayado del tribunal).

   Concluye esta Juzgadora que ciertamente al no verificarse una sana investigación Y la no inclusión en el acto conclusivo de elementos solicitados por los imputados y su Defensa, tal como la ubicación del testigo señalado, que con carácter exculpatorios serían necesarios para determinar si se hace plausible dictar el correspondiente pase a juicio oral y público, se vulneran disposiciones. Constitucionales y legales. Bajo esta perspectiva, atendiendo al criterio esgrimido en Sala Constitucional en sentencia de fecha 31 de Octubre de 2008, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual señala en lo que respecta a la Presunción de

   Inocencia lo siguiente:

   " ... Para que una persona pueda ser condenada tienen que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tienen que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado, por tanto la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial...

   En consecuencia, siendo el caso que en la presente causa se advierte una vulneración de las garantías Constitucionales Y procesales de los ciudadanos C.E.S.R.; J.J. ARISA MARTÍNEZ y J.G.R., en los términos reconocidos por la jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo de Justicia y de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con basamento en la sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de OCTUBRE ¬2006, signada 1790, en la cual con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, se señala que:

   ..."por ser nuestro sistema procesal penal, de naturaleza predominantemente acusatoria, la nulidad de oficio es excepcional, toda vez que los supuestos de procedencia está preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia son, obviamente de interpretación restrictiva, en tanto se trate: l. - De alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos de manera taxativa en el Articulo 191 ejusdem…”

   Advirtiendo este Juzgado la vulneración de los derechos Constitucionales del imputado en lo atinente al debido proceso y al derecho a la Defensa, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12. 13, 19, 190, 195 Y 196 del texto adjetivo penal, resulta procedente en beneficio de los investigados y en resguardo de la debida formación procesal el DECRETAR DE OFICIO LA NULIAD ABSOLUTA del acto conclusivo, en lo que respecta a LA ACUSACION presentada en fecha 29-septiembre de 2008, al observarse la existencia de omisiones graves que condujeron a una ilegítima lesión a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, con el consiguiente efecto de reposición de la causa al estado que el Ministerio Público procure los medios que le establece la ley para ordenar la ubicación, citación y posterior comparecencia de aquellas personas que tienen conocimiento de los hechos mencionados en la causa ventilada ante este Juzgado, con miras a la presentación de un nuevo acto conclusivo, acto dentro del cual deberán prescindirse de los vicios que dieron lugar a la nulidad decretada por este Juzgado, retrotrayendo el proceso al estado que el representante del Ministerio Público realice una nueva investigación. y ASÍ SE DECIDE.

   PRONUNCIAMIENTO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado TRIGÉSIMO SÉPTIMO de Primera Instancia en Funciones de CONTROL del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la ACUSACIÓN presentada en fecha 29¬ SEPTIEMBRE DE 2008, en contra de los ciudadanos R.C. J.G.; ARISA M.J.J.; S.R.C.E., al observarse la existencia de omisiones graves que condujeron a una ilegítima lesión a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, de los referidos ciudadanos, con el consiguiente efecto de reposición de la causa el estado que el Ministerio Público procure los medios que le establece la ley para ordenar la ubicación, citación y posterior comparecencia de aquellas personas que tienen conocimiento de los hechos mencionadas en la causa ventilada ante este Juzgado con mas a la presentación de un nuevo acto conclusivo, dentro del cual deberán prescindirse de los vicios que dieron lugar a la nulidad decretada por este Juzgado, retrotrayendo el proceso al estado que el representante del Ministerio Público realice una nueva investigación, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12, 13, 19, 190, 195 Y 196 del texto adjetivo penal. Y ASÍ SE DECLARA."

   ANÁLISIS DE LA MOTIVACION QUE EL TRIBUNAL TOMÓ EN CUENTA PARA DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION

   Como se podrá observar, ciudadanos Magistrados, esta es la decisión motivada y fundamentada mediante la cual el Tribunal dictó la sentencia interlocutoria para decretar la nulidad absoluta de la acusación presentada por parte del Ministerio Público en la Audiencia Preliminar en fecha 20 de mayo de 2009.

   l. El Tribunal sí analizó motivadamente la decisión. Se observa en la misma cuando analizó detalladamente la denuncia interpuesta en fecha 17 de enero de 2007 ante la Fiscalía del Ministerio Público, al ciudadano HUNG NA V ARRO E.M. YEN.

2. Así mismo analizó el acta de entrevista de fecha 22-01-2006, presentada ante la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue realizada al ciudadano HUNG N.E. MAN YEN.

3. Analizó la entrevista realizada al ciudadano HUNG NA V ARRO E.T.G., en fecha 17.-01-2007 ante el Despacho Fiscal.

4. Analizó la entrevista rendida por el ciudadano ASHEL R.C.A., ante el Departamento de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas.

5. Analizó comunicación 9700-120-3746 de fecha 25-01-2007, suscrita por el subcomisario D.R., Jefe del Departamento de Aprehensiones del C.I.C.P.C.

6. A.E.O. 02007 de fecha 24-01-2007, suscrito por la Dra. S.P., Coordinadora General del Servicio de Alguacilazgo, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

7. Analizó el Acta de Entrevista de fecha 29-01-2007 de los ciudadanos G.G. y H.R., personas estas que trabajan en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco.

8. Analizó la experticia 9700192-33 de fecha 31-01-2007, suscrita por los expertos DIAZ CARLOS y C.J., adscritos a la División de Experticias del C.I.C.P.C ..

9. Sí analizó el Oficio 9700-104-TP-009.98 de fecha 07 de febrero de 2007, procedente de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del C.I.C.P.C. donde informan que J.A.; J.R. y C.S., ostentan los cargos de Detectives y Agentes.

10. Analizó Comunicación N° 9700-110-0995, de fecha 21-01-2007, suscrita por el Director de Investigaciones Internas, donde informan que HUNG N.E. MAN YEN denunció a J.A.; C.S. y J.R..

11. Analizó Comunicación de fecha 26-02-2007, procedente de la Dirección de Seguridad de la Empresa Movistar, en la cual informan que la línea telefónica número 0414-026.33.75 pertenece al ciudadano C.S..

12. Comunicación 0507 de fecha 27-02-2007 suscrita por la Inspectora General Abog. J.G., donde informa que se abrió expediente disciplinario en contra de C.S.; J.A. y J.R..

13. Inspección Técnica 086 de fecha 25-01-2007, suscrita por J.O., donde le hacían inspección a la Camioneta Nissa, identificada con los logos del C.I.C.P.C.

14. Inspección Técnica 090 de fecha 26 de Enero de 2007 suscrita por el funcionario V.S., en el Nivel del estacionamiento del C.C.C.T.

15. Comunicación 0260-07 de fecha 02 de abril de 2007, procedente del servicio de Alguacilazgo del Área Metropolitana de Caracas, donde se hace referencia que el 16 de enero de 2007 a A.R.C.A. fue trasladado al Palacio de Justicia.

16. Experticia de Reconocimiento Corporal al ciudadano CASANOA ACUÑA A.R. en fecha 03 de marzo de 2007, en donde se da como conclusión que tiene un yeso de color negro.

18. Comunicación 9700-120-4530, de fecha 06 de junio de 2007, procedente de la División de Aprehensión del C.IC.P.C. en la cual remiten lista de todas las personas que se encontraban detenidas en esa división el 16 de enero de 2007

19. Entrevista al ciudadano A.G.S.C., en fecha 23 de agosto de 2007, en la cual informan que en el Departamento de Aprehensiones del C.I.C.P.C., existe una brigada que es la encargada de trasladar los detenidos al Palacio de Justicia.

    Estos fueron los elementos que el Fiscal de Ministerio Publico presento y concatenó para presentar la temeraria acusación que el Tribunal de oficio decreto la nulidad absoluta de la misma, por cuanto de estos elementos que el Fiscal manifiesta que el Tribunal no motivo la decisión de nulidad, el Ministerio Publico parte de un falso supuesto, como siempre lo ha hecho, al no enumerar o indicar con precisión los hechos que dieron motivo a esta investigación; obstaculizando el Derecho a la Defensa y violentando el debido proceso y la tutela Judicial efectiva que le asisten a los imputados.

    Como se podrá observar, ciudadanos Magistrados, esta es la declaración del ciudadano HUNG N.E. MAN YEN, rendida ante la Fiscalía del Ministerio Público, en la cual manifiesta, como se podrá observar, que el se encontraba acompañado del ciudadano E.P., y que de su detención en el Centro Comercial Ciudad tamanaco, se enteraron unos amigos y conocidos de él por sus relaciones comerciales; pero el Ministerio Público, a pesar de que E.P., también pudiese haber sido víctima de los hechos que aquí se investigan, no ubicó a E.P., a pesar de que el ciudadano HUNG N.E. MAN YEN, manifestó claramente que fue con él y los funcionarios al hotel M.C., y que los funcionarios J.A. y C.S., entraron al hotel con los ciudadanos E.P., y que el funcionario J.R., se había quedado cuidándolo a él, pero el Ministerio Público se limitó a emanar un simple Oficio a la gerencia de Relaciones Institucionales del Hotel M.C. donde indica que le informe si el ciudadano E.P. estaba hospedado allí, lo cual el Hotel M.C., en su Gerencia de Seguridad, informa que dicho ciudadano no se ha hospedado allí.

    El Ministerio Público, como se lo ordena la Ley, en una fase de investigación exhaustiva diligente y apegada a la norman va preestablecida, debía haber oficiado al Concejo Nacional Electoral a fin de ubicar la dirección de este ciudadano. Asimismo, debió haber interrogado y haberle exigido al ciudadano HUNG N.E. MAN YEN, que aportara mayores datos donde poder ubicar a dicho ciudadano, por cuanto el es su amigo mantiene relaciones comerciales con él, y el mismo HUNG NA V ARRO E.M. YEN, manifiestas que el ciudadano E.P., también es amigo personal desde hace mucho tiempo de su hermano, ciudadano HUNG N.E.T.G.. Pero el Ministerio Publico tampoco indagó con este ciudadano sobre la ubicación de E.P., Veamos la entrevista que rindió este ciudadano en fecha 17 de enero de 2007 por ante la Fiscalía que investiga estos hechos: El Ministerio Público no indaga, ni preguntó a este ciudadano donde podía ubicarse al ciudadano E.P., a pesar de que su hermano manifestara que era más amigo de ERASMO que de él. Veamos la primera pregunta: ¿Diga al Ministerio Público a qué hora ocurrieron los hechos antes narrado? Contestó: Mi hermano me dijo que fue a la una de la tarde, en el C.C.C.T. ya que ahí se reuniría con su amigo de nombre E.P.. Como se podrá observar, si se interpreta literalmente la declaración de este ciudadano, dice que se reuniría con "su amigo", no dice "mi amigo"; en fin, es muy sospechosa la actitud del Ministerio Público, en el sentido de no haber ubicado a dicho ciudadano de nombre E.P., quien es amigo personal de la víctima HUNG N.E. MAN YEN Y su hermano ERASMO, a pesar de que los dos indicaron que eran su amigo, que se conocían desde hacía muchos tiempo ni los otros amigos que HUNG N.E. MAN YEN dice lo vieron cuando lo traían esposado a el y a E.P.. Dentro del interrogatorio no se ve que el Ministerio Público haya interrogado diligentemente a dichos ciudadanos para ver donde podía ser ubicado E.P.. Y es mas ciudadanos Jueces por máximas de experiencia se infiere que después de que supuestamente fueron detenidos EDGAR MEN HUNG NAVARRO y E.P. en el C.C.C.T. E.P. haya llamado al HUNG N.E. MEN YEN Y que este no le haya querido recibir la llamada, es muy sospechoso. Cualquiera en un estado de esos, lo primero que hace es hablar sobre ese acontecimiento Y él no quiso recibir la llamada. Aquí hay algo raro. Si los dos fueron esposados por los funcionarios porque no querrían hablar, lo mas lógico es que se interrelacionaran sobre lo acontecido en la tarde. (Un acontecimiento tan grave y no querer comentarlo es sospechoso).

    Esto es con respecto a que el Tribunal SÍ motivó y analizó su decisión de NULIDAD ABSOLUTA, de fecha 20 de mayo de 2009, con la declaración que estos ciudadanos rindieron por ante la Fiscalía del Ministerio Público, y en la cual el Juez observó, que tanto los imputados como la defensa, en tres oportunidades solicitaron al Ministerio Público, que de conformidad, con los artículos 305 y 125 Ordinal 50 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49, Cardinal 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se citara y se ubicara al ciudadano E.P., para que rindiera testimonio por ante la Fiscalía, por cuanto dicho ciudadano también pudiese haber sido víctima de los hechos que se investigan, y de esta forma poder obtener un mejor criterio, a los efectos tanto de los elementos que inculpan, como de los elementos que exculpan a los investigados. Pero el Ministerio Público, violentando flagrantemente el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, presenta la temeraria acusación, sin darle oportunidad a los investigados a que declaren por ante la Fiscalía como se 10 exigían, que ubicaran a E.P. y posteriormente a que dichos ciudadanos declararan, ellos, es decir los imputados, declararían ante el Ministerio Público. Pero esto no sucedió así, como se podrá ver de la motivación que hizo la ciudadana Juez al momento de fundamentar la decisión.

    El Ministerio Publico no cito a E.P. y el Ministerio Público a pesar de no haber efectuado las diligencias solicitadas para desvirtuar los elementos que inculpaban a los investigados, también les cercenó el derecho a los imputados a declarar por ante la Fiscalía y poder explanar los hechos que se investigan porque así 10 pidieron en las tres oportunidades que fueron llamados por el Fiscal el cual dijeron" si queremos declarar por esta Fiscalía, pero primero evacue las pruebas de tomarle entrevista a E.P., pero el Ministerio Publico sin evacuar la prueba solicitada acusó, negándole el derecho a los investigados de poder declarar por el Fiscal para una mejor exculpación" como sí lo hicieron en el Tribunal en la Audiencia Preliminar aunque en una forma muy sucinta, pero el Juez sí los oyó y analizo sus declaraciones para tomar la decisión que tomó.

    Con respecto al Acta de Entrevista de fecha 25 de enero de 2007, al ciudadano A.C.A., como elemento de convicción que tomó el Ministerio Público para presentar el Acto Conclusivo, el mismo no arroja ningún resultado de culpabilidad en contra de los investigados, como fue analizado por el Tribunal en su fundamentación.

    Con respecto a la comunicación 9700-120-3746 de fecha 25 -01-07, suscrita por el Subcomisario D.R., el cual manifiesta que él es el Subcomisario Jefe del Departamento de Aprehensiones Y que los funcionarios J.A.; C.S. y J.G.R. estaban trabajando ese día, dicho elemento de convicción por parte del Ministerio Público no arroja ningún elemento de culpabilidad en contra de los investigados como fue analizado por el Tribunal en su fundamentación.

    El oficio 050-07, de fecha 24-01-07, suscrito por la Dra. SHIRLEY P AEZ Coordinadora General del Servicio de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde informa que el ciudadano CASANOVA ACUÑA ASHAEL, fue trasladado a ese circuito el 16 de enero de 2007,m elemento este que el Fiscal del Ministerio Público enumeró como elemento de convicción para la temeraria acusación que el Tribunal decretó la nulidad. Dicho elemento no arroja ningún elemento de culpabilidad en contra de los investigados como fue analizado por el Tribunal en su fundamentación.

    Las actas de entrevistas a G.G. y H.R., empleados de una tienda del C.C.C.T. en la cual manifiestan que fue al día siguiente cuando se informaron de lo que había sucedido. Dichos elementos no arrojan culpabilidad en contra de los investigados como fue analizado por el Tribunal en su fundamentación.

    La experticia 9700-192-33 de fecha 31 de enero suscrita por los expertos DIAZ CARRILLO y C.J., en la cual hacen descripción de un teléfono móvil celular: 0414-423.98.10, no arroja culpabilidad en contra de los investigados como fue analizado por el Tribunal en su fundamentación.

    Los oficios 9700-104- TP-009 .98, de fecha 07 de febrero de 2007, procedente de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del C.I.C.P.C., en el cual informan que J.A., J.R. y C.S. ostentan los cargos de Detectives y Agentes, no arrojan ningún elemento de culpabilidad en contra de los investigados como fue analizado por el Tribunal en su fundamentación.

    Las comunicaciones 9700-110-0995 Y la N° 0507, de fecha 21 de febrero de 2007, Y 27 de febrero de 2007, se relacionan entre si, como es la Denuncia de la Víctima ante la Dirección de Investigaciones Internas del C.I.C.P.C. y la Certificación Disciplinaria por ante la Inspectora General, es lo mismo; pero el Ministerio Público trata de darla como cuestiones distintas.

    Las mismas nO arrojan elementos de culpabilidad en contra de los investigados como fue analizado por el Tribunal en su fundamentación.

    Con estos elementos analizados Y motivados, como lo hizo el Tribunal en sn fundamentación, no como lo pretende hacer ver el Ministerio Público de que no hay fundamentación de la nulidad absoluta. El Tribunal de Oficio al observar que se había violentado flagrantemente el derecho a la defensa y el Debido Proceso, decreta la Nulidad Absoluta. Asimismo, fundamenta dicha decisión dentro del Derecho, para concatenar los hechos con el derecho de acuerdo al artículo 305 Y 125 ordinal 5' del Código Orgánico Procesal Penal; y el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así mismo transcribe la sentencia 1303, con carácter vinculante de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de junio de 2005, la cual es del tenor siguiente: “…Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se haya cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación… el segundo implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Publico para presentar la acusación en otras palabras de dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena, el juez de control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en la doctrina se denomina la pena del banquillo… En lo que refiere a la Audiencia Preliminar debe destacarse que es en esta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación ya que en la misma es donde se lleva a cabo el análisis de si existe motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Publico y la de la victima si fuere el caso, En este sentido en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomo en cuenta el Fiscal del Ministerio Publico contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”

    Igualmente el Tribunal, hace suya la autorizada opinión de F.J.B.S., tomado de la Revista N° 23 del Tribunal Supremo de Justicia, 2006, el cual señala lo siguiente: "...No es al inicio, ni a la conclusión, sino el desarrollo de la investigación al que debemos prestar especial atención pues en base a este, el fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal, moldeará, preparará y determinará sus argumentos, al extraer, a partir de su diligencia, elementos de convicción que servirán de fundamento para su eventual acusación o solicitud de sobreseimiento, pues de no lograr lo suficiente, deberá archivar las actuaciones. Así, el desarrollo de la investigación, como actividad preliminar, debe servir tanbien, como dice J.M.A. “(…) tanto para lo que determina la inculpación como para lo que la excluye”… El imputado en le proceso comporta derechos de rango constitucional, que al ser violados acarrearían nulidades…”

    Ciudadanos Jueces de la corte de Apelación que han de conocer el presente recurso: Como podrán ustedes observar, el Tribunal A quo si motivó detalladamente cada uno de los elementos que cursan en la acusación que dio motivo a la nulidad absoluta, y no es como lo pretende hacer ver el Ministerio Público en su escrito de Apelación cuando manifiesta que solo conoce los pronunciamientos efectuados en los cuales se verificó la mencionada Audiencia Preliminar en fecha 20 -05- 2009. Como el mismo Fiscal lo manifiesta que se encuentra en espera de la Publicación del Acto Fundado pues el Fiscal en un desespero ejerce una Apelación Inmotivada y quiere imputarle dicha Inmotivación al Tribunal cuando aduce que la decisión esta Inmotivada.

    El Tribunal en sesenta y cinco folios (65) útiles explica motivadamente las razones de hecho y de derecho, como se puede evidenciar, el Tribunal si explicó la razón en virtud de la cual se adopta la decisión que tomó y discriminó el contenido de cada una de las pruebas, es decir si motivo y las confrontó con las demás existentes en autos; cumplió con las exigencias de motivación; el Juez hizo un análisis comparativo y meticuloso de cada uno de los elementos que contenía la acusación. El Tribunal las constató para que cada una de las partes conocieran las razones que les asistían para de esta forma poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley; y por consiguiente tiende a la incolumidad de los principios fundamentales como es el Derecho a la Defensa y a una sentencia justa, imparcial, y a los principios de una Tutela Judicial efectiva.

    En cuanto al punto SEXTO que dice el Fiscal que se evidencia una contradicción en los pronunciamientos emitidos en la Audiencia por el Tribunal, esta defensa observa que es un error material de trascripción y no una contradicción como lo pretende hacer ver el Ministerio Publico es conocido de todos los operadores de Justicia que uno se monta sobre un documento en la computadora para sacar otro y mas un Tribunal de Control que tiene tanto trabajo en fin es error de trascripción mas no una contradicción ni de hechos ni de derecho.

    Por tales motivos solicito que DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación Interpuesto por Parte del Ministerio Público, porque el mismo sí está inmotivado, Y es él, es decir al Ministerio Público, el que debe explicar y razonar detalladamente los motivos que le asisten para recurrir, y no hacerlo alegremente, manifestando que la decisión no está motivada, y en su lugar CONFORME LA DECISION DICATAN POR EL TRIBUNAL TRIEGESIMO SEPTIMO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha 20 de Junio de 2009.

    ANALISIS DE LA DEFENSA Y VIOLACION DE NORMATIVA INCUMPLIDA POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

    Ciudadanos Jueces, el Ministerio Público al presentar un acto conclusivo, debe dar cumplimiento a las exigencias que le estipula el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, debe evacuar la solicitudes de diligencias de pruebas que le sean solicitadas por el imputado o por la defensa técnica; todo esto se encuadra dentro del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, para obtener la debida Tutela Judicial Efectiva, contemplada en los artículos 49 Y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pero es el caso ciudadanos, Jueces, que el Ministerio Público no dio cumplimiento a las solicitudes de la defensa y de los imputados en la fase de investigación. Se les solicitó diligencia, de conformidad con los artículos 305, 125, ordinal 50 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49, cardinal lo de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela; Y el Ministerio Público no dio cumplimiento a esto. No citó, no ubicó, no ofició a los entes encargados de ubicar al ciudadano E.P., para que declarara por ante la Fiscalía. Esta solicitud se le formuló al Fiscal en tres oportunidades en que los imputados acudieron a la Fiscalía a los fines de ser imputados; Y los mismos manifestaron, que sí deseaban declarar por ante la Fiscalía para esclarecer los hechos que se estaban investigando, pero primero que se ubicara al ciudadano E.P., a fin de que rindiera la respectiva declaración Y posteriormente a esto los imputados declararían por ante la Fiscalía; pero esto no sucedió, el Ministerio Público, en una forma apresurada sin notificar a los imputados ni a la defensa técnica como se lo ordena las normas procesales para que los mismos declararan ente el Fiscal presenta la Acusación y a pesar de que la víctima, el ciudadano HUNG N.E. MAN YEN así como su hermano ERAMO HUNG NAVARRO, manifestaron por ante la Fiscalía que ellos son amigos desde hacía mucho tiempo del ciudadano E.P., que mantenían relaciones comerciales, HUNG N.E. MAN YEN, manifestó que fue al hotel M.C. con su amigo E.P. y los funcionarios y que él se quedó esperándolos afuera, es de observar que la defensa técnica promovió el video de la filmación de las cámaras del Hotel Meliá para demostrar que los funcionarios SÍ fueron al hotel Meliá y el Ministerio Publico manifestó que en dicho video no aparece ni los funcionarios ni E.P.; pero en el mismo video que data del 16-1¬09 en unas fotos que la defensa presentó al Tribunal en la Audiencia Preliminar, SÍ aparecen los Funcionarios y el ciudadano E.P. entrando al Hotel Meliá, y las flechas en las fotos señalan a E.P. y a los funcionario; y en el Video realizado por expertos del C.I.C.P.C se indica que es E.P. y que los Funcionarios SÍ estuvieron en el Hotel Meliá. No se entiende como es que en el mismo video del 16-1-09 del Hotel M.C., para el Ministerio Público no aparecen los Funcionarios y E.P. entrando al Hotel pero para asuntos Internos del CICPC SÍ aparece E.P. y los Funcionarios entrando al Hotel M.C.; y el mismo HUNG N.E. MAN YEN manifestó al Fiscal que él Fue al Hotel Meliá con E.P.. Pero el Ministerio Público no fue diligente en ubicar a E.P. ni al video de cámaras de filmación del Hotel Meliá presentando el Acto Conclusivo sobre los que esta Defensa opuso excepciones al momento de la Audiencia Preliminar por violentación al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

    Pero el Tribunal de oficio al observar la violenta y flagrante violación del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso y al no haberse evacuado las pruebas solicitadas en el momento procesal oportuno es que decretó la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación presentada por el Ministerio Publico.

    Esta defensa técnica en ningún momento ha convalidado las violaciones del derecho a la defensa y el derecho a que se evacuen las diligencias solicitadas para el esclarecimiento de los hechos en su inmotivado como lo pretende hacer ver el Ministerio Publico en su Inmotivado Recurso de Apelación.

    Las nulidades absolutas, en nuestro Sistema Procesal vigente, acoge la Doctrina Italiana manifestadas en la opinión del tratadista, G.L., para quien existe una serie de aspectos que deben seguirse plenamente, y que de no ser así producen nulidades, y como las mismas pueden ser denunciadas en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal, es por lo que el Juez en acatamiento a la normativa procesal vigente debe producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo previsto que fue lo que paso en el caso in- comento.

    La Casación Penal en sentencia 03 del 11-01-06, expuso 10 siguiente sobre las nulidades:

    "En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de estos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la Ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP, en concordancia con el artículo 191 ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas.”

    Este principio de nulidades, expresamente estipulado en el C.O.P.P. forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso concebido en un régimen democrático con un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo es decir, el Estado, la sociedad, la víctima y el imputado.

    El Ministerio Público está en el deber y en la obligación de respetar el Principio de Igualdad entre las partes, este principio debe ser total y plenamente respetado por todos los funcionarios actuantes en la justicia penal, en una forma rigurosa y de plena observancia; pues se busca con este principio garantizar el equilibrio entre ambas partes, de forma que se disponga de las mismas posibilidades y cargas de alegación de pruebas e impugnación de las mismas. Pero el Ministerio Público no dio cumplimiento a estos postulados. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 425 del 02-12-2003, sobre la solicitud de diligencias y pruebas solicitadas al Fiscal del Ministerio Público dijo lo siguiente:

    "La solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad"

    Ciudadanos Magistrados en el campo penal, la interpretación de la normativa preestablecida debe ser restrictiva cuando se trate de normas que representen perjuicio o desventaja para el imputado, y de manera extensiva cuando lo favorece, más no así para el Fiscal o la víctima puesto que si se interpreta de manera extensiva a favor de estos se perjudica al imputado, violentándose el principio de seguridad jurídica que fue lo que sucedió en el caso in comento por parte del Ministerio Público al no dar cumplimiento a la solicitudes de pruebas, requeridas por los imputados y la defensa técnica en el momento procesal oportuno y al no haber ejercido una investigación acorde con la normativa preestablecida y exhaustiva aunque podía hacerlo con los elementos que tenia en sus manos en fin fue deficiente la investigación.

    Y el debido proceso y el derecho a la defensa está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende entre otras cosas el Sagrado Derecho a la Defensa, y el Sagrado Derecho a Ser Oído y que se evacuen las pruebas que lo exculpen; siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlos bajo ningún pretexto incluyendo al Ministerio Publico.

    Las Garantías Constitucionales y la Presunción de Inocencia, solo pueden ser desvirtuadas cuando se determine en el juicio la culpabilidad del sujeto incriminado pero como nuestro proceso es de fases es al Juez de Control al que le corresponde garantizar y hacer respectar los derechos de los imputados en la Fase Preliminar que fue lo que observo el Tribunal al momento de decretar la Nulidad Absoluta de la Acusación como garante de la garantía Constitución de la Tutela Judicial Efectiva a favor de los Imputados.

    El Ministerio Público no está exento del deber de respetar las garantías fundamentales en la fase de investigación. ME PERMITO TRANSCRIBIR ALGUNAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SOBRE ESTE PARTICULAR:

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 937 de fecha 24-05-05, en la fase de investigación, ha establecido lo siguiente: “Quiere además la Sala acotar lo siguiente: En la fase de investigación, el Ministerio Publico realiza una doble tarea, una criminalística de averiguación de los hechos, y otra, probatoria, en la cual recaba los medios de prueba que verifican los hechos que se imputaran a los supuestos autores del delito.

    Estos medios, no solo deben promoverse y producirse (los que sean de inmediata incorporación) el escrito acusatorio, sino que antes, durante la investigación podrán ser desconocidos por los imputados, por lo cual tendrán acceso a ellos en dicha fase…”

    La Sala de Casación Penal en la Sentencia N° 30 de fecha 09-06-05 en lo que respecta a la fase de investigación, también ha establecido lo

    siguiente: " ... La fase de investigación es la etapa procesal mediante la cual las partes realizan las diligencias necesarias para establecer con los medios probatorios, aquellos elementos esenciales que permitan determinar la culpabilidad o la exculpabilidad del imputado.

    En este caso, el asunto que motiva la apelación, corresponde a un auto dictado por el Tribunal de Control en fase preparatoria que no sólo tiene por objeto otorgar al Ministerio Público una prórroga de quince (15) días para la presentación de su acto conclusivo, sino también le otorga a la defensa la oportunidad para solicitar al órgano investigador, a través del Ministerio Público aquellas diligencias pertinentes y necesarias para demostrar la inocencia de su representado, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código Organito Procesal Penal”

    Así como también, La Sala de Casación Penal en la Sentencia N° 29 de fecha 04-04-06 en lo que respecta a la fase de investigación, establecido lo siguiente: “…El equilibro necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del Derecho a la Defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y el opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que los elementos jurídicos disponen a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del Derecho a la Defensa. Sentencia 0607 del 20-10-2005, Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros…”

    La Sala Constitucional en Sentencia 1179 del 09-06-05, sobre la Audiencia Preliminar ha expuesto lo siguiente: “…La Audiencia Preliminar tiene como objeto entre otros, si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Publico y la de la victima si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que toma en cuenta el Fiscal del Ministerio Publico para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y publico contra el acusado, y lo hace el Juez una vez que presencia las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

    Igualmente se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público. así como las excepciones expuestas por el Defensor conforme a los señalado en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en fin en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordenen, en caso de ser procedente la apertura del juicio oral y público".

    La Sala Constitucional en Sentencia 1303 del 20-06-05, sobre la

    Audiencia Preliminar ha expuesto lo siguiente: "... En tal sentido una de las manifestaciones del derecho a la defensa es que el proceso ostenta carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas; controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al Órgano Jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta en la fase del juicio. Sobre la necesidad de la inmediación de la prueba de testigos Muñoz Conde enseña: "Esta es sin duda la prueba que más requiere de inmediación ante el Juzgador, e incluso la contradicción entre los testigos, la posibilidad de careo, y de que estos sean interrogados por las partes, tanto acusadora como defensa, etc. Es precisamente lo que permite al Juez cual de las versiones es la mas creíble... "

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 2, 7,19, 21, 22, 23, 131, 334, 26, 25, 49 Y 285, son bien claros cuando establecen las garantías fundamentales en que están obligados todo operador de justicia, llámese Órgano de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, llámese Fiscal del Ministerio Público u Órgano Jurisdiccional, todos estos entes deben actuar bajo el cumplimiento de dichas formas para que las mismas sean válidas, para que de esa forma las garantías procesales de rango constitucional (Debido Proceso, Derecho a la Defensa) sean cumplidas. De allí que toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que les permita cumplir con los objetivos básicos; esto es estrictamente formal a la que se refiere el núcleo de dicha actividad, porque de lo contrario se entraría en las nulidades, como evidentemente sucedió en el CISO in comento; porque mediante ésta se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidades de los Actos Procesales; y de esta forma se garantiza la efectividad del acto.

    Si un acto está viciado con aspectos sustanciales como en el caso in comento, en el cual se violentó flagrantemente el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, el Derecho a la Participación en las Diligencias de Pruebas solicitadas al Ministerio Público el cual incumplió su deber constitucional, por lo que el órgano jurisdiccional al OBSERVAR DICHA VIOLACIÓN DE LAS GARANTÍAS ut supra descritas FORZOSAMENTE DECRETA LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN.

    En síntesis, los defectos esenciales y trascendentales de la acusación, presentada por el Fiscal del Ministerio Público en contra de los imputados, su actuación fue ineficaz, por no haber cumplido con dichas garantías; por no haber cumplido con los presupuestos procesales preestablecidos. Por lo que afecta el interés fundamental de la defensa y el Debido Proceso y la intervención, participación y asistencia en las pruebas solicitadas. POR TAL MOTIVO DICHA ACTUACIÓN CONLLEVA A LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA MISMA.

    El Código Orgánico Procesal Penal, establece las Nulidades Absolutas en todo aquello que tiene que ver la intervención, asistencia y representación del imputado, y las violación de los derechos y garantías generales, en este caso las nulidades se hacen valer de oficio y de pleno derecho, ni siquiera se requiere la instancia de parte, como sucedió en el caso in comento, en el cual el Órgano Jurisdiccional al observar como garante de las garantías fundamentales de la Constitución como las procesales, decretó la Nulidad de Oficio y la fundamentó como se observa ut supra analizado.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1412 de fecha 30-06-07, determinó lo siguiente sobre los fines del derecho, EL CUAL ES DEL TENOR SIGUIENTE: “…Los esquemas tradicionales de la justicia, esencialmente formales, a la luz de la Constitución vigente, desaparecieron cuando esto enunció un amplio espectro de los derechos protegidos y recogió principios generales que rigen la convivencia social Por ello si la interpretación de las Normas Legales chocan con la posibilidad de precisa, en forma concreta el sentido general del derecho, esta debe hacerse con el auxilio del texto constitucional. De allí que no puede entonces una ley contrariar la Constitución y, por tanto, los derechos Y garantías constitucionales deben ser el norte que guíe la interpretación Lo interpretación de la Ley Procesal debe garantizar el ejercicio de los derechos en el proceso y, ante diversas interpretaciones debe elegirse la que mejor mantenga el equilibro entre las partes, desechando las que a pesar de atenerse al texto legal pueden menoscabar el Derecho a la Defensa consagrado en la Constitución...”

    Ciudadanos Magistrados, como se podrá observar de lo trascrito la decisión de anular la acusación, tomada por el Tribunal en fecha 20-05-09, con la debida fundamentación, está ajustada a la Normativa Y Jurisprudencias trascritas. Por cuanto el Ministerio Público en su Acto Conclusivo, no dio cumplimiento a la Normativa invocada de la solicitud de elementos exculpatorios a favor de los imputados.

    Resumiendo podemos indicar lo siguiente:

    1 El Ministerio Público no cumplió con su deber de ubicar al ciudadano E.P., en la fase de investigación, quien es víctima también en esta investigación y sería un elemento exculpatorio a favor de los imputados.

    2 Caracas, para demostrar que efectivamente como 10 manifestó la víctima E.M. Y los propios imputados en su declaración respectiva, quienes manifestaron que habían acudido al Hotel M.C.. Pero el Ministerio Público no aportó este medio de prueba, como sí lo hizo la defensa presentando en la Audiencia Preliminar doce (12) fotografías en las cuales se evidencia la presencia de E.P. (victima también en este caso) y de los funcionarios Policiales entrando al Hotel Meliá, experticias estas de fotografías que realizó la División de Física Comparativa del Departamento de Análisis Audiovisual del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas al video de las cámaras de filmación del Hotel Meliá; pero el Ministerio Público no recabó dicha prueba, incumpliendo con su deber. Dichas experticias fotográficas fueron realizadas por el Sub-Inspector ING. GOLDCHEIDT JONATHAN y la Detective T.S.U. RAMÍREZ GRElMAR, en fecha 11 de enero de 2008; pero como dije anteriormente, el Ministerio Público no realizó dicha prueba, es más en el escrito de apelación en la página N° 12, en el punto N° 4 habla de dicho video sin indicar el resultado del mismo. y en esta misma pagina del Recurso de Apelación el Ministerio Publico dijo que solicito a Movistar que le indique el dueño del teléfono 0412-917-64-04 el cual pertenecía a E.P., pero movistar le indico al Fiscal que ese numero es privado y el Fiscal se contento con esto, se le olvido al Fiscal las facultades que la Ley le otorga en estos caso articulo 108 ordinal S", 283, 300 Y 309 del Código Orgánico Procesal Penal no tiene que indicar esta defensa cual es su deber solo enumero normas de procedimiento.

    3 El Ministerio Público no llamó a su Despacho Fiscal a los investigados para declarar en la fase de investigación, como se lo hicieron saber cuando fueron imputados, quienes textualmente dijeron: En este momento no deseamos declarar, pero sí queremos declarar después que el Ministerio Público evacue las pruebas que hemos solicitado. Pero el Ministerio Público ni llamó a los imputados para que rindieran la respectiva declaración ni notificó por escrito a la Defensa Técnica sobre la no evacuación de las pruebas solicitadas (esta defensa en ningún momento ha convalidado la no diligencia del Ministerio Publico sobre las pruebas solicitadas I como se lo ordenan la dirección de disciplina que los Fiscales deben notificar por escrito la negativa a las solicitudes de pruebas e indicar porque no evacuan dichas pruebas motivadamente los pedimentos realizados de conformidad a los artículos 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Para mayor ilustración de la VIOLACION DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES de que fueron víctimas los imputados de autos, me permito transcribir La Doctrina Penal y P.P. delM.P. 2006:

1. Dirección de Inspección y Disciplina, 05-2004- Informe Anual del Fiscal General de la Republica. Tomo 1, pagina 114 a la 115. “…En consecuencia, se le recuerda la obligación de cumplir con los lapsos procesales y de ser mas cuidadosos con la tramitación de los procesos penales de los cuales tenga conocimiento, ya que conforme a la Ley, el Ministerio Publico tiene la titularidad de la acción penal en representación del Estado y es el garante de la legalidad. En virtud de lo cual se acuerda exhortar a que cumpla con diligencia y prontitud las obligaciones y deberes inherentes al cargo que desempeña, debiendo atender con la mayor eficacia posible los casos en los que le corresponda intervenir, con estricto apego a la Ley y evitando demoras innecesarias que puedan poner en dudad su gestión como Fiscal del Ministerio Publico.

2. Dirección de Inspección y Disciplina,. 7-7539. 16-02-04. Informe anual del Fiscal General de la Republica Tomo 1, pagina 28. “…El Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 184 establece que en caso de urgencia la citación de la victima, experto, interpretes y testigos puede realizarse de forma verbal, por teléfono, por correo electrónico, fax telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, pero eso no es aplicable al caso que nos ocupa, pues al tratarse de un imputado como es en el caso del ciudadano (E.P.). Usted debió cumplir con todas las formalidades de la Ley para dirigir comunicaciones de carácter oficial con lo cual se respetan sus derechos desde el inicio de la narrativa…”

3. Dirección de Consultaría Jurídica. 12404, Informe anual Fiscal General de la Republica, Tomo 1, pagina 324-331. “…Las formas procesales en palabras de A.M.B.,”… le dan al Ministerio publico un marco legal que debe respetar ya sea que la forma esta la servicio de los principios que protegen al imputado, ya sea que sean manifestaciones concretas de la Tutela Judicial Efectiva. Las formas procesales son para el fiscal mecanismo de orden para el cumplimento de sus funciones. Regulan su actividad en el proceso y objetan su actuación, pero no introducen una función distinta de la Defensa de la Tutela Judicial Efectiva o la Garantía de los Principios de Protección del Imputado, formulas d orden que forman parte del Principio de Objetividad y encauzan u objetividad por la senda de la Ley…”

4. Dirección de Consultoría Jurídica N° 5 2005. Informe Anual Fiscal General de la República. Tomo 1, Página 450 y 456. " ... Es por estas razones, que a pesar de que el desarrollo de las actuaciones de los Representantes Fiscales deben ser en todo momento apegados a las normas y la buena fe que los caracteriza; el Legislador previó mecanismos de control para la actuación de estos funcionarios, debiendo acudirse al Órgano Jurisdiccional al cual corresponda revisarla o controlarla, según la etapa en la cual se encuentren las causas; existiendo también dentro del Ministerio Público otros mecanismos para hacer valer las denuncias en contra de la actuación de los Fiscales en un determinado proceso sin tener que acudir a la incidencia de la recusación, la cual no se ha concebido con esa finalidad. Al respecto debe considerarse lo dispuesto en el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. A través de la N.T. se resalta la función que cumple el Juez de Control dentro del proceso penal, sobre todo en lo que a la fase de investigación se refiere porque es ante este funcionario que las partes deben hacer valer cualquier circunstancia que pudiera acarrear la violación de un derecho constitucional, no teniendo por lo tanto justificación alguna en este caso especifico el Juez Trigésimo Séptimo del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó la nulidad absoluta de la acusación; en virtud de que el como titular del Órgano Jurisdiccional tiene la obligación legal de controlar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales ... "

5. Dirección de Revisión y Doctrina 14-196-2004-04-04 Informe Anual Fiscal General de la República Tomo 1, Página 898-904. "

   Este despacho se pronunciará en cuanto a las supuestas omisiones en las que de acuerdo a lo señalado por el Tribunal incurrió la Fiscal del Ministerio Público, a saber: FALTA DE INVESTIGACIÓN, PREVIA LA PRESENTACIÓN DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN Y AUSENCIA TANTO EN LA CITACIÓN DE VÍCTIMAS, COMO LA IMPUTADOS, así como la imputación en el presente caso, lo cual resulta fundamental. Las consideraciones que a continuación se realizarán en lo que corresponde a las actuaciones de la Fiscal del Ministerio Público, que eventualmente podrían constituir violaciones al Debido Proceso, tiene como referencia acerca de su existencia lo alegado por el Órgano Jurisdiccional en la decisión. La ausencia de investigación y la falta de citación en el caso concreto, constituye elementos que a criterio del Juzgador vician de nulidad absoluta tanto la acusación interpuesta, como la privación de la libertad solicitada. Respecto a la falta de investigación por parte del Ministerio Público el articulo 191 de! Código Orgánico Procesal Penal establece: "La ausencia de investigación del fiscal del ministerio Público constituye una causal de nulidad absoluta en lo atinente a la inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales, a saber: La garantía es una investigación objetiva, imparcial y apegada a derecho (Artículo 285, numeral 3~ Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Pena!), presunción de Inocencia (Artículo 49, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Procesal Penal). y en general el Debido Proceso (Artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 1 de la Ley Procesal Pena!); como una garantía que abarca las anteriores .. "

6. Dirección de Consultoría Jurídica 5-3054 20-03-51571. Informe Anual Fiscal General de la República Tomo 1 Página 354 -360.

   …AI respecto, esta Dirección de consultoría Jurídica sin obviar las implicaciones de índole práctico que podrían conllevar a la confrontación de las partes no solo a la referida audiencia, sino durante todo e! desarrollo del proceso penal, considera en lo atinente a la celebración del referido acto, es decir Audiencia Preliminar, que dicha actuación jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho por estar acorde con los enunciados constitucionales y procesales que deben regir en todo proceso penal, como lo son la igualdad de las partes, el derecho al debido proceso y Derecho a la Defensa, postulados que son de ineludible acatamiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público y los Jueces o Juezas de la República dentro del ámbito de su competencia, por tener estos sujetos como operadores de justicia la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, así como conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes ... "

   7. Dirección de Consultoría Jurídica 12-992-2001 Fiscal General Tomo 1, Páginas 205-209. "... También es posible que un imputado desee exponer su versión sobre los hechos, y tiene el derecho de hacerlo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal caso, partiendo de la base de que la propia ley considera la declaración del imputado como un medio de defensa, no podría ningún representante del Ministerio Público negarse a recibir la declaración respectiva, pues de lo contrario se incurriría en violación del Derecho a la Defensa y consecuencialmente del Debido Proceso, salvo lo previsto en el penúltimo aparte del artículo antes citado, debe concluirse al respecto a la declaración del imputado que la misma debe ser promovida por los Representantes del Ministerio Publico, a través de la correspondiente citación; aunque finalmente el imputado se niegue a declarar, dado que la inexistencia de esa oportunidad procesal, configuraría como ya se ha dicho, la velación del Derecho a la Defensa del imputado y por lo tanto, la del debido Proceso…

8. Dirección de Consultoría Jurídica 27-022-2004, Informe Anual Fiscal

   General Tomo 1, Páginas 839 y 840. " ... En ente sentido, no puede la representante del Ministerio Público, escudar su falta de cumplimiento de los requisitos de la acusación, en el hecho de haberlas subsanado - a su modo de ver- en la audiencia preliminar, toda vez que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que debe contener la acusación al momento de ser presentada ante el Tribunal, de modo que no puede un Fiscal del Ministerio Público presentar una acusación que incumpla los mismos, con miras de corregirlos o completarlos en la audiencia preliminar, puesto que ello podría traer consigo el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el articulo 28 ordinal 4° literal i. Aunado a ello, la manifestación de la fiscal a la que hacemos referencia, hace pensar que desconoce las implicaciones que tiene la buena fe que dentro del proceso debe mantener el Fiscal del Ministerio Público, la cual no se circunscribe sólo al cumplimiento de sus obligaciones, sino que además implica la presencia de objetividad al momento de ejercer las mismas, puesto que aun cuando el Ministerio Público es el titular de la acción penal, su ejercicio tiene como finalidad establecer la verdad de los hechos y la búsqueda de la justicia; en tal sentido el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   "El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan… ".

   En este orden de ideas, se verifica que la buena fe que debe tener el Fiscal no se contrapone con su deber de acusador, sino que debe acompañarlo, y no sólo en la acusación sino también en todos los actos del proceso, de allí la disposición del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público el cual en su ordinal 2° dispone: (...)

   Como se podrá observar ciudadanos Jueces de la Corte de Apelación que han de conocer el presente Recurso, de lo ut supra analizado y de las jurisprudencias trascritas del Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina vinculante de la Fiscalía General de la República, se evidencia claramente que la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2009 por el Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control, está ajustada totalmente a la Constitución y la Ley y debidamente fundamentada, tanto en los hechos como en el derecho, es por lo que esta defensa SOLICITA QUE SE DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por parte de la Fiscal 68 del Ministerio público y en su lugar CONFIRME LA DECISION DEL TRIBUNAL A QUO,

   PETITORIO

   Honorables Jueces de la Corte de Apelación que han de conocer el presente Recurso, por todo lo antes narrado solicito de éste Órgano garantista de derechos Constitucionales y Procesales DECLARE SIN LUGAR el Recurso de la Fiscal y EN SU LUGAR CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de mayo de 2009, por estar ajustadas a derecho; haber actuado con absoluto apego a la Constitución y a la Ley, respetando las garantías de los imputados y por estar BIEN FUNDAMENTADA, la decisión mediante la cual se decretó la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público; por cuanto en la acusación, el Tribunal de Oficio observó la violación del Debido Proceso; el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva de los imputados.

   ANEXOS

   Medios de Pruebas que anexo para evidenciar que la Fiscal Recurrente no evacuo las pruebas solicitadas en la Fase Investigativa:

   l)Experticia Nro 9700-228-DFC-1412-A VE-384 del Departamento de Análisis Audiovisual en donde tomaron imágenes fotográficas de E.P. y los Funcionarios entrando al Hotel Meliá (consignados por defensa en Audiencia Preliminar).( ESTA EXPERTICIA NO FUE HECHA A PETICION FISCAL FUE POR OTRO ORGANO y POR LOS MISMOS HECHOS)

   2) Escrito contentivo de 86 folios útiles de Rechazo a la Acusación y excepciones consignado ante el Tribunal en fecha 13-11-08 por defensa.

   3) Fotografías en quince imágenes donde se demuestra que E.P. entra al Hotel Meliá con los Funcionarios…”

   En fecha 21/07/2009, se recibió escrito suscrito por la ciudadana EMYRCE R.J., en su carácter de Fiscal sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, cursante a los folios 20 al 21 de la pieza N° 3, mediante el cual expresa:

   … Tengo bien dirigirme a usted, en la oportunidad de hacer referencia a la causa N° 2299-09 (nomenclatura de esa Sala), seguida a los ciudadanos R.C. J.G., ARISA M.J. Y S.R.C.E., por la presunta comisión de los delitos de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD AGRAVADA POR FUNCIONARIO PUBLICO y CONCUSION VIOLENTA, previstos y sancionados en los artículos 176 del Código Penal y 60 de la Ley Contra la Corrupción.

   En tal sentido, hago su conocimiento que en fecha 17-07-2009, este Representación Fiscal acudió a ese Tribunal Colegiado y al revisar las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación interpuesto, se pudo verificar que ha solicitud de la defensa de los imputados, se dicto auto mediante el cual se acuerda requerir al Departamento de Análisis Audiovisual de la División de Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la Experticia N° 900-228-DFC-1412-AVE-384, practicada por los expertos J.G. y Greimar Ramírez, la cual fue remitida en su oportunidad al Jefe de Inspectoría General Nacional, en virtud de la investigación disciplinaria iniciada a los imputados de autos, identificada con el N° 37810-07.

   Ahora bien, la defensa privada señala que requiere sea recabada la experticia antes señalada, por cuanto luego de haberlo solicitado a esta Representación Fiscal, se hizo caso omiso a tal petición y que la misma es necesaria a los fines del esclarecimiento de los hechos, habida cuenta fue practicada sobre los videos de las cámaras de grabación correspondientes al Hotel M.C.; sin embargo, se puede constatar ciudadanos Jueces que la solicitud efectuada por la defensa, fue cumplida por esta representación Fiscal por considerarlo útil y pertinente para la investigación.

   En este sentido, cursa en las actuaciones el resultado de la Experticia N° 9700-228-DFC-0238-AVE-047, de fecha 02-05-2009, suscrita por los expertos Hollies González y Lisay Gómez, adscritos al Departamento de Análisis Audiovisual de la División Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; en que practicaron Reconocimiento Legal, Determinación de Propiedades, Coherencia técnica Fijación Fotográfica, a las cuatro grabaciones contenidas en un disco compacto, que fue remitido a esta representación Fiscal por la Gerencia de Seguridad del Hotel Melia y dejaron constancia los expertos que, en cuanto a la fijación Fotográfica de las imágenes, fueron respaldadas en dos discos compactos, los cuales fueron remitidos con el resultado de la experticia en mención por lo que igualmente cursan en el expediente.

   En tal sentido, al constar en el expediente la fijación fotográfica a que hace regencia la defensa, relacionada con las imágenes producidas el día 16-01-2007, en el Hotel M.C.; considera quien suscribe que es necesario recabar la experticia N° 9700-228-DFC-1412-AVE-384, por cuanto se trata de las mismas imágenes contenidas en la experticia que mando a efectuar esta Representación Fiscal y cuyos discos compactos con las fotografías se encuentran insertas en las actuaciones; solo que la referida por la defensa, fue la utilizada en el procedimiento disciplinario que se le siguió a los imputados…

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

   La Representación Fiscal interpone un recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 47 al 130, de la pieza N° 4, de fecha 20 de Mayo de 2009, señalando dicha decisión entre otras cosas lo siguiente:

   …Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación…el segundo implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el ministerio publico para presentar la acusación en otras palabras si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en la doctrina se denomina la pena del banquillo…En lo que refiere a la Audiencia Preliminar debe destacarse que es en esta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación ya que en la misma es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el ministerio publico y la de la victima si fuere el caso, En este sentido en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomo en cuenta el fiscal del ministerio publico contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…

   Concluye esta Juzgadora que ciertamente al no verificarse una sana investigación y la no inclusión en el acto conclusivo de elementos solicitados por la Defensa, tal como la ubicación del testigo señalado, que con carácter exculpatorios serian necesarios para determinar si se hace plausible dictar el correspondiente pase a juicio oral y publico se vulneran disposiciones Constitucionales y legales. Bajo esta perspectiva, atendiendo al criterio esgrimido en Sala Constitucional en sentencia de fecha 31 de octubre de 2008, con Ponencia de Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual señala en lo que respecta a la Presunción de Inocencia lo siguiente: “… Para que una persona pueda ser condenada tienen que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tienen que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado, por tanto la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial…”. En consecuencia, siendo el caso que en la presente causa se advierte una vulneración de las garantías Constitucionales y procesales de los ciudadanos C.E.S.R., J.A. MARTINEZ y J.G.R., en los términos reconocidos por la jurisprudencia pacifica del Tribunal Supremo de Justicia y de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con basamento en la sentencia de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11-OCTUBRE-2006, signada 1790, en la cual con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, se señala que: “…por ser nuestro sistema procesal penal de naturaleza predominante acusatoria, la nulidad de oficio es excepcional toda vez que los supuestos de procedencia están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia son, obviamente, de interpretación restrictiva, en tanto se trate: 1.- De alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el articulo 191 ejusdem…”; advirtiendo este juzgado la vulneración de los derechos constitucionales del imputado en lo atinente al debido proceso de conformidad con el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12,13,19,190,195 y 196 del texto adjetivo penal, resulta procedente en beneficio del investigado y en resguardo de la debida formación procesal el DECRETAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA del acto conclusivo, en lo que respecta a la acusación presentada en fecha 29-SEPTIEMBRE DE 2008, al observarse la existencia de omisiones graves que condujeron a una ilegitima lesión a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, con el consiguiente efecto de reposición de la causa al estado que el ministerio publico procure los medios que le establece la ley para ordenar la ubicación citación y posterior comparecencia de aquellas personas que tiene conocimiento de los hechos mencionadas en la causa ventilada ante este juzgado, con mirtas la presentación de un nuevo acto conclusivo, acto dentro del cual deberán prescindirse de los vicios que dieron lugar a la nulidad decretada por este juzgado, retrotrayendo el proceso al estado que el representante del ministerio publico realice una nueva investigación. Y ASI SE DECIDE. TERCERO: Visto los términos del pronunciamiento que precede en la cual se anulare la acusación como acto conclusivo y se repone la causa al estado de investigación, este juzgado considera inoficioso el analizar las consecuentes excepciones efectuadas por la defensa respecto a la inobservancia de las exigencias legales por parte del citado escrito acusatorio, por cuanto en criterio de este Juzgado y en base a los términos que preceden ante la reposición ordenada resulta impertinente el entrar a analizar de manera individualizada los elementos de convicción que pudieren sustentar una futura acusación en un plano netamente hipotético, así como las expectativas del contenido argumentativo del acto conclusivo y de ofrecimientos de pruebas de las partes que a la fecha no se han, materializado, por lo que no advierte este juzgado que su existencia en el ámbito procesal a la fecha afecte los derechos constitucionales de las partes ni la debida formación procesal derivando por ende en improcedente la petición de la defensa Y ASI SE DECLARA CUARTO: En lo que respecta a la solicitud de Medida Privativa de Libertad efectuada por el Ministerio Publico a lo cual se opone la defensa. Este Tribunal advierte que ante la reposición efectuada a fase investigativa de la presente causa analizando el contenido de la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de octubre de 2006 donde se prevé a la culpabilidad como uno de los elementos esenciales del hecho punible y es necesario y concurrente con la declaratoria de responsabilidad penal, nos permite legar a la conclusión de que en la fecha no existen elementos para establecer la responsabilidad de los imputados, y de conformidad con nuestro ordenamiento adjetivo Penal, toando en consideración el principio de afirmación de la libertad y la proporcionalidad de conformidad con lo previsto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera procedente y ajustado a derecho decretar la L.S.R., al no estar cubiertos los extremos exigidos por el ordinal 2ª de la articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando en consecuencia improcedente la imposición de la medida de coerción personal solicitada por la Representación del Ministerio Publico, haciendo mención a los imputados que los mismos deben estar prestos en relación a la investigación que se les sigue, y deben acudir a todos los llamados que se les hagan, en el momento que sea necesario….”

   Ha sido criterio reiterado de esta Alzada el señalar que:

   Es importante precisar que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora bien, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario.”

   En este orden de ideas, se evidencia que la recurrente en el presente caso, no interpuso ninguna prueba que comprobara que la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas haya infringido algún dispositivo legal o constitucional, siendo de su potestad el decretar o no cualquier medida de coerción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso (ya que la regla general según el Principio de Afirmación de la Libertad contemplado en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal es seguirle el juicio al imputado en libertad plena), así mismo, tiene el Control Jurisdiccional para garantizar la incolumidad de la Constitución, mediante el decreto de la nulidad de las actuaciones que conculquen derechos o garantías Constitucionales.

   Así mismo, esta Alzada evidencia de autos lo siguiente:

   El recurso de apelación se interpone como ya se señaló, en contra de los pronunciamientos dictados en la Audiencia Preliminar de fecha 20-05-2009, por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa N° 12389-08, mediante la cual Anula de Oficio el Escrito de Acusación presentado por la representación fiscal, alegando que se esta causando un gravamen irreparable a la pretensión del Estado, al anular la acusación presentada por el Ministerio Público, al esgrimir que no se exponen las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la decisión, pues según la Representación Fiscal no emitió la Juez de Instancia un auto fundado mediante el cual dicha representación pudiera conocer los motivos fundamentados en derecho que la llevaron a tomar tal decisión, siendo que esta obligación de fundamentar las decisiones no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen, imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente y en el presente caso, según esta parte recurrente no sucedió

   Así mismo, es necesario destacar que en materia penal existe el Principio de Legalidad que nos señala que los dispositivos legales, deben ser interpretados con el sentido propio que tienen las palabras, es decir en forma restrictiva, cuando la misma norma no permita o requiera una interpretación extensiva o una interpretación analógica para la aplicación de la misma. Es menester del Juzgador encuadrar la conducta desplegada por una persona dentro del precepto consagrado en la norma jurídica, cuando se trata de normas de carácter sustantivas y así mismo, se presenta la misma situación cuando es necesario encuadrar la conducta que ha de cumplir la parte procesal en desarrollo de lo dispuesto taxativamente por el dispositivo adjetivo mediante el procedimiento de la subsunción. En otras palabras, es necesario que el Representante del Órgano Jurisdiccional subsuma y cumpla taxativamente con los dispositivos procesales o adjetivos al pie de la letra, no pudiendo bajo ningún concepto, con las excepciones señaladas anteriormente en que se presenta alguna laguna (interpretación extensiva) o por disposición propia de la Ley (interpretación analógica), acoger y pretender aplicar un dispositivo legal que no está expresamente señalado, no pudiendo el Juez legislar cuando se presentan situaciones que no están expresamente previstas, a menos que se traten de supuestos en los que se pueden aplicar los Principios Generales Procesales consagrados en el titulo preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Tratados Internacionales suscritos por Venezuela. Como consecuencia Jurídica, cuando violamos el Principio de Legalidad en materia Procesal estamos violando también el Principio del Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala expresamente:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

   4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

   5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

   6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

   7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

   8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

   Tradicionalmente hemos sostenido que el Debido Proceso implica necesariamente una significación compleja: histórica, política y jurídica. En lo jurídico es especialmente relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función de síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal. Siendo un concepto de extensión universal que implica a cualquier tipo de procedimiento para resolver conflictos aplicando el derecho. Sin embargo, es el sistema procesal penal el área más sensible y urgida de la adecuada regulación y eficiente aplicación del Debido Proceso.

   Las Garantías del Debido Proceso se encuentran claramente identificadas en la Carta Fundamental y en otros instrumentos declarativos y convencionales ratificados por la República tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros.

   Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 926 del 01/06/2001 ha señalado que:

   "La garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique por ser una violación al debido proceso".

   El contenido de estos dispositivos constitucionales y legales constituye el fundamento del Principio de la Tutela Judicial Efectiva que postula el modelo de justicia consagrado en nuestra Carta Magna.

   Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de igual forma reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva al consagrar lo siguiente:

   Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   En este orden de ideas, “La Tutela Judicial Efectiva” es el Principio según el cual cualquier persona puede y debe ser protegida y amparada en el ejercicio pacífico de sus pretensiones ante la Justicia para que esas pretensiones le sean satisfechas. Lo que no quiere decir aceptadas, sino resueltas razonadamente, con arreglo a Derecho y en un plazo de tiempo también razonable, a lo largo de un proceso en el que todas las personas titulares de derechos e intereses afectados por esas pretensiones puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones.

   Y ese no es sólo un principio sino también un derecho fundamental de toda persona porque es fundamento junto con otros, del orden político y de la paz social. Y está reconocido internacionalmente y recogido en la mayor parte de las Constituciones (Gui Mori Tomas, 1997)

   En este sentido, el proceso penal se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado o acusado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

   Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente:

   “En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”.

   La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.

   En cuanto a lo observado en el presente caso, la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1. la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2. que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3. que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y

4. que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

   Al respecto es conveniente advertir, que en aras al Principio de Tutela Judicial Efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.

   Por otra parte, la decisión tiene que cumplir fiel irrestricta y cabalmente con la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal de nuestro más alto tribunal, en Sentencia N° 323 de 27-06-2002, al señalar que:

   "Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al Juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso"

   En este orden de ideas, se evidencia que las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales deben estar lo suficientemente sustentadas bajo tres premisas importantes que aunque según el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal están establecidas para el sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas, son la base de toda fundamentación, las mismas son: los conocimientos científicos, las máximas de experiencias y los razonamientos lógicos.

   Ahora bien, es de hacer notar que si bien es cierto que por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas tiene la potestad de decretar la nulidad absoluta de las actuaciones que conculquen derechos y garantías constitucionales, como garante de la incolumidad de la Constitución, de conformidad con los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal, también es necesario que dicha decisión este debidamente fundamentada. Al efecto reproducimos la siguiente jurisprudencia:

   Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No 0080 de fecha 18-02-2001, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente No 950461…

   …La Sala observa que el fallo recurrido está inmotivado, ya que el sentenciador omitió apreciar las declaraciones rendidas por los ciudadanos J.A.A.R. y J.R.V. y que contienes aspectos relevantes que debió considerar

   .

   Es necesario destacar que el sentenciador se limitó a exponer en el fallo la conclusión a la que arribó, pero sin realizar previamente el análisis y la comparación de todos los elementos probatorios cursantes en autos.

   La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…

   (Negrilla y Subrayado del recurrente).

   Razón por la cual solicitamos muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso de apelación que el mismo sea admitido, declarado con lugar, y como consecuencia de ello se sirva revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del imputado PEREZ PARRA E.A., y en su lugar se le imponga un Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad a lo establecido en los articulo (sic) 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal…

   Además consideramos importante destacar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y en Sala de Casación Penal, que señala lo siguiente:

   Sala Constitucional, en Sentencia Nro. 708 de fecha 10/05/2001:

   "El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura." (destacado de la Sala).

   La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

   En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser analizado de oficio por el juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta Sala en numerosos fallos.

   Sala Constitucional. Sentencia Nro. 72 del 26/01/2001:

   Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

   Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. A-041 del 27/04/2006:

   Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima.

   Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 269 del 05/06/2002:

   El principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

   No obstante lo anterior, la Tutela Judicial Efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.

   Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 269 del 05/06/2002:

   El derecho a la tutela judicial efectiva, implica, entre otros aspectos, la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de los recursos en los términos y con el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. Esto es, el derecho a los recursos no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte aconsejable, deseable o hipotéticamente conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso.

   Es así, que esta Alzada observa que el Tribunal A quo se percató que hubo elementos y sujetos procesales que fueron obviados o no fueron incluidos dentro del cúmulo de evidencias traídos por la Representante de la Fiscalía a la investigación y que no fueron incorporados al acto conclusivo de la acusación, siendo que el titular del ejercicio de la acción penal (de conformidad con los artículos 11, 24, 108, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal ), obvió establecer los motivos por los cuales no consideró necesario la práctica de la diligencia solicitadas por los imputados y su defensa, conforme a las previsiones de los artículos 125 y 305 del Código Organice Procesal Penal, constituyendo de esta manera una violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Presunción de Inocencia contenidos en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 ejusdem. Se vulneraron como consecuencia, las garantías Constitucionales y procesales de los ciudadanos C.E.S.R.; J.J. ARISA MARTÍNEZ y J.G.R., siendo como lo señala el Defensor en la contestación de la apelación, que “el Ministerio Público al presentar un acto conclusivo, debe dar cumplimiento a las exigencias que le estipula el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, debe evacuar la solicitudes de diligencias de pruebas que le sean solicitadas por el imputado o por la defensa técnica; todo esto se encuadra dentro del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, para obtener la debida Tutela Judicial Efectiva, contemplada en los artículos 49 Y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” “…el Ministerio Público no dio cumplimiento a las solicitudes de la defensa y de los imputados en la fase de investigación. Se les solicitó diligencia, de conformidad con los artículos 305, 125, ordinal 50 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y el Ministerio Público no dio cumplimiento a esto.”

   Es así y tomando en consideración no sólo lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución, pues expresamente establece que debe garantizarse el debido proceso en todo estado y grado de la causa, aun en las actuaciones administrativas, sino en atención a los principios y normas de orden constitucional, los doctrinarios y las múltiples jurisprudencias que explican el Principio de legalidad, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, y La Tutela Judicial Efectiva, algunas de las cuales se señalaron con anterioridad, es por lo que estima esta Sala, que no se violaron en el presente caso los derechos y garantías procesales al haberse motivado lógica y suficientemente la nulidad del acto conclusivo presentado por la Representación Fiscal, siendo que los jueces deben interpretar de manera integral el ordenamiento jurídico y además por el deber de velar por la aplicación de la ley en todo su sentido, prevista en normas de orden general y constitucional establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, es evidente que en el presente caso no ha habido violación de las garantías fundamentales retro mencionadas.

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, puede evidenciar que el juez A quo motivo lógica y suficientemente la nulidad absoluta del acto conclusivo de acusación contenida en la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de Mayo de 2009, conforme a lo preceptuado en la normativa adjetiva penal y constitucional correspondiente, razón por la cual, esta Alzada considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana EMYLCE R.J., en su carácter de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Publico, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con el artículo 450 Ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno (1) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada EMYLCE R.J., en su carácter de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el artículo 447 ordinales 5°, y el 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de Mayo de 2009, mediante la cual acuerda anular de oficio el escrito de acusación presentado por la Fiscalía en mención. Todo de conformidad con el artículo 456 Ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

   Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión.

   EL JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

   DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

   EL JUEZ

   J.G. QUIJADA CAMPOS

   EL JUEZ

   DR. J.G.R. TORRES

   EL SECRETARIO

   ABG. C.D.J. HUNG INDRIAGO.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que inmediatamente antecede.

   EL SECRETARIO

   ABG. C.D.J. HUNG INDRIAGO.

   Exp. No. 2299

   MAPR/JGQC/JGRT/CJHI/ *