Sentencia nº 1139 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 18 de Noviembre de 2013

Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.G.C.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano A.J.R., representado judicialmente por el abogado J.R., contra la sociedad mercantil GRUPO EMPRESARIAL GALLARDO, C.A., representada judicialmente por el abogado Heimold A.S.C., el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Barquisimeto, conociendo en alzada, dictó sentencia definitiva en fecha 23 de febrero del año 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, anulando el fallo apelado que la declaró parcialmente con lugar.

Contra esa decisión de alzada, la representación judicial de la parte demandada propuso recurso de control de la legalidad.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Casación Social, se dio cuenta en fecha 1° de marzo del año 2012 y se designó Ponente al Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO.

Posteriormente, en fecha el 29 de mayo del año 2012, fue admitido el recurso de control de la legalidad propuesto.

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dres. O.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., los cuales fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este M.T..

El 28 de enero del año 2013, el Presidente de la Sala, haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, reasignó la ponencia de la presente causa a la Magistrada Dra. C.E.G.C., quien suscribe el presente fallo.

En fecha 31 de julio del año 2013, fue fijada la audiencia oral, pública y contradictoria para el día 24 de octubre de 2013, en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria en la fecha antes indicada, y pronunciada la sentencia de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD

ÚNICO

Denuncia la parte recurrente, que en la sentencia objeto del presente recurso, se configura el vicio de indeterminación objetiva, en virtud de que, en su opinión, el Juez de alzada no delimita en su sentencia cual es el período vacacional adeudado, es decir, el número de días que le corresponden al trabajador por este concepto, ni establece el pago de suma de dinero alguna que haya de determinarse mediante experticia complementaria del fallo por dichos conceptos, ni mucho menos señala período alguno que se adeude por todos los conceptos demandados, pues el Juzgador solo ordena en su sentencia, que para la cuantificación de las cantidades a pagar, una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de Ejecución deberá designar experto, para el cálculo de los mismos.

Ahora bien, para corroborar lo delatado por la parte demandada recurrente, es necesario transcribir lo establecido por el sentenciador superior, en los términos expuestos a continuación:

Para la cuantificación de las cantidades ordenadas a pagar, una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar, para ello, deberá basarse en las siguientes reglas:

(Omissis)

C.- SALARIO BASE PARA CALCULAR LAS VACACIONES y el BONO VACACIONAL: Deberá computarse con el salario (literal A), conforme a lo indicado anteriormente.

Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se evidencia, que efectivamente el Juez de alzada no delimitó el alcance de la sentencia, al no establecer cuál o cuáles períodos vacacionales se le adeudan al trabajador.

En relación con el vicio de indeterminación objetiva, esta Sala ha establecido que el mismo se produce, cuando el Juez omite nombrar e identificar la cosa sobre la cual recae la decisión. En este orden de ideas, el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la sentencia debe contener la identificación de las partes y sus respectivos apoderados judiciales, los motivos de hecho y de derecho que llevaron al Juez a tomar la decisión, así como la determinación de la cosa u objeto sobre la cual recae dicha decisión. Dentro de este marco, de acuerdo con el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la identificación de la cosa u objeto sobre la cual recaiga la decisión, es requisito esencial de la sentencia y su omisión conlleva a la nulidad del fallo por el vicio de indeterminación objetiva.

En el caso de marras observa la Sala, que la sentencia recurrida efectivamente no establece cuál o cuáles períodos vacacionales se le adeudan al trabajador, sino que solamente indicó cuál salario en su criterio, debía utilizarse para el cálculo de dicho concepto. Siendo así, concluye la Sala que en el presente caso se verifica el vicio de indeterminación objetiva alegado.

Por las razones antes expuestas, resulta procedente el recurso de control de la legalidad ejercido por la parte demandada. Por consiguiente, esta Sala ANULA el fallo recurrido y de seguidas a pronunciarse sobre el fondo del asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

En el libelo se alega, que el ciudadano A.J.R., comenzó a prestar servicios a la sociedad mercantil denominada GRUPO EMPRESARIAL GALLARDO, C.A., el 31 de agosto del año 2007, desempeñándose como chofer de gandolas; que percibía una remuneración promedio mensual de de ocho mil Bolívares exactos (Bs 8000,00), que al dividirlo entre treinta (30) días, da un salario de doscientos sesenta y seis Bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 266,66); que en fecha 13 de mayo del año 2010, fue despedido sin estar incurso en ninguna de las causales de despido previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Como consecuencia de los hechos explanados, el demandante reclama a la empresa accionada, la cantidad de ciento veintinueve mil ciento sesenta y un Bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 129.161,58), derivados de los siguientes conceptos:

- Antigüedad desde el 31 de agosto de 2007, hasta el 13 de mayo de 2010.

- Indemnización por despido injustificado.

- Indemnización sustitutiva del preaviso.

- Vacaciones desde el 31 de agosto de 2007, hasta el 13 de mayo de 2010.

- Bono vacacional desde el 31 de agosto de 2007, hasta el 13 de mayo de 2010.

- Utilidades desde el 31 de agosto de 2007, hasta el 13 de mayo de 2010.

- Intereses sobre prestación de antigüedad.

- Intereses de mora e indexación.

Por su parte, la empresa demandada en su escrito de contestación de la demanda admitió la relación laboral y la fecha de inicio de la misma. Sin embargo, negó y rechazó la fecha de culminación de la relación alegada por la actora, es decir, el 13 de mayo del año 2010, alegando que la relación culminó el 20 de mayo del año 2010. Negó que el trabajador haya sido despedido injustificadamente. Negó y rechazó adeudar al trabajador lo relativo a las prestaciones sociales en virtud de haber depositado y consignado dicho pago en fecha 04 de julio del año 2010 y que dicho pago se encuentra a disposición del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Negó y rechazó el salario de ocho mil Bolívares exactos (Bs. 8.000,00) mensuales alegados por el actor. Negó y rechazó deber nada por concepto de antigüedad, días de vacaciones, bono vacacional, descanso y utilidades. Por último negó, rechazó y contradijo adeudar cantidad alguna de dinero al demandante.

En consecuencia, en primer lugar pasa esta Sala de seguidas a verificar las pruebas presentadas por ambas partes, en los términos siguientes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

De las Pruebas Documentales:

La parte demandante promovió los siguientes documentos:

1. Recibos de pago de vacaciones del año 2009, cursante al folio 34 del expediente. A dicha documental al no haber sido impugnada, se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que la misma emanó de la demandada y fue suscrito por el actor; que la fecha de inicio de la relación laboral fue el día 31 de agosto del año 2007. También se evidencia, que el actor recibió en fecha 04 de septiembre del año 2009, el pago por parte de la demandada de las vacaciones, bono vacacional, días adicionales, días feriados y antigüedad adicional del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo correspondientes al año 2009.

2. Recibo de pago de utilidades del año 2008, cursante al folio 35 del expediente, el cual no fue impugnado. A dicha documental le se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el actor recibió en fecha 05 de diciembre del año 2008, la cantidad de Bs. 2.378,70 por concepto utilidades del año 2008.

3. Recibo de pago de bono de eficacia atípica establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, del año 2008. Dicha documental no fue impugnada, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el actor recibió en fecha 13 de diciembre del año 2008, la cantidad de Bs. 1.000,00, por concepto de bono de eficacia atípica prevista en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De la Prueba de Exhibición:

   La parte demandante solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

1. El libro de entradas y salidas llevado por la demandada. Al respecto observa la Sala que dicho libro no fue exhibido en la audiencia de juicio; sin embargo, también se observa que dicho documento fue promovido con la finalidad de demostrar la relación de trabajo, cuya existencia fue convenida por las partes, razón por la cual a la luz del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la prueba en referencia se declara fuera del debate procesal. Así se establece.

   De la Prueba Testimonial:

   La parte demandante solicitó la prueba testimonial de los ciudadanos D.A.R., L.B.P., J.E.R., L.C. y J.E.M.; sin embargo, no consta en el expediente declaración testimonial alguna, razón por la cual nada tiene la Sala que valorar en este sentido. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   De las Pruebas Documentales:

   La parte demandada promovió los siguientes documentos:

1. Recibo de cancelación de utilidades fraccionadas del año 2007, debidamente suscrito por el actor, cursante en el folio 40 del expediente. A dicha documental al no haber sido impugnada se le otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el pago de la cantidad de Bs. 510.710,55, por concepto de utilidades fraccionadas del año 2007, correspondientes a 4 meses y 15 días de trabajo.

2. Recibo de cancelación de vacaciones del año 2008, por la cantidad de Bs.1.383, 17, debidamente suscrito por el actor. A dicha documental al no haber sido impugnada se le otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma, el pago de vacaciones, bono vacacional, domingos y feriados del año 2008.

3. Recibo de pago de utilidades del año 2008, cursante al folio 42 del expediente, el cual no fue impugnado. Del mismo se evidencia que el actor recibió en fecha 05 de diciembre del año 2008, la cantidad de Bs. 2.378,70 por concepto de utilidades correspondientes a ese mismo año. En relación a la presente prueba, la Sala observa que, la misma fue promovida como documental por el actor. De manera pues, que en virtud del reconocimiento de la parte actora, de haber recibido la cantidad antes expresada, como pago de las utilidades del año 2008 y de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece

4. Recibo de pago de vacaciones, bono vacacional, días adicionales de vacaciones, domingos, feriados y antigüedad adicional, cursante al folio 43 del expediente. En relación a la presente prueba, la Sala observa que, la misma fue promovida como documental por la actora. De manera pues, que en virtud de su reconocimiento de haber recibido la cantidad antes expresada, como pago de las vacaciones del año 2009 y de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.

5. Recibo de pago de utilidades del año 2009, cursante al folio 44 del expediente. A dicha documental al no haber sido impugnada, se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el actor recibió en fecha 11 de diciembre del año 2009, la cantidad de Bs. 5.015,40 por concepto utilidades del año 2009.

6. Recibos de pago correspondientes a los distintos salarios devengados por el actor desde el inicio de su relación de trabajo hasta la culminación de la misma. En relación a estas documentales, observa la Sala, que las mismas cursan a los folios 45 al 108 del expediente; sin embargo, también se observa que los recibos cursantes del folio 45 al 107, fueron debidamente suscritos por el trabajador, razón por la cual al no haber sido impugnados, se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos, el salario variable del trabajador. En relación al recibo cursante al folio 108, se observa que el mismo no fue suscrito por el actor, por lo que de conformidad con el artículo 78 ejusdem, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   A continuación se anexa cuadro demostrativo de los recibos de pago semana a semana, consignados por la parte demandada, y valorados por esta Sala:

   Meses Trabajados	Semana 1	Semana 2	Semana 3	Semana 4	Semana Extra	Total Recibido
   sep-07	109.650,83	438.603,33	438.603,33			986.857,49
   oct-07	548.254,17	219.301,67	438.603,33	438.603,33		1.644.762,50
   nov-07	328.952,50	328.952,50	548.254,17	328.952,50	410.870	1.945.981,67
   dic-07	547.826,67	684.783,33	410.870	136.956,67		1.780.436,67
   ene-08	273.913,33	410.870	547.826,67	410.870	547.826,67	2.191.306,67
   feb-08	410.870	547.826,67	410.870	547.826,67		1.917.393
   mar-08	547.826,67	547.826,67	273.913,33	547.826,67		1.917.393,34
   abr-08	821.740	410,87	547,83	410,87		823.110
   may-08	684,78	410,87	410,87	547,83		2054,35
   jun-08	684,78	727,09	545,32	363,54		2320,73
   jul-08	545,32	545,32	545,32	363,54		1999,5
   ago-08	727,09	545,32	727,09			1999,5
   sep-08	727,09	363,54				1090,63
   oct-08	908,86	545,32	545,32	545,32	908,86	3453,68
   nov-08	908,86	1062,22	849,77			2820,85
   dic-08	1062,22	1062,22	637,33			2761,77
   ene-09	1062,22	637,33	849,77	849,77		3399,09
   feb-09	784,02	1265,92	637,33	637,33		3324,6
   mar-09	1062,22	1062,22	758,22	424,89		3307,55
   abr-09	424,89	1.274,66	1.113,08	697,33		3509,96
   may-09	1.414,45	849,37	1.213,48	0		3477,3
   jun-09	759,07	1.062,22	849,77	777,31		3448,37
   jul-09	424,89	1.062,22	1.062,22	718,22		3267,55
   ago-09	1.062,22	1.349,53	1.095,93	874,56	900,64	5.282,88
   sep-09	0	0	0	0		0
   oct-09	875,26	650	1.155,26	628,58		3309,1
   nov-09	1.300	1.061,93	1.083,33	1.135,83		4.581
   dic-09	1.062,10	1.090,16	216,67			2368,93
   ene-10	1.126,93	847,44	1.217,27	1.120,67		4312,31
   feb-10	872,13	695,5	263,33	1.44,28		1830,96
   mar-10	1.052,21	695,5	758,5	1.219,13		3725,34
   abr-10	2.046,40	1.061,05	1.367,58	1.387,37		5862,4
   may-10	1.580,33	0	0	0		1580,33

7. Recibo de pago de intereses de antigüedad acumulada hasta el día 30 de abril del año 2009, cursante al folio 109 del expediente. A dicha documental al no haber sido impugnada se le otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma, el pago por parte de la demandada de los intereses de antigüedad hasta el mes de abril del año 2009.

8. Comunicación suscrita por el actor, dirigida a la sociedad mercantil demandada, cursante al folio 110 del expediente. En dicha comunicación el actor solicita que los intereses de antigüedad sean depositados en la contabilidad de la empresa. A dicha documental al no haber sido impugnada se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que fue el propio trabajador quien voluntariamente solicitó a la demandada, que tales cantidades fuesen depositadas en su contabilidad.

9. Participación de despido cursante al folio 111 del expediente, de fecha 25 de mayo del año 2010, efectuada por la demandada ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara. De la misma se evidencia que la demandada consignó ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del estado Lara, la notificación del despido del actor. En relación con esta prueba, la misma es desechada en virtud de que la misma no aporta a la resolución de la controversia. Así se establece.

   Ahora bien, de la revisión y análisis del libelo de la demanda y del escrito de contestación de la demanda, evidencia la Sala que la controversia en el presente caso versa sobre la fecha de terminación de la relación de trabajo, si la forma de terminación de la relación laboral fue por despido justificado o injustificado y la procedencia o no de los conceptos reclamados.

   En este orden de ideas, de la revisión de las actas que conforman el expediente se pudo establecer que el actor comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada en fecha 31 de agosto del año 2007, y que percibió un salario variable el cual quedó establecido mes a mes en el cuadro demostrativo de los recibos de pago consignados por la parte demandada.

   Con relación a la fecha de terminación de la relación laboral, la Sala observa que si bien la parte demandada negó la fecha alegada por el actor en el libelo, no aportó prueba alguna que demostrase la fecha alegada en la contestación de la demanda, incumpliendo con su carga de probar el hecho nuevo alegado, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual se tiene por cierto que la relación laboral terminó el 13 de mayo del año 2010. Así se establece.

   En relación con la forma de terminación de la relación de trabajo, la parte demandada alegó que se debió a un despido justificado. En este orden de ideas, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el empleador tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido. En el caso de marras observa la Sala, que la sociedad mercantil demandada no aportó pruebas suficientes que demostraran que el despido fue justificado, razón por la cual en virtud de lo antes expuesto, se concluye que la terminación de la relación laboral se debió a un despido injustificado. Así se establece.

   Establecido lo anterior, de seguidas se analizará lo relativo a la procedencia de los conceptos reclamados.

   En primer lugar, la Sala evidencia, que la demandada alegó haber consignado cheque con la oferta real de pago; sin embargo, si bien es cierto que la empresa demandada consignó la notificación de despido conjuntamente con la oferta real de pago, ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, sin embargo, no se evidencia que se haya tramitado la referida oferta, razón por la cual, a continuación pasa la Sala a pronunciarse respecto de la procedencia de los conceptos reclamados, en los términos siguientes:

   Reclama el demandante el pago de 15 días de vacaciones por el período 2007-2008; dieciséis (16) días por el período 2008-2009 y quince (15) por la fracción del período 2009-2010. Del análisis de los recibos de pago consignados por ambas partes se evidencia, que la empresa demandada le otorgó correctamente el disfrute remunerado de quince (15) días de descanso correspondientes al primer período de los indicados; mientras que durante el período 2008-2009, le concedió nuevamente quince (15) días de vacaciones, cuando de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, los años sucesivos al primero, tenía derecho al disfrute de un día adicional remunerado, por cada año, es decir, que por el segundo período le correspondían dieciséis (16) días en lugar de los quince (15) otorgados, razón por la cual se le adeuda al trabajador el pago de un día de salario normal por el período vacacional 2008-2009. Con relación a las vacaciones fraccionadas se observa, que el actor prestó servicios por espacio de dos (2) años y ocho (8) meses, correspondiéndole por esta fracción el pago de 11,33 días de salario. Es decir que en total se le adeudan al accionante por este concepto, los 11,33 días de salario correspondientes a la fracción del tercer año de trabajo, más un día de salario que no se le otorgó en el período vacacional 2008-2009, lo que da un total de 12,33 días, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base de cálculo, el último salario diario promedio devengado el cual asciende a la cantidad de Bs.119, 57.

   Con relación a la petición del pago del bono vacacional de los períodos 2007-2008, 2008-2009 y el correspondiente a la fracción del período 2009-2010, se observa que de los recibos valorados supra, que le fueron debidamente pagados 7 y 8 días por los períodos 2007-2008 y 2008-2009 respectivamente, adeudándose únicamente, la fracción correspondiente a los últimos 8 meses laborados por el trabajador, que equivalen a 6 días de salario, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base de cálculo, el último salario diario promedio devengado el cual asciende a la cantidad de Bs.119,57.

   En relación con las utilidades se pudo evidenciar el pago correspondiente a los años 2007 (fracción 15 días), 2008 (45 días), 2009 (60 días), adeudándose únicamente la fracción correspondiente al año 2010 (40 días), los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base de cálculo, el último salario diario promedio devengado el cual asciende a la cantidad de Bs.119,57.

   En lo atinente al reclamo por la prestación de antigüedad se observa de la revisión y posterior análisis de las actas procesales, que este concepto no fue pagado por la demandada, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le adeuda al trabajador la cantidad de 5 días de salario por cada mes laborado, computados a partir del tercer mes ininterrumpido de servicios más 2 días adicionales de salario por cada año de servicio, totalizando 171 días de salario, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base de cálculo, el salario integral devengado en el mes respectivo, el cual incluye el salario normal más las alícuotas de utilidades (a razón de 45 en los años 2007 y 2008 y 60 días a partir de año 2009) y de bono vacacional (a razón de 7 días el primer año, 8 días por el segundo y 9 días por el tercero).

   En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerándose las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del citado artículo 108 eiusdem; adicionalmente, el perito hará sus cálculos sin capitalizar los intereses.

   En virtud de haber quedado demostrado el despido injustificado del trabajador, resultan procedentes las indemnizaciones consagradas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo como de seguidas se indica: Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el numeral 2° de la citada norma le corresponden el pago de 90 días de salario, mientras en lo que respecta a la indemnización sustitutiva de preaviso, le corresponden 60 días de salario conforme a lo preceptuado en el literal “D” ejusdem. El cálculo de lo condenado a pagar por estos conceptos será establecido mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito tomará como base de cálculo el salario integral promedio diario devengado durante el último año de servicio, es decir, que al salario diario de Bs.119,57, deberá adicionársele la alícuotas de bono vacacional y de utilidades.

   Se acuerda la corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a pagar por la parte demandada, y se ordena su cálculo mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que, con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación por antigüedad y sus intereses, el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación laboral (13 de mayo del año 2010); mientras que para el resto de los conceptos condenados, deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación de la demandada (11 de noviembre del año 2010) y deberá computarla hasta la fecha del pago efectivo; excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. A los efectos del cálculo de la indexación, el perito deberá tomar en consideración los índices inflacionarios respectivos, publicados por el Banco Central de Venezuela.

   Tomando en consideración que, la prestación por antigüedad es de exigibilidad inmediata, conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede el pago de intereses de mora, sobre el monto condenado a cancelar por este concepto, los cuales serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo y hasta que el efectivo pago. El cálculo se efectuará mediante experticia complementaria, por un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

   En cuanto a los intereses de mora, sobre los demás conceptos laborales condenados en el presente fallo, el perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda.

   En caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por último, de los montos condenados a pagar, se ordena la deducción de Bs. 5.234,70 los cuales fueron pagados al trabajador y el mismo expresó haber recibido por concepto de adelanto de prestaciones sociales, en su libelo de la demanda.

   En consecuencia, resulta parcialmente con lugar la demanda. Así se resuelve.

   DECISIÓN

   En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley declara: PRIMERO CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por consiguiente, ANULA el fallo recurrido dictado por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Barquisimeto, en fecha 23 de febrero del año 2012, de conformidad con la norma antes mencionada y en consecuencia, resuelve SEGUNDO PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.J.R., representado judicialmente por el abogado J.R., contra la sociedad mercantil GRUPO EMPRESARIAL GALLARDO, C.A..

   No hay condenatoria en costas del proceso, en virtud de no haber vencimiento total, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La presente decisión no la firma la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA porque no estuvo presente en la Audiencia Pública correspondiente, por motivos justificados.

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   ________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

   La Vicepresidenta, Magistrado,

   _______________________________ ___________________________

   CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA OCTAVIO SISCO RICCIARDI

   Magistrada, Magistrada Ponente,

   ___________________________________ __________________________________

   S.C.A. PALACIOS CARMEN E.G. CABRERA

   El Secretario,

   _____________________________

   M.E. PAREDES

   R.C.L. AA60-S-2012-0406

   Nota: Publicado en su fecha

   El Secretario,