Sentencia nº 00706 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 14 de Junio de 2012

Fecha de Resolución14 de Junio de 2012
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: E.M.O.

EXP. N° 2011-1182

Mediante Oficio Nro. 1729-11 de fecha 19 de octubre de 2011 el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente Nro. 1352 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo del recurso de apelación ejercido el 17 de octubre de 2008 por la abogada G.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 47.986, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República en representación del FISCO NACIONAL, según consta en documento poder cuyos datos de identificación cursan a los folios 116 y 117 del expediente judicial; contra la sentencia definitiva Nro. 0549 dictada el 9 de octubre de 2008 por el Tribunal remitente, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 10 de noviembre de 2006 por el ciudadano Rolland G.Z., titular de la cédula de identidad Nro. 14.104.678, actuando con el carácter de Gerente de la sociedad de comercio FLOJOS SURF SHOP, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 24 de octubre de 2002, bajo el Nro. 72, Tomo 175-A, asistido por la abogada C.Z.C.R., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 57.363.

El recurso contencioso tributario fue incoado contra la denegatoria tácita del recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución de Imposición de Sanción signada con letras y números GRTI/RCE/DFD/2005/07/DF/PEC/698 de fecha 4 de octubre de 2005, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y las Planillas Demostrativas de Liquidación Correlativas identificadas con los Nros. 10-2-01-2-26-000362 hasta la Nro. 10-2-01-2-26-000370, todas de fecha 8 de mayo de 2006, así como las Planillas Demostrativas de Pago H-01 Nros. 0675430, 0675431, 0675432, 0675692, 0675693, 0675694, 0675691, 0675690, 0675689 de igual fecha (8 de mayo de 2006), mediante las cuales se estableció a cargo de la contribuyente la obligación de pagar la cantidad de Mil Doscientas Veinticinco Unidades Tributarias (1.225 U.T.), a tenor de lo contemplado en los artículos 101 numeral 4 y 102 numeral 2, segundo aparte del Código Orgánico Tributario de 2001, derivadas del incumplimiento de los deberes formales referentes al impuesto al valor agregado para los períodos impositivos comprendidos, desde el mes de septiembre de 2004 hasta el mes de septiembre de 2005, ambos inclusive.

Según se evidencia en auto de fecha 19 de octubre de 2011, el Tribunal de la causa oyó en ambos efectos la apelación interpuesta, y remitió el expediente a esta Sala Político-Administrativa, adjunto al precitado Oficio Nro. 1729-11.

El 8 de noviembre de 2011 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 30 de noviembre de 2011, las abogadas, A.V.V. e I.P.T., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 51.051 y 124.269, respectivamente, actuando con el carácter de sustitutas del Procurador General de la República en representación del Fisco Nacional, tal como consta de instrumento poder que cursa a los folios 82 al 87 del expediente judicial, presentaron el escrito de fundamentación de la apelación. No hubo contestación a la apelación.

El 11 de enero de 2012 por encontrarse vencido el lapso de contestación a la apelación, la causa entró en estado de sentencia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T., como Magistrada Suplente de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de enero de 2012, la Sala quedó integrada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas Trina Omaira Zurita y M.M.T.. Asimismo, se ratificó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Alzada a decidir previas las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

Mediante Acta de Requerimiento Nro. GRTI-RCE-DFB-2005-07-DF-PEC-2641-01 de fecha 10 de septiembre de 2005, el funcionario actuante R.J.M., titular de la cédula de identidad Nro. 4.157.091, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), debidamente facultado según Autorización Nro. GRTI-RCE-DFA-2005-07-DF-PEC-2641 del 7 de septiembre de 2005, solicitó a la contribuyente Flojos Surf Shop, C.A. a los fines de realizar una verificación fiscal los siguientes documentos: Libros de Compras y de Ventas del Impuesto al Valor Agregado de los períodos comprendidos desde septiembre de 2004 hasta julio de 2005, original y copia del Registro de Información Fiscal (RIF), original y copia de las declaraciones del impuesto al valor agregado, correspondientes a los períodos que van desde septiembre de 2004 hasta julio de 2005, ambos inclusive.

La documentación fue recibida mediante Acta de Recepción Nro. GRTI-RCE-DFC-2005-07-DF-PEC-2641-03 y su correspondiente anexo único y el Acta Nro. GRTI-RCE-DFC-2005-07-DF-PEC-2641-05, ambas de fecha 10 de septiembre de 2005. De la revisión efectuada se dejó constancia que la recurrente:

  1. - Emitió facturas de ventas en forma electrónica sin cumplir con los requisitos legales y reglamentarios, para los períodos impositivos comprendidos desde febrero de 2005 hasta septiembre de 2005, ambos inclusive, por cuanto no indican el precio unitario y la alícuota aplicable del impuesto al valor agregado, infringiendo las disposiciones contenidas en el artículo 54 de la Ley al Impuesto al Valor Agregado, artículo 63 de su Reglamento, artículo 2 literal q de la Resolución Nro. 320 de fecha 28 de diciembre de 1999, en concordancia con el numeral 2 del artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 2001; dicho incumplimiento constituye un ilícito formal conforme a lo establecido en el artículo 99 numeral 2 del aludido Código, previsto y sancionado según lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 101 numeral 4 eiusdem.

  2. - Llevó los registros especiales de compras y de ventas del impuesto al valor agregado, sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas, toda vez que no registró para los períodos de imposición comprendidos desde septiembre de 2004 hasta enero de 2005, el número del primer y último comprobante emitido en cada día por las ventas de bienes, contraviniendo lo preceptuado en los artículos 56 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y 77 literales a y b de su Reglamento, en concordancia con el numeral 1, literal a del artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 2001; ese incumplimiento constituye un ilícito formal de acuerdo a lo contemplado en los artículos 99 y 102 del Código Orgánico Tributario de 2001, previsto y sancionado según lo dispuesto en el artículo 102 numeral 2 eiusdem. El monto de las sanciones aplicadas se visualiza en los términos siguientes:

    Incumplimientos Sanción (U.T.) Tipo de Sanción Sanción Concurrida (U.T.)
    Facturas de ventas que no cumplen con los requisitos legales desde feb 2005 a sept 2005. 150 x 8= 1200 Sanción mas grave 1200
    Los registros especiales de compras y ventas son llevados sin cumplir las formalidades y condiciones legales y reglamentarias desde sept 2004 a enero 2005. 25 Mitad de la sanción 12,5
    Total Sanción Concurrida Art. 81 del C.O.T. ………………….………………………….1.212,50

    Además, se aplicó sanción de clausura del establecimiento por 2 días continuos y el 12 de septiembre de 2005 se emitió Acta de Levantamiento de Medida de Clausura Nro GRTI-RCE-DFC-2005-07-DF-PEC-2641-06.

    El 4 de octubre de 2005, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dictó la Resolución de Imposición de Sanción signada con letras y números GRTI-RCE-DFD-2005-07-DF-PEC-698, mediante la cual impuso a cargo de la empresa Flojos Surf Shop C.A. la sanción de multa equivalente al monto de Mil Doscientas Veinticinco Unidades Tributarias (1.225 U.T.), y notificada en fecha 22 de junio de 2006.

    El 14 de julio de 2006, la contribuyente ejerció el recurso jerárquico contra la Resolución de Imposición de Sanción, antes identificada.

    El 10 de noviembre de 2006, el ciudadano Rolland G.Z., actuando con el carácter de Gerente de la mencionada sociedad de comercio, asistido por la abogada C.Z.C.R., ambos antes identificados, ejerció ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central el recurso contencioso tributario contra la denegatoria tácita del recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución de Imposición de Sanción signada con letras y números GRTI/RCE/DFD/2005/07/DF/PEC/698 de fecha 4 de octubre de 2005, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y las Planillas Demostrativas de Liquidación Correlativas identificadas con los Nros. 10-2-01-2-26-000362 hasta la Nro. 10-2-01-2-26-000370, todas de fecha 8 de mayo de 2006, así como las Planillas Demostrativas de Pago H-01 Nros. 0675430, 0675431, 0675432, 0675692, 0675693, 0675694, 0675691, 0675690, 0675689 de igual fecha (8 de mayo de 2006), mediante las cuales se estableció a cargo de la contribuyente la obligación de pagar la cantidad de Mil Doscientas Veinticinco Unidades Tributarias (1.225 U.T.), a tenor de lo contemplado en los artículos 101 numeral 4 y 102 numeral 2, segundo aparte del Código Orgánico Tributario de 2001, derivadas del incumplimiento de los deberes formales en materia del impuesto al valor agregado para los períodos impositivos comprendidos, desde el mes de septiembre de 2004 hasta el mes de septiembre de 2005, ambos inclusive.

    En el escrito contentivo del recurso contencioso tributario contra el acto administrativo antes descrito, se argumentaron las razones de hecho y de derecho que de seguidas se expresan:

    Afirma que aún cuando pudo dejar de cumplir con alguno de los requerimientos establecidos en las normas tributarias, la sanción impuesta por la Administración Tributaria no se adecúa al marco normativo contemplado en el régimen sancionatorio vigente, toda vez que se impuso a la contribuyente la sanción correspondiente a un mismo ilícito en forma repetitiva o acumulativa por cada período tributario mensual.

    Admite que para los períodos investigados fueron emitidos documentos obligatorios de ventas que no se ajustan a las formalidades legales y reglamentarias. Asimismo “acoge la decisión de la Administración Tributaria de ordenar el cierre del establecimiento.”

    Manifiesta la improcedencia de la forma de cálculo de la sanción contemplada en el artículo 101 numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que se impuso en forma repetitiva o acumulativa, es decir, Ciento Cincuenta Unidades Tributarias (150 U.T.) para cada período impositivo, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo por transgredir la normativa constitucional y legal prevista en el ordenamiento jurídico venezolano vigente.

    Aduce que la Administración Tributaria incurrió en desviación de poder y falso supuesto de derecho al interpretar de manera errónea las disposiciones de la ley y crear supuestos de hecho y tipos de ilícitos no establecidos en ella.

    Considera necesario indicar que se le sanciona por no emitir facturas conforme a las formalidades legales y reglamentarias previstas en el ordenamiento jurídico para tales efectos legales.

    Afirma que tales hechos deben ser tratados de igual forma, independientemente de que se trate de incumplimientos diferentes que traen como consecuencia sanciones de multa distintas, con base en la consideración de la figura jurídica del delito continuado contemplada en el artículo 99 del Código Penal, respetando los límites establecidos en el artículo 96 del mismo Código.

    Solicita se declare con lugar el recurso contencioso tributario y en consecuencia, la nulidad absoluta de los actos administrativos recurridos.

    II

    DECISIÓN JUDICIAL APELADA

    El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, mediante sentencia definitiva Nro. 0549 de fecha 9 de octubre de 2008, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el representante legal de la sociedad mercantil Flojos Surf Shop, C.A. asistido de abogado, ambos antes identificados, con base en las consideraciones siguientes:

    (…) Una vez analizado el contenido de los actos administrativos impugnados y los argumentos y defensas formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal procede a decidir las incidencias y el fondo debatido en esta causa, en los siguientes términos:

    (…)

    Observa el Juez que la contribuyente no contradice el incumplimiento del deber y tampoco consta de las actas que componen el expediente prueba alguna que logre desvirtuar los alegatos de la Administración Tributaria, motivo por el cual declara que no es materia controvertida en el presente caso y da por ciertos los argumentos de fondo contenidos en la resolución ut supra identificada.

    La recurrente objeta la ilegalidad de la reiteración y solicita la nulidad absoluta de la sanción impuesta por la Administración en la resolución de imposición de multa. Debe por consiguiente el Juez decidir en cuanto a la aplicación de una sanción mes a mes como lo hizo (sic) Resolución de Imposición de Multa Nº GRTI-RCE-DFD-2005-07-DF-PEC-698, para lo cual se concretará a analizar si la sanción está o no ajustada a derecho.

    El Tribunal considera oportuno referir el criterio adoptado en la Sentencia Nº 00877 del 17 de junio de 2003 (Caso: Acumuladores Titán, C.A.), de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiterado en un caso similar al de autos en sentencia Nº 00474 de fecha 12 de mayo de 2004 (Caso: Tuboacero, C.A.), en los cuales se estableció lo siguiente:

    …omissis…

    Estos fundamentos son aplicables igualmente a las disposiciones del Código Orgánico Tributario vigente y en razón de los anteriores preceptos, debe el Juez considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario.

    Analizado y examinado dicho cuerpo normativo en su parte general, observa el Juez que no existe normativa que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En virtud de lo cual, y por mandato expreso del referido artículo 79 eiusdem, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, aplicar la norma prevista en el Código Penal, a las infracciones y sanciones que forman el ilícito tributario, ya que éste participa de los caracteres generales del ilícito penal, como garantía constitucional de los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad de la pena consagrados la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En este orden de ideas, se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 del Código Penal al establecer que: (…).

    En el caso de autos, observa el Juez que la Administración Tributaria en la oportunidad que emitió la Resolución de Imposición de Sanción a la contribuyente FLOJOS SURF SHOP, C.A., liquidó multas, mes a mes, por emitir documentos de ventas, sin cumplir con las formalidades legales y reglamentarias. Pues bien, se advierte, en el caso de autos del análisis de las actas procesales que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto pasivo. Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en el artículo 104 del Código Orgánico. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato de la norma, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción y una sola sanción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo interpreta la Administración Tributaria.

    …omissis…

    Con base en los argumentos expresados en la sentencia citada y ante la evidencia de que la Administración Tributaria aplicó reiteración en la sanción por una misma infracción, por la ficción que hace la ley al respecto, según se verifica en el folio 14 del expediente, el Juez necesariamente declara que las sanciones aplicadas por la Administración Tributaria no están ajustadas a derecho ya que deben ser determinadas como si se tratara de una sola infracción. Así se decide.

    Por todas estas razones, la multa determinada por la Administración Tributaria de conformidad con los artículos 101 numeral 4, por emitir la contribuyente documentos de ventas sin cumplir con las formalidades legales y reglamentarias, durante el período comprendido desde septiembre de 2.005 hasta septiembre de 2.006, (sic) ambos inclusive debe ser calculada como una sola infracción, en los términos del dispositivo del artículo 99 del Código Penal, por no tratarse de incumplimientos autónomos. Así se decide.

    Ahora bien, calculadas las multas para cada infracción cometida, en la forma como quedó establecido en el punto anteriormente desarrollado, y vista la concurrencia de infracciones expuesta para el resto de infracciones, procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, el cual ordena que ´…cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones…´. En el caso sub júdice, se debe considerar como la más grave la falta de formalidades en las facturas, sancionada según el artículo 101 eiusdem, a la cual se le incrementara la mitad de las otras multas, después de hacer los ajustes a la determinación realizada en la resolución impugnada. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:

    1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano Rolland G.Z., actuando en su carácter de gerente de FLOJOS SURF SHOP, C.A., debidamente asistido por la abogada C.Z.C.R., admitido por este Tribunal el 11 de enero de 2008, contra la denegatoria tácita del recurso jerárquico interpuesto en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Imposición de Sanción N° GRTI-RCE-DFD-2005-07-DF-PEC-698 del 04 de octubre de 2005, emitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos del (…) (SENIAT), mediante la cual determinó que la contribuyente 1.- emitió facturas de ventas sin cumplir con las formalidades legales y reglamentarias, correspondientes a los períodos de imposición comprendidos desde febrero de 2005 hasta septiembre de 2005. 2.- llevaba los registros especiales de compras y de ventas del impuesto al valor agregado, sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas, correspondientes a los períodos de imposición comprendidos desde septiembre de 2004 hasta enero de 2005, motivo por lo cual procedió a imponer la sanción equivalente a mil doscientos veinticinco unidades tributarias (1225 U.T.) 2) ORDENA al (…) (SENIAT) emitir nuevas planillas de pago ajustándose a los términos expuestos en la presente decisión, es decir, calculadas como una sola infracción y una sola sanción.3.- EXIME del pago de costas procésales (sic) a las partes por no haber sido totalmente vencidas en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

    III

    FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DEL FISCO NACIONAL

    El 30 de noviembre de 2011 las abogadas A.V. e I.P.T., antes identificadas, actuando con el carácter de sustitutas del Procurador General de la República en representación del Fisco Nacional, presentaron el escrito de fundamentación de la apelación en el que argumentan lo siguiente:

    Expresan que la controversia planteada se limita a la determinación de la forma correcta de aplicar la sanción prevista en el segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, para el incumplimiento de los requisitos en las facturas emitidas por la contribuyente durante los períodos de imposición comprendidos desde febrero de 2005 hasta septiembre de 2005, porque el Tribunal de la causa pretende aplicar el artículo 99 del Código Penal con preferencia a las normas tributarias previstas al efecto.

    Alegan que la sentencia apelada es nula al haber incurrido en el vicio de falso supuesto por errónea interpretación del derecho. En tal sentido, aducen que en el caso concreto se materializa el aludido vicio cuando se observa que el Juez de la primera instancia eligió acertadamente el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, pero erró aplicar la concurrencia de infracciones. En efecto, el artículo 81 establece reglas específicas para distintas situaciones, según se desprende de dicha norma.

    El primer aparte de la disposición legal citada prevé que, en el caso de que las sanciones sean iguales, por la repetida o diversa comisión de actos infraccionales, deberá siempre aplicarse una de ellas, aumentada con la mitad de las restantes. El referido supuesto abarca dos (2) escenarios de concurrencia de hechos, a saber: i) cuando el sujeto incurre en repetidas (iguales) conductas infraccionales que deben sancionarse mediante una misma disposición legal y, ii) cuando el sujeto incurre en diversas (diferentes) conductas infraccionales a las cuales le son aplicables distintas sanciones que coinciden en su cuantía.

    Destacan que en cualquiera de los escenarios arriba mencionados, el operador jurídico se encuentra en la obligación de aplicar la regla de concurrencia establecida en la norma en comentario. Esto es, cuando el sujeto infractor incurra en la repetida o diversa comisión de actos infraccionales, se debe tomar como base una de las sanciones aplicables y adicionar a esta, la mitad del valor de las restantes.

    Expresan que la interpretación realizada por el Tribunal de la causa, difiere de la aplicación del criterio emitido en la sentencia Nro. 00635 de fecha 18 de mayo de 2011, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Industrias Intercaps de Venezuela, C.A.

    Sostienen que en el caso bajo examen, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), verificó que la contribuyente Flojos Surf Shop, C.A. incurrió en una serie de incumplimientos en la emisión de las facturas de ventas, sancionándola mediante la misma disposición legal (artículo 101, segundo aparte del Código Orgánico Tributario de 2011), con multa de una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura, documento o comprobante emitido, hasta un m.d.C.C.U.T. (150 U.T.) por cada período, para un monto total de Un Mil Doscientas Unidades Tributarias (1.200 U.T.), ello sin contar con el ilícito tributario cometido en los registros especiales de compras y ventas del impuesto al valor agregado.

    Señalan que con la finalidad de efectuar el cálculo de la concurrencia de infracciones, la Administración Tributaria Regional determinó como la sanción más grave, la cometida por la empresa contribuyente por la omisión de los requisitos formales de las facturas, materializada en la cantidad de Un Mil Doscientas Unidades Tributarias (1.200 U.T.), aumentada con la mitad de la otra sanción, equivalentes a Doce coma Cincuenta Unidades Tributarias (12,50 U.T.) por incumplimiento en los Libros especiales del impuesto al valor agregado, lo que arrojó un monto total de Un Mil Doscientas Doce con Cincuenta Unidades Tributarias (1.212,50 U.T.).

    Que en el presente caso, se desprende de la recurrida, que el Juez de la causa eligió acertadamente el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, en cuanto a las reglas de cálculo de infracciones tributarias; sin embargo, erró en la elección del supuesto de hecho aplicable al caso. En su decisión, el Juzgador consideró que todas las sanciones eran iguales y que podía elegir cualquiera de las mismas; cuando lo correcto era considerar como la sanción más grave el incumplimiento en la emisión de las facturas para los períodos fiscales comprendidos desde febrero de 2005 hasta septiembre de 2005, aumentada con la mitad de las restantes, que en el caso específico son los incumplimientos de las formalidades en el Libro de Compras y el Libro de Ventas del impuesto al valor agregado, para los períodos fiscales que van desde septiembre de 2004 hasta enero de 2005.

    Solicitan se declare con lugar la apelación interpuesta y se revoque la parte desfavorable a la República contenida en el fallo Nro. 0549, dictado el 9 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central.

    Finalmente, piden que en caso de ser declarada sin lugar la apelación se exima al Fisco Nacional del pago de las costas procesales, no sólo por haber tenido suficientes motivos racionales para litigar, sino también en aplicación del criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia Nro. 1.238 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R., y por la Sala Político-Administrativa en el fallo Nro. 113 de fecha 3 de febrero de 2010, caso: CITIBANK, C.A.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia apelada y examinadas como han sido las objeciones formuladas en su contra por la representación fiscal, esta Sala observa que la controversia planteada en el presente caso se circunscribe a decidir si el Tribunal de la causa al dictar el fallo Nro. 0549 de fecha 9 de octubre de 2008 incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho -a decir de la parte apelante- por errónea interpretación de los artículos 99 del Código Penal y 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, en la determinación de las sanciones impuestas a la contribuyente, con relación a los ilícitos formales referentes a la emisión de facturas sin cumplir con las formalidades legales y reglamentarias para los períodos comprendidos desde febrero de 2005 hasta septiembre de 2005 y llevar los registros de compras y ventas sin cumplir las formalidades y condiciones de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, para los períodos impositivos comprendidos desde septiembre de 2004 hasta septiembre de 2005, ambos inclusive.

    No obstante lo anterior, esta Alzada debe previamente declarar firme por no haber sido objeto de apelación ante esta Sala Político-Administrativa y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, el pronunciamiento del Tribunal de mérito respecto al incumplimiento por parte de la contribuyente de los deberes formales legales y reglamentarios indicados en la Resolución de Imposición de Sanción impugnada.

    En orden a lo indicado, esta Alzada estima necesario transcribir a objeto de su análisis, lo dispuesto en los artículos 79, 81, 101, numeral 4, segundo aparte y 102 numeral 2, segundo aparte del Código Orgánico Tributario de 2001:

    Artículo 79.- Las disposiciones de este Código se aplicarán a todos los ilícitos tributarios, con excepción a los previstos en la normativa aduanera, los cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas.

    A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas del Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y fines del Derecho Tributario

    .

    Artículo 81.- Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código.

    Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de los restantes.

    Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

    Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento.

    Artículo 101.- Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de emitir y exigir comprobantes:

    (…)

    4) Emitir facturas u otros documentos obligatorios a través de máquinas fiscales, sistemas de facturación electrónica u otros medios tecnológicos, que no reúnan los requisitos exigidos por las normas tributarias.

    (…)

    Quien incurra en los ilícitos descritos en los numerales 2, 3 y 4 será sancionado con multa de una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura, comprobante o documento emitido, hasta un m.d.c.c.u.t. (150 U.T.) por cada período, si fuere el caso (…)

    Artículo 102. Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables:

    (…)

    2. Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un (1) mes.

    (…)

    Quien incurra en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 2, 3, y 4 será sancionado con multa de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.), la cual se incrementará en veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cien unidades tributarias (100 U.T.) (…).

    Por su parte, el artículo 99 del Código Penal, norma en la cual el Tribunal de la causa fundamentó la aplicación al caso bajo examen de las reglas del delito continuado, y que venía siendo la razón de derecho en los juicios contencioso-tributarios, respecto a la procedencia de la figura del delito continuado aplicable durante los ejercicios fiscales regulados por el Código Orgánico Tributario de 1994, prevé lo siguiente:

    Artículo 99.- Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad

    .

    En atención a las normas anteriormente citadas, el empleo de las reglas de concurrencia de infracciones no excluye conceptualmente la eventualidad de aplicar supletoriamente la figura del delito continuado a casos afines a los de autos, por cuanto cada una de las instituciones señaladas tienen respecto al derecho sancionatorio finalidades y propósitos distintos en tanto regulan situaciones jurídicas diferentes.

    Así, en sentencia de esta Sala Nro. 00877 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., reiterada en múltiples oportunidades, se sostuvo lo siguiente:

    (…) Con respecto a la forma de cálculo de las sanciones impuestas por incumplimiento de deberes formales que aplicó la Administración Tributaria, mes a mes, objeto de esta controversia, la Sala pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

    Como norma rectora de nuestro sistema tributario, en segunda reforma se promulgó el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub júdice ratione temporis, el cual establece en su Sección Primera, las Disposiciones Generales, contenidas en el Título III, de las Infracciones y Sanciones, Capítulo I Parte General, regulatorias de estos ilícitos tributarios; en cuyo artículo 71 dispone que:

    (…)

    En razón de los anteriores preceptos, debe esta Sala considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario.

    Analizado y examinado dicho cuerpo normativo en su parte general, observa la Sala que no existe normativa que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En virtud de lo cual, y por mandato expreso del referido artículo 71 eiusdem, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal. Normas y principios aplicados a las infracciones y sanciones, que forman el ilícito tributario, ya que éste participa de los caracteres generales del ilícito penal, como garantía constitucional de los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad de la pena consagrados en nuestra Carta Fundamental.

    En este orden de ideas, se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 al establecer que:

    (…)

    Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

    En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

    Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

    En el caso de autos, observa la Sala que la Administración Tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento de deberes formales para el libro de compras, previstos en los literales d) y h); para el libro de ventas, previstos en los literales c) y d), de los artículos 78 y 79 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, respectivamente, y por la omisión de datos en las facturas emitidas por la contribuyente, previstas en los literales h) y m) del artículo 63 del Reglamento eiusdem, de conformidad con el artículo 106 del Código Orgánico Tributario.

    Pues bien, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico, 78, 79 y 63 del Reglamento del impuesto al valor agregado. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de los anexos 01, 02 y 03 de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara.

    (Destacado de la Sala).

    La jurisprudencia transcrita consideró aplicable la figura del delito continuado en materia de infracciones tributarias ocurridas bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, en los casos en que se transgrede en uno o diversos períodos impositivos la misma norma reguladora del ilícito tributario. En tal sentido, esta Sala aplicó supletoriamente la norma general prevista en el Código Penal, debido a la ausencia de regulación específica en el texto especial tributario antes referido, en cuanto al supuesto de una actuación repetida y constante que reflejara una misma intención del contribuyente infractor.

    Ahora bien, por decisión Nro. 00948 dictada por esta Sala el 13 de agosto de 2008, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., se estimó necesario replantear la solución asumida en la sentencia antes citada, tomando en cuenta el ámbito temporal previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001. En esa sentencia se estableció lo siguiente:

    “En efecto, en el caso del impuesto al valor agregado, el período impositivo es de un (1) mes calendario, conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley que regula dicho Impuesto, cuestión que determina dentro del marco normativo previsto en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, que los contribuyentes están obligados a declarar el monto de los ingresos obtenidos producto de la ocurrencia del hecho imponible de ese tributo, así como cumplir con los demás deberes formales a los que se encuentran sometidos por su condición de sujetos pasivos, durante cada mes o período de imposición.

    (…)

    Así las cosas, aprecia la Sala que la figura del delito continuado prevista en el artículo 99 del Código Penal, es una ficción legal, que tiene como finalidad el aumento del cálculo de la pena de un delito considerado único, que presupone que la serie de múltiples actos antijurídicos violatorios de una misma disposición legal desarrollados por el sujeto agente, sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, lo que en realidad no ocurre en materia de infracciones tributarias por incumplimiento de deberes formales en lo que se refiere al Impuesto al Valor Agregado, toda vez que cada período mensual es autónomo, aislado uno del otro y genera sus propias consecuencias, por lo que no puede considerarse que exista una única intencionalidad del contribuyente infractor, dada la manera en que se verifica la temporalidad del hecho imponible en este tipo de impuesto.

    Sobre este particular, la Sala estima que la aplicación de los principios y garantías del derecho penal común, como es el establecido en el aludido artículo 99 del Código Penal, al ámbito del derecho tributario sancionador, únicamente tendría su justificación frente a un vacío u oscuridad de la ley tributaria, siempre y cuando ofrezca una solución compatible con las características propias del derecho tributario como ley especial.

    (…)

    Bajo este orden de ideas, debe destacarse que el Código Orgánico Tributario regula en su artículo 101 lo relativo a la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, como en el presente caso, en el cual se verificó el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución No. 320 de fecha 28 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.859, del 29 del mismo mes y año, al no señalar la contribuyente en cada factura si la operación fue de contado o a plazo.

    En virtud de lo anterior, conviene advertir que dada la existencia de reglas específicas para la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, en el texto especial que regula la relación adjetiva que nace entre el sujeto activo y el contribuyente, no corresponde aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Penal, concretamente del artículo 99, toda vez que no se verifica vacío legal alguno, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales se realiza por cada período o ejercicio fiscal.

    (…)

    En definitiva, se estima importante señalar que la transferencia de normas del Código Penal al ámbito de los ilícitos tributarios, debe hacerse con carácter supletorio y respetando la compatibilidad que ha de existir con el ámbito especial del derecho tributario. En tal sentido y con base a las consideraciones antes expuestas, no resulta apropiado aplicar en forma directa, en los términos del artículo 79 del Código Orgánico Tributario vigente, la noción del delito continuado a la imposición de sanciones por la comisión de ilícitos formales derivados del impuesto de tipo valor agregado, ya que el hecho punible y la forma de imponer la sanción han sido adecuadas a los términos previstos en el artículo 101 eiusdem, con apego a los elementos en que ocurre el hecho imponible en el mencionado tributo, es decir, por cada período mensual o ejercicio fiscal.

    En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala reconsidera el criterio que había venido sosteniendo respecto de la aplicación del delito continuado en casos como el de autos, en los que se impone una sanción producto de incumplimiento de deberes formales del impuesto a las ventas, adoptado en la sentencia No. 877 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., posteriormente ratificada en forma pacífica en diversos fallos hasta la presente fecha, estableciendo que el artículo 99 del Código Penal no es aplicable a las infracciones tributarias que se generen con ocasión de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, por los motivos aludidos en el presente fallo. Así se decide.

    La decisión antes transcrita fue objeto de una solicitud de aclaratoria respecto a la aplicación temporal de la interpretación que en ella se hacía, la cual fue resuelta por esta Sala, en sentencia Nro. 00103 del 29 de enero de 2009, dando efectos ex nunc a dicho criterio.

    Así, en la decisión aclaratoria se indicó que “los requerimientos que se originen del nuevo criterio deben ser exigidos para los casos futuros, respetando las circunstancias fácticas e incluso de derecho que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate”.

    Con vista a lo señalado, es preciso referir lo que esta Sala Político-Administrativa dejó sentado respecto a la figura del delito continuado en sentencia Nro. 01187 de fecha 24 de noviembre de 2010, caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A., (Fanalpade Valencia):

    La Sala observa que aun cuando las infracciones de la contribuyente se produjeron antes del referido pronunciamiento que causó el cambio de solución, son a la vez posteriores a la normativa especial que rige esa conducta ilícita, cual es el artículo 101, numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual se le debe aplicar. En consecuencia, se subsumen dichos ilícitos en esa normativa, y por lo tanto, debe aplicársele la sanción de una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura hasta un m.d.c.c.u.t. (150 U.T.), para cada uno de los períodos investigados por la Administración Tributaria; porque se evidencia que emitió cantidades de facturas con prescindencia parcial de los requisitos exigidos por las normas tributarias, durante los períodos fiscales comprendidos desde octubre 2003 hasta mayo 2005, todos posteriores a la entrada en vigor de la normativa aplicable. Reitera la Sala que el indicado cambio lo que hizo fue reconocer la preexistencia del derecho positivo en el que debe subsumirse la conducta del justiciable tributario para todos los casos en que se observen ilicitudes en esta materia, producidas a partir del 17 de enero de 2002, fecha en que empezó a regir la estudiada normativa. Así se decide

    . (Resaltado de esta Sala Político-Administrativa).

    La sentencia parcialmente transcrita, explica el devenir del criterio jurisprudencial referido a la aplicación del delito continuado en materia tributaria, y la forma de imponer la sanción por la comisión de ilícitos formales derivados del impuesto al valor agregado, a la luz de lo contemplado en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, y para casos similares al de autos reitera lo establecido en la decisión Nro. 00948 del 13 de agosto de 2008, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A.

    Del mismo modo, el precedente criterio jurisprudencial reconoce que el mencionado Código prevé las sanciones que la Administración Tributaria puede imponer a los contribuyentes en los casos de incumplimientos de deberes formales, razón por la cual no corresponde aplicar supletoriamente en el caso bajo examen, la norma contenida en el artículo 99 del Código Penal toda vez que no existe vacío legal alguno. En efecto, conforme al segundo aparte del artículo 101 y del 102 del Código Orgánico Tributario del 2001, la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales debe realizarse por cada período o ejercicio fiscal. (Vid. sentencias Nros. 01265 y 01294 ambas de fecha 9 de diciembre de 2010, caso: Comercial Y.I.M, C.A., y Las Telas de Blas, C.A., respectivamente; y, más recientemente los fallos Nros. 00187, 00370, 00938 y 01248 del 10 de febrero de 2011, 29 de marzo del 2011, 13 de julio y 13 de octubre del mismo año, casos: Welcome, C.A., Centro Comercial Macuto I, C.A., Repuesto O, C.A. y Ceoval Uno, C.A., respectivamente).

    En conexión con lo indicado, es prudente traer a colación la decisión de la Sala Constitucional de este M.T. en su sentencia Nro. 110 de fecha 17 de febrero de 2012, caso: Casa Alberto, C.A., en la cual se expresó lo siguiente:

    El 21 de agosto de 2011, el abogado J.E.C.T., Inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 106.293, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CASA ALBERTO C.A., ejerció de conformidad con el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ante esta Sala Constitucional, solicitud de revisión contra la sentencia número 00439 del 6 de abril de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia.

    …omissis…

    En efecto, observa esta Sala que la decisión judicial sometida a su consideración, no contradice sentencia alguna dictada por esta Sala, ni quebranta preceptos o principios contenidos en nuestra Constitución, toda vez que en el caso de autos se evidencia que la Sala Político Administrativa, tomó su respectiva decisión tomando en consideración que las infracciones tributarias en que incurrió la accionante se produjeron cuando ya había entrado en vigencia la disposición que rige esa conducta ilícita como es el artículo 101, numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001.

    Se observa que la hoy solicitante, pretende con la presente revisión una nueva instancia, donde se replantee lo que ya fue objeto de análisis judicial, como lo fue la aplicación del criterio jurisprudencial en torno al cálculo de las infracciones tributarias cuando son producto de una conducta continuada o repetida; por esta razón, esta Sala deduce más bien una disconformidad por parte de la solicitante, respecto al fallo cuya revisión se solicitó.

    … omissis…

    De esta forma, examinando el contenido del fallo objeto de revisión, estima la Sala, que en el presente caso no se dan los supuestos necesarios para que proceda la revisión solicitada, puesto que no se considera que existan ‘infracciones grotescas’ de interpretación de norma constitucional alguna, ni se evidencia que el mismo desconozca algún criterio interpretativo de normas constitucionales, que haya fijado esta Sala Constitucional, es decir, no se puede afirmar que la decisión judicial sometida a su consideración, quebrante principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, ni fue dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación, así como tampoco contradice sentencia alguna dictada por esta Sala.

    De tal manera que, la Sala considera que de lo expuesto por la solicitante no se desprende que su examen pueda contribuir a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, motivo por el cual declara no ha lugar la revisión solicitada, y así se decide

    .

    Así, examinadas las actas procesales que conforman el expediente se advierte que en la sentencia apelada se ordenó aplicar el artículo 99 del Código Penal con relación a los ilícitos formales siguientes: la contribuyente emitía facturas de ventas que no cumplían las formalidades legales y reglamentarias, contraviniendo lo establecido en los artículos 54 y 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, el artículo 63 de su Reglamento, artículo 2 literal q de la Resolución Nro. 320 de fecha 28 de diciembre de 1999, dictada por el entonces Ministerio de Finanzas, así como el numeral 2 del artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 2001; y llevaba los registros especiales de compras y ventas incumpliendo las formalidades y condiciones legales y reglamentarias, lo cual es improcedente por cuanto el Código Orgánico Tributario de 2001 establece la forma como deben ser sancionados tales ilícitos. Así se decide.

    Asimismo, es necesario indicar que respecto a los ilícitos tributarios contenidos la Resolución de Imposición de Sanción impugnada, relacionados con la infracción del requisito contenido en el artículo 2, literal q de la Resolución Nro. 320, atinente a la emisión de facturas con “descripción de la venta del bien o de la prestación del servicio con indicación de la cantidad, precio unitario, valor de la venta, o de la remuneración y de las respectivas alícuotas aplicables” atendiendo a lo antes expresado en este fallo sobre la figura del delito continuado, y por razones de temporalidad resulta aplicable al caso concreto, el criterio jurisprudencial asumido por esta Sala Político-Administrativa en la sentencia Nro. 01187 del 24 de noviembre de 2010, caso: Fanalpade Valencia, C.A., que ratificó lo establecido en su fallo Nro. 00948 del 13 de agosto de 2008, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., decisiones estas que coinciden con la posición asumida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al momento de aplicar en la Resolución objeto del recurso contencioso tributario las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 2001, al calcular mes a mes las sanciones de multa impuestas a la sociedad mercantil recurrente para los ilícitos tributarios cometidos en los períodos investigados. Así se declara.

    Por las razones expuestas, se declara procedente el alegato de errónea interpretación de la Ley denunciado por el Fisco Nacional contra el fallo recurrido, que aplicó la figura del delito continuado establecida en el artículo 99 del Código Penal a los ilícitos previstos en los artículos 101 numeral 4 y 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 2001 e interpretó indebidamente el artículo 81 del mismo Código, por tanto se revoca el fallo apelado respecto a este particular. Así se decide.

    No obstante lo declarado anteriormente, esta Alzada no puede inadvertir que la Administración Tributaria incurrió en una imprecisión al momento de establecer las sanciones aplicables a cada período fiscal por los ilícitos previstos en los citados artículos 101 y 102 del Código Orgánico Tributario de 2001, pues aunque dichas normas disponen una técnica sancionatoria acumulativa para esas categorías de infracciones, es menester aplicar sobre los resultados obtenidos las reglas de concurrencia previstas en el citado artículo 81 eiusdem, que prescribe la fijación de la sanción correspondiente al ilícito más grave, con la subsiguiente atenuación de los restantes correctivos en su valor medio.

    Por otra parte, aprecia esta Sala que el Tribunal remitente en el dispositivo de la sentencia apelada declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario y eximió del pago de las costas procesales a las partes de acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, sin haberse materializado el vencimiento total de alguna de las partes, razón por la cual no procedía dicha eximente.

    Sobre la base de las consideraciones precedentes, se declara parcialmente con lugar la apelación incoada por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia definitiva Nro. 0549 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central en fecha 9 de octubre de 2008; en consecuencia, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente contra la denegatoria tácita del recurso jerárquico ejercido contra la Resolución de Imposición de Sanción Nro. GRTI/RCE/DFD/2005/07/DF/PEC-698 del 4 de octubre de 2005, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y por consiguiente, corresponde anular el acto administrativo impugnado y las Planillas de Liquidación emitidas e identificadas supra, en lo atinente al cálculo de las sanciones de multa aplicadas a la recurrente, y ordenar emitir las Planillas Sustitutivas correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente señaladas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  3. - PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del FISCO NACIONAL, contra la sentencia definitiva Nro. 0549 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central en fecha 9 de octubre de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil FLOJOS SURF SHOP, C.A.; en consecuencia, se REVOCA en la decisión el razonamiento atinente a la aplicación de las reglas que sobre el delito continuado prevé el artículo 99 del Código Penal para el cálculo de las sanciones impuestas a la contribuyente.

  4. - FIRME por no haber sido objeto de impugnación por la recurrente ante esta Sala Político-Administrativa y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, el pronunciamiento del Tribunal de mérito respecto al incumplimiento por parte de la contribuyente de los deberes formales legales y reglamentarios indicados en el acto administrativo impugnado.

  5. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad de comercio Flojos Surf Shop, C.A., contra la denegatoria tácita del recurso jerárquico incoado contra la Resolución de Imposición de Sanción signada con letras y números GRTI/RCE/DFD/2005/07/DF/PEC-698 del 4 de octubre de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).En consecuencia, se ANULA el acto administrativo impugnado en lo concerniente al monto de las sanciones de multa aplicadas.

    Se ORDENA anular las Planillas de Liquidación y expedir las Sustitutivas correspondientes conforme a los términos expuestos en este fallo.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente E.M.O.
    La Vicepresidenta Y.J.G.
    El Magistrado E.G.R.
    Las Magistradas,
    T.O.Z.
    M.M. TORTORELLA
    La Secretaria, S.Y.G.
    En catorce (14) de junio del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00706.
    La Secretaria, S.Y.G.

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