Los contratados en la administración pública. Propuestas para una justicia de protección

AutorGabriel Tosto
CargoProfesor e investigador de la Universidad de Córdoba
Páginas175-202
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Los contratados en la administracn pública
Propuestas para una justicia de protección
Gabriel TOSTO1
Profesor e investigador
de la Universidad de Córdoba
Sumario:
1. Introducción. 2. Desarrollo. A) Descripción de los sistemas
jurídicos de referencias. El empleo en el ámbito público en
Argentina. Los contratados en sentido propio. Ley 25164. Ley
7223. Ordenanza 7244. B) Los resultados del uso no funcional
o desviado de los instrumentos de regulación y otras
contrataciones precarias. C) La actividad de la jurisprudencia.
a) Problemas de competencia. b) Los problemas con relación
a la reparación de la extinción de los vínculos de “los
contratados” (contratado en sentido propio pero irregular por
incumplimiento de las normas estatutarias o en sentido
impropio). Pronunciamientos de la CSJN, CNAT y del Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba. Nuestra posición. 3.
Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
Esclarecer el régimen de los contratados en la función pública en Argentina
requiere asumir la complejidad del problema. Ello conlleva a deslindar los diversos
temas que pueden ser de interés para su esclarecimiento. Nuestra propuesta
describirá2 los sistemas jurídicos de referencia asumiendo que la organización
6º Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Memorias y Comunicaciones
Derecho del Trabajo Nº 13/2012 (Extaordinaria) 175-202
1Abogado. Especialista en Derecho Procesal y Magíster en Derecho y Argumentación. Vocal de la
Cámara del Trabajo de Córdoba. Miembro del Equipo Federal del Trabajo, de la Asociación Argentina de
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo y del
Grupo de Expertos Latinoamericano en relaciones laborales Bologna – Turín – Castilla La Mancha.
Publicista y articulista.
2“Toda descripción contiene actos valorativos; no sólo porque implica decisiones acerca del recorte del
segmento de realidad a describir y del modo en que haya de trazarse su modelo descriptivo, sino también
porque todos los instrumentos que empleamos para la descripción dependen, en última instancia, de
decisiones metodológicas (principios metafísicos o epistemológicos) en las que escogemos una alternativa
entre otras por el valor que le atribuimos de acuerdo a nuestra preferencia” (GUIBOURG, Ricardo, “Los
conceptos jurídicos fundamentales en la teoría pura del derecho” en Pensar en las normas, EUDEBA,
Buenos Aires, 1999, p. 103).
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federal en Argentina conlleva a identificar lo que de modo abreviado llamaremos
“empleo público” en diversas jurisdicciones, a saber: nacional, provincial,
municipal.
Igualmente, se tendrá presente que el “empleo privado” es disciplinado por
una norma de carácter general, la ley de contrato de trabajo, que se aplica en
todo el territorio nacional y que posee una cláusula que fija su ámbito de
aplicación, a saber: Art. 2° – Ámbito de aplicación. La vigencia de esta ley
quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte
compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y
con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta. Las disposiciones de
esta ley no serán aplicables: a) A los dependientes de la Administración Pública
Nacional, Provincial o Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya
en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo. […]”.
Se asumirá que la distinción entre empleo público y contrato de trabajo no
constituye una realidad natural o social que el derecho deba reconocer3, sino
un producto jurídico contingente que ha dado lugar a la construcción mítica de
conceptos aparentemente más sólidos que el mismo. Por ello es menester
desacralizar el enfoque y asumir que “empleo público” y “contrato de trabajo”
son conceptos jurídicos y como tales: a) presuponen un sistema jurídico, b)
tienen una relación especial con determinadas reglas del sistema, esto es, se
utilizan para extraer conclusiones de estas reglas, c) en ciertos contextos poseen
un significado institucional, y d) imputan determinadas consecuencias a los
hechos4. También, que las interpretaciones de los asuntos precedentes dependen
de la elección y configuración de las propiedades relevantes que los caracterizan,
guiados por preferencias de protección o desprotección del sujeto trabajador
así identificado.
Detallaremos los resultados del uso de los instrumentos de regulación del
empleo público y otras figuras al margen de aquellos ordenamientos, a modo
de ejemplos no taxativos: carencia de acto expreso de designación,
nombramiento a través de instrumentos privados, prestación de tareas de hecho,
contrataciones a plazo para actividades permanentes, contrataciones a plazo
sucesivas con relación a un mismo agente, contratos de locación de servicios
o de locación de obra que ocultan una relación de empleo, servicios profesionales,
entre otros, y las diversas modalidades de relaciones que se han dado a variadas
contrataciones al margen de los sistemas jurídicos de referencia (pasantes,
becarios, beneficiaros, entre otros) que propician una categoría dentro de la
consideración de la comunidad jurídica que ha dado en llamarse “los contratados”5
en el ámbito público.
Gabriel Tosto
3“En otras palabras, no hay una ontología de la dependencia. No se trata de describir una cosa sino de
articular una significación jurídica […]” MACHADO, José Daniel, “El trabajoso deslinde del concepto de
dependencia y sus vecinos”, en GARCÍA VIOR, Andrea (coordinadora) Derecho Laboral, Teletrabajo,
para subordinación y dependencia laboral. Buenos Aires: ERREPAR, 2009, p. 144.
4Hart, H. L. “POSTSCRIPT: RESPONSIBILITY AND RETRIBUTION”, en PUNISHMENT and
RESPONSIBILITY. Essays in the Philosophy of Law, OXFORD UNIVERSITY PRESS, 1968, p. 114.
5“La doctrina y la jurisprudencia designa como contratados a aquellos trabajadores que celebran un
contrato con el Estado para la realización, a favor de éste, de una tarea personal e insustituible, por un
tiempo determinado, diferenciándolos, así, de todos los demás trabajadores contratados por el Estado,
sea bajo el régimen de derecho administrativo –o estatutario- o de la legislación laboral” (ACKERMAN,
Mario, E., “La relación de empleo público y el derecho del trabajo”, en RDL 2003-2, p. 114.

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