Sentencia nº 414 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 7 de Octubre de 2010

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El Juzgado Unipersonal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Sección Adolescentes, con sede en Guarenas, y a cargo del ciudadano Juez Jorge Novoa Rodríguez, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009, dejó establecido los hechos siguientes: “…En fecha 20 de enero de 2007, siendo las 10:20 horas de la mañana, la ciudadana Y.T., acude al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Higuerote con la finalidad de formalizar denuncia en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, (sic) manifestando que fue la persona que abusó sexualmente de su hijo IDENTIDAD OMITIDA, (sic) de 07 años de edad, hecho ocurrido cuando el hoy acusado invitó al niño a dar unas vueltas en su bicicleta aprovechándose de la confianza por ser su vecino, llevándolo hasta el sector denominado La Rallandería, lugar donde se produce casabe en Cupira, Estado Miranda, procediendo en la mencionada zona a someterlo y a bajarle el pantalón para penetrarlo vía anal, tratando el niño de zafarse del agresor pero éste mediante su superioridad física logra someterlo, así mismo evitando que sus pedidos de auxilios se escucharan al taparle la boca con sus manos, en virtud que el niño empezó a gritar, saciando sus bajos deseos en la persona del niño y cuya conducta desplegada va dirigida al logro de su propia satisfacción sexual, amenazándolo con atentar contra su integridad física si manifestaba lo sucedido. Por los motivos antes expuestos el Ministerio Público presentó acusación en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, (sic) por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA, previsto en el numeral 1 del artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del adolescente IDENTIDAD OMITIDA (sic) (Omissis).

…quedo fehacientemente establecido en el desarrollo del debate oral y privado, con lo depuesto por la víctima en referencia, quien fue clara, precisa y enfática, al señalar la conducta desplegada por el acusado, igualmente quedó demostrado la comisión del hecho punible y la consiguiente responsabilidad penal del acusado, con el reconocimiento médico legal realizado por el experto F.V.T., quien determinó con certeza la existencia de la lesión que presentará la víctima, como lo fue Pliegues radiales presentes fisura lineal en el sentido del eje mayor del cilindro ano-rectal a hora 6 según manecillas del reloj, con la declaración del funcionario J.R.Q.V., quedó determinado el sitio del suceso donde ocurrieron los hechos, sitio abierto, de iluminación natural de buena intensidad, ambiente fresco, correspondiente a una infraestructura la cual se ubica en un terreno detrás de la vivienda tipo rancho, con las siguientes características con un área de 54 metros cuadrados, con piso de cemento y nueve columna de concreto las cuales sostienen un techo de laminas de zinc, desprovisto de paredes, que funge como La Rallandería (lugar donde se ralla la yuca para hacer casabe) observándose un horno de ladrillo, un mesón fabricado con rolos de madera y un pequeño depósito donde guardan la yuca, quedando evidentemente determinada la culpabilidad del acusado con lo depuesto por los testigos Y.I. TORRES Y F.J.P., quienes fueron contestes en indicar, que cuando llegaron a su casa de comprar unos medicamentos no se encontraba el niño IDENTIDAD OMITIDA, (sic) salieron a buscarlo y lo encontraron llorando y que el joven acusado salió del lugar por otro lado, manifestando el niño lo que le había hecho el joven acusado, todo ello quedó fehacientemente demostrado en el desarrollo del debate.

De los hechos y las pruebas aportadas al proceso, se determinó y configuró la comisión del delito de VIOLACIÓN, por cuanto el acusado IDENTIDAD OMITIDA, (sic) constriñó a la víctima a practicarle el sexo anal, con su miembro viril, en contra de su consentimiento, es decir, que con su conducta desplegada infringió todos y cada unos de los elementos del tipo por el cual fue acusado, que dichos actos fueron realizados con la intención de ocasionar un daño, lo cual así se hizo efectivo…”.

Por esos hechos, el mencionado Juzgado de Juicio, en esa misma fecha declaró penalmente responsable al joven adolescente ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, venezolano, portador de la cédula de identidad Nº 19.678.164, y le impuso la SANCIÓN de CINCO (5) AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 620 Literal ‘f’, 622 y 628 Parágrafo Segundo, Literal “a”, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño IDENTIDAD OMITIDA.

Contra esa decisión, interpuso recurso de apelación, la ciudadana abogada R.G., Defensora Pública Segunda del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública del estado Miranda, extensión Barlovento, actuando como defensora del mencionado adolescente acusado. El representante del Ministerio Público no dio contestación a dicho recurso.

La Sala Especial de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Los Teques, integrada por los ciudadanos Jueces J.L.I.V. (Ponente), Marina Ojeda Briceño y L.A.G.R., el 6 de mayo de 2010, hizo los pronunciamientos siguientes: 1°): DECLARÓ PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensora del adolescente IDENTIDAD OMITIDA; 2°) CONFIRMÓ PARCIALMENTE el fallo dictado el 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado Unipersonal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Sección Adolescentes, Extensión Barlovento mediante el cual impuso al mencionado adolescente la sanción de CINCO (5) AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, 3°) Modificó la calificación jurídica por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El ciudadano abogado C.C., Defensor Público Segundo del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Miranda, Extensión Barlovento, actuando como defensor del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, interpuso recurso de casación contra la anterior decisión. El Ministerio Público no dio contestación al recurso propuesto y la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 9 de agosto de 2010, se recibió el expediente en Sala de Casación Penal, y en esa misma fecha, se dio cuenta, designándose ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del presente recurso de casación, de acuerdo con los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia, en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

El defensor recurrente con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal y 610 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, alegó: “… errónea interpretación… de la norma prevista en el artículo 628, PARÁGRAFO SEGUNDO, literal ‘a’ de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 604. ‘d’ ejusdem…”.

Para fundamentar su denuncia, señaló que: “…los jueces de sentencia impugnada, no obstante haber realizado un cambio de Calificación Jurídica del delito imputado al justiciable, confirmó la sanción que a éste le fue impuesta por el Tribunal de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en fecha 04-05-10 mediante la cual sancionó al joven IDENTIDAD OMITIDA a cumplir una medida Socioeducativa de cinco años de privación de Libertad

… la Corte de Apelaciones… mediante decisión de fecha 06-05-10, al resolver el segundo motivo del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia sancionatoria ut supra mencionada dictada por el referido Tribunal de Juicio contra IDENTIDAD OMITIDA, luego de explayar las razones y argumentos sobre los cuales fundamentó el cambio de calificación, entre otras cosas señaló lo siguiente: (Omissis).

Al referirse a los motivos de interposición del recurso de apelación, la recurrida señaló (Omissis).

Seguidamente, después de copiar textualmente un párrafo contenido en la obra ‘Nuevo Derecho Procesal Venezolano’ de la autora M.V., respecto a la facultad que el Tribunal de alzada tiene para indagar la norma aplicable al caso controvertido, la recurrida indica lo siguiente (Omissis).

Luego de Transcribir de manera textual el contenido de las normas previstas en los artículos 530 y 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la sentencia impugnada dice así (Omissis).

Se observa de lo antes transcrito que el Tribunal de la recurrida acoge adecuadamente las normas aplicables al caso concreto pero aplica erróneamente sus consecuencias jurídicas, generando de esa manera unos efectos no previstos en el artículo 628, PARÁGRAFO SEGUNDO literal ‘a’ de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

La subsunción del hecho atribuido al joven IDENTIDAD OMITIDA en la norma del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, le favorece ampliamente, toda vez que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificado en la referida disposición legal no comporta ´la privación de libertad’ como sanción.

En efecto el citado precepto legal, prevee lo siguiente:

Artículo 259: Quien realice actos Sexuales con niño o niña, o participe con ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o introducción de objetos, o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años’.

De lo parcialmente transcrito se observa que la disposición legal in comento no menciona para nada el delito de ‘VIOLACIÓN’, valga decir, los ‘hechos’ descriptivos de las conductas prohibidas por la ley no configuran las estructuras del delito de ‘VIOLACIÓN’ sino el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO.

En ese orden de ideas es importante destacar que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Sentencia de fecha 26-05-05, estableció:

‘Que el delito sexual más grave que se puede cometer contra niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 ‘ejusdem’ porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término ‘abuso’ excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (…) la denominada violación presunta por causa de minoridad de las Víctimas’.

Se desprende de lo parcialmente transcrito que conforme al criterio jurisprudencial del delito de ‘Violación’ no está tipificado completa y adecuadamente en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Dicho criterio fue reiterado por la citada Sala de Casación Penal en fecha 31-10-06 mediante la cual sostiene que ‘el Abuso Sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a Niños…’ de tal afirmación se infiere que el delito de ‘VIOLACIÓN’, no está tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente: así las cosas, el cambio de calificación jurídica está ajustado a derecho, pero éste a su vez, demanda un cambio de la sanción impuesta por el Tribunal de Juicio al joven (IDENTIDAD OMITIDA), toda vez que dicho el delito (sic) no aparece dentro del grupo contenido en el artículo 628, PARÁGRAFO SEGUNDO literal ‘a’ de la citada Ley espacial y susceptibles de privación de libertad como sanción. (Omissis).

En ese orden de ideas la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, estable lo siguiente:

Artículo 628. Privación de Libertad ‘Consiste en la interacción del o la adolescente establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial’.

PARÁGRAFO SEGUNDO ‘La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando él o la adolescente:

1. Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violaciones; robo agravado, secuestro, tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades, robo o hurto sobre vehículos automotores.’.

De lo parcialmente transcrito se observa que la ley establece expresamente el grupo de delitos que en el ámbito de los derechos fundamentales del adolescente comportan ‘PRIVACIÓN DE LIBERTAD’ como sanción, igualmente se aprecia que dentro de esa lista no está incluido el delito de ‘ABUSO SEXUAL A NIÑO’, por tanto, en estricto rigor de derecho, la sanción a imponer al joven (IDENTIDAD OMITIDA), puede ser cualquiera de las previstas en el artículo 620 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, menos la medida de privación de libertad, la misma no tiene fundamento legal que le sustente si tomamos en cuenta su exclusión del artículo 628, PARÁGRAGO SEGUNDO literal ‘a’ de la citada Ley Orgánica … amén de que tampoco aparece ‘tipificado completa y adecuadamente en el artículo 259 ejusdem…”..

Por último, el recurrente señaló que: “…el Tribunal de la recurrida realiza un cambio de la calificación jurídica del hecho imputado y lo subsume en la norma del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, subsunción esta ‘correcta’ si tomamos en cuenta que los elementos que conforman la descripción del tipo penal contemplado en el artículo 374.1 del Código Penal respecto al delito de violación son los mismos que aparecen previstos en la norma del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente recepto al delito del Abuso Sexual a Niño.

Sin embargo, la recurrida no obstante el cambio de calificación jurídica, condena al joven IDENTIDAD OMITIDA a cumplir la sanción de CINCO (05) AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 620, literal ‘f’ en relación con los artículo 622 y 628 parágrafo segundo, literal ‘a’ ejusdem incurriendo así en una errónea interpretación de la norma señalada, toda vez que extrae de la misma consecuencias (sic) no previstas en ésta y cuyo efecto se traduce en una mayor restricción del derecho a la libertad personal del justiciable, pues de quedar firme la sanción, el joven IDENTIDAD OMITIDA, deberá ingresar a un Centro de Internamiento donde cumplirá una pena que la ley no la expresa para el delito de ABUSO SEXUAL; así mismo tendrá que enfrentar los efectos negativos que derivan del encierro en una cárcel o internado judicial si tomamos en cuenta que la misma se cumplirá en dichos centros dado el carácter de mayoridad del joven, con lo cual se le causará un gravamen o un perjuicio irreparable (Omissis).

El caso denunciado tiene cabida en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea interpretación de los artículos 259, 628, PARÁGRAFO SEGUNDO, literal ‘a’ y 620, todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, normas estas de orden público y pertenecientes a un sistema de normas jurídicas especiales, perfectamente válidas que demandan su aplicación con preferencia en los casos que le son propios al Sistema Penal de Responsabilidad a cuyos preceptos debe ceñirse el juzgador para la imposición de la sanción para lo cual debe vincularse a la precalificación jurídica del hecho, determinar si éste constituye un delito para los cuales se establece la privación de libertad como sanción o en su defecto amerita una sanción de L.A., Reglas de Conducta, Servicio a la Comunidad, o cualquiera prevista en la ley…”.

La Sala, para decidir, observa:

El Defensor Público recurrente alegó en la única denuncia propuesta, la infracción de los artículos 259, 628 (Parágrafo Segundo, literal ‘a’), y 620, todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por errónea interpretación.

Visto que el presente recurso de casación cumple con los requisitos establecidos en los artículos 437 y 462, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fue interpuesto temporáneamente, quien lo interpuso tiene cualidad para ello y la decisión impugnada es recurrible en casación, así como también, menciona el motivo de procedencia del recurso, las normas que considera infringidas y los fundamentos del mismo.

En consecuencia, Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE el recurso de casación propuesto por el Defensor Público del adolecente acusado IDENTIDAD OMITIDA, y CONVOCA a las partes a la celebración de la respectiva audiencia privada, la cual ha de celebrarse en un lapso no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, ADMITE el recurso de casación interpuesto por el Defensor Público que asiste al adolescente acusado IDENTIDAD OMITIDA y CONVOCA a las partes a la celebración de la respectiva audiencia privada, la cual ha de celebrarse en un lapso no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los siete (07) días del mes de Octubre del 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/fc

RC10-0256