Sentencia nº 712 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 13 de Diciembre de 2007

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 8 de noviembre de 2007, la ciudadana abogada G.G.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 24.174, en su carácter de defensora privada del ciudadano adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 18.333.546, presentó ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, en el proceso seguido contra el mencionado ciudadano, ante el Juzgado de Primera Instancia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano C.E.M.P., y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal.

El 15 de noviembre de 2007, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de un expediente, está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en los apartes décimo, undécimo, decimosegundo y decimotercero del artículo 18 eiusdem, que disponen los siguiente:

Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (...)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente...”.

Apartes 10, 11, 12 y 13 del artículo 18. “... Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la solicitud de avocamiento, está relacionada con un juicio penal. Por ello le corresponde a la Sala de Casación Penal decidir al respecto. Así se declara.

LOS HECHOS

Los hechos imputados por la representante del Ministerio Público en su acusación, contra el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), son los siguientes: “… En fecha 03 de septiembre de 2007, la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, cumpliendo funciones de Guardia, recibe Procedimiento, realizado por los funcionarios Sub. Inspector W.R., C/1ero G.S., C/1ero J.Q., C/1ero E.S., Dtgdo. N.V., Dtgdo. MILVER CUMARE, Dtgdo. L.B. y Dtgdo. O.C., adscritos a la unidad motorizada de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, donde reportan la aprehensión del adolescente identificado como: (IDENTIDAD OMITIDA), por encontrarse incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, en perjuicio del ciudadano M.P.C.E.. Hecho ocurrido en fecha 02 de septiembre de 2007, aproximadamente a las 11:00 de la noche, cuando se presentó la víctima, manifestando que dos ciudadanos de los cuales uno vestía pantalón jean de color negro y franela tipo chemisse a rayas de color negro, gris y amarillo y otro vestía pantalón de blue jeans con franela tipo chemisse de color blanco con mangas de color azul y rojo, portando un arma de fuego, el primero de los descritos lo someten y bajo amenaza de muerte lo despojaron de su moto marca ava modelo jaguar y de color rojo sin placas, la comisión policial actuante procede a realizar recorrido en la zona, toda vez que tenían conocimiento que la moto poseía un sistema de seguridad (traseiver) que había sido accionada por la víctima, por lo que se presumía podía haber sido abandonada cerca del lugar del robo, asimismo, manejaban la información aportada por víctima y testigos que antes del robo y posterior a este fue visualizado un vehículo modelo grande viejo de color verde claro, es a la altura de la calle 31 entre carreras 14 y 15, que visualizan a la orilla de la calzada una moto con similares características a la reportada como robada, y en vista que en sitio donde se encontraba la moto no había presente alguna persona, un funcionario quedó en el lugar donde fue hallada la moto, mientras se le hizo una entrevista al ciudadano agraviado y trasladarlo hasta donde se encontraba la moto, y este al verla de inmediato manifestó que era de su propiedad, y que solo faltaban las llaves de la misma, posteriormente se realiza un recorrido por el sector del Barrio Las Clavellinas, visualizaron a unos sujetos que se trasladaban en un carro marca ford modelo Galaxi de color verde claro con techo de color blanco, dentro del cual viajaban el adolescente acusado y los adultos G.J. ACOSTA LOBATON, YHIR J.P.R. Y JOEL SEGUNDO G.P., incautándole al adolescente acusado las llaves de la moto robada, asimismo fue reconocido por la víctima y testigos presenciales como uno de los autores del robo de vehículo…”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La solicitante señala en su escrito de avocamiento lo siguiente: “…En fecha 04 de Septiembre de 2007, el Tribunal de Control en Audiencia Especial de Presentación de Imputados decretó la flagrancia acordando así una solicitud fiscal y decretó la medida privativa de libertad para el adolescente, por el delito de robo agravado de vehículo automotor, como fue precalificado en la Audiencia Especial, en espera de la realización de la Audiencia de juicio oral y privada, fijada originalmente para el día 10 de octubre del año en curso, la cual no se realizó porque la Fiscal del Ministerio Público no se presentó a la fecha fijada para la Audiencia de Juicio y tampoco había sido presentada la acusación en su contra.

Ahora bien, con fundamento en una sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2.007 por esta Sala Penal… expediente Nº 2006-0381… estableció que en el procedimiento de flagrancia el lapso para la presentación de la acusación a la Fiscalía del Ministerio Público vence el quinto día antes de la celebración de la Primera Fijación de la Audiencia Oral y Pública, para que permita a la defensa presentar en juicio las excepciones y defensas respectivas, y en el caso de marras, no sólo es que la Fiscalía… no presentó la acusación antes de los cinco (5) días para la celebración de la audiencia, sino que además tampoco concurrió a la audiencia fijada, porque pudiera ser que presentara la acusación en la Primera fijación de la Audiencia de Juicio, y el tribunal acordara el lapso para ejercer una defensa efectiva, siempre y cuando el adolescente no estuviera privado de libertad, porque sí está privado de libertad la Fiscalía debe presentar su acusación dentro de las 96 horas siguientes de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y si además no comparece la Fiscal a la Audiencia Oral y Privada, ni haber presentado la acusación oportunamente, le precluyó el lapso para presentar la acusación en un procedimiento de flagrancia, y como estableció la sentencia, de la misma manera en que en el procedimiento ordinario precluye el lapso a la defensa para oponer las excepciones, promoción de pruebas y defensa cinco días antes de la fecha fijada para la Audiencia Preliminar, a la Fiscalía le precluyó el lapso para presentar su acusación, y mucho más grave aún cuando se trata de un adolescente que está privado preventivamente de su libertad; con los fundamentos antes transcritos solicitamos al Tribunal de Juicio la libertad sin restricciones del adolescente por considerar que ante la preclusión del lapso para que la Fiscalía presentara su acusación se dio el decaimiento de la medida, o que en su defecto se le acordara una medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que no se puede mantener una medida privativa sin la acusación presentada dentro del lapso legalmente establecido.

A este planteamiento además se le sumaba el hecho de que el adolescente no fue detenido solo, sino con tres (3) adultos, cuyo proceso obviamente se sigue por ante el Tribunal competente, pero a los adultos no se le decretó la flagrancia, mientras que al adolescente sí, y lo más curioso… es que de los tres adultos, uno está detenido en el Destacamento 45 de la Guardia Nacional en San Felipe, estado Yaracuy, presumimos que debía tener otra solicitud, y a los otros dos les fue acordada una medida cautelar sustitutiva, mientras que el menor está privado de libertad; en fecha 17 de octubre de 2007 presentamos la solicitud de revisión de la medida con los fundamentos antes señalados y ‘curiosamente’ en fecha 19 de octubre de 2007 la Fiscalía presentó la acusación, es decir 45 días después de estar privado preventivamente de su libertad… y no sólo por el delito de robo agravado que fue por lo que inicialmente fue presentado por la vindicta pública, sino que además le agregó el delito de porte ilícito de arma de fuego, cuando él no tenía ninguna arma; el Tribunal de Juicio negó la solicitud presentada, aduciendo…‘…el Sistema de responsabilidad Penal del Adolescente, que rige este proceso, por ser el imputado menor de 18 años de edad, esta (sic) establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuya normativa es diferente al sistema de adulto, siendo que en este procedimiento, no tiene el Ministerio Público limitación para presentar acusación; sino para el momento en que se realice la audiencia de juicio oral y privado que debe ser fijada dentro de los 10 días siguientes a la llegada del expediente al Tribunal de Juicio’. ‘…este Tribunal considera que en vista que no se abre la audiencia del juicio oral; tampoco está obligado el Ministerio Público a presentar su acusación ya que esta (sic) debe ser presentada en el juicio oral y privado, lo que evidencia que no puede ser extemporánea la misma y así se decide…’.

En este punto es importante destacar la discrepancia de criterio de la Juez de Juicio con la Jurisprudencia de esta Sala Penal, y que además llama poderosamente la atención el criterio tan punitivo para el adolescente, más severo que para los adultos, ya que prácticamente considera que a un adulto se le puede dar la oportunidad de defenderse en un lapso legal, pero eso le es negado al adolescente y sin tomar en consideración las disposiciones de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en lo sucesivo LOPNA, lo que significa además que en el procedimiento para enjuiciar a un adolescente si se difiere la audiencia de juicio automáticamente se le difiere a la Fiscalía la oportunidad para presentar su acusación, sin que incida para nada el que esté privado de libertad.

Y en otra parte de la referida decisión… el Juzgado… de Responsabilidad Penal de Adolescente en funciones de juicio… como fundamento de la negativa a acordar una medida cautelar solicitada para el adolescente… dejó sentado lo siguiente: ‘En ese mismo orden de ideas, se observa que la medida cautelar (privativa de libertad) que se le impuso al adolescente, es un medio para asegurar los fines del proceso previstos en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, como son la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva en el caso que haya lugar; constituyéndose así en un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecuencia de tales fines’.

Tal planteamiento nos luce totalmente contradictorio con las disposiciones de la LOPNA, porque pareciera que se está invirtiendo la situación para los adolescentes procesados, y la excepción sea la libertad y el principio la privación preventiva o cautelar, la LOPNA no contempla la detención preventiva de los adolescentes sino únicamente para asegurar su comparecencia al Tribunal, de conformidad con los artículos 557, 558, 559 y 560 eiusdem que regulan el proceso penal para los adolescentes.

De la normativa legal antes citada se evidencia que ambos tribunales… Control como el de Juicio… fueron extremadamente punitivos, actuaron peor que si estuvieran enjuiciando a un adulto, violando… el debido proceso… el principio de libertad… así como la presunción de inocencia, porque tanto la fiscal como el Tribunal le presumieron culpable y actuaron en consecuencia…(Omissis)…

Ante la negativa del Tribunal de acordar la medida cautelar al adolescente, y como quiera que la decisión que niega la medida cautelar no tiene apelación… interpusimos un amparo constitucional de Hábeas Corpus, por ante la Corte de Apelaciones Sección Adolescentes del estado Lara, el cual fue declarado inadmisible, a este respecto debemos señalar que hasta la presente fecha no hemos podido tener acceso a la decisión, sabemos de ella por información de OAP, pero no hemos tenido acceso al expediente de manera que no sabemos la fundamentación de dicha decisión… esa decisión tiene apelación, y el día de ayer 13 de noviembre, a todo evento apelamos porque la sentencia al parecer tiene fecha de publicación el viernes 9-11-07, no sabemos si fue ordenada nuestra notificación o el Tribunal consideró que estábamos a derecho y de ser así… el lapso de apelación vencía el día de hoy,… mientras oyen la apelación y sube a la Sala Constitucional para que decidan… se harían nugatorios los derechos del adolescente, y nos encontramos con la absurda situación de que, por una parte el que los adultos no estén privados de libertad no significa ningún peligro para la víctima y no hay peligro de fuga, ni de obstaculización, pero al adolescente que vive con sus padres, tiene un trabajo y es padre de un niño pequeño, debe mantenerse privado de libertad por el peligro de fuga y de obstaculización… la Fiscal debió presentar la acusación dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes como lo establece la Ley, pero no puede decretar la flagrancia, privarlo de libertad y al mismo tiempo actuar como si se tratara de un procedimiento ordinario de adultos…el juez debe dictar preventivamente la medida privativa de libertad ‘solo’, es decir, únicamente en las circunstancias que establece la ley, si el juez dicta una medida privativa, el Fiscal está obligado a presentar la acusación dentro de las 96 horas, y en consecuencia no puede mantener la privación de libertad cuando venció en demasía el lapso para la presentación de la acusación…(Omissis)…

El tribunal no ponderó los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad perdiendo de vista el principio de presunción de inocencia… cómo puede un tribunal en materia de adolescentes prorrogar casi indefinidamente el lapso para presentar acusación, porque según el criterio sostenido por el Tribunal, la Fiscalía debe presentar la acusación en la Audiencia de Juicio, y si ésta se difiere por cualquier causa no precluye su lapso, indefectiblemente que tal criterio resulta lesivo a los derechos del adolescente imputado, dado que se encuentra recluido en El Manzano…(Omissis)….

Si analizamos el espíritu, propósito y razón del legislador en la normativa que rige el proceso penal a los adolescentes, podemos concluir que el objetivo de la detención no es, ni puede ser fundamental y únicamente la aplicación del derecho sustantivo penal, como pareciera entenderlo la Juez de Juicio al negar la medida cautelar… que además constituye un caso grave y de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la decencia y la institucionalidad democrática venezolana, porque es inadmisible que un adolescente esté privado de libertad, por un caso donde están involucrados unos adultos y los adultos estén en libertad, mientras el menor de edad está privado de libertad indefinidamente hasta la celebración de la audiencia oral y privada …(Omissis).

Y concluye solicitando como petitorio final que: “… se avoque al conocimiento de esta causa y ordene la inmediata libertad del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien se encuentra privado preventivamente de libertad desde el día 4 de septiembre de 2007 y la Audiencia de Juicio que como antes señalé, está fijada para el día 23 de noviembre…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo a cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Al respecto, la Sala ha señalado con reiteración que el avocamiento, procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier circunstancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

En el presente caso, alega la solicitante que el Ministerio Público, presentó de manera extemporánea el escrito de acusación en contra de su defendido, toda vez que al habérsele decretado la flagrancia en el acto de audiencia especial contaba con noventa y seis (96) horas para presentar dicho escrito, tal como lo prevé la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, aunado al hecho de que no le fue acordada una medida cautelar sustitutiva de libertad, a consecuencia de la extemporaneidad de la presentación de la acusación, violando así normas del debido proceso, el derecho a la libertad personal y obviando los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y presunción de inocencia.

Asimismo, señala el solicitante, que ante la negativa del Tribunal de Primera Instancia de acordar medida cautelar al adolescente, y como dicha decisión no tenía apelación, interpuso acción de amparo constitucional de Hábeas Corpus, el cual fue declarado inadmisible por la Corte de Apelaciones Sección de Adolescentes del estado Lara, el 9 de noviembre de 2007; y que en virtud de tal declaratoria, ejerció recurso de apelación para ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual no ha sido decidido hasta el momento en que interpuso la solicitud de avocamiento.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de la Secretaría de esta Sala, solicitó información, vía telefónica, a la Presidencia del Circuito, siendo atendidos por G.A., Secretaria de dicho Circuito, señalando que el Tribunal de Primera Instancia de Responsabilidad Penal del Adolescente en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, a cargo de la Juez Doctora F.M. y la Secretaria Jasira Barazarte, suspendió la audiencia de juicio en la presente causa, en virtud que se encuentra en audiencia continuada en la causa signada con el Nº KP01-D-2007-339, y que la celebración del juicio en la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), fue fijado para el día 14 de diciembre de 2007 a las 9:00 de la mañana.

Igualmente, informó que mediante decisión dictada el 27 de noviembre de 2007, se sustituyó la medida privativa de libertad impuesta al referido adolescente, por una medida cautelar (de detención domiciliaria), para que sea cumplida en la dirección: Indio Manaure, Calle Principal, Sector 10, casa Nº 47-A10, Barquisimeto, Estado Lara.

De todo lo expuesto se evidencia, que respecto a la temporaneidad o extemporaneidad de la presentación del escrito de acusación por la representante del Ministerio Público, se encuentra pendiente por decidir, el recurso de apelación ejercido por la hoy solicitante del avocamiento contra la decisión que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional. De igual forma, respecto a la medida privativa de libertad, se evidencia que ésta ya fue sustituida por una medida de reclusión domiciliaria, que además, puede ser revisada en cualquier etapa del proceso.

Ahora bien, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 18, aparte onceavo, establece que el avocamiento procederá sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique, ostensiblemente, la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

En este sentido, la Sala de Casación Penal, ha establecido lo siguiente: “… la Sala que esté conociendo del avocamiento, exigirá que la materia sea de su competencia y que las irregularidades que se alegan, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia mediante los recursos pertinentes practicados por las partes, aunado a los anteriores requisitos el solicitante debe presentar la acción acompañada con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad o no…”, (Sentencia Nº 062 del 5-4-2005, ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.)…”. (Sentencia N° 367 del 2 de agosto de 2006).

Siendo así las cosas, considera la Sala que en el presente caso, no han sido agotados todos los medios de impugnación previstos dentro del proceso, pues tal y como se señaló anteriormente, el avocamiento constituye una vía excepcional para la resolución de las situaciones señaladas, y requiere que las partes en el proceso hayan agotado las vías ordinarias y extraordinarias idóneas para su restablecimiento o solución, cosa esta, que no sucedió en la presente causa.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, concluye que la presente causa no posee el carácter excepcional y necesario para la procedencia del avocamiento y por tal motivo se declara INADMISIBLE, pues estima que no están demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República, por autoridad de la Ley DECLARA INADMISIBLE la solicitud de avocamiento presentada por la ciudadana abogada G.G.C., defensora del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).

Se ordena remitir copia certificada de la decisión al Tribunal que conoce de la causa.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los (13) días del mes de diciembre del año 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

Los Magistrados,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams.

AVO07-512.