Sentencia nº 368 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 29 de Septiembre de 2011

errónea interpretación de los artículos 264 del Código Orgánico Procesal Penal y 537 de la Ley Orgánico para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sobre el particular sostiene el impugnante: “Contra la sentencia interlocutoria o auto de la Corte de Apelaciones sección adolescente de fecha 01-11-10 por cuanto dicho artículo se refiere a una revisión solicitada, la cual no se solicitó. Sólo se pidió conocer el criterio de la Juez de Control en cuanto a su fundamento y motivación sostenido para la solicitud de la Representante del Ministerio Público, y afirmar y ratificar la medida de Privación de Libertad de mi defendido, cuando la fiscal misma tampoco motivo ni fundamentó su solicitud…la Corte de Apelaciones se limitó sólo a lo dicho por la Juez de Control y a tratar de que, con citaciones de artículos y en algunos casos transcribirlos, fundamentar su decisión…Lo que reposa en autos no produce elementos de convicción para fundar esta acusación contra mi defendido…que sólo buscaba con ello el MP, que la Ciudadana Jueza le concediera la Privación de libertad a mi defendido, violándose así los artículos 537, 538, PROPORCIONALIDAD 539 y 540 de la LOPPNA, en concordancia con los artículo 26 Tutela efectiva de la Administración de Justicia, 27, 49.2 y 257 Eficacia Procesal, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 8, 9, 247, 10, 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal …se ha pedido en los sucesivos escritos; que la juez de control en su oportunidad como la Corte de Apelaciones esgriman sus fundamentos de hecho y de derecho para haber ratificado la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad” (síc).

SEGUNDA DENUNCIA: “ Violación del artículo 447.4 del COPP, con fundamento en el artículo 460 ejusdem, por indebida aplicación de los artículos 331.2 eiusdem por su clasificación jurídica provisional y la falta de motivación en que se fundó, y del artículo 539 de la LOPNNA, en cuanto a la posible proporcionalidad en la participación del hecho punible de mi Defendido” (síc)

TERCERA DENUNCIA: “Violación del artículo 437 del COPP, por indebida aplicación del artículo 264 eiusdem por cuanto no se pidió una revisión de la medida de Privación de libertad, sino, el desconocimiento de los motivos y fundamentos que tuvo el Tribunal de Control para ratificar dicha medida y, que igual falta cometió, lamentablemente, la corte de apelación”.(síc)

CUARTA DENUNCIA: “Violación del artículo 173 del COPP por falta de MOTIVACIÓN del fallo de la Corte de Apelaciones, por cuanto lo que resolvió no son autos de mero trámite o sustanciación, y con fundamento del artículo 460 eiusdem por falta de aplicación, el último aparte del 450 eiusdem.”(síc)

NULIDAD DE OFICIO

En atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución, antes de entrar a conocer del recurso propuesto, la Sala ha revisado las actas procesales y advierte que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, incurrió en uno de los vicios de nulidad absoluta contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado el derecho fundamental a obtener la tutela efectiva en el proceso debido, reconocidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que comprenden, entre otros, el derecho al ejercicio del recurso legalmente establecido. En consecuencia, en beneficio del procesado, la Sala pasa a anular de oficio la sentencia dictada por la referida Alzada, en fecha 01 de noviembre de 2010, sobre la base de las consideraciones que de seguidas se exponen:

Del estudio del presente expediente se evidencia que:

1. En fecha 18 de septiembre del 2010, el Juzgado Segundo de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas: 1) Calificó la flagrancia y ordenó se siga el proceso por las normas del procedimiento ordinario y, 2) Decretó la medida de detención judicial para asegurar la comparecencia del adolescente a la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2. Posteriormente, al celebrar la audiencia preliminar, el referido Juzgado de Control, en fecha 15 de octubre de 2010: 1)Admitió la acusación presentada por el Ministerio Público; 2)Admitió las pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Público, 3)Admitió las testimoniales presentadas por la defensa; 4 )Declaró sin lugar la revisión de la medida privativa solicitada por la defensa del acusado de autos y, 5) Sustituyó la medida de detención preventiva decretada por la medida cautelar de prisión preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (auto de enjuiciamiento).

3. La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas declaró inadmisible por irrecurrible el recurso de apelación propuesto contra la decisión dictada por el referido Tribunal Segundo de Primera Instancia, en Función de Control, en fecha 15 de octubre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 , literal c, del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece en su artículo 613, que los recursos de apelación, de casación y la revisión se interpondrán y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, indicando a su vez, que procederá por los motivos y tendrán los efectos allí previstos.

Asimismo, el artículo 608 de la referida Ley Orgánica establece la admisibilidad del recurso de apelación contra los fallos de primer grado que: no admitan la querella, desestimen totalmente la acusación, pongan fin al juicio o impidan su continuación, autoricen la prisión preventiva o las que decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modificación o sustitución de la sanción impuesta.

Merece la pena aclarar que la referida Ley Orgánica fundamenta la legitimidad de la medida cautelar de prisión preventiva de acuerdo a su finalidad: 1)Detención para identificación (artículo 558), cuando no exista otra forma posible de asegurar la no evasión de el o la adolescente; 2) Detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar (artículo 559) y, 3)Prisión preventiva como medida cautelar (artículo 581), decretada en el auto de enjuiciamiento cuando exista: a)Riesgo razonable que el o la adolescente evadirá el proceso; b)Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas; c) Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo, siempre y cuando conforme a la calificación dada por el juez o jueza sería admisible la prisión de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del Parágrafo Segundo del artículo 628 ejusdem.

En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la Corte de Apelaciones estaba en la obligación de conocer del recurso de apelación propuesto por la defensa del acusado de autos, en lo relativo a la impugnación de la medida cautelar de prisión preventiva (artículo 581), impuesta en contra de su defendido (auto de enjuiciamiento), por encontrarse entre las decisiones que taxativamente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes reconoce como recurribles (artículo 608)

Cabe recordar que el derecho al recurso procesal legalmente establecido, como derecho fundamental, supone, el derecho a la formulación y admisión ante nuevas instancias jurisdiccionales de las pretensiones desestimadas por el Tribunal a quo, es decir, comprende el derecho a utilizar los recursos ordinarios y extraordinarios con los requisitos legalmente establecidos, toda vez que el derecho al recurso, no confiere la potestad de interponer el medio de impugnación que resulte más recomendable, conveniente o deseable, sino el que la ley haya establecido expresamente para el caso.

Aceptar lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, la celeridad procesal, el derecho a la defensa e, inclusive ello transgrediría el principio de legalidad procesal “nullum iuditio sine praevia lege” (no hay proceso sin ley previa de cómo hacerlo) y, en definitiva al derecho a la igualdad.

Por lo tanto, la declaratoria de inadmisibilidad del recurso infringe la tutela judicial efectiva cuando: 1) por causa no razonable, obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas, se impida el acceso al recurso; 2) con obstáculos indebidos y desproporcionados se impida la interposición del recurso; 3) se funde en una causa legal inexistente por denegación injustificada o inmotivada y 4) sea consecuencia de un error imputable al órgano judicial. (Tribunal Constitucional español, Sentencias numero 69 y 130/1987, 36/1989, 20/1991, 66 y 108/1992 y 163/1993, citado por R.R.F. y S.G.G., Ob. cit., p. 18).

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones expuestas esta Sala de Casación Penal, encuentra procedente, en beneficio del procesado, ANULAR DE OFICIO la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 01 de noviembre de 2010, en virtud de haber incurrido en uno de los vicios de nulidad absoluta contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la vulneración de la tutela judicial efectiva y al debido proceso, reconocidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprenden, entre otros, el derecho al recurso legalmente establecido. Por consiguiente, ordena la remisión del presente expediente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, para que conozca del recurso de apelación propuesto Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara la NULIDAD DE OFICIO de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 01 de noviembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 26 y 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, ordena la remisión del presente expediente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, para que conozca del recurso de apelación propuesto.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintinueve ( 29 ) días del mes de septiembre del año 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la federación.

La Magistrada Presidente,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

El Magistrado, El Magistrado Ponente

E.R.A. Aponte H.M.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/lh

Exp. Nº 2011-014

VOTO SALVADO

La Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., pasa a disentir de sus honorables colegas, en relación con la opinión mayoritaria sostenida por ellos en la decisión que antecede. Opinión mayoritaria que la Magistrada disidente respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:

La Sala de Casación Penal declaró la NULIDAD DE OFICIO de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, en fecha 1º de noviembre de 2010 al considerar que dicha instancia judicial infringió la tutela judicial efectiva y el debido proceso cuando declaró inadmisible la apelación interpuesta por la defensa del acusado (identidad omitida) en contra la sentencia del Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, en fecha 15 de octubre de 2010.

En criterio de la mayoría sentenciadora, la decisión del tribunal de control era apelable en lo que respecta a la medida cautelar de prisión preventiva impuesta en contra del acusado (identidad omitida) pues así se encuentra expresamente establecido en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual debe admitirse el recurso de apelación contra los fallos de primer grado que autoricen la prisión preventiva, como sucedió en el presente caso, de acuerdo con el literal “c” de dicho artículo.

Todo ello se expresó de la manera siguiente:

…el artículo 608 de la referida Ley Orgánica establece la admisibilidad del recurso de apelación contra los fallos de primer grado que: no admitan la querella, desestimen totalmente la acusación, pongan fin al juicio o impidan su continuación, autoricen la prisión preventiva o las que decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modificación o sustitución de la sanción impuesta.

Merece la pena aclarar que la referida Ley Orgánica fundamenta la legitimidad de la medida cautelar de prisión preventiva de acuerdo a su finalidad: 1 )Detención para identificación (artículo 558), cuando no exista otra forma posible de asegurar la no evasión de el o la adolescente; 2) Detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar (artículo 559) y, 3) Prisión preventiva como medida cautelar (artículo 581), decretada en el auto de enjuiciamiento cuando exista: a)Riesgo razonable que el o la adolescente evadirá el proceso; b)Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas; c) Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo, siempre y cuando conforme a la calificación dada por el juez o jueza sería admisible la prisión de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del Parágrafo Segundo del artículo 628 ejusdem.

En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la Corte de Apelaciones estaba en la obligación de conocer del recurso de apelación propuesto por la defensa del acusado de autos, en lo relativo a la impugnación de la medida cautelar de prisión preventiva (artículo 581), impuesta en contra de su defendido (auto de enjuiciamiento), por encontrarse entre las decisiones que taxativamente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes reconoce como recurribles (artículo 608).

Cabe recordar que el derecho al recurso procesal legalmente establecido, como derecho fundamental, supone, el derecho a la formulación y admisión ante nuevas instancias jurisdiccionales de las pretensiones desestimadas por el Tribunal a qua, es decir, comprende el derecho a utilizar los recursos ordinarios y extraordinarios con los requisitos legalmente establecidos, toda vez que el derecho al recurso, no confiere la potestad de interponer el medio de impugnación que resulte más recomendable, conveniente o deseable, sino el que la ley haya establecido expresamente para el caso.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones expuestas esta Sala de Casación Penal, encuentra procedente, en beneficio del procesado, ANULAR DE OFICIO la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 01 de noviembre de 2010, en virtud de haber incurrido en uno de los vicios de nulidad absoluta contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la vulneración de la tutela judicial efectiva y al debido proceso, reconocidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprenden, entre otros, el derecho al recurso legalmente establecido. Por consiguiente, ordena la remisión del presente expediente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, para que conozca del recurso de apelación propuesto. Así se declara…

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Quien aquí disiente estima que en efecto la Sala de Casación Penal tiene la potestad de anular de oficio una causa cuando advierta la ocurrencia de algunos de los supuestos de nulidad absoluta preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en el caso sub examine no existían razones para que tal nulidad de oficio procediera, ello en razón de las siguientes consideraciones:

El Tribunal Segundo de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente del estado Monagas, el 18 de septiembre de 2010 calificó la flagrancia y ordenó continuar el proceso conforme a las normas del procedimiento ordinario. Asímismo decretó la detención del adolescente (identidad omitida) para asegurar la comparecencia del mismo a la audiencia preliminar, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar ante dicho órgano jurisdiccional, el Abogado Defensor del adolescente (identidad omitida) solicitó “…la revisión de la medida privativa impuesta al mismo, en virtud de la presunción de inocencia y que no existe peligro de fuga…”, todo ello consta en el Acta levantada con ocasión a la celebración de la referida Audiencia, cursante del folio 113 al 128 de la pieza 1 del expediente principal.

El Tribunal Segundo de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente del estado Monagas, al término de la Audiencia Preliminar resolvió: 1) Admitir la Acusación presentada en contra del Adolescente (identidad omitida) por el Fiscal Décimo del Ministerio Público, por la supuesta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORIA, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.M.. 2) Admitir las pruebas ofrecidas por el representante fiscal y; 3) en cuanto a la revisión de la medida privativa que pesaba sobre el adolescente (identidad omitida) declaró sin lugar la solicitud de la defensa y acordó imponer la medida de prisión preventiva de libertad establecida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al considerar que el joven había mantenido una conducta hostil y agresiva y tal situación requería de la intervención del equipo multidisciplinario, todo ello constaba en informes presentados por los profesionales del área.

Una vez descrito lo ocurrido en la presente causa, quien aquí disiente estima necesario destacar que la decisión que antecede no era apelable conforme a lo establecido en el artículo 608 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual son apelables los fallos de primer grado que autoricen la prisión preventiva, en razón de que tal detención ya había sido acordada en una decisión anterior, y en razón de que el defensor (aunque no haya fundamentado su petición en ninguna disposición legal) solicitó la revisión de tal medida, lo cual es inapelable, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, conforme a lo dispuesto en el artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En este orden de ideas, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

Artículo 264. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

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La norma supra transcrita otorga al imputado o imputada el derecho de solicitar cuantas veces lo considere necesario la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad. Asimismo establece la obligación de los jueces y juezas de examinar el mantenimiento de las medidas cautelares que hayan sido dictadas, cada tres meses, y la potestad para sustituirlas por otras menos gravosas cuando lo estime conveniente. Y de manera clara y precisa, establece la inapelabilidad de la negativa del tribunal de revocar o sustituir la medida.

Con base en lo anterior, quien aquí disiente estima que la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, del 1º de noviembre de 2010 no infringió los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que la decisión del Tribunal Segundo de Control del referido Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de octubre de 2010 dictada con ocasión de la Audiencia Preliminar, que –entre otros pronunciamientos- declaró la improcedencia de la solicitud de la Defensa de revisión de la medida de prisión preventiva que pesaba sobre el adolescente (identidad omitida), lo cual es inapelable, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de ello, no existían razones para que la Sala de Casación Penal declarara de oficio la nulidad absoluta de la referida decisión. Y en ese sentido resulta oportuno reiterar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual, la nulidad en el proceso penal está concebida como una sanción procesal aplicable bajo supuestos de excepción, la cual corresponde aplicar en ejercicio de su potestad jurisdiccional tanto a los jueces y juezas de la República como al juez de casación siempre y cuando adviertan algunos de los supuestos de nulidad absoluta indicados en el fallo N° 1115/2004, donde se sostuvo lo siguiente:

[…] en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

En tal sentido, F.d.L.R., en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: ‘[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]’; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito’.

Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito’ (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: D.A.M.T.). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.

A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal’ (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: E.S.A.)

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Quedan en estos términos expresadas las razones de mi voto salvado.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

Disidente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

E.R.A. APONTE

Ponente

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.E.. 2011-14