Sentencia nº 02414 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 7 de Noviembre de 2006

MAGISTRADA–PONENTE: Y.J.G.

EXP. 2003-0212

El abogado A.S.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 79.107, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PECCI, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 21 de mayo de 1999, bajo el Nº 05, Tomo 18-A, mediante escrito presentado en fecha 17 de septiembre de 2001, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, procedió a demandar al ESTADO GUÁRICO por cobro de bolívares.

Por auto del 20 de septiembre de 2001, el mencionado Juzgado admitió la demanda y emplazó a la parte demandada en la persona del Procurador General del Estado Guárico, para que dentro de los 20 días de despacho siguientes a su citación diera contestación a la demanda.

Mediante diligencia del 14 de noviembre de 2001, la abogada M.H.d.M., actuando en su carácter de Procuradora General del Estado Guárico, confirió poder apud acta a las abogadas Yoraima C.L.S. y M.E.C.S., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros., 30.961 y 63.583, respectivamente.

Por escrito del 27 de noviembre de 2001, las apoderadas judiciales del Estado Guárico, procedieron a dar contestación a la demanda.

En fechas 19 y 20 de diciembre de 2001, la parte demandada y actora, respectivamente, promovieron pruebas, las cuales fueron admitidas por auto del 11 de enero de 2002.

El 4 de marzo de 2002, se fijó el décimo quinto día de despacho siguiente a esa fecha para presentar informes.

Llegada la oportunidad para presentar los aludidos informes, esto es, el 25 de marzo de 2002, sólo la parte demandada compareció y consignó el escrito respectivo, en el cual se limitó a reproducir los alegatos formulados en la contestación a la demanda.

Por auto del 14 de junio de 2002, se repuso la causa al estado en que el juez se abocara al conocimiento del presente asunto y se procediera a fijar nuevamente la oportunidad para presentar informes.

Cumplidas las notificaciones relativas al mencionado abocamiento y estando en la oportunidad para presentar los informes correspondientes, la parte demandada, mediante diligencia de fecha 18 de julio de 2002, ratificó en todas sus partes el escrito consignado el 25 de marzo de ese mismo año.

El 16 de septiembre de 2002, se prorrogó por 30 días el lapso para dictar sentencia.

Mediante decisión del 9 de octubre de 2002, el Juez Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, se declaró incompetente para conocer del presente juicio por considerar que su conocimiento se encontraba atribuido a esta Sala Político-Administrativa.

Por sentencia publicada bajo el Nº 468 del 25 de marzo de 2003, esta Sala aceptó la competencia que le había sido declinada por el referido juzgado y convalidó el procedimiento seguido hasta el estado de informes, ordenando la designación de ponente, a los fines de decidir sobre el fondo de la acción.

Mediante diligencias del 3 de junio y 1° de julio de 2003, el Alguacil de esta Sala dejó constancia, de haber practicado las notificaciones ordenadas en la citada sentencia de fecha 25 de marzo de 2003.

El 9 de julio de 2003, el abogado L.A.S., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 44.765, consignó el poder que le fue conferido por la parte actora y se dio por notificado en nombre de su representada.

Mediante escrito del 21 de agosto de 2003, el apoderado judicial de la parte actora, realizó consideraciones en torno a la procedencia de la demanda intentada por su representada.

El 29 de octubre de 2003, el Alguacil consignó el Oficio N° 0832, dirigido a la demandante y devuelto por el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), debido a que no fue posible “…entregar el mismo a la dirección dada…”.

Por auto del 11 de noviembre de 2003, la Secretaria de la Sala, vista la declaración del Alguacil, ordenó fijar la respectiva boleta de notificación en la cartelera del Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 102 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, procedió a dejar constancia en fecha 21 de noviembre de 2003, del vencimiento del lapso previsto para la aludida fijación de la boleta y de su correspondiente retiro de la cartelera.

El 21 de enero de 2004, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Y.J.G., a los fines de decidir el fondo del presente asunto.

Mediante diligencia del 29 de septiembre de 2005, la parte actora solicitó se dictara sentencia.

Por auto del 29 de marzo de 2005, se dejó constancia de que el 17 de enero de 2005 se incorporaron a esta Sala los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando, luego en fecha 2 de febrero de 2005, la Sala integrada por cinco Magistrados, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera: Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, Presidenta; Y.J.G., Vicepresidenta; y los Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Hadel Mostafá Paolini y E.G.R., por lo que se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba. Igualmente se ratificó la ponencia a la Magistrada Y.J.G..

I FUNDAMENTO DE LA DEMANDA

Narró el apoderado judicial de la demandante, que en fecha 6 de marzo de 1998, su representada suscribió con el Estado Guárico el Contrato de obra distinguido con el N° 98-02-006-A, para ejecutar “…los trabajos de la licitación No LPF Gob Estado Guárico-Fonvis-96-19…”, la cual consistiría en la “…CONSTRUCCIÓN DE CLOACAS EN BARRIO EL TERMINAL, ZARAZA, MUNICIPIO ZARAZA…”.

Dicha contratación, según expuso más adelante, fue licitada por un monto de Trescientos Quince Millones Doscientos Veintinueve Mil Quinientos Ochenta y Seis Bolívares con 47/100 (Bs. 315.229.586,47).

No obstante, advirtió que la referida cantidad se vio incrementada debido a cambios que se presentaron en la ejecución de la obra, por la necesidad de realizar las excavaciones correspondientes a unas profundidades mayores a las originalmente previstas en el contrato distinguido con el N° 98-02-006-A.

Con base en lo anterior, sostuvo que su representada y el Estado Guárico suscribieron un segundo Contrato distinguido con el N° 98-10120, con motivo del cual se pactó el pago de la cantidad de Sesenta y Dos Millones Quinientos Nueve Mil Ochocientos Treinta y Siete Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 62.509.837,89), correspondiente a lo que en esta oportunidad identificó como “…aumento de obra u obras adicionales…” y que como se expresó antes, guardaba relación con la supuesta variación de la obra, derivada de la realización de excavaciones a mayor profundidad de la inicialmente prevista.

En este contexto el apoderado judicial de la accionante, alegó textualmente lo siguiente:

…Como consecuencia de este cambio de proyecto, ahora con mayores profundidades se incrementaron algunas partidas con el fin de cubrir la meta física de dar servicios a todo el barrio, por lo que se ejecutó obras por un monto de Trescientos Setenta y Siete Millones Setecientos Treinta y Nueve Mil Seiscientos Tres Bolivares (sic) con 97/100 (Bs. 377.739.603,97) los cuales fueron relacionados de la siguiente manera:

a)Contrato 98-02-006 A SE, se pagaron Bs. 315.229.565,11.

b) Contrato 98-10120 Bs. 62.509

Quedando un adendum de Cincuenta y Seis Millones Cuatrocientos Cincuenta y Nueve Mil Setecientos Setenta con 74/100 (Bs. 56.459.770,74)…

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Asimismo, sostuvo que su pretensión venía dada por el pago del mencionado “Adendum”, cuyo cobro extrajudicial había sido realizado sin éxito, según dice desprenderse de las comunicaciones que acompañó al libelo identificadas como Legajo A.

Igualmente, destacó en la parte petitoria del libelo que el monto reclamado, esto es, la cantidad de Cincuenta y Seis Millones Cuatrocientos Cincuenta y Nueve Mil Setecientos Setenta con 74/100 (Bs. 56.459770,74) derivaba “…de la relación contractual que los unía y que ha sido ampliamente determinada ad initio de este escrito y que corresponde al adendum marcado con la letra B Legajo…”.

De manera que, según lo narrado en el libelo, la pretensión del accionante la constituye el pago del citado “adendum”, que a su vez identifica, según expone más adelante, con el legajo marcado con la letra “B”, conformado por la Valuación Única, el Acta de Inicio y el Contrato de Obras distinguido con el N° 98-02-006-A, es decir, el segundo de los mencionados contratos, suscrito en virtud de las variaciones y modificaciones a que hubo lugar dadas las excavaciones efectuadas a profundidades mayores a las inicialmente prevista.

A tal fin, fundamentó su reclamación en lo dispuesto en los artículos 1.169 y 1.630 del Código Civil.

II DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Las apoderadas judiciales del estado Guárico, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, procedieron a rechazar, negar y contradecir la acción incoada contra su representado, y a tal efecto sostuvieron que, “…es falso que mi representado adeude a la Constructora Pecci C.A., la suma que aparece discriminada en el libelo; a saber: CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) (Bs. 56.459.770,74), más las supuestas y negadas reconsideraciones equivalentes a la partida de excavación que fue modificada por cambios de profundidades…”.

Como fundamento de la anterior afirmación esgrimieron, que las partes cuando suscriben un contrato quedan obligadas y sujetas a lo expresamente pactado en éste, por lo que las modificaciones posteriores a la obra inicialmente contratada, “…deben contar con la aprobación del dueño, en este caso de la Gobernación del Estado, tal y como lo señala el articulo (sic) 1.638 del referido Código Civil, lo cual en el presente caso es inexistente y hace a todo evento improcedente la petición de reconsideración de pago que demanda el accionante…”.

De la misma forma, invocaron lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Guárico, que prevé la improcedencia de la condenatoria en costas en aquellas acciones que se intente contra el ente demandado.

Por último finalizaron su exposición, solicitando se declare sin lugar la presente demanda.

III DE LAS PRUEBAS

1. En cuanto a las presentadas por la parte actora se observa, que el apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PECCI, C.A., promovió pruebas tanto adjunto al libelo de la demanda, como durante el lapso probatorio correspondiente.

Con respecto a las consignadas junto al libelo, se aprecia que éstas se refieren a las siguientes documentales:

1. Marcado con la letra “A”, poder que acredita la representación del apoderado judicial de la parte actora (folios 9 al 11).

2. Marcadas con la letra “B”, copias simples de los Estatutos Sociales y Actas de Asamblea de la sociedad mercantil Constructora Pecci, C.A., (folios 12 al 59).

3. Marcada con la letra “C”, copia simple del Contrato de Obra N° 98-02-006-A, suscrito entre el estado Guárico y la demandante (folios 60 al 62).

4. Marcado con la letra “D”, copia del Contrato de Obra N° 98-10120 de fecha 23 de octubre de 1998, así como la memoria explicativa y presupuesto anexos al referido contrato (folios 63 al 71).

5. Marcada con la letra “E”, copia de las Bases de Licitación Pública, distinguida con las letras y números LPF-GOB.EDO.GUÁRICO, FONVIS 96-19, para la “Construcción de Cloacas en el Barrio El Terminal, Zaraza, Municipio Zaraza”, (folios 72 al 157).

6. Marcado con la letra “F”, copia simple de la comunicación y recaudos anexos a la misma, de fecha 21 de septiembre de 1998, emanada de la empresa accionante y dirigida a la Arquitecta G.H., con motivo de la entrega del presupuesto de “ADENDUM” de los trabajos efectuados en la Obra: “Construcción de Cloacas en el Barrio El Terminal”, correspondiente al Contrato N° 98-02-006-A, en el cual supuestamente se reflejan todas las reconsideraciones de precio adeudadas a la fecha, así como la partida 26 que, según lo alegado, sufrió un incremento que no fue reflejado en la contratación anterior (folios 158 al 176). Dicha comunicación contiene una nota de recibido, sin sello, que sólo expresa la fecha (21/9/98) y al lado tiene estampada una firma ilegible.

7. Identificado como Legajo “A”, original de las comunicaciones remitidas por la accionante a la Secretaría General de Gobierno del Estado Guárico, así como a los Ingenieros Á.A.M., J.C., I.E., R.I., en su carácter de Secretarios los dos primeros de los nombrados y Directora la última de ellos, de la Secretaría de Obras Públicas del Estado Guárico. Tales documentales corren insertas a los folios 177 al 182 del expediente y aparecen firmadas, selladas y recibidas en fechas 9 de noviembre de 2000, 18 de febrero de 1999, 8 de abril de 1999, 27 de enero de 2000, 5 de mayo de 2000 y 28 de junio de 2000, respectivamente.

8. Identificado como Legajo “B”, promovió los siguientes documentos:

- Recibo de pago presentado por la demandante a la accionada y la respectiva planilla de liquidación.

- Presupuestos relacionados con la Valuación Única del Contrato N° 98-10-120.

En relación a las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la demandante en la etapa probatoria, se aprecia que dicha representación judicial se limitó en esta oportunidad a reproducir el mérito favorable que se desprende del expediente, especialmente de las pruebas documentales que se acompañaron al libelo de demanda.

B. En cuanto a las pruebas promovidas por la representación judicial del Estado Guárico, se observa, que la parte demandada al igual que la actora se circunscribieron durante la etapa probatoria a reproducir el mérito favorable de los autos.

IV

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Como punto previo, debe la Sala revisar su competencia para decidir la demanda de autos, y en tal sentido considera necesario precisar que en función del principio de la perpetuatio fori, previsto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición expresa del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la competencia del órgano jurisdiccional se determina -mientras la ley no disponga expresamente lo contrario- por la situación fáctica y normativa existente para el momento de presentación de la acción. Por ello, y al no haber establecido la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, disposición expresa que afecte la competencia de las causas que actualmente conoce la Sala, debe ésta reafirmar su competencia para conocer y decidir la presente controversia. Así se declara.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala resolver el fondo de la presente acción y en tal sentido se aprecia, que entre la parte actora y demandada ha mediado una relación de tipo contractual, materializada a través de la suscripción de dos contratos de obras.

El primero de ellos, es el identificado con el N° 98-02-006-A, celebrado para ejecutar “…los trabajos de la licitación No LPF Gob Estado Guárico-Fonvis-96-19…”, relativos a la “…CONSTRUCCIÓN DE CLOACAS EN BARRIO EL TERMINAL, ZARAZA, MUNICIPIO ZARAZA…”. El pago establecido para la ejecución de dicho Contrato fue satisfecho a cabalidad por el ente demandado, según lo manifestó el apoderado judicial de la accionante en el libelo, al indicar en la tercera línea del folio 4 del expediente: “…Contrato 98-02-006 A SE, se pagaron Bs. 315.229.565,11…”, que corresponden a la cantidad pactada en esta contratación inicial.

En cuanto al segundo Contrato, advierte la Sala que éste viene a ser el distinguido con el N° 98-10120, suscrito por un monto de Sesenta y Dos Millones Quinientos Nueve Mil Ochocientos Treinta y Siete Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 62.509.837,89), correspondiente a lo que en esta oportunidad el actor identificó como “…aumento de obra u obras adicionales…” y que como se expresó en la parte narrativa, guardaba relación con la supuesta variación de la obra, derivada de la realización de excavaciones a mayor profundidad de la inicialmente prevista.

Expuesto lo anterior, cabe destacar que la pretensión de la empresa demandante se dirige a obtener el pago de la cantidad de Cincuenta y Seis Millones Cuatrocientos Cincuenta y Nueve Mil Setecientos Setenta con 74/100 (Bs. 56.459770,74), la cual en atención a lo indicado por el apoderado judicial de la actora se deriva “…de la relación contractual que los unía y que ha sido ampliamente determinada ad initio de este escrito y que corresponde al adendum marcado con la letra B Legajo…”.

Por otra parte, se aprecia que el citado legajo “B”, lo conforman los documentos que se enuncian a continuación y los cuales fueron acompañados al libelo:

- Copia simple del recibo de pago (folio 183), de cuya lectura se desprende lo que a continuación se transcribe:

…He recibido de la Tesorería General del Estado Guárico la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 00/100 (…) por concepto de pago de la Valuación Única del Contrato N° 98-10-120, para la construcción de la obra Aumentos y Obras Adicionales…

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Dicho recaudo carece de valor probatorio, toda vez que a pesar de estar atribuida su autoría a la parte actora en éste no se estampó la firma correspondiente, sino que al efecto únicamente se colocó un sello húmedo con el logo y denominación comercial de la empresa demandante, todo lo cual contraría lo estipulado en el artículo 1.368 del Código Civil en torno a que “…el instrumento privado debe estar suscrito por el obligado…”., salvo que “…el otorgante no supiere o no pudiere firmar…”, caso en el cual si se tratare “…de obligaciones para cuya prueba se admiten testigos, el instrumento deberá estar suscrito por persona mayor de edad que firme a ruego de aquél, y, además, por dos testigos…”.

En consecuencia, verificado el cumplimiento del requisito previsto en la aludida norma y visto igualmente que por mandato constitucional, el anonimato se encuentra proscrito en nuestro ordenamiento jurídico, esta Sala en virtud de la imposibilidad de establecer a quién pertenece la autoría de dicho documento, procede a desechar el mismo. Así se decide.

- Insertas a los folios 184 al 186 del expediente, se acompañó copia simple de la planilla de liquidación de la valuación única del Contrato 98-10120, cuadro anexo de relación de obra ejecutada y valuación única debidamente recibida por el ente demandado, la cual no fue impugnada.

Tales recaudos se acogen con todo el valor probatorio que de ellos pudiera derivarse, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y específicamente en lo que atañe a la aludida valuación, a pesar de que ésta no cumplen con los requisitos necesarios para ser considerada como tal, pues en forma reiterada lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, las valuaciones requieren para su formación del concurso de voluntad de ambas partes, a través de sus representantes (Vid. Sentencia N° 4234 del 16 de junio de 2005, ratificada entre otras decisiones en sentencia N° 1748 del 11 de julio de 2006), la misma se acoge con el carácter de una comunicación emanada de la sociedad mercantil demandante.

- De igual forma fueron consignadas bajo la denominación de Legajo “B”, copias simples del Acta de Inicio y Terminación de la Obra relacionada con el Contrato N° 98-10120, así como el presupuesto y partidas presupuestarias anexas a la misma. Dichos recaudos corren insertos a los folios 187 al 191 del expediente y por cuanto no fueron impugnados se acogen con todo el valor probatorio que de éstos emanen, conforme a lo pautado en el aludido artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

La anterior descripción resulta necesaria para la controversia, ya que según se señaló en las líneas que anteceden, el apoderado judicial de la demandante identifica como sinónimos: su pretensión, el “adendum” y los recaudos que conforman el Legajo “B”.

De manera que, en aplicación de una regla lógica debe señalarse que si la pretensión del actor es igual al “Adendum” y éste a su vez se identifica plenamente con el Legajo “B”, la conclusión ha de ser que el monto reclamado proviene de la segunda de las mencionadas contrataciones, es decir la correspondiente al Contrato N° 98-10120, celebrado en virtud de la supuesta realización de unas obras o trabajos adicionales, en razón de que los recaudos que conforman el aludido legajo se relacionan con esta última contratación.

No obstante, la dicotomía se presenta una vez que se analizan las comunicaciones consignadas adjuntas al libelo e identificadas como legajo “A”, toda vez que tomando en consideración que dichas comunicaciones se promovieron en juicio con la finalidad de demostrar las reclamaciones extrajudiciales efectuadas respecto al monto demandado, debería existir plena coincidencia entre la pretensión del actor y lo solicitado en éstas.

Empero, advierte la Sala que mientras la pretensión del actor estaría vinculada, según se expresó antes, al Contrato de Obras N° 98-10120, las reclamaciones extrajudiciales que se hicieron del monto demandado se refieren a un asunto distinto, como lo es, el ajuste de precio a que alude el artículo 16 del Decreto contentivo de las Condiciones Generales para la Ejecución de Obras, el cual prevé el derecho del contratista a exigir bajo determinadas circunstancias un aumento de los precios que inicialmente se hayan pactado.

Muestra de ello lo constituye, la comunicación de fecha 27 de enero de 2000, dirigida por la actora al Ingeniero I.E., en su carácter de Secretario del Departamento de Obras Públicas del Estado Guárico, cuyo contenido en términos muy similares se reproduce en las restantes comunicaciones que integran el mencionado legajo marcado con la letra “A” y con motivo de la cual el representante de la sociedad mercantil demandante, sostuvo lo siguiente:

…según la Licitación N° LPF-GOB.EDO GUÁRICO-FONVIS-96-19, la cual fue ganada por nuestra empresa (…), se firmó el contrato N° 98-02-006-A entre dicha empresa y la gobernación del Estado Guárico para la construcción de la red de cloacas del barrio El Terminal de Zaraza. La Licitación se efectuó en Septiembre del año 1997 y por motivos que no conocemos el Inicio se retrasó hasta el 09-03-98, el plazo de ejecución era de cinco meses y a pesar de una gran cantidad de obras adicionales, modificaciones y del largo invierno la obra se concluyó el 09-08-98, cumpliendo el plazo, pero casi un año después de la licitación.

Según las cláusulas del proceso licitatorio los precios unitarios se mantenían por un lapso de noventa días el cual evidentemente fue superado y por causas en el atraso en el inicio se modificaron las condiciones iniciales, por ejemplo: en los análisis de precios unitarios se consideró que la obra se ejecutaría en verano y otro, la obra se terminaría antes de que se firmara un nuevo contracto colectivo aumentando sustancialmente los salarios de los trabajadores. En previsión de factores como estos la gobernación y el Fonvis establecieron la Reconsideración de Precios Unitarios por el sistema de la Fórmula Escapatoria para lo cual el Fonvis dictó un curso al cual asistieron las empresas licitantes. Esta reconsideración de precios unitarios fue tramitada por mi empresa en Septiembre de 1998, es decir al finalizar la obra y una vez que se conocían los Indices (sic) del Banco Central de Venezuela.

Desde ese entonces estamos tratando de que se nos pague y ante diferentes funcionarios como (…) hemos solicitado atención y hasta el presente no ha sido posible obtenerla…

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Ahora bien, la anotada falta de coincidencia entre la pretensión explanada en el libelo por el apoderado judicial de la accionante y el objeto de las reclamaciones formuladas extrajudicialmente, según se desprende de las comunicaciones identificadas como legajo “A”, conducen a esta Sala a dos posibles interpretaciones:

La primera consiste en considerar que la parte actora, en contravención a la prerrogativa de la cual gozan los Estados, a tenor de lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en concordancia con lo pautado en los artículos 54 y 60 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, formuló una reclamación judicial por una cantidad cuyo origen o proveniencia sería distinto al mencionado por la accionante en las comunicaciones que dirigió extrajudicialmente al ente demandado, con ocasión del procedimiento administrativo previo a que aluden las mencionadas normas de la Ley que rige las funciones de la Procuraduría General de la República.

De ser este el escenario, es decir, que el origen o causa de la cantidad demandada por la actora se deba a un concepto distinto al expresado en las comunicaciones acompañadas al libelo como legajo “A”, en respaldo de las reclamaciones formuladas extrajudicialmente, esta Sala en razón de la señalada falta de coincidencia, debería entonces arribar a la conclusión de que la parte actora no dio cumplimiento al procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, aplicable a los Estados por mandato de lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

En efecto, si se toma en consideración que la finalidad del antejuicio administrativo consiste en imponer a la Administración de las futuras pretensiones que se pudieran dirigir en su contra, con miras a lograr una solución amistosa de la controversia que tienda a evitar la instauración de juicios o demandas contra la República o aquellos entes que gocen de la misma prerrogativa, resulta claro que la señalada falta de identidad entre el origen del monto objeto de la pretensión esgrimida por el actor y la proveniencia de la suma reclamada extrajudicialmente, conlleva a establecer que en el caso analizado no se dio cumplimiento a dicha prerrogativa.

De ahí que, lo procedente en el citado orden de razonamiento sería declarar inadmisible la demanda incoada, conforme a lo que establecía el numeral 5 del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para la fecha en que se interpuso la acción y el cual se reproduce actualmente como causal de inadmisibilidad en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

No obstante, la mencionada interpretación pudiera conllevar a equívocos que a su vez atentarían contra derechos constitucionales tales como el atinente a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es por ello que esta Sala, en aras de preservar el mencionado derecho constitucional, estima conveniente realizar una segunda interpretación, la cual es la de entender que más que un incumplimiento formal del antejuicio administrativo, la anotada falta de coincidencia respecto al origen y concepto del cual se derivaría la cantidad demandada, obedeció a un error por parte del apoderado judicial de la actora en torno a la expresión de dicho origen en el libelo, el cual a diferencia de lo indicado al momento de incoar la demanda, se relaciona con lo atinente al ajuste de precios a que alude el artículo 16 del Decreto contentivo de las Condiciones Generales para la Ejecución de Obras y no como incorrectamente lo sostuvo, con el pago de la valuación única del Contrato 98-10120.

Lo expuesto encuentra respaldo, entre otras razones, en el empleo indistinto por parte del apoderado judicial de la demandante de expresiones, como las que siguen: “obras extras”, “trabajos adicionales”, “obras complementarias, “incrementos de precios”, “variación de obra”, lo cual patentiza la confusión que presentó el apoderado judicial de la actora al momento de exponer lo concerniente al origen o proveniencia de la cantidad demandada.

Adicionalmente a lo descrito, advierte la Sala que de encontrarse relacionada la cantidad indicada en el libelo con el Contrato de Obras N° 98-10120, tal como lo expuso el apoderado judicial de la accionante cuando identificó a éste como “…Adendum marcado como Legajo B…”, debería en principio, existir una coincidencia entre el monto cuyo pago se pretende y la correspondiente a la valuación única de dicho contrato, o al menos el primero debería ser superior al segundo de los nombrados, ya que de ser inferior, como ocurre en la presente controversia, llama la atención que la parte actora no haya hecho mención a un posible pago parcial, el cual tampoco se deduce de lo arrojado por las actas procesales.

Paralelamente a ello, se observó que a diferencia de lo que ocurre con los documentos que integran el legajo “B”, a los cuales remite el apoderado judicial de la actora como soporte de su pretensión, la coincidencia respecto al monto demandado en el libelo sí se verificó en relación a las reclamaciones formuladas extrajudicialmente.

De manera que, esto último sería otro elemento en razón del cual la Sala podría considerar que lo pretendido por la empresa accionante se deriva de lo señalado en las citadas comunicaciones extrajudiciales, en refuerzo de la hipótesis relativa a que la expresión de un origen distinto obedeció a un error material del apoderado judicial de la actora, en lugar de un incumplimiento del antejuicio administrativo.

Corrobora lo anterior la circunstancia, de que el apoderado judicial de la empresa demandante haya calificado como “Adendum” la cantidad objeto de su pretensión, toda vez que de acuerdo a lo previsto en las Bases para la Licitación, específicamente en el punto identificado como 7.2 (folio 122), el monto de la revisión o ajuste de precios de la obra ejecutada podría comportar tal naturaleza, dado que éste se determinaría “…aplicando la Fórmula de Ajuste, utilizando los valores de los índices del Banco Central de Venezuela…”, los cuales en el supuesto en que no hubiesen sido publicados para la fecha de la relación de la obra ejecutada, daba lugar a que “…se tramitara la valuación a los precios originales, quedando pendiente los pagos por ajustes de precios para una fecha posterior a la publicación de dichos índices…”.

Por lo tanto, con base en las consideraciones expuestas y por cuanto en el supuesto de que la pretensión de la accionante fuera un concepto distinto al expresado en las reclamaciones extrajudiciales, la demanda incoada sería inadmisible, esta Sala en aras del derecho a la tutela judicial efectiva y visto que la dicotomía planteada pudiera obedecer a la confusión que se deriva de los términos incorrectamente empleados como sinónimos por el apoderado judicial de la actora en el libelo, se pasa a analizar la controversia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto contentivo de las Condiciones Generales para la Ejecución de Obras, relativo al derecho del contratista de exigir bajo determinadas circunstancias un ajuste en los precios que inicialmente se hayan pactado, lo cual además constituyó el objeto de las reclamaciones formuladas extrajudicialmente.

En tal sentido, la Sala observa que el mencionado artículo 16 del Decreto contentivo de las Condiciones Generales para la Ejecución de Obras, dispone en relación a las variaciones de precios y los ajustes correspondientes, lo siguiente:

…Todas las variaciones de precios que hayan afectado realmente el valor de la obra contratada, deberán ser reconocidas y pagadas por el Ente Contratante, previa comprobación por el Contratista de la ocurrencia efectiva de las variaciones en relación con el Presupuesto Original. En todo caso, las variaciones alegadas deberán derivar de hechos posteriores a la fecha de la presentación de la oferta y, ser por lo tanto, imprevisibles para el Contratista en ese momento.

El Presupuesto de la Obra que forma parte del contrato deberá incluir una partida denominada ‘Variaciones de Precios’ por un monto prudencialmente estimado por el Ente Contratante para que el Contratista pueda, en cada valuación, cobrar los montos que se le reconocieran por variación de precios.

A estos efectos, el Ente Contratante establecerá en el contrato las reglas y procedimientos aplicables según su naturaleza y fines, a los casos de variación de precio ocurridos durante la ejecución de la obra contratada, sean ellos procedimientos de determinación en base a variaciones de índices según Fórmulas Polinómicas o de comprobación directa de las variaciones o una combinación de los sistemas anteriores o cualesquiera otros que el Ente Contratante considere adecuados.

La variación de los precios por el Sistema de Fórmulas Polinómicas será de acuerdo a las normas generales o particulares que dicte el Ente Contratante.

En todo caso, en la Resolución que regule el sistema de Fórmulas Polinómicas, a las variaciones que se determinen por la utilización de dichos sistemas se les deberá aplicar por lo menos una reducción equivalente al porcentaje que exceda al diez por ciento (10%) del o de los anticipos otorgados.

Las variaciones así determinadas se pagarán contra la partida ‘Variaciones de Precios’…

.

De la norma antes transcrita, se desprende que si bien el Contratista tiene derecho a que se le reconozcan las variaciones de precios que pudieran suscitarse, no es menos cierto que conforme a la disposición citada, dicho derecho se genera sólo frente a determinados tipos de variación.

En efecto, el aludido artículo claramente preceptúa que sólo las variaciones de precios que cumplan con las exigencias enunciadas a continuación, serán reconocidas y pagadas por el Ente Contratante:

a. Que la variación de precio haya afectado realmente el valor de la obra contratada, lo cual deberá sujetarse a la “…previa comprobación por el Contratista de la ocurrencia efectiva de las variaciones en relación con el Presupuesto Original…”.

b. Que las variaciones alegadas deriven “…de hechos posteriores a la oferta y, ser por lo tanto, imprevisibles para el Contratista en ese momento…”.

Adicionalmente a ello se aprecia, que en las propias Bases para la Licitación, promovida por la actora en el presente juicio marcada con la letra “E”, se contemplaron otros requisitos necesarios para la aplicación de la fórmula de revisión de precios, los cuales en esta oportunidad se circunscribieron a los siguientes:

1.- Que los trabajos que contempla la Obra no se encuentren en estado de atraso por causas imputables al Contratista en el cumplimiento de los plazos parciales establecidos en el Programa de Trabajo del Contrato. Sí existe atraso, no se reconocerá ‘Revisión o Ajuste de Precios’ de la fracción porcentual de atraso correspondiente a ese período.

2.- Las prórrogas otorgadas por causas no imputables al Contratista, no suspenderán la aplicación de la Formula de revisión de Precios. El Programa de Trabajo Prorrogado, deberá indicar los plazos parciales para el cumplimiento de las metas intermedias ajustadas a la prórroga concedida.

Ahora bien, a los efectos de verificar el cumplimiento de las exigencias arriba enunciadas, se observa, que en el caso concreto las variaciones de precios reclamadas, según lo expuesto por el representante judicial de la accionante en las comunicaciones identificadas como legajo “A”, supuestamente se derivaron de los siguientes hechos:

1. Que la Licitación se realizó en septiembre de 1997, pero por motivos que alega desconocer, la ejecución de la obra no se inició hasta el 9 de marzo de 1998.

2. Que los precios unitarios fueron fijados atendiendo a que la obra se ejecutaría en verano, pero debido a los retrasos en su inicio ello ocurrió durante el invierno y,

3. Que en consideración al aludido retraso, el plazo de cinco meses para su ejecución se extendió hasta la suscripción de un nuevo contrato colectivo, lo cual aumentó sustancialmente los salarios de los trabajadores.

   Con vista en las circunstancias antes expuestas, resumidas en los literales “a”, “b” y “c”, debe la Sala establecer, en primer lugar, la posterioridad de tales situaciones con respecto a la oferta presentada por la actora, o de lo contrario el carácter imprevisible de éstas para esa fecha, así como la existencia de una influencia real y efectiva en el valor de la obra contratada, todo lo cual constituyen las exigencias previstas en el citado artículo 16 del Decreto contentivo de las Condiciones Generales para la Ejecución de Obras, en torno a la procedencia y reconocimiento de dichas variaciones.

   Para ello, se estima conveniente realizar un análisis por separado de cada uno de los mencionados motivos a objeto de precisar si los mismos cumplen o no con los requisitos en referencia y en tal virtud, se observa lo siguiente:

1. Incremento de los precios originalmente pactados, derivado del período transcurrido entre la fecha en que inicialmente se fijaron y la oportunidad en que la obra se comenzó a ejecutar.

   El primer argumento que empleó la parte accionante como fundamento de las reclamaciones extrajudiciales planteadas ante el demandado, a los fines de que se procediera al señalado ajuste de precios, fue precisamente el tiempo transcurrido entre la fecha de la licitación (septiembre de 1997), y la oportunidad en que supuestamente se había iniciado la obra (9 de marzo de 1998).

   En efecto, sostiene la parte actora que luego de presentada su oferta la Administración, por motivos que alega desconocer, incurrió en demoras injustificadas para la celebración del Contrato distinguido con el N° 98-02-006 A, lo cual trajo consigo que los precios se incrementaran para el momento en que comenzó a ejecutarse la obra.

   No obstante, de la revisión de las actas que conforman el expediente y muy especialmente de las Bases para la Licitación promovidas junto al libelo, advierte la Sala, que en el punto identificado como I-22, relativo a la “Adjudicación y Celebración del Contrato”, folios 92 y 93 del expediente, se dispuso textualmente, lo siguiente:

   LA GOBERNACIÓN, adjudicará y celebrará con la empresa favorecida con la Buena Pro, el contrato para ejecutar el Proyecto correspondiente en un plazo de diez (10) días, a cuyo efecto el contratista cumplirá el requisito siguiente:

   a)Fianza de Fiel Cumplimiento.

   Dentro de los (15) días siguientes a la recepción de la notificación de la Buena Pro, el Contratista presentará una Fianza de Fiel Cumplimiento…

   . (Resaltado de la Sala).

   Como puede apreciarse de lo antes transcrito, la suscripción del Contrato N° 98-02-006 A, se encontraba supeditada al cumplimiento por parte de la Contratista de un requisito, esto es, la consignación de la Fianza de Fiel Cumplimiento, sin lo cual el Ente Contratante no procedería a la firma del aludido Contrato.

   De manera que, cuando la parte actora pretende que se le reconozca el derecho a exigir un ajuste del precio derivado de la circunstancia de que supuestamente hubo retrasos en la celebración del contrato que conllevó a que los precios se incrementaran para el momento en que se comenzó a ejecutarse la obra, lo primero que debe acreditarse, es que posterior a la notificación que se le hiciere en relación a la adjudicación de la buena pro, ésta procedió a dar cumplimiento a la mencionada exigencia, relativa a la consignación de la Fianza de Fiel Cumplimiento, la cual además debía ser otorgada – conforme a lo previsto en las aludidas Bases para la Licitación- “…por un Instituto Bancario o Empresa de Seguros, a satisfacción de la Gobernación por una cantidad igual al 10% del monto a contratar, de conformidad con las condiciones del contrato y de acuerdo al Modelo de Fianza de Fiel Cumplimiento que se incorpora en la parte III, Documento Principal del Contrato, de esta Base de Licitación…”.

   Habida cuenta de lo anterior, se aprecia que la parte actora incumplió con la carga procesal relativa a demostrar tales aspectos, determinantes para la controversia, ya que en el expediente no consta, mediante prueba fehaciente, la fecha en que fue notificada la adjudicación de la Buena Pro, oportunidad a partir de la cual la Empresa Contratista debió consignar la mencionada Fianza, situación esta última que tampoco fue acreditada en el expediente.

   De manera que, ante la ausencia de los referidos elementos probatorios no puede esta Sala establecer que el retraso a que alude la accionante haya sido imputable al ente demandado, presupuesto a partir del cual sería procedente la aplicación de la fórmula de ajuste de precios.

   Paralelamente a ello, se advierte que aun y cuando la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora Pecci, C.A., hubiese dado cumplimiento a la mencionada carga procesal, tampoco habría tomado en consideración al momento de formular su solicitud, el hecho de que los precios unitarios incluidos en la oferta con ocasión del proceso licitatorio mantienen una vigencia durante el lapso que se exprese en dicho instrumento, todo lo cual conduce a que la parte oferente no pueda pretender modificaciones a estos precios antes del vencimiento de dicho plazo.

   En sintonía con lo expuesto, debe igualmente señalarse que tampoco cumplió la parte demandante con la carga de consignar dicha Oferta, a objeto de que la Sala, en el supuesto en que fuera procedente, verificara lo antes descrito. De ahí que, en consideración a lo expuesto en las líneas que anteceden, deba declararse improcedente la solicitud que por este motivo formuló la parte actora. Así se decide.

2. Ajuste derivado del hecho que los precios unitarios se fijaron en atención a que la obra se ejecutaría en verano, cuando lo cierto es que ello ocurrió en invierno, por los retrasos en su inicio y los cuales se imputaron a la parte demandada.

   En torno a este aspecto, conviene reproducir las consideraciones que se hicieron en el punto anterior, referentes a la falta de elementos probatorios que permitan concluir que los retrasos a que alude la accionante en torno al inicio de la ejecución de la obra fueron imputables al ente demandado.

   Adicionalmente a ello, debe también señalarse en esta oportunidad que de acuerdo a lo establecido en las Bases para la Licitación, folio 87 del expediente, punto distinguido con la letra y número I-14, denominado “Recepción de las Propuestas”, en el caso analizado las Ofertas debían consignarse “…ante la Comisión de Licitación de la GOBERNACIÓN en acto público a celebrarse el 15 de septiembre de 1997, a las 9:30 A.M, en la siguiente dirección…”.

   Lo expuesto resulta relevante, toda vez que posterior a la presentación de las aludidas ofertas deben agotarse otra serie de pasos previos a la suscripción del contrato, tales como: los concernientes a la adjudicación de la Buena Pro, la notificación de dicha adjudicación y como se señaló en el título anterior, la consignación de la Fianza de Fiel Cumplimiento, lo cual lógicamente implica el transcurso de un lapso considerable que evidentemente no queda reducido a 10 o 15 días, ya que ello por sí solo es el margen que suele otorgarse únicamente para la presentación de la Fianza.

   De manera que, en atención a la fecha en que se consignó la Oferta, esto es, 15 de septiembre de 1997 y tomando en consideración que posterior a ello era necesario el cumplimiento de las fases o etapas previas arriba descritas, es por lo que esta Sala deba desestimar el alegato formulado por la accionante en relación a que la obra debió ejecutarse en verano en lugar de invierno.

   Por otra parte, no consta en el expediente, por no haber sido promovida copia de un ejemplar de la señalada oferta, que la representación judicial de la accionante hubiese efectuado en dicho instrumento alguna advertencia en torno a que los precios allí mencionados se fijaron tomando en cuenta la estación del año en la que se ejecutaría la obra, razón por la cual no podría luego pretenderse una modificación a los mismos, ya que la circunstancia invocada a tal efecto no tendría el carácter de imprevisible, por haberse podido establecer al momento en que se efectuó la Oferta. De ahí que, deba igualmente rechazarse el ajuste de precios solicitado en razón de los motivos arriba señalados. Así se decide.

3. Finalmente, en lo atinente a la circunstancia de que debido a los supuestos retrasos en el inicio de la obra fue necesario la suscripción de un nuevo contrato colectivo, mediante el cual se incrementaron sustancialmente los salarios de los trabajadores, esta Sala observa, que al respecto bastaría con reproducir lo indicado en las líneas que anteceden, en lo referente al incumplimiento de la carga procesal de la demandante, destinada a la demostración de todo lo relativo al aludido retraso, así como la imputabilidad de éste al demandado.

   No obstante, debe también expresarse en esta oportunidad, que aun en el caso de que se hubiese demostrado la veracidad de tales afirmaciones, es decir, que existiese plena prueba en torno al supuesto retraso en la ejecución de la obra, así como que éste le era imputable al Ente Contratado, en todo caso tampoco estaría acreditado en el expediente la suscripción de un nuevo contrato colectivo de trabajo, ya que el mismo no fue promovido en este juicio, situación que impide establecer su existencia, así como verificar la incidencia real sobre los montos inicialmente estipulados por concepto de los salarios de los trabajadores.

   De manera que, atendiendo a los razonamientos antes expresados esta Sala declara improcedente la pretensión que en este sentido formuló la accionante y por consiguiente, habiéndose desestimado cada una de las razones por las cuales la representación judicial de la sociedad mercantil demandante fundamentó su solicitud de ajuste de los precios inicialmente convenidos para la ejecución de la obra, que en definitiva constituyen el monto demandado bajo la denominación de “…Adendum…”, esta Sala debe declarar sin lugar la demanda . Así se decide.

   Finalmente, la Sala advierte que en los procesos en los cuales la República o algún ente con iguales prerrogativas sea demandada y la parte contraria resultare totalmente vencida, se ha señalado reiteradamente que no procede su condenatoria en costas. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 588 del 7 de marzo de 2006, 1.126 del 4 de mayo de 2006, 1.221 del 11 de mayo de 2006). Por tanto, este órgano jurisdiccional, visto que en el presente caso el ente demandado es el Estado Guárico, de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, se abstiene de imponer el pago de costas a la parte perdidosa en este juicio. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de cobro de bolívares intentada por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PECCI, C.A., contra el ESTADO GUÁRICO.

   Publíquese, regístrese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   La Presidenta

   E.M.O.

   La Vicepresidenta - Ponente

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En siete (07) de noviembre del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 02414.

   La Secretaria,

   S.Y.G.