Sentencia nº 0111 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 11 de Marzo de 2005

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Doctor J.R. PERDOMO

En el juicio de cobro de diferencia de prestaciones sociales seguido por el ciudadano A.R.M.R., representado por los abogados L.F.G., L.E.B.B. , D.G.P., A.M., M.C., Y.B.M., Y.M., y L.R.O.R., contra la sociedad mercantil I.B.M de VENEZUELA, S.A., representada por los abogados M.C.M.M., G.B., Anunziatina de Borregales, E.C.A., F.G.M., E.J.C., Á.M.M., C.B.Q. y R.V.O., el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en sentencia de 14 de junio de 2004, declaró sin lugar la apelación interpuesta por el actor, contra el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, ratificando la decisión apelada, que declaró sin lugar la demanda.

Contra esa decisión, por escrito presentado en fecha 9 de julio de 2004, la parte actora interpuso el recurso de control de la legalidad previsto en el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Recibido el expediente, fue admitido por esta Sala de Casación Social el 28 de octubre de 2004. No hubo contestación.

En fecha 17 de enero del año en curso, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados designados para la Sala de Casación Social por la Asamblea Nacional, según Gaceta Oficial del 14 de diciembre de 2004, los doctores L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ y C.E.P.D.R., en virtud de lo cual esta Sala queda conformada por cinco Magistrados a partir de la fecha arriba indicada.

Concluida la sustanciación del recurso, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria para el día 24 de febrero de 2004, bajo la ponencia del Magistrado J.R. Perdomo.

Siendo la oportunidad para decidir lo hace esta Sala, previas las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD En el caso concreto, señala el recurrente que la sentencia recurrida violó el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, citando las sentencias Nos. 97 y 167, de fechas 21 de febrero de 2002 y 20 de marzo de 2003, violando con ello el Parágrafo Único del artículo 6° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto omitió pronunciamiento respecto al pago de la diferencia de sesenta (60) días que le corresponden al actor como indemnización por despido injustificado contemplado en el numeral 2° del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el tiempo de servicio de su representado es de veintiún (21) años, el cual fue reconocido por la accionada, al quedar admitida la fecha de ingreso el 8 de enero de 1979 y el despido injustificado el 17 de febrero de 2000. Asimismo, en cuanto a la norma denunciada, alega una diferencia en el pago de la indemnización sustitutiva de preaviso, por cuanto los noventa (90) días no le fueron cancelados con base en el salario utilizado para el cálculo de la indemnización por despido injustificado, pues ambos conceptos tienen idéntica base salarial, según lo previsto en el artículo 146 eiusdem.

Asimismo, expone el recurrente, que la sentencia impugnada infringió la doctrina jurisprudencial de la Sala, en relación con la distribución y carga de la prueba en materia laboral, citando las sentencias Nos. 41, 445, 312 y 444, de fechas 15 de marzo y 9 de noviembre de 2000, las dos primeras, y 28 de mayo de 2002 y 10 de julio de 2003, las dos últimas, porque al aceptar la accionada que venía pagando la remuneración denominada stand by nocturno hasta marzo de 1994, y que en adelante no lo pagó al no tener más contratos de clientes veinticuatro horas, la demandada tenía la carga de probar este hecho, pues no se trata de un hecho negativo absoluto. De igual forma invirtió la carga de la prueba, al establecer que le correspondía a su representado demostrar, que la remuneración que percibía por el denominado stand by nocturno era en forma regular y permanente. De otra parte, alega el recurrente, que la sentencia de Alzada violó los artículos 12 y 398 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que al haberse negado la prueba de informes promovida por la actora para solicitar los contratos de servicios de los clientes de I.B.M., y al no constar en autos las resultas del recurso de apelación interpuesto contra dicho auto, ha debido reponerse la causa al estado de que el Tribunal de Juicio admitiera la prueba de informes.

La Sala observa:

Respecto a la primera denuncia señala el recurrente que la recurrida violó el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Jurisprudencia de la Sala, al omitir pronunciamiento sobre la diferencia de sesenta (60) días de salario por concepto de indemnización por despido injustificado en virtud del tiempo de servicio que tenía su representado en la empresa, y que debe calcularse con base en el salario diario utilizado por la demandada para el pago de dicha indemnización según planilla de liquidación que cursa en autos.

De la sentencia recurrida no advierte la Sala, que el Juez de alzada haya decidido la pretensión del actor sobre la diferencia en el pago de las indemnizaciones por despido injustificado de conformidad con el artículo 125 eiusdem, pues la Alzada sólo se limitó a resolver sobre el carácter salarial del pago que se le hacía bajo la figura denominada por las partes bono stand by -disponibilidad del trabajador las veinticuatro horas del día para I.B.M., de Venezuela, C.A.- y su respectiva incidencia en el salario, que fue alegado por el accionante como fundamento para reclamar la diferencia en el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que le fueron cancelados al terminar la relación de trabajo, sin analizar detenidamente los conceptos y montos que le fueron cancelados al trabajador en la planilla de liquidación, con base en el tiempo de servicio prestado para verificar que el pago efectuado por la demandada se encontraba ajustado a derecho y en conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, motivos éstos suficientes para declarar que la recurrida incurrió en la violación del artículo 125 eiusdem así como de la jurisprudencia establecida por la Sala en sentencia No. 97 de fecha 21 de febrero de 2002, ratificada en sentencia Nº 167 de fecha 20 de marzo de 2003, sobre el tiempo de servicio que debe tomarse para calcular el pago de las indemnizaciones por despido injustificado.

Igualmente alega el recurrente que el Tribunal de alzada violó la Jurisprudencia de la Sala sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, al señalar que el punto controvertido en el presente caso lo constituye la remuneración que en forma regular y permanente por guardias, percibía su representado por concepto de stand by -bonificación que consistía en estar disponible durante veinticuatro horas en la zona de trabajo para atender las emergencias que a distintas horas del día y fuera de la jornada ordinaria pudieran presentarse con los clientes que requerían del servicio 24 horas- concretamente el bono stand by nocturno, el cual percibió desde el 8 de enero de 1979 hasta el mes de abril de 1994, a partir del cual dicho pago fue eliminado por la empresa, motivo por el cual solicita su pago, y que se incorpore al salario a los fines del pago de las diferencias que le corresponden.

En ese sentido señala el recurrente que al haber aceptado la demandada en su escrito de contestación, que el trabajador venía percibiendo la remuneración denominada stand by nocturno hasta marzo de 1994, y que la razón por la cual la eliminó a partir del mes siguiente, se debió a que a partir de esa fecha no se celebraron más contratos veinticuatro horas con sus clientes, correspondía la carga de tal afirmación a la accionada y no al actor como lo estableció la recurrida, por no tratarse de un hecho negativo absoluto.

Sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, esta Sala se ha pronunciado en múltiples sentencias al analizar e interpretar el alcance del artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, el cual ha sido ampliamente desarrollado en las sentencias citadas por el recurrente, estableciéndose cuando corresponde la carga probatoria al actor y cuando al demandado, pues dependiendo de la forma en que éste último dé contestación a la demanda, se fijará la carga de la prueba. En este sentido se señaló que cuando el actor alegue hechos y pretensiones exorbitantes que excedan de lo legalmente previsto en las normas que regulan la materia, no puede aplicarse a ellos la misma consecuencia jurídica para los casos en que niegue pura y simplemente, sin ningún fundamento, de conformidad con el mencionado artículo 68 eiusdem, pues la prueba de ello corresponde al actor.

En el caso preciso, encuentra la Sala que la recurrida quebrantó la reiterada doctrina en relación con el establecimiento de la carga de la prueba, pues al haber aceptado la demandada el pago del bono stand by nocturno hasta el mes de marzo de 1994, y que la razón por la cual lo dejó de pagar a partir del mes siguiente, se debió a que a partir de esa fecha no se celebraron más contratos veinticuatro horas con sus clientes, no constituye en este caso en particular una negación absoluta de imposible comprobación por parte de quien lo alega, sino una negación formal o aparente, pues al haber admitido la empresa demandada el pago del denominado bono stand by nocturno desde el inicio de la relación laboral hasta el mes de marzo de 1994, podía perfectamente demostrar en autos que los contratos veinticuatro horas suscritos con sus clientes habían sido modificados a un tiempo menor, de tal manera, que al no tratarse en este caso particular de una negación absoluta la carga de la prueba le correspondía a la empresa demandada.

Por último se alega la violación de los artículos 12 y 398 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que al haberse negado la prueba de informes promovida por la actora al no constar en autos las resultas del recurso de apelación interpuesto contra dicho auto, debió reponerse la causa al estado de que el Tribunal de Juicio admitiera la prueba de informes.

La anterior denuncia a criterio de la Sala es improcedente, porque no consta en las actas del expediente, copia certificada de la decisión dictada por el Juzgado Superior al cual correspondió su conocimiento cuya sentencia invoca la recurrente, por una parte, y por la otra, tampoco consta que dicha apelación se haya hecho valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva de conformidad con lo previsto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, lo que impedía a la recurrida proceder a la acumulación de aquella y así resolver dicha apelación en la definitiva.

En consecuencia al haber violado el Juez de alzada el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la doctrina pacífica y reiterada de la Sala en relación con la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se declara la procedencia del presente recurso. Así se decide.

DECISIÓN DE LA CONTROVERSIA

Constatada la violación en la cual incurrió el Juez Superior respecto a la aplicación de la norma supra mencionada, así como la violación de la doctrina establecida sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la demanda incoada, de conformidad con lo establecido en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

Alegó el ciudadano A.R.M.R., que ingresó a prestar servicios el 8 de enero de 1979 para la empresa I.B.M. de Venezuela, C.A., con el cargo de representante técnico, devengando un salario mensual de Bs. 890.000,00, más un bono regular y permanente por guardias denominado stand by, hasta el día 17 de febrero de 2000, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

Que por la naturaleza del cargo que desempeñaba, además de su jornada diaria de servicios normales, debía estar en stand by, esto es, disponible para prestar el servicio de atención al cliente 24 horas en la zona de trabajo. Dicha prestación fue establecida entre I.B.M. y los trabajadores como parte del salario, el cual era cancelado en forma regular y permanente con o sin requerimiento de servicio por parte del cliente, y se clasifica en stand by diurno, stand by feriado y stand by nocturno.

Que en pleno goce del salario stand by en el mes de marzo de 1994 se eliminó el pago del stand by nocturno -el tiempo comprendido de 12 de la noche a 6 de la mañana-, aun estando a disposición durante ese horario cuando alternaba con otros compañeros, fue cambiada la modalidad y el stand by nocturno sólo se pagaría en caso de producirse una llamada o requerimiento del cliente, como sobre tiempo, es decir, el servicio se siguió prestando en las mismas condiciones, pero no así su pago, argumentando la empresa la mala situación económica. Que al considerar dicho pago como un derecho adquirido e irrenunciable, procedió a su reclamo en varias oportunidades, pero la respuesta siempre fue, que conservara el trabajo y se quedara callado.

Con base en los hechos alegados, tomando en consideración el bono stand by como parte integrante del salario, demandó el pago de los siguientes conceptos:

1. Bs. 21.346.354,56, por concepto de bono stand by nocturno desde el año 1994 al 2000; b) Bs. 7.115.118,16, por concepto de utilidades generadas por el no pago del stand by nocturno años, 94 al 99 y parte del 2000; c) Bs. 2.134.535,69, por concepto de bono EVP; d) Bs. 1.274.258,62, por concepto de vacaciones por los períodos mencionados; e) Bs. 1.778.779,20 por concepto de bono vacacional por los períodos mencionados; f) Bs. 12.282.234,84, por concepto de diferencia de prestaciones sociales calculado al 18 de junio de 1997; g) Bs. 3.646.962,24, por concepto de diferencia en la antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; h) Los intereses devengados por las mencionadas cantidades; e, i) La indexación de las cantidades demandadas pues se trata de una deuda de valor.

En la contestación de la demanda, I.B.M. de Venezuela, S.A., señala que la bonificación de stand by solamente tiene como objetivo servir de estímulo al empleado para que estuviese ubicable para atender las situaciones de emergencia de los clientes de I.B.M. fuera del horario normal de trabajo, y que en caso de requerirse efectivamente sus servicios, le cancelaba el sobretiempo trabajado; que dicha bonificación se clasifica en tres grupos –stand by diurno, nocturno y feriado-, dependiendo de las horas o días que al trabajador se le solicitara estar ubicable para atender emergencias; que dicha bonificación no constituía una condición de trabajo, pues de no existir un contrato con la obligación por parte de I.B.M. de suministrar un técnico cualquiera de las 24 horas del día por parte del cliente, no se justifica el pago de dicha bonificación.

De otra parte, indica la demandada que el bono stand by nocturno se le canceló al actor mientras hubo requerimiento del cliente, que desde abril de 1994 no se le canceló porque no hubo cliente que solicitara ese sistema de atención de emergencias, razón por la cual no se justificaba el pago de un estímulo para que estuviera localizable o ubicable, ya que no era necesario, pues en caso de emergencias durante la noche, se prestaba al mismo un servicio de atención denominado “per call” o “ por llamada”, en cuyo caso I.B.M. solicitaba a aquel técnico que pudiere ser localizado la prestación del servicio, cancelando al trabajador ubicado sólo el trabajo extraordinario o sobretiempo acordado, computado desde la llegada al sitio donde debía atender la emergencia, hasta el momento en que terminara su labor.

Asimismo, señaló que no puede haber una disponibilidad de 16 horas diarias más 8 horas de su jornada normal, generadoras de un pago salarial como lo señala el demandante, cuando la propia Ley establece límites al monto de horas extraordinarias diarias y anuales que puede laborar cualquier trabajador.

De igual forma, la empresa negó que el demandante recibiera una bonificación regular y permanente por guardias denominada stand by nocturno, pues el pago de tal bonificación tenía como presupuesto previo el requerimiento contractual por parte del cliente; que no es cierto que la naturaleza del cargo desempeñado se le exigiera mantenerse en stand by además de su jornada diaria, pues ello suponía un contrato de servicio técnico las 24 horas firmado con el cliente.

Asimismo, la empresa accionada admitió que el ciudadano A.R.M.R. ingresó a prestar servicio para la empresa I.B.M. de Venezuela, C.A., el 8 de enero de 1979; el cargo desempeñado como Representante Técnico; el último salario básico devengado de Bs. 890.000,00, que la empresa canceló a sus técnicos un stand by diurno, nocturno y feriado, cuando fue procedente; que cancelaba sin estar obligada a ello por la Ley sino por voluntad propia, 16 horas a los trabajadores que se encontraban localizables para el cliente que había solicitado el servicio durante las 24 horas del día; que desde abril de 1994 eliminó el pago de la bonificación stand by nocturno, porque en adelante no hubo el requerimiento del cliente de atención de emergencias durante horas de la noche; que es cierto que en enero de 2000 se le canceló al demandante una bonificación por concepto de stand by nocturno y que ello prueba que cuando el cliente solicitó el servicio bajo esta modalidad I.B.M. no tuvo reparo en cancelarle la bonificación que le había cancelado en años anteriores, como estímulo para que estuviera localizable en horas de la noche para atender emergencias; que la relación de trabajado terminó por despido injustificado el 17 de febrero de 2000 y el tiempo de servicio fue de veintiún (21) años, un (1) mes y once (11) días.

Igualmente, consta en autos y es un hecho admitido por las partes, la cancelación de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales al trabajador por la cantidad de Bs. 14.987.725,29, los cuales se encuentran discriminados en la planilla de liquidación consignada marcada “A”, que cursa al folio 23 de la primera pieza, de la siguiente manera: preaviso 90 días a razón de Bs. 40.000,00 diarios, Bs. 3.600.000,00; indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 90 días a razón de Bs. 66.175.75 diarios, Bs. 5.955.817,50.

En consecuencia, al haber aceptado la empresa demandada el pago del bono stand by nocturno desde el inicio de la relación de trabajo hasta el mes de marzo de 1994, y que a partir de dicha fecha lo dejó de cancelar porque no hubo más contratos de clientes que solicitaran el sistema de atención de emergencias veinticuatro horas, la carga de la prueba de tal afirmación le corresponde a la demandada como quedó establecido ut supra.

Establecidos como han quedado los términos de la controversia, esta Sala pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas en autos de conformidad con las reglas de valoración establecidas en el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, por cuanto para el momento de su promoción y evacuación no se encontraba vigente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Con el libelo de la demanda consignó:

1) Marcado “A”, planilla de liquidación firmada por el actor en fecha 22 de marzo de 2000, mediante la cual declara haber recibido la suma de Bs. 14.987.725,19, por concepto de indemnización de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, preaviso, indemnización por despido, stand by diurno, feriado y nocturno, entre otros que se encuentran detallados en dicha planilla, a la cual la Sala le aprecia valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil. De la misma se desprende el pago de los conceptos mencionados a la fecha de terminación de la relación de trabajo, que constan por escrito en documento anexo titulado convenio para la terminación del contrato de trabajo por voluntad común de las partes, el cual especifica en forma minuciosa y determinada los conceptos y cantidades pagadas en dicho acuerdo.

2) Marcada “B”, comunicación suscrita por el ciudadano I.P., en su carácter de Gerente Técnico de la empresa I.B.M., de fecha 17 de febrero de 2000, mediante la cual se le notifica al ciudadano A.M., que la empresa ha decidido prescindir de sus servicios a partir de la fecha señalada, a la cual la Sala le aprecia valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil. De la misma se desprende que la causa de terminación de la relación de trabajo fue el despido injustificado en fecha 17 de febrero de 2000, lo cual no es un hecho controvertido en el presente causa.

3) Marcado “D” recibo N° 071477, suscrito por el actor en fecha 16 de septiembre de 1997, mediante el cual el ciudadano A.R.M.R., declara haber recibido la suma de Bs. 7.705.192,30, por concepto de la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia de conformidad con lo previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica de Trabajo, cuya forma de pago se encuentran detallada y discriminada en relación anexa.

4) Consignó en hojas pro forma a los folios 27 al 111, ambos inclusive de la primera pieza, listines de pago correspondiente a los períodos 1993 al 2000, ambos inclusive, los cuales fueron aceptados por la accionada en la contestación a la demandada al manifestar que los listines de pago presentados por el actor prueban que estuvo ubicable en la semana correspondiente. De los listines de pago consignados en autos, se observa en algunos de ellos que al actor le era cancelado el bono stand by nocturno en la semana que era requerido para prestar el servicio en horas de la noche, pues a decir del actor, dicho servicio veinticuatro horas lo realizaba con otros compañeros por guardias semanales.

En el lapso probatorio promovió las siguientes:

1) Reprodujo el mérito favorable de los autos respecto de las documentales que fueron consignadas en el expediente por no haber sido impugnadas por la accionada en la contestación, las cuales ya fueron analizadas por la Sala.

2) La testimonial de los ciudadanos C.S., A.T. y Quovadis Peña, de los cuales sólo rindió declaración el último de los nombrados.

Declaración del ciudadano Quovidis Peña, el cual contestó a las preguntas y repreguntas que le fueron formuladas y que aprecia la Sala, por cuanto el testigo manifestó tener conocimiento de los hechos que le fueron preguntados y dio la razón fundada de sus dichos. De la misma se desprende, que uno de los servicios que ofrece I.B.M., es el de cobertura 24 horas siete días a la semana de lunes a domingo y el cliente paga una diferencia de precio en los contratos; que desde marzo de 1994 la empresa eliminó el pago que regularmente se le hace al empleado stand by pero el técnico seguía prestando el servicio a la hora que el cliente lo exigiera; el stand by se hace en forma semanal y el técnico que asumió realizarlo es el único responsable de prestar el servicio 24 horas por todo el lapso de la semana de servicios; que dichas emergencias se cubren fuera del horario de trabajo por el técnico de stand by; que dicho pago de stand by se recibe aun cuando no se solicite el requerimiento de servicio por clientes 24 horas; que el stand by es un sistema de guardias que se efectúa fuera del horario normal de trabajo, y que si no había requerimiento del servicio por parte del cliente no había stand by.

3) Prueba de Informes a las siguientes empresas Siderúrgica del Orinoco (SIDOR), Banco del Caroní, Del Sur E.A.P., C.V.G. Bauxilum C.A., Banco Guayana y a I.B.M., de Venezuela S.A., que no fue admitida por el Juzgado de la causa. Dicho auto fue apelado, pero no consta en autos las resultas de la misma, motivo por el cual la Sala no tiene materia que analizar sobre ese aspecto.

En el lapso probatorio promovió las siguientes:

1) El mérito probatorio de los autos, de hechos alegados por el actor en el libelo de la demanda, lo cual no constituye un medio probatorio.

2) La testimonial del ciudadano S.M., quien contestó a las preguntas y repreguntas que le fueron formuladas y que aprecia la Sala por cuanto el testigo manifestó tener conocimiento de los hechos que le fueron preguntados y dio la razón fundada de sus dichos. De la misma se desprende, que el testigo se desempeñaba en el cargo de Gerente Técnico de la Zona y que conoce el sistema de atención al cliente para la atención de las emergencias técnicas porque es parte de sus responsabilidades como gerente de la zona; que el stand by es una figura creada por I.B.M., para darle servicio técnico de emergencia a los clientes y que los técnicos con los cuales se acordaba el estar ubicables o en stand by y que recibían un pago como estímulo a la participación en esta figura; que el stand by puede ser diurno, feriado y nocturno, y que este tipo de atención se le presta sólo a aquellos clientes que lo han contratado.

En conclusión, de la confrontación de las pruebas valoradas quedó demostrado que la empresa I.B.M. pagó al actor una bonificación por estar disponible durante veinticuatro horas en la zona de trabajo para atender las emergencias que a distintas horas del día y fuera de la jornada ordinaria pudieran presentarse con los clientes que requerían del servicio veinticuatro horas, concretamente el bono stand by nocturno, ello como estímulo al empleado para que estuviese ubicable para atender las situaciones de emergencia de los clientes de I.B.M. fuera del horario normal de trabajo.

Ahora bien, la Sala orientada por el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el proceso constituye un instrumento para la realización de la justicia, que no se puede sacrificar por omisiones y formalismos no esenciales, extremando sus funciones como más alto Tribunal de la República, y en el sentido de la justicia y la equidad, como valores fundamentales del texto constitucional, reitera la doctrina sentada en la sentencia N° 573 de fecha 21 de julio de 2004 (Fernando Llorente Maldonado, C.N.T. y otros contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.), en la cual se estableció que en la jornada efectiva de trabajo el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo ni realizar actividades personales, pues el trabajador debe estar en el sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo, debiendo remunerarse la hora de trabajo como en la jornada efectiva de trabajo y si excede de los límites legales o convencionales de la jornada, debe pagarse como hora extraordinaria de trabajo, mientras que la disponibilidad o ubicabilidad, como situación fáctica, se refiere a que el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios, en tanto que durante el período en que el trabajador debe estar ubicable o disponible no hay prestación efectiva de servicio ni procede su remuneración, salvo que exista un acuerdo entre el patrono y los trabajadores o se trate de un uso o práctica del empleador.

Consecuente con el criterio expuesto, la Sala concluye que la disponibilidad del trabajador a la orden del empleador no genera por sí misma la obligación de pago alguno, salvo que hubiere sido convenido por las partes en la contratación colectiva o en el respectivo contrato individual de trabajo.

En el presente caso, fue aceptado por la demandada que el trabajador dentro de sus condiciones de trabajo tenía derecho a un pago por disponibilidad, denominado stand by nocturno independientemente del requerimiento de servicio veinticuatro horas por los clientes de I.B.M., lo que quiere decir que dicho concepto constituía una condición de trabajo al haberse pagado dicha bonificación desde el inicio de la relación de trabajo hasta el mes de marzo de 1994, fecha a partir de la cual en forma unilateral, sin que mediara causa justificada, la empresa eliminó el pago de ese beneficio, modificando esa condición de trabajo en perjuicio del demandante, sin haber demostrado que el pago de la referida bonificación stand by nocturno, tenía como presupuesto previo el requerimiento contractual por parte del cliente del servicio veinticuatro horas.

Ahora bien, este cambio en las condiciones de trabajo realizado por la empresa de manera unilateral, y la falta de una reclamación por parte del trabajador, por máximas de experiencia la Sala entiende que la empresa eliminó el eventual pasivo laboral de su estructura económica, y por tal motivo cuando se reclama el bono no pagado desde 1994 al 2000, la empresa también tenía un motivo razonable para discutir la legalidad y procedencia o no de este beneficio.

Adicionalmente, la Sala encuentra al igual que la recurrida, que la bonificación stand by otorgada por la empresa al trabajador como estímulo para estar disponible o ubicable para atender emergencias fuera de su horario normal de trabajo, no constituye un beneficio típico, ni se daba de manera constante y permanente, pues de los alegatos expuestos por ambas partes, así como de las pruebas analizadas y valoradas que constan en autos, quedó demostrado que el servicio de atención de emergencia veinticuatro horas, se realizaba por guardias semanales, alternadas con los demás compañeros de trabajo. En ese sentido, al no gozar dicho beneficio de las características de permanencia y regularidad, el mismo no tiene carácter salarial. En consecuencia, al haberse demandado diferencia de prestaciones sociales, con fundamento en el carácter salarial del bono stand by nocturno y su incidencia en la base de cálculo del salario, se niegan las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos, toda vez que el mencionado bono, como se dijo, no tiene incidencia salarial. Así se decide.

Respecto al reclamo de la diferencia en el pago de la indemnización por despido de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Sala pasa a decidir, tomando en cuenta que la demandada admitió la fecha de ingreso 8 de enero de 1979; el último salario básico devengado de Bs. 890.000,00, que la relación de trabajo terminó por despido injustificado el 17 de febrero de 2000, el tiempo de servicio de veintiún (21) años, un (1) mes y once (11) días, así como también la cancelación de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales al trabajador por la cantidad de Bs. 14.987.725,29, de la siguiente manera: preaviso 90 días a razón de Bs. 40.000,00 diarios, Bs. 3.600.000,00; indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 90 días a razón de Bs. 66.175.75 diarios, Bs. 5.955.817,50.

El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en el numeral 2 una indemnización por despido injustificado de treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario y adicionalmente en el literal “e” una indemnización sustitutiva de preaviso de 90 días de salario si el tiempo de servicio excediere de 10 años, con un tope salarial para esta última indemnización de diez (10) salarios mínimos mensuales.

Al respecto, la Sala en sentencia N° 97 de fecha 21 de febrero de 2002, ratificada en sentencia N° 167 de fecha 20 de marzo de 2003, estableció:

...el pago de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo deben calcularse sobre la base del tiempo total de servicios prestados por el trabajador, aun cuando sea anterior a la reforma de la ley, hasta un máximo de 150 días de salario, pues, lo contrario significaría permitir el abaratamiento del despido, comprometiendo el carácter contralor de la estabilidad atribuida a la indemnización, que como se dijo previamente, constituye una sanción en pro de la disuasión del patrono para desistir de su propósito...

En atención a lo antes expuesto, ratificando el criterio de la Sala, tomando en cuenta que el despido del trabajador fue injustificado, al demandante le corresponde una indemnización por despido injustificado, con base en 21 años de servicio, es decir, la cantidad de 150 días de salario a razón de Bs. 66.175,75 diarios para un total de Bs. 9.926.362,50, a la cual debe deducirse la cantidad pagada de Bs. 5.955.982,41, equivalente a 60 días, para una diferencia a pagar de Bs. 3.970.380,09. Así se declara.

En cuanto a la indemnización sustitutiva de preaviso, le fue cancelada la cantidad de 90 días a razón de Bs. 40.000,00 mensuales, para un total de Bs. 3.600.000,00 y la actora reclama una diferencia de Bs. 2.355.817,50, en virtud de que el salario utilizado para el pago de dicho concepto no fue el utilizado por la empresa para cancelar la indemnización por despido de Bs. 66.175,75.

Sobre esta pretensión, observa la Sala que el pago realizado por la accionada se encuentra ajustado a derecho, toda vez que la norma que consagra dicha indemnización como ya se dijo anteriormente, establece un tope salarial para dicho pago no mayor de diez (10) salarios mínimos mensuales. En consecuencia, siendo que el salario mínimo mensual para la fecha del despido -17-2-2000- era la cantidad de Bs.120.000,00, mensuales, según Resolución Número 0180, de fecha 29 de abril de 1999, publicada en la Gaceta Oficial bajo el Número 36.690 en la fecha indicada, el monto máximo a pagar era Bs. 1.200.000,00 y habiéndose cancelado Bs. 3.600.000,00, se pagó correctamente dicho concepto y por ello se declara improcedente la diferencia demandada. Así se declara.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 17 de febrero de 2000, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de bolívares TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.970.380,09), por concepto de sesenta (60) días de diferencia en el pago de la indemnización por despido injustificado, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas entre la fecha de la admisión de la demanda y la fecha ejecución del presente fallo, entendida como la fecha del pago, a fin de que éste se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar, excluyendo del lapso sobre el cual se aplica la indexación los períodos en los cuales la causa se encuentre suspendida por acuerdo de ambas partes.

En cuanto a la indexación solicitada por la parte actora sobre el bono stand by nocturno y la diferencia demandada por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por inclusión del bono stand by nocturno en la base de cálculo del salario de dichos conceptos, la Sala observa:

La corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, fue declarada materia de orden público social por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en la cual apuntó que el ajuste monetario podía ser acordado de oficio por el Juez, aun sin haber sido solicitado por el interesado, con fundamento en la noción de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, en cuya oportunidad expresó lo siguiente:

...Esta Sala apoyada en la noción de orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores (artículo. 16 LT abrogada, equivalente al 3 de la LOT), conceptúa que el ajuste monetario puede ser ordenado de oficio por el Juez, aunque no haya sido procesalmente solicitado por el interesado, basada en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria...

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Posteriormente, la Sala de Casación Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia No. 414 de fecha 28 de noviembre de 1996 (Mario Sánchez contra Viajes Venezuela, C.A.), precisó que en aquellos juicios laborales que tuvieran por objeto el pago de prestaciones sociales, el riesgo de la demora judicial no podía recaer en el trabajador victorioso en una causa, sino sobre el patrono que no tuvo razones para incumplir su obligación y que siempre pudo poner fin al proceso en todo estado y grado de la causa, clarificando así que en sucesivos fallos debía excluirse del período computable para el cálculo inflacionario, lo siguientes períodos:

...a) La demora procesal por hechos fortuitos o causas de fuerza mayor; por ejemplo: muerte de un único apoderado en el juicio, mientras la parte nombrada nombra su sustituto (artículo 165 del Código de Procedimiento Civil), por el fallecimiento del Juez hasta su reemplazo, o de alguna de las partes, hasta la efectiva citación o notificación de sus herederos, o de los beneficiarios previstos en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo; por huelgas de los trabajadores tribunalicios, de jueces, etc., y

b) El aplazamiento voluntario del proceso por manifestación de las partes (parágrafo segundo del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil)...

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El anterior criterio se aplicó en forma reiterada, hasta que en sentencia No. 12, de fecha 6 de febrero de 2001 (José B.G.G. contra A. deV., C.A.), en una interpretación profundizada afincada en el artículo 92 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, tomando en cuenta que la indexación tiene su base en la reparación total del daño, esta Sala de Casación Social estableció que la corrección monetaria debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda, porque la tardanza en reclamar judicialmente es imputable al trabajador, hasta la fecha de la ejecución de la sentencia entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, en virtud de la realidad judicial laboral existente para ese momento en la cual podía transcurrir un tiempo considerable entre la fecha en que el Tribunal dictaba el auto de ejecución de la sentencia y la oportunidad del pago efectivo de la obligación, fijando un procedimiento aplicable en cualquier juicio de índole laboral que tuviera por objeto el pago de cantidades de dinero, según el cual:

...una vez que la sentencia definitiva haya quedado firme y liquidado e indexado como sea el monto de la condena, el Tribunal, a petición de parte interesada, decretará la ejecución y fijará el lapso para el cumplimiento voluntario del fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil. Si el ejecutado no cumple voluntariamente con la decisión, el Tribunal ordenará la ejecución forzada y, a petición de parte, decretará medida ejecutiva de embargo sobre bienes determinados o librará el respectivo mandamiento de ejecución, para que sea practicada la medida sobre bienes del deudor, hasta por el doble del monto de la condena más las costas procesales por las cuales se siga ejecución, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 526 y 527 eiusdem.

Una vez cobrado el monto inicialmente ordenado por el Tribunal, tendrá derecho el trabajador a solicitar que el Tribunal de la ejecución, es decir aquél que fue el Tribunal de la causa, calcule la pérdida de valor de la moneda durante el procedimiento de ejecución forzosa de lo decidido y ordene pagar la suma adicional que resulte, la cual asimismo será objeto de ejecución forzosa en caso de falta de cumplimiento voluntario, pues sólo así puede el proceso alcanzar su finalidad de garantizar una tutela jurídica efectiva...

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El fallo supra citado de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), consideró el salario y las prestaciones sociales como deudas de valor, caracterizadas porque sólo se cumplen fielmente cuando el deudor satisface la necesidad que esa obligación está dirigida a cubrir, independientemente de que la suma de dinero indispensable a tal fin, se haya incrementado por efecto de la disminución del valor de cambio de la moneda, así la filosofía de ese fallo en su parte medular se centraba en castigar a aquellas personas que sin tener argumentos razonables para litigar, usaban abusivamente el proceso para perjudicar a la parte actora, estimulando la litigiosidad judicial sobre la base de que si se demandaba una cantidad de dinero y el proceso se prolongaba muchos años, era rentable para el demandado retardarlo en atención a que cuando tenía que cancelar en definitiva, lo hacía pagando una cantidad de dinero irrisoria en comparación con el valor de la moneda para el momento de introducción de la demanda.

La corrección monetaria que se venía aplicando a los juicios del trabajo por vía jurisprudencial, fue recogida en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y posteriormente en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con vigencia plena a partir del 13 de agosto de 2003, excepción hecha de la vigencia diferida en aquellos Circuitos Judiciales del Trabajo que así lo requerían, el cual establece:

Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

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Con fundamento en los criterios expuestos y en la norma parcialmente transcrita, la Sala en ejercicio de su labor interpretativa, fundamentada en la justicia y equidad, humanizando el proceso, ratifica su doctrina establecida en sentencias números 12 y 287 de 6 de febrero de 2001 y 16 de mayo de 2002, respectivamente, en las cuales se estableció que la corrección monetaria debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes. Así mismo se ratifica la doctrina establecida en sentencia número 744 del 1º de marzo de 2005 según la cual el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra el deber que tiene el juez de sustanciación, mediación y ejecución de ordenar “nuevo ajuste por inflación” en aquellos casos en que liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma, lo cual es una consagración legislativa de la evolución jurisprudencial del criterio de la Sala sobre la corrección monetaria.

En atención a lo anterior, la corrección monetaria debe aplicarse en los términos expuestos, no obstante, en aquellas causas en las cuales existan motivos razonables para litigar por parte del demandado porque el derecho ha sido fundadamente discutido y no se trate de una deuda de valor, como en el presente caso en lo que se refiere al bono stand by nocturno, no procede la indexación, en cuyo caso el Juez consultando lo más equitativo y racional en obsequio de la justicia y la imparcialidad, ponderará si el demandado tuvo motivos racionales para litigar o si por el contrario actuó con temeridad y mala fe, debiendo exponer los motivos de hecho y de derecho en que funde tal apreciación para eximir al demandado de la indexación monetaria sobre la cantidad condenada en la definitiva.

Por las razones antes expuestas, esta Sala considera que en el presente caso no procede la indexación judicial sobre la cantidad de Bs. 21.345.354,56, por concepto de bono stand by nocturno. Así se establece.

DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1º CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la parte actora, y en consecuencia se anula la sentencia proferida en fecha 14 de junio de 2004, por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; y, 2º PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.R.M.R. contra la empresa I.B.M. de Venezuela C.A. En consecuencia se ordena pagar la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.970.380,09), por concepto de sesenta (60) días de diferencia en el pago de la indemnización por despido injustificado, más los intereses de mora y la corrección monetaria condenados a pagar. Asimismo, se ordena pagar la cantidad de VEINTIUN MIILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 21.345.354,56), por concepto de Stand by nocturno.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Coordinación Judicial del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de que lo envíe al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo correspondiente para su ejecución. Particípese esta decisión al Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los once (11) días del mes de marzo de dos mil cinco. Años: 194º de la Independencia y 146° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado y Ponente,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ J.R. PERDOMO

Magistrado, Magistrada,

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ALFONSO VALBUENA C. C.E.P.D.R.

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

R.C.L. N° AA60-S-2004-001103

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,