Sentencia nº 00143 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 3 de Febrero de 2011

La extinta Dirección Jurídico Impositiva del entonces Ministerio de Hacienda emitió las Actas fiscales Nros. HCF-FICSF-03-01, levantada para el ejercicio 1985, HCF-FICSF-03-01 correspondiente al ejercicio 1986; HCF-FICSF-03-02-01, levantada para el ejercicio 1989 y HCF-FICSF-03-02-01 correspondiente al ejercicio 1990, mediante las cuales se reparó a la sociedad mercantil Maquinarias Venequip, C.A., por incumplimiento de sus deberes como agente de retención durante los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 1985, 1986, 1989 y 1990.

El 10 de julio de 1990 el representante legal de la empresa contribuyente presentó escrito de descargos, en el cual solicitó se practique una experticia “a los documentos que tenemos en nuestro poder que soportan las gestiones extrajudiciales y en algunos casos hasta judiciales, que su representada realizó para cada una de las cuentas”.

La Dirección de Control Fiscal del Ministerio de Hacienda dictó las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo Nros. HCF-SA-PEFC-0504 y HCF-SA-PEFC-0505 de fecha 3 de junio de 1993 y HCF-SA-PEFC-0190 y HCF-SA-PEFC-191 del 21 de febrero de 1994, las cuales confirmaron parcialmente el contenido de las mencionadas actas fiscales.

En fechas 20 de diciembre de 1993 y 28 de marzo de 1994, el ciudadano L.B., titular de la cédula de identidad Nro. 3.109.638, actuando con el carácter de Director de la sociedad mercantil Maquinarias Venequip, C.A., asistido por los abogados E.M.V. y D.Z., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 14.331 y 26.494, respectivamente, interpuso recursos jerárquicos contra las Resoluciones antes identificadas en la Oficina de Registro de Presentación de Documentos de la extinta Dirección General Sectorial de Rentas para conocimiento de la entonces Dirección Jurídico Impositiva del Ministerio de Hacienda, conforme a lo previsto en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario vigente desde el 10 de diciembre de 1992, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 4.466 Extraordinario del 11 de septiembre de 1992.

Mediante Acta Nro. HGJT-A-02 de fecha 4 de septiembre de 1995 se designó al contador L.N.O.B., inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Distrito Federal bajo el Nro. 750, de común acuerdo entre la Administración Tributaria y el apoderado de la recurrente, para que como experto emitiera un pronunciamiento en relación a los reparos formulados para los ejercicios coincidentes con los años civiles 1985 y 1986.

Mediante Decreto Nro. 310 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 35.525 del 16 de agosto de 1994 se creó el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria SENIAT y correspondió conocer el recurso iniciado por la sociedad mercantil Maquinarias Venequip, C.A. a la Gerencia Jurídica Tributaria del referido Servicio autónomo.

El 5 de diciembre de 1995 la mencionada Gerencia Jurídica Tributaria acumuló los expedientes Nros. 663-12-93-RC y 382-03-94-RC, de conformidad con lo previsto en los artículos 30 y 52 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el 23 de abril de 1996 emitió la Resolución No. HGJT-A-133 de fecha 23 de abril de 1996, mediante la cual declaró parcialmente con lugar los recursos jerárquicos interpuestos al confirmar el reparo respecto a “Pérdidas de capital” y revocar lo relativo a “Gastos que no corresponden al ejercicio”; en consecuencia, quedó ratificado parcialmente el contenido de las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo Nros. HCF-SA-PEFC-0504 y HCF-SA-PEFC-0505 de fecha 3 de junio de 1993, HCF-SA-PEFC-0190 y HCF-SA-PEFC-191 del 21 de febrero de 1994 y finalmente, ordenó emitir nuevas planillas de liquidación por los siguientes montos:

En fecha 27 de junio 1996 el abogado A.M.V., apoderado judicial de la empresa contribuyente, antes identificado, interpuso el recurso contencioso tributario contra la Resolución No. HGJT-A-133 de fecha 23 de abril de 1996, ante el Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda. Fundamentó su recurso en los argumentos siguientes:

1. - Pérdidas por deudas incobrables (Bs. 8.405.240,03): Manifiesta que en la experticia contable presentada en fecha 16 de noviembre de 1995 ante la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, el experto pudo determinar, y así lo hace constar en el Informe Pericial, luego de verificar en los registros contables, comprobantes y demás documentos, así como del análisis practicado a cada uno de los expedientes donde constan las gestiones de cobro realizadas a las diferentes cuentas consideradas como incobrables, que el monto de las pérdidas comprobadas asciende a la suma de Bs. 6.418.114,86, por lo que se evidencia una diferencia no comprobada de Bs. 1.987.125,17.

   Señala que con la finalidad de la experticia era verificar si su representada había realizado o no las gestiones de cobro, para considerar las diferentes cuentas como incobrables.

   Agrega que del informe pericial se puede apreciar cómo fueron presentados al experto todos los detalles que soportan las conclusiones alcanzadas luego de verificar todos los comprobantes, telegramas de citación, cartas gestionando el cobro de deudas, requerimientos de pago, visitas de cobro, demandas y medidas de embargo.

2. - Intereses provenientes de depósitos a plazos no menores de 90 días (Bs. 1.090.333,78 para el año 1985 y Bs. 3.152.812,14 para el año 1986): Considera improcedente el rechazo formulado por la Administración Tributaria de estos intereses, los cuales a su criterio constituyen un enriquecimiento exonerado del impuesto sobre la renta.

   Aduce que en la experticia contable el experto pudo constatar que los instrumentos siempre fueron colocados por las instituciones contratantes a plazos mayores de noventa (90) días, nunca por menor plazo, a fin de gozar la contribuyente de la exoneración del pago de impuesto sobre la renta por los intereses percibidos.

   Al mismo tiempo, agrega que en los anexos de la experticia contable constan copias de los certificados de participación a plazo, donde se evidencia que los montos de las participaciones en los instrumentos financieros se encuentran exonerados del pago del impuesto sobre la renta, así como también las copias que evidencian certificaciones suscritas por el Fondo Provincial de Activos.

   Solicita la revocación del reparo formulado por cuanto dichos intereses se encuentran exonerados del pago del impuesto sobre la renta, tal como lo ordenan los Decretos Nros. 900 y 992.

3. - Pérdida de capital (Bs. 33.356.309,88 para el año 1985): Explica que dicha cantidad no fue verificada por la experticia contable, pero se reserva el derecho a promover las pruebas, ya que no se ha puesto en duda que constituye un egreso pagado, normal y necesario hecho en el país, con el objeto de producir la renta, por lo que el reparo en este punto también resulta improcedente.

4. - Perdida en cambio no realizada (Bs. 3.653.289,98 para el ejercicio 1985 y Bs. 13.082.744,23 para el ejercicio 1986): Anuncia que su representada promoverá las pruebas que demuestren el pago de la referida deuda contraída en moneda extranjera.

5. - Gastos de comprobación no satisfactoria (Bs. 10.272.458,15 para el ejercicio 1985 y Bs. 41.373.274,60 para el ejercicio 1986): Explica que el experto contable concluyó que el total de gastos verificados y debidamente comprobados para el ejercicio 1985, ascienden a la cantidad de Bs. 10.031.227,00; y para el ejercicio 1986 consideró como satisfactoria la comprobación de la partida Bs. 41.373.274,60, excepto el monto de Bs. 240.231,15; y agrega, que las cantidades evidenciadas en el informe pericial se encuentran fehacientemente respaldadas por comprobantes y soportes fidedignos.

   Aduce que lo discutido en este punto del reparo son gastos efectuados por su representada sin la debida comprobación; sin embargo, esto fue precisamente lo que se demostró con la experticia contable, es decir, que sí contaba con los soportes y demás comprobantes que demostraban la certeza de las erogaciones y que, y aún cuando dichos comprobantes no fueron anexados, se reserva el derecho de promover las pruebas necesarias a fin de fundamentar sus alegatos y los del experto.

6. - Improcedencia de los intereses moratorios: Al respecto alega que es improcedente esta pretensión de la Administración Tributaria, pues para que se causen intereses moratorios es necesario que sea exigible el cumplimiento de la obligación que los genere, por lo tanto resulta improcedente e infundada la pretensión fiscal, ya que no existe el elemento objetivo de la mora.

   Finalmente, solicita se declare con lugar el recurso contencioso tributario y nulo el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución HGJT-A-133 de fecha 23 de abril de 1996.

   II

   DE LA DECISIÓN APELADA

   El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, mediante sentencia definitiva Nro. 1618 de fecha 28 de septiembre de 2009, declaró prescrita la obligación exigida por la Administración Tributaria a la sociedad de comercio Maquinarias Venequip, C.A. Fundamentó su decisión en lo que de seguidas se transcribe:

   (...)

   La controversia planteada (...) contra los actos administrativos de efectos particulares contenidos en la Resolución No. HGJT-A-133 de fecha 23 de abril de 1996, emitida (sic) la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaran parcialmente con lugar los Recursos Jerárquicos interpuestos, confirmándose en parte el contenido de las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo Nos. HCF-SA-PEFC-0504 y 0505 de fecha 3 de junio de 1993, HCF-SA-PEFC-0190 y 191 del 21 de febrero de 1994, correspondientes a los ejercicios fiscales del 01 de enero de 1985 al 31 de diciembre de 1985, y del 01 de enero de 1986 al 31 de diciembre de 1986, en materia de Impuesto sobre la Renta.

   No obstante, como punto previo, debe esta Juzgadora, determinar, en primer lugar, la posible prescripción de la obligación tributaria, debido al transcurso del tiempo observado en el caso sub judice.

   ...omissis...

   De las reflexiones enunciadas por nuestro máximoT., se evidencian claramente los efectos jurídicos de esta particular institución jurídica, es decir, la prescripción, y como antes se indicó, su génesis deviene de la seguridad jurídica que debe imperar en todo estado de derecho. Por ello, el legislador estableció, muy especialmente, en el antes citado Artículo 55 que el curso de los procedimientos establecidos en él, suspenden el curso de la prescripción, pero la paralización de tales procedimientos -entre los cuales se encuentra el recurso contencioso tributario- hace cesar la suspensión en cuyo caso se reanuda la prescripción. Igualmente, si el proceso se reanuda antes de que prescriba la obligación, esta se suspende nuevamente, al igual que si cualquiera de las partes pide la continuación de la causa.

   De lo anterior, este Tribunal advierte que habiendo expirado el lapso legal para sentenciar así como sus prorrogas, el Tribunal no se pronuncia sobre la controversia planteada, razón por la cual corre el lapso de prescripción. Lo que revela, la obligación de las partes de impulsar el proceso, aún cuando ha entrado en etapa de sentencia, después de que el Tribunal haya dicho ‘Vistos’, pues aunque también es un deber de los Tribunales de la República, procurar sentenciar dentro del lapso que al efecto establece la Ley, no es menos cierto que las partes han ocurrido a la sede jurisdiccional con el fin de resolver una controversia, bien sea porque se exige el cumplimiento de una obligación o bien porque se opone una excepción, cualquiera que ella sea, a su cumplimiento, con miras a un fin específico y, en principio, con elementos que sustenten sus posiciones, y, por ello tienen el deber de instar a los órganos competentes a su pronunciamiento, especialmente, cuando, en la generalidad de los casos, es la única actuación que les queda por realizar para conseguir su cometido.

   ...omissis...

   De lo precedentemente analizado y transcrito, se observa que la prescripción de la obligación tributaria en el presente caso debía producirse en el término de cuatro (4) años, en virtud de que el caso de marras surge por diferencia de impuestos, y visto que el presente reparo es relacionado a la materia de Impuesto sobre la Renta, dicho impuesto es liquidable anualmente, por lo que la prescripción comenzaría a contarse cada año.

   Ahora bien, en el caso de autos esta Juzgadora advierte, que el curso de la prescripción fue suspendido en fecha 9 de julio de 1996, mediante la interposición del Recurso Contencioso Tributario, y que después de haber dicho ‘Vistos’, el día 22 de abril de 1997, la causa entró en estado de sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, según lo establecido en el artículo 515 del mismo Código, por mandato expreso del artículo 194 del Código Orgánico Tributario aplicable temporalmente al caso de autos, por un lapso de sesenta (60) días hábiles siguientes, más la prórroga de treinta (30) días que fuere dispuesta por auto de este Tribunal en fecha 17 de septiembre de 1997. Luego de lo cual, una vez transcurrido el aludido lapso para sentenciar sin que se hubiese dictado el pronunciamiento de ley correspondiente, la causa quedó paralizada debiendo ser impulsada por alguna de las partes para su continuación.

   En caso bajo estudio, en fecha 20 de abril de 2005, el ciudadano V.R.G.R., en su carácter de abogado sustituto de la Procuraduría General de la República, solicitó al Tribunal se dictará el pronunciamiento del fallo, quedando este nuevamente suspendido.

   En fecha 11 de julio de 2007 este Tribunal dictó auto por medio del cual hizo saber sobre la posesión de la nueva Juez Suplente, incorporándose a esta causa vencido el lapso natural de sentencia y su prórroga, ordenándose en consecuencia librar boletas de notificación a las partes, a los fines establecidos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, habiendo sido estas practicada y consignada según se evidencia del expediente en fecha 9 de octubre de 2007.

   Posteriormente, fueron consignada diligencia por el ciudadano V.G.R., en su carácter de abogado sustituto de la Ciudadana Procuradora General de la República, en fecha 6 de agosto de 2008, solicitando pronunciamiento a este Despacho superior tributario.

   Sin embargo, en el presente caso se observó la falta de impulso procesal tanto de la representación del Fisco Nacional, como de la representación judicial de la contribuyente recurrente, desde la fecha en que quedó paralizada la presente causa, el 17 de septiembre de 1997, hasta el 20 de abril de 2005, fecha en la cual se presentó actuación tendente a activarlo nuevamente; evidenciándose así el trascurso de más de cuatro (4) años, término éste legalmente establecido en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicado a razón de la paralización de la causa, produciendo en esta causa los efectos jurídicos de la denominada prescripción.

   Así, en virtud del principio de la seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho, este Tribunal declara la prescripción extintiva de la obligación tributaria reclamada por el Fisco Nacional a la sociedad mercantil MAQUINARIAS VENEQUIP, C.A., Y ASÍ SE DECLARA.

   En consecuencia a lo expuesto, esta Juzgadora considera inoficioso entrar a conocer el fondo del presente recurso contencioso tributario, planteado por la contribuyente MAQUINARIAS VENEQUIP, C.A. Y ASÍ SE DECLARA.

   Capítulo III

   Dispositiva

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL (...), declara:

   1.- LA PRESCRIPCIÓN DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA el (sic) Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el (...) apoderado judicial de MAQUINARIAS VENEQUIP, C.A.,

   2.- Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes (...)

   .

   III

   fundamentos de la apelaciÓn

   El 6 de mayo de 2010 la representación judicial del Fisco Nacional, presentó ante esta Sala el escrito de fundamentación de su apelación en el cual alega lo siguiente:

   Errónea interpretación del derecho.

   Manifiesta que la Sentenciadora de instancia incurrió en el vicio de errónea interpretación del derecho, al declarar de oficio y después de “vistos” la prescripción de la obligación tributaria impuesta a la sociedad mercantil Maquinarias Venequip, C.A., sin que la contribuyente la hubiere invocado en su recurso contencioso tributario y sin referirse al fondo del asunto sometido a su conocimiento.

   Considera la representación fiscal que declarar de oficio la prescripción de las obligaciones tributarias, sin que estuviera contemplada esa posibilidad en el Código Orgánico Tributario de 1994, constituye una sanción o castigo que se le aplica a la Administración Aduanera y Tributaria, única perjudicada con este tipo de decisión, máxime cuando dicho modo de extinción de la obligación tributaria no fue invocado por el recurrente ab initio.

   Estima que la sentencia proferida por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber errado en la interpretación de la institución de la prescripción.

   Argumenta que del análisis de las normas que establecen la prescripción, no se observa que ésta haya operado y tampoco se establece en ninguna disposición que la inactividad del acreedor tributario en un proceso judicial que se encuentra en estado de sentencia, deba sancionarse con la declaratoria de prescripción.

   Vicio de ultrapetita.

   Sostiene la representación fiscal que en el presente caso se materializa el vicio de ultrapetita, toda vez que la contribuyente no opuso la prescripción de la obligación tributaria, por lo que mal podía declararla de oficio la Juez de instancia sin incurrir en el denunciado vicio.

   Señala que en el fallo apelado no hubo pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia, por lo que pasa a exponer sus consideraciones al respecto:

   Pérdidas incobrables.

   Explica que la experticia contable evacuada durante el lapso probatorio, se limitó a relacionar las supuestas gestiones realizadas por la empresa recurrente, como envío de telegramas, misivas de citación, cartas de requerimientos, demandas y medidas de embargo, de secuestro, informes internos, pero no se acompañaron al informe pericial los comprobantes de esas gestiones que la contribuyente afirma haber realizado, ni se pudo establecer el valor probatorio de lo afirmado por el experto contable, por lo que solicita “se confirme el reparo por la cantidad de Bs. F. 8.405,24”.

   Exoneración de intereses provenientes de depósitos menores a 90 días.

   Señala que el informe pericial sostiene que las colocaciones monetarias efectuadas por los fondos de activos líquidos, fondos fiduciarios, sociedades financieras y demás entidades de captación de recursos, se negociaban a plazos de noventa (90) y más días, para poder gozar de la exoneración del pago del impuesto sobre la renta por los intereses devengados, tal como lo establecen los Decretos Nros. 900 y 922.

   En tal sentido, concluye haberse evidenciado que los títulos reposan en los archivos de las instituciones financieras y fueron negociados a plazo mayores de 90 días y, los menores a ese plazo, están representados en una masa monetaria conformada por la cartera de inversión de las respectivas instituciones de intermediación financiera cuyos intereses estaban exonerados del impuesto sobre la renta, conforme lo disponen los Decretos Nros. 900 y 922 de fechas 12 de diciembre de 1980 y 4 de diciembre de 1985

   Alega que del informe pericial se infiere que la contribuyente no invirtió en ningún instrumento de los antes señalados Decretos, sino en un título financiero denominado “Participaciones a Plazo”; en consecuencia, los reparos formulados bajo la denominación de intereses sobre depósitos “colocados en instituciones financieras a plazo menor de 90 días por monto de Bs.F. 1.090,34 (ejercicio fiscal 1985) y Bs. F. 3.152,81(ejercicio fiscal 1986), debe ser confirmado.

   Pérdidas en cambio no realizadas.

   Denuncia que la contribuyente no aportó los elementos necesarios para demostrar que efectivamente realizó el pago de la deuda contraída en moneda extranjera, por lo que el rechazo de la deducción de la pérdida cambiaria debe confirmarse.

   Gastos sin comprobación.

   Manifiesta que los pagos realizados por la recurrente a la empresa General Electric de Venezuela, S.A. (GEVENSA) constituyen honorarios profesionales no mercantiles, por lo que la contribuyente Maquinarias Venequip, C.A., estaba obligada a practicar la retención de impuesto sobre todos los pagos efectuados por dicho concepto, a los fines de poder gozar de la deducción de esos egresos, y, al no hacerlo, es improcedente la deducción de los montos pagados a la referida sociedad mercantil.

   Caducidad.

   En relación con la alegada caducidad esgrimida por la empresa contribuyente en su recurso jerárquico, sostiene la representación del Fisco Nacional que los actos cumplidos en el sumario administrativo no se encuentran viciados de nulidad por haber operado la caducidad, puesto que la Resolución fue notificada dentro del lapso correspondiente.

   Multa.

   Solicita se deseche el argumento de la recurrente, relativo a la improcedencia de la sanción de multa por error en la calificación de los gastos sujetos a retención de impuesto sobre la renta, “y que aun en el caso que hubiere una omisión de su parte, éste constituiría un error de hecho y de derecho excusable” puesto que no se desprende del expediente la prueba de aquello que pudo haberlo hecho incurrir en error.

   Finalmente, solicita se declare con lugar el recurso de apelación y para el supuesto que sea declarado sin lugar, se exima de la condenatoria en costas a la República.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia definitiva Nro. 1618 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 28 de septiembre de 2009.

   En orden a lo anterior, examinadas como han sido la declaratoria contenida en el fallo apelado y las alegaciones formuladas en su contra por la representación fiscal, considera esta Alzada que la controversia se contrae a dilucidar si el Tribunal a quo al dictar la decisión apelada, incurrió en los vicios de ultrapetita y errónea interpretación del derecho al declarar de oficio y después de “vistos” la prescripción de la obligación tributaria exigida por la Administración Tributaria a la sociedad de comercio Maquinarias Venequip, C.A.

   Así delimitada así la litis, pasa esta Alzada a decidir y al efecto, observa:

   Vicios de “ultrapetita y errónea interpretación del derecho” (prescripción de oficio de la obligación tributaria).

   Denuncia la representación Fiscal que la Jueza de instancia incurrió en el vicio de ultrapetita al declarar de oficio la prescripción de la obligación tributaria sin que la contribuyente la haya opuesto.

   Respecto a este vicio, el criterio de esta M.I. ha sido que el mismo se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido por el Juez y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, es decir, que el juez en su decisión modifica la controversia judicial debatida, porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes. (Vid. Sentencias Nros. 02345 y 00213 de fechas 25 de octubre de 2006 y 10 de marzo de 2010, casos: R.S.M.R. y Sociedad Mercantil ARMAS, S.A., respectivamente).

   Ahora bien, el aludido vicio se presenta bajo dos modalidades, como lo son: a) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones planteadas en la litis, pero concediendo o dando a alguna de las partes más de lo pedido; y b) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al elemento constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada.

   En el caso concreto, esta Alzada observa que la representación judicial del Fisco Nacional ha basado su denuncia en el exceso en que incurrió la Jueza del Tribunal a quo al pronunciarse de oficio sobre la prescripción que no había sido solicitada por la contribuyente en su recurso, supliendo indebidamente alegatos que sólo correspondía argumentar a la sociedad mercantil recurrente.

   En el mismo sentido, el apoderado judicial del Fisco Nacional denuncia que el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en la oportunidad de decidir el mérito de la causa sometida a su conocimiento por la empresa contribuyente, declaró de oficio y después de “vistos” la prescripción de la obligación tributaria contenida en la Resolución signada con letras y números HGJT-A-133 del 23 de abril de 1996.

   Señala, además, que tal decisión constituye una errada interpretación de la institución jurídica de la prescripción, pues afirma que ésta no procede de oficio y en todo caso debe ser solicitada por las partes, por lo que -a su juicio- la sentencia apelada está viciada de nulidad absoluta.

   En atención a lo indicado, la Sala constata que el Tribunal a quo en el texto del fallo apelado (folios 283 y 292) expresa: “(…) como punto previo, debe esta Juzgadora determinar en primer lugar la posible prescripción de la obligación tributaria debido al transcurso del tiempo observado en el caso sub judice (...). Así, en virtud del principio de la seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho, este Tribunal declara la prescripción extintiva de la obligación tributaria reclamada por el Fisco Nacional a la sociedad mercantil MAQUINARIAS VENEQUIP, C.A., Y ASÍ SE DECLARA. En consecuencia a lo expuesto, esta Juzgadora considera inoficioso entrar a conocer el fondo del presente recurso contencioso tributario, planteado por la contribuyente MAQUINARIAS VENEQUIP, C.A. Y ASÍ SE DECLARA”.

   Asimismo, del examen del recurso contencioso tributario -tal como lo afirma el apoderado judicial del Fisco Nacional- no se advierte que la empresa recurrente haya solicitado expresamente la aludida declaratoria de prescripción.

   Al respecto, esta M.I., mediante sentencia Nro. 01736 del 2 de diciembre de 2009, caso: Frank’s International Venezuela, C.A., respecto a la declaratoria de oficio de la prescripción de la obligación tributaria, dejó sentado lo que a continuación se transcribe:

   (…) A través de las mencionadas normas el Código Orgánico Tributario de 1994, regulaba la institución de la prescripción de las obligaciones tributarias sin distinguir si su declaratoria podía efectuarla el juez a instancia de parte o incluso de oficio.

   La ausencia de una disposición normativa especial en tal sentido, ha llevado a considerar en algunas oportunidades que se declare de oficio la prescripción de una obligación tributaria. No obstante, un análisis equilibrado e integral de las disposiciones normativas contenidas en la legislación sustantiva civil con las establecidas en el Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis en este caso, llevan a este M.T. a efectuar el análisis siguiente:

   El artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 1994, establece:

   ‘En las situaciones que no puedan resolverse por las disposiciones de este Código o de las leyes especiales sobre la materia se aplicarán supletoriamente y en orden de prelación, las normas tributarias análogas, los principios generales de derecho tributario y las de otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines, salvo disposición especial de este Código’. (Destacado de la Sala).

   En tal sentido, y atendiendo a la referida remisión genérica, se observa que el Código Civil venezolano específicamente en el Título XXIV ‘De la Prescripción’, Capítulo I ‘Disposiciones Generales’, establece en el artículo 1.956, lo siguiente.

   ‘Artículo 1.956.- El Juez no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta.’

   De esta forma, a través de la norma transcrita el legislador nacional excluyó en materia civil la posibilidad que el juez de forma oficiosa declare la prescripción de una obligación. Siendo ello así, y conforme a las consideraciones realizadas supra, referidas a la necesidad de efectuar una interpretación armónica de las disposiciones que en esta materia contiene el ordenamiento jurídico venezolano en su conjunto, y atendiendo a la remisión genérica prevista en el Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis, esta Sala considera que la prescripción de las obligaciones tributarias, al igual que las reguladas por el Código Civil, sólo debe ser declarada por el juez de mérito previa solicitud de parte interesada y no de oficio. Así se declara.

   Circunscribiendo el análisis al caso concreto, se desprende del fallo objeto de consulta que el Juez Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia del 3 de junio de 2009, declaró la ‘PRESCRIPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA en el Juicio seguido en virtud del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Sociedad Mercantil (…) FRANK’S INTERNATIONAL VENEZUELA, C.A.’, por considerar que había transcurrido sobradamente el lapso de prescripción previsto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   En virtud de las consideraciones explanadas, y al haberse considerado en la sentencia objeto de consulta la prescripción de oficio de las obligaciones tributarias controvertidas, es por lo que debe esta Sala revocar el fallo consultado dictado el 3 de junio de 2009 bajo el No. 1572, por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara (…).

   . (Destacado del fallo y subrayado de la Sala).

   De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que la prescripción de las obligaciones tributarias, al igual que las reguladas por el Código Civil, sólo pueden declararse por el juez de mérito previa solicitud de parte interesada y no de oficio, y que de ocurrir el último caso, debe revocarse el pronunciamiento que así lo haga.

   Al circunscribir al caso bajo examen el criterio antes señalado, observa esta Alzada que la Sentenciadora de la causa al dictar el fallo apelado declaró la prescripción de la obligación tributaria, por considerar que había transcurrido sobradamente el lapso de prescripción previsto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, sin que la sociedad de comercio contribuyente la hubiese alegado ni solicitado en su recurso contencioso tributario.

   Así, atendiendo al señalamiento que hace la representación judicial del T.N., relativo a que la prescripción no sólo fue declara de oficio sino después de “vistos”, resulta oportuno atender el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia Nro.785 de fecha 21 de julio de 2010, caso: Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual dejó sentado respecto al instituto de la prescripción declarada en los juicios contencioso-tributarios luego de vencido el lapso para dictar sentencia lo siguiente:

   (…) puede constatarse que el quid de la presente controversia radica en dilucidar si la paralización de la causa en fase de sentencia es susceptible de reanudar el cómputo de la prescripción, a la luz de nuestro ordenamiento constitucional.

   En este sentido, merece destacarse que -conforme lo prevé la recién transcrita disposición- la interposición de las demandas a que se refiere el Título V del derogado Código Orgánico Tributario de 1994 suspendía el curso de la prescripción como mecanismo de extinción de la obligación tributaria. No obstante, como excepción a dicho principio, se establecía en la citada norma que, en los casos de paralización del procedimiento, continuaría el curso de la prescripción hasta la eventual reanudación del mismo a instancia de cualquiera de las partes.

   Se establecía, así, un mecanismo que permitía sancionar la prolongada inactividad de los sujetos procesales con interés en la controversia una vez que había sido intentado el juicio. En esta medida, tal mecanismo encuentra su lógica durante la tramitación del procedimiento, siempre y cuando corresponda a las partes instar su prosecución, pues, una vez que ha cesado la actividad procesal que a ellas corresponde, mal podría imponérseles un castigo o sanción por la falta de impulso que sólo resulta imputable al órgano jurisdiccional y que constituye omisión de cumplimiento del derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva que estatuyen nuestra Carta Fundamental a favor de las partes.

   Ya esta Sala tuvo oportunidad de fijar posición en torno al insoslayable deber del Estado Juez de decidir una vez que la causa entra en fase de sentencia. Así, en sentencia del 14 de diciembre de 2001 (caso: DHL Fletes Aéreos y otros), señaló:

   ‘(...) estima esta Sala que en el proceso administrativo, al igual que ocurre en el proceso ordinario, mientras las partes estén legalmente facultadas para impulsar el curso del juicio, mediante actuaciones tendientes a lograr el desarrollo o la continuidad de la relación procesal, la perención de la instancia ha de transcurrir, aun en aquellos casos en que el proceso se hallase detenido a la espera de una actuación que corresponde exclusivamente al juez.

   Sin embargo, considera esta Sala que distinta es la situación cuando no pueden las partes realizar actuación alguna encaminada a impulsar el proceso, puesto que su intervención en el mismo ha cesado, no teniendo en lo adelante la obligación legal de realizar actos de procedimiento. Tal situación ocurre en el proceso administrativo con la presentación de informes que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, constituye la última actuación de las partes en relación con la controversia, puesto que, cuando estos han sido presentados y el tribunal dice ‘vistos’, el juicio entra en etapa de sentencia y ningún otro sujeto procesal distinto del juez, tiene la posibilidad de actuar. (...).

   En tal sentido, (...) debe concluir esta Sala que en dicho estado de la causa no existen actos de las partes, quienes no pueden verse perjudicadas por su inactividad durante la misma, pues, tal como lo ha sostenido esta Sala, ‘...el incumplimiento del deber de administrar justicia oportuna es sólo de la responsabilidad de los sentenciadores, a menos que la falta de oportuno fallo dependa de hechos imputables a las partes...’.

   A la anterior conclusión arribó esta Sala Constitucional, por primera vez y de manera categórica, en sentencia Nº 956 del 1º de junio de 2001 (caso F.V.G. y M.P.M. deV.), al decidir una acción de amparo constitucional que fue declarada procedente (...).

   (omissis)

   Por otra parte, es oportuno destacar que, esta Sala, al referirse a inactividad procesal en estado de sentencia, en atención a lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución vigente, estimó que dentro de las modalidades de extinción de la acción, se encontraba la pérdida de interés, (...).

   (...) la Sala consideró que el deber fallido del Estado en decidir la causa en forma oportuna y expedita, tiene correctivos que pueden ser empleados por las partes interesadas, con el propósito de lograr que el juez sentencie, demostrando con ello que su interés en el proceso persiste, lo cual debe hacerse constar en la causa paralizada en estado de sentencia, por falta de impulso del juez. En tal sentido, sin pretender justificar la tardanza de los jueces y, menos aún, perjudicar a los usuarios del sistema judicial, la Sala concluyó que la inacción de las partes, especialmente la del accionante, denota una renuncia a la justicia oportuna, producirá la decadencia y extinción de la acción.

   En virtud del fallo en comento, la Sala determinó que a partir de ese momento, como interpretación del artículo 26 de la Constitución, en cuanto a lo que debe entenderse por justicia oportuna, que si la causa paralizada rebasaba el término de la prescripción del derecho controvertido, a partir de la última actuación de los sujetos procesales, el juez que la conociere podía de oficio o a instancia de parte, declarar extinguida la acción, previa notificación del actor, en cualquiera de las formas previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, si ello fuere posible, y de no serlo, por no conocer el tribunal dónde realizar la notificación, o no poder publicar el cartel, con la fijación de un cartel en las puertas del tribunal. Se dispuso, igualmente, que la falta de comparecencia de los notificados en el término que se fijara, o las explicaciones poco convincentes que expresare el actor que compareciere, sobre los motivos de su inactividad y los efectos hacia terceros que ella haya producido, serían ponderados por el juez para declarar extinguida la acción’. (Subrayado de este fallo citado por la Sala Constitucional).

   No obstante que el referido criterio jurisprudencial verse específicamente sobre el instituto de la perención luego de haber entrado la causa en estado de dictar sentencia, las consideraciones allí vertidas -mutatis mutandi- resultan plenamente aplicables a casos como el de autos, pues -como se indicara supra- se está aplicando una sanción que resulta incluso mucho más grave que la sola extinción del proceso: la extinción del derecho de crédito que tiene la República en contra de un determinado contribuyente con ocasión de un tributo, derecho que cuenta además con una presunción de legalidad que acaso ha visto mermada su eficacia por la instauración del proceso contencioso-tributario.

   No puede soslayarse, por otra parte, que la declaratoria contenida en el veredicto cuya revisión fue requerida, lejos de procurar la recta marcha del proceso, constituye un incentivo para el contribuyente demandante para abandonar las causas que haya iniciado una vez que arriben a la fase de sentencia, pues de esa forma puede aprovecharse de la reanudación del cómputo de la prescripción del derecho a favor del Fisco, escudándose en la omisión del juzgador de fallar oportuna y definitivamente la controversia, en agravio del derecho a la tutela judicial efectiva como garantía procesal fundamental que estatuye el artículo 26 de la Carta Magna.

   En conclusión, estima esta Sala Constitucional que la decisión objeto de la solicitud de autos, que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró prescrita la obligación exigida por la Administración Tributaria a Ford Motor de Venezuela, S.A., concerniente al ejercicio fiscal correspondiente al año 1995, por concepto de impuesto sobre la renta, luego de que el 30 de junio de 1998 el tribunal de la causa dijo ‘Vistos’, violentó el derecho a la defensa y al debido proceso de la República Bolivariana de Venezuela, pues emitió dicho pronunciamiento sin que se hubiese notificado siquiera a los representantes judiciales de la República sobre la solicitud de prescripción realizada por la contribuyente y sin haber tomado en consideración la solicitud de pronunciamiento que realizó el apoderado judicial del Fisco Nacional el 26 de febrero de 2007 ante el referido Juzgado Superior Primero, situación que evidenciaba el interés del Fisco en la resolución del fondo del asunto debatido.

   Del criterio plasmado en el fallo parcialmente transcrito, se evidencia que no sólo de oficio sino incluso a instancia de parte, está vedado al juez declarar la prescripción de la obligación tributaria luego de haber entrado la causa en fase de sentencia, ya que en resguardo del derecho a la defensa y al debido proceso del Fisco Nacional, debe notificarse a los representantes judiciales de la República sobre la solicitud de prescripción realizada por la contribuyente.

   En orden a lo anterior, esta Alzada concluye que, en el caso bajo examen, la Sentenciadora de instancia no podía declarar de oficio y después de “vistos” la prescripción de la obligación tributaria no solicitada en su recurso contencioso tributario por la sociedad mercantil Maquinarias Venequip, C.A., puesto que no está permitido al Juez de instancia suplir dicho alegato a tenor de lo previsto en el artículo 1956 del Código Civil.

   Asimismo, debe la Sala acotar que si bien es cierto que en el recurso jerárquico interpuesto el 20 de diciembre de 1993, el Director de la sociedad mercantil contribuyente, asistido por los abogados E.M.V. y D.Z., todos antes identificados, alegó la prescripción de la obligación tributaria correspondiente a las declaraciones de impuesto sobre la renta coincidentes con los años civiles 1985 y 1986, no lo es menos que entre los argumentos y defensas esgrimidas en su recurso contencioso tributario contra el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución signada con letras y números HGJT-A-133 del 23 de abril de 1996 no hizo mención alguna sobre la aludida prescripción.

   Por los motivos expuestos, debe esta Alzada anular el aludido fallo dictado por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 28 de septiembre de 2009, en virtud de haber incurrido en los vicios de “ultrapetita y errónea interpretación del derecho”. Así se declara.

   Una vez anulada la sentencia apelada y en garantía de la justicia expedita, debe esta M.I. entrar a conocer el mérito de la causa conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, se observa:

   La controversia queda circunscrita a determinar: 1) Si la empresa realizó gestiones de cobro en las diferentes cuentas para luego declarar pérdidas por deudas incobrables, 2) Si los intereses exigidos corresponden a depósitos a plazos no menores de 90 días, 3) Si hubo Pérdida de capital, 4) Si efectivamente realizó pago de deuda contraída en moneda extranjera por lo que sobrevino la Pérdida en cambio no realizada, 5) Si los Gastos están debidamente comprobados, y 6) Si son Improcedentes los intereses moratorios.

   Delimitada la litis, pasa la Sala a decidir, y al efecto, aprecia:

   1) De la Pérdida por deudas incobrables.

   La recurrente manifiesta que en el dictamen pericial presentado en fecha 16 de noviembre de 1995 ante la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, se puede advertir que fueron presentados todos los detalles que soportan las conclusiones a las que llegó al experto contable luego del análisis practicado a cada uno de los expedientes donde constan las gestiones de cobro realizadas a las diferentes cuentas consideradas como incobrables, y después de verificar todos los comprobantes, telegramas de citación, cartas gestionando el cobro de deudas, requerimientos de pago, visitas de cobro, demandas, medidas de embargo, y así lo indica el informe pericial.

   Con relación a este punto, la fiscalización determinó que la contribuyente no había realizado todas las gestiones pertinentes que pudiesen permitir la deducibilidad de la referida pérdida; y, adujo que la experticia contable se limitó a relacionar las presuntas gestiones de cobro llevadas a cabo por la recurrente “tales como telegramas de citación, cartas de requerimientos, demandas y medidas de embargo, de secuestro, informes internos de cobro, telegramas de requerimientos de pago, visitas de cobro, telex requiriendo pagos y otros, cuyos comprobantes no fueron anexados al Dictamen Pericial”.

   En atención a lo precedentemente indicado, aprecia esta Alzada que cursa en los folios 74 al 218 del expediente judicial, ambos inclusive, experticia contable realizada por el contador público L.N.O.B., ya identificado, experto nombrado por el Gerente Jurídico Tributario del SENIAT y la contribuyente de autos.

   En la referida experticia se observa que desde los folios 95 al 105 del expediente judicial, el experto presenta una relación de las cuentas incobrables objetadas por la Administración Tributaria, en la que pormenoriza al lado de cada código, nombre del cliente, monto de la deuda, las gestiones de cobro realizadas por la empresa VENEQUIP, S.A., puntualizando entre otras especificidades “Demanda y medida de secuestro ante el Juzgado 2do. de 1ra. Instancia en lo Civil, Mercantil del Estado Lara de fecha 21/09/82, (...). Demanda judicialmente el 23/03/81, como medida preventiva de embargo un tractor D5 el cual fue vendido en Bs.150.000,00 cuyo producto fue abonado a la cuenta (...). Esta empresa se declaró en quiebra (Expediente N° 83-1094 Tribunal 2do de 1ra. Instancia en lo Mercantil”. Y concluye que las pérdidas por cuentas incobrables verificadas y comprobadas durante la experticia según la relación que adjunta ascienden a la suma de Bs. 6.418.114,86.

   En atención a lo anterior, tomando en consideración el informe pericial, el cual no fue desvirtuado por la representación judicial del Fisco Nacional en primera instancia, ni ante esta Alzada, y en atención al tratamiento probatorio que esta M.I. ha venido otorgando a las experticias contables, tal y como se evidencia de los fallos Nros. 00957 del 16 de julio de 2002, 00152 del 25 de febrero de 2004 y 00919 del 6 de agosto de 2008, casos: Organización Sarela, C.A., KFC Productos Alimenticios, C.A. y Policlínica La Arboleda, C.A.; esta Sala acoge las conclusiones detalladas en tal informe y de las cuales se desprende que las pérdidas por cuentas incobrables verificadas y comprobadas durante la experticia según la relación que adjunta ascienden a la suma de Bs. 6.418.114,86.

   Por lo tanto, la Sala aprecia una diferencia -entre Bs. 8.405.240,03 determinados en el acto recurrido y Bs. 6.418.114,86 verificados en la experticia- que asciende a la cantidad de Bs. 1.987.125,17, la cual no fue comprobada por el experto contable.

   Como consecuencia de lo que antecede, debe confirmarse parcialmente el reparo por la cantidad Bs. 1.987.125,17. Así se declara

   2) Intereses por depósitos a plazos no menores de 90 días.

   El apoderado judicial de la empresa contribuyente señala que los instrumentos siempre fueron colocados a plazos mayores de noventa (90) días, a fin de gozar de la exoneración del pago de impuesto sobre la renta por los intereses percibidos, circunstancia que pudo constatar el experto contable y anexó copias de los certificados de participación a plazo, donde se evidencia que los montos de las participaciones en los instrumentos financieros se encuentran exonerados del pago del impuesto sobre la renta, así como también, las copias que evidencian certificaciones suscritas por el Fondo Provincial de Activos.

   Con fundamento en lo antes expuesto, solicita se revoque el reparo formulado por este concepto, por cuanto consta suficientemente que dichos intereses se encuentran exonerados del pago del impuesto sobre la renta en cumplimiento de las disposiciones de los Decretos Nros. 900 y 992.

   Por su parte, la representación fiscal sostiene que la recurrente no invirtió en ningún instrumento señalado en los Decretos Nros. 900 y 922 de fechas 12 de diciembre de 1980 y 4 de diciembre de 1985, respectivamente, tales como depósitos a plazo no menores de 90 días, cédulas hipotecarias, certificados de ahorro, bonos quirografarios, títulos valores, sino que por el contrario invirtió en un nuevo título financiero denominado “Participaciones a plazo”, conforme se puede observar en los anexos del informe pericial, en los que constan estos instrumentos emitidos por el Fondo Provincial de Activos Líquidos, C.A. a nombre de Maquinarias Venequip, S.A.

   Así, a los fines de decidir este punto, considera esta Alzada necesario transcribir el contenido del artículo 1° del Decreto Nro. 900 de fecha 12 de diciembre de 1980 y del Decreto Nro. 922 del 4 de diciembre de 1985, vigentes para ese momento:

   Decreto Nro. 900:

   Artículo 1° Se exoneran del impuesto sobre la renta los intereses que devenguen los depósitos a plazo no menores de noventa (90) días efectuados en bancos e instituciones de crédito regidos por la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito o por leyes especiales (...)

   .

   Decreto Nro. 922:

   Artículo 1° Se exoneran del pago del impuesto sobre la renta, los intereses que devenguen los depósitos a plazo no menor de noventa (90) días, efectuados en bancos e instituciones de crédito regidos por la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito o por leyes especiales (...).

   De las normas precedentemente transcritas se desprende que el criterio del legislador para exonerar del impuesto sobre la renta los depósitos a plazos fue proteger el ahorro, independientemente de la forma o instrumento escogido por los ahorristas para tal fin, es decir, sin discriminar depósitos de ahorro a la vista, bonos de ahorros, bonos financieros, participaciones, bonos quirografarios, plazos fijos entre otros; sino que limitó la procedencia de dicha exoneración a la duración de un lapso mínimo de noventa (90) días.

   Ahora bien, advierte esta Sala que en el dictamen pericial efectuado sobre la causa de autos, se concluyó que “Los ingresos por intereses sobre depósitos a plazos no menores de noventa (90) días declarados como no gravables para los ejercicios 1985 y 1986 por los montos respectivos de Bs. 1.090.333,778 y Bs. 3.152.812,14, corresponden a derechos adquiridos por Maquinarias Venequip, S.A., en la cartera de inversiones de las instituciones financieras señaladas en este informe, entre otras, la cual está conformada por instrumentos financieros tales como: certificados de depósitos a plazos mayores de noventa (90) días; Bonos Quirografarios, Certificados de Ahorros, Bonos de la deuda Pública Nacional, Mesas de Dinero, cuyos intereses estaban exonerados de acuerdo a los decretos ejecutivos Nros. 900 y 922 de fechas 12-12-80 y 04-12-85, respectivamente. Y aquellos menores de ese plazo están representados en una masa monetaria conformada por la cartera de inversión de las respectivas instituciones financieras, cuyo rendimiento estaba exonerado del pago del impuesto sobre la renta”.

   Aunado a lo anterior, esta Alzada constata que en los folios 138 al 141 de la pieza Nro. 2 del expediente judicial constan los referidos instrumentos financieros en los cuales se indica expresamente lo siguiente: “MONTO DE LA PARTICIPACIÓN ADQUIRIDA EN LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS (CERTIFICADOS DE DEPÓSITO, BONOS QUIROGRAFARIOS Y OTROS INSTRUMENTOS EMITIDOS CONFORME A LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTROS INSTITUTOS DE CRÉDITO) EXONERADOS DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA”.

   A continuación se detallan dos de los documentos: “ 1) Certificado N° 013036, PLAZO DE PARTICIPACION: 151 días, MONTO TOTAL DE LA PARTICIPACIÓN: Bs. 30.000.000,00, 2) Certificado N°005587, PLAZO DE PARTICIPACION: Call, MONTO TOTAL DE LA PARTICIPACIÓN: Bs. 12.000.000,00”.

   De esta forma, emerge claro que en el caso concreto la contribuyente de autos gozaba de la exoneración del impuesto sobre la renta por depósitos a plazos. Así se declara.

   3) Pérdida de capital para el año 1985.

   Explica el apoderado judicial de empresa recurrente que la cantidad de Bs. 33.356.309,88, por concepto de descuento pagado a las instituciones bancarias no fue verificada por la experticia contable, pero -a su decir- es indudable que dicho monto constituye un egreso pagado, normal y necesario, hecho en el país, con el objeto de producir la renta, por lo que el reparo en este punto resulta improcedente.

   Por su parte, la Administración Tributaria ratificó el criterio expuesto por el perito contable, según el cual la venta de bienes o servicios por debajo de su valor nominal, puede obedecer a la estrategia que en un momento dado cualquier empresa puede adoptar para reforzar su capital de trabajo, reponer deficiencias en el flujo de caja, honrar ciertas obligaciones comerciales o ampliar la capacidad productiva, lo cual finalmente redundará en la obtención de renta de la contribuyente; razón por la cual confirmó del reparo la cantidad antes indicada.

   Al respecto, esta Sala observa que -ciertamente- el descuento pagado a las instituciones bancarias por concepto de venta constituye un egreso pagado, normal y necesario, hecho en el país con el objeto de producir renta, pero el mismo debe estar sustentado por quien lo alegue a su favor.

   Sin embargo, del examen de las actas que conforman el expediente no se desprende elementos probatorios que desvirtúen tanto las conclusiones de la experticia contable como la decisión de la Administración Tributaria.

   En consecuencia, concluye esta Alzada que el reparo formulado a Maquinarias Venequip, C.A. por la cantidad de Bs. 33.356.309,88, en concepto de descuento pagado a las instituciones bancarias es procedente. Así se declara.

   4) Pérdida en cambio no realizada.

   Sostiene el apoderado de la empresa recurrente que tal como lo afirma la Administración Tributaria, la deducción de la pérdida cambiaria sólo es admisible cuando la deuda registrada contablemente haya sido efectivamente pagada por el contribuyente, y que su representada pagó la referida deuda contraída en moneda extranjera, por lo que ofrece presentar las pruebas correspondientes.

   La Administración Trbutaria indica que la contribuyente no aportó los documentos, recaudos y comprobantes que demostraran la respectiva pérdida cambiaria, sino que el Director de la recurrente se limitó a señalar que entregó al experto fiscal los recaudos correspondientes, pero no llegó a demostrar tal afirmación.

   Precisado lo anterior, la Sala observa que -tal como lo afirma la Representación Fiscal- la deducción de la pérdida cambiaria sólo es admisible cuando la deuda registrada contablemente haya sido efectivamente pagada por el contribuyente, hecho este que no fue probado por la recurrente, ni en primera instancia ni ante esta Alzada.

   En consecuencia, se confirma el reparo efectuado por la Administración Tributaria por Pérdida en cambio no realizada (Bs. 3.653.289,98 para el ejercicio 1985 y Bs. 13.082.744,23 para el ejercicio 1986).

   5) Gastos de comprobación no satisfactoria.

   El apoderado judicial de la empresa contribuyente sostiene que con la experticia contable comprobó que sí contaba con los soportes y demás comprobantes que demostraban que para el ejercicio 1985 el total de gastos verificados y debidamente comprobados asciende a la cantidad de Bs. 10.031.227,00 y para el ejercicio 1986 consideró como satisfactoria la comprobación de la partida Bs. 41.373.274,60, excepto el monto de Bs. 240.231,15.

   Por su parte la Administración Tributaria señala que el experto contable pudo verificar que excepto la cantidad de Bs. 240.231,15 los gastos se encuentran fehacientemente respaldados por los comprobantes y soportes fidedignos, pero que no fueron consignados los asientos y demás comprobantes contables en el informe pericial.

   La Sala aprecia que en el presente caso la actuación del experto estuvo centrada en la comprobación material de los instrumentos utilizados por la recurrente, calcular sus gastos correspondientes a los años fiscales 1985 y 1986, para lo cual necesariamente examinó la suficiencia e idoneidad de esos instrumentos para determinar el monto de dichos gastos.

   Tanto es así, que la propia Administración afirmó que los gastos de comprobación “fueron fehacientemente respaldados por los comprobantes y soportes fidedignos”, lo cual configura una verificación y valoración de hechos contables de frente a las normas legales.

   Al ser así, mal puede la Fisco Nacional exigir que se consignen junto al informe pericial asientos y demás comprobantes contables, previamente examinados por el experto contable.

   En virtud de lo anterior, debe la Sala desestimar el alegato de la Representación Fiscal y en consecuencia anular el reparo por las cantidades de Bs. 10.031.227,00 1985 y Bs. 41.373.274,60, para los ejercicios 1985 y 1986, respectivamente, excepto el monto de Bs. 240.231,15 no comprobado por el experto contable, cantidad que queda firme. Así se declara.

   6) Intereses moratorios.

   Argumenta el apoderado judicial de la recurrente que son improcedentes los intereses moratorios pretendidos por la Administración Tributaria, pues para que éstos se causen es necesario que sea exigible el cumplimiento de la obligación que los genere, por lo tanto resulta infundada la exigencia fiscal, ya que no existe el elemento objetivo de la mora.

   Sostiene la Representación Fiscal que los intereses moratorios se causan desde que se vence el plazo para el pago de la obligación tributaria, pues la determinación del tributo por la formulación de un reparo, no es un acto constitutivo sino declarativo de la obligación tributaria.

   Al respecto, debe la Sala precisar que la jurisprudencia de la Sala Constitucional (vid. sentencia Nº 1.490 del 13 de julio de 2007, caso: Telcel, C.A.), ratificó el criterio expresado en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, dictada por la entonces denominada Corte en Pleno de este M.T., “…respecto de la oportunidad para que se generen los intereses moratorios, los cuales se producen una vez que la obligación tributaria se hace exigible, esto es, desde el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso, o bien porque de haberse impugnado legalmente, ya fueron decididos los recursos y se ha declarado firme el acto de liquidación objeto de impugnación”.

   Ciertamente, en el presente caso aprecia esta Alzada, que el acto de determinación del tributo omitido, no se encontraba firme a la fecha en que la Administración Tributaria liquidó los intereses moratorios, pues en fecha 27 de junio de 1996 fue interpuesto el recurso contencioso tributario.

   En consecuencia, esta Sala declara la improcedencia de los intereses moratorios determinados en la Resolución identificada con letras y números HGJT-A-133 del 23 de abril de 1996, emanada de la entonces Gerencia Jurídica Tributaria hoy Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   En tal virtud, sólo será a partir de la publicación del presente fallo que podrá constituirse en mora al contribuyente deudor y procederá el cobro de los correspondientes intereses. Así se declara.

   Vistas las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala declara parcialmente con lugar la apelación de la representación judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia definitiva Nro. 1618 de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

   Asimismo, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Maquinarias Venequip, C.A., en consecuencia, queda firme de la Resolución signada con letras y números HGJT-A-133 del 23 de abril de 1996, las objeciones fiscales relativas a i) fracción no comprobada de las pérdidas por deudas incobrables; ii) pérdida de capital; iii) pérdida en cambio no realizada, iv) gastos de comprobación no satisfactoria, y se anula el reparo por concepto de la parte comprobada de las pérdidas por deudas incobrables, intereses provenientes de depósitos a plazos no menores de noventa (90) días y por gastos de comprobación no satisfactoria. Asimismo, se anula del aludido acto administrativo los intereses moratorios. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del FISCO NACIONAL, contra la sentencia definitiva Nro. 1618 de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró de oficio la prescripción de la obligación tributaria en el recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad de comercio MAQUINARIAS VENEQUIP, C.A. Decisión que se ANULA.

2. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la referida contribuyente contra Resolución signada con letras y números HGJT-A-133 del 23 de abril de 1996, emanada de la entonces GERENCIA JURÍDICA TRIBUTARIA HOY GERENCIA GENERAL DE SERVICIOS JURÍDICOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). En consecuencia:

   2.1. Queda FIRME de la Resolución signada con letras y números HGJT-A-133 del 23 de abril de 1996, las objeciones fiscales relativas a: i) fracción no comprobada de las pérdidas por deudas incobrables; ii) pérdida de capital; iii) pérdida en cambio no realizada, iv) gastos de comprobación no satisfactoria.

   2.2. Se ANULAN de la aludida Resolución i) la parte comprobada de las pérdidas por deudas incobrables ii) reparo por concepto de intereses provenientes de depósitos a plazos no menores de noventa (90) días, ii) reparo por gastos de comprobación no satisfactoria y iii) los intereses moratorios liquidados a cargo de la sociedad mercantil recurrente.

   Por último, se ORDENA a la Administración Tributaria emitir nuevas planillas de liquidación conforme a lo establecido en la parte motiva de esta decisión.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   E.G.R.

   T.O.Z.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En tres (03) de febrero del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00143.

   La Secretaria,

   S.Y.G.