Sentencia nº 02709 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Noviembre de 2001

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA Exp. N° 12798

El abogado Otto. R. S.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.298, en su carácter de apoderado judicial del consorcio AEG VENEZOLANA FLUJOVEN, inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 14 de agosto de 1992, bajo el N° 38, Tomo 2-CGSDO, integrado por las sociedades mercantiles AEG VENEZOLANA S.A. y FLUJOVEN S.A., ambas inscritas ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 14 de julio de 1992, bajo el N° 36, Tomo 68-A y el 04 de julio de 1980, bajo el N° 3, Tomo 139-A Pro, respectivamente, interpuso ante esta Sala, en fecha 16 de julio de 1996, demanda por cobro de bolívares derivado de relación contractual, contra la sociedad mercantil HIDROLÓGICA DE LOS MÉDANOS FALCONIANOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, (HIDROFALCÓN C.A.), filial de HIDROVEN C.A., inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y de Estabilidad Laboral, con sede en la ciudad de Coro, Estado Falcón, el 17 de diciembre de 1990, bajo el N° 176, folios 99 al 108, Tomo XX, posteriormente modificada su acta constitutiva y estatutos sociales, conforme a inserción que consta en el referido juzgado efectuada el 17 de noviembre de 1992, anotada bajo el N° 618, folios 171 al 174, Tomo XV.

El 17 de julio de 1996 se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 06 de agosto de 1996 el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y ordenó emplazar a HIDROLÓGICA DE LOS MÉDANOS FALCONIANOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, (HIDROFALCÓN, C.A), en la persona de su Presidente, ciudadano F.C.L., o en cualquiera de sus directores, para que dieran contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, así como notificar al ciudadano Procurador General de la República, remitiéndole copia certificada de la solicitud, del auto de admisión y demás documentos pertinentes.

Efectuadas la citación y notificación ordenadas, en fecha 15 de enero de 1997 compareció el abogado H.B.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 3.067, en su carácter de apoderado judicial de la demandada, quien en vez de dar contestación a la demanda, opuso las cuestiones previas contempladas en los ordinales 3° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 3° y 5° del artículo 340 eiusdem, relativas a la ilegitimidad del apoderado o representante de la demandante y defectos de forma de la demanda, respectivamente; éstas últimas por no indicarse en la demanda los datos de registro de las sociedades mercantiles y por ausencia de fundamentos de derecho en ella, respectivamente, cuestiones previas que fueron oportunamente contestadas por la parte demandante.

Mediante sentencia N° 363, publicada el 19 de junio de 1997, la Sala declaró improcedentes las cuestiones previas opuestas y el expediente fue remitido al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 26 de febrero de 1998, el abogado H.B.A., en su indicado carácter de apoderado judicial de la demandada, dio contestación al fondo de la demanda, rechazando las pretensiones del consorcio accionante, con excepción del reconocimiento parcial de uno de los petitorios contenidos en el libelo, en el cual convino expresamente.

Abierta la causa a pruebas, ambas partes promovieron las que consideraron pertinentes a sus respectivas pretensiones. Durante el lapso de evacuación de pruebas, el abogado H.B.A. renunció al poder que le fuera conferido por la sociedad mercantil HIDROLÓGICA DE LOS MÉDANOS FALCONIANOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, (HIDROFALCÓN C.A) y el 21 de octubre de 1998, asumió la representación judicial de la demandada el abogado J.J.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 2.309, mediante poder consignado en dicha oportunidad.

Concluida la sustanciación, fue devuelto el expediente a la Sala, donde se dio cuenta el 28 de septiembre de 1999, se designó Ponente al Magistrado Héctor Paradisi León y se fijó el quinto día de despacho para el comienzo de la relación.

El 21 de octubre de 1999 tuvo lugar el acto de informes, compareciendo el apoderado judicial del consorcio demandante, quien consignó por escrito sus conclusiones.

El 09 de diciembre de 1999 terminó la relación en este juicio y se dijo “Vistos”.

Mediante auto de fecha 18 de enero de 2000 se dio cuenta de la nueva integración de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo de la entrada en vigencia, el 30 de diciembre de 1999, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual modificó la estructura y denominación del M.T.. Por el mismo Auto se designó Ponente al Magistrado L.I. Zerpa, ordenándose la continuación de la causa.

En virtud de la designación de los Magistrados Hadel Mostafá Paolini y Y.J.G. y la ratificación del Magistrado L.I. Zerpa por la Asamblea Nacional, en Sesión de fecha 20 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.105 del 22 del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político Administrativa el 27 de diciembre de dicho año.

Mediante diligencias los días 08 de diciembre de 2000, 06 de marzo, 08 y 09 de mayo de 2001, el apoderado de la parte actora solicitó se dictase sentencia en el presente juicio.

En fecha 13 de junio de 2001, los apoderados de las partes, abogados O.R.S.N., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y J.S.C., apoderado de la demandada, solicitaron, de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, la suspensión de la causa por un lapso de cinco días de despacho, contados a partir del día de despacho siguiente a la consignación de esa misma fecha, vencidos los cuales el juicio debía continuar su curso normal.

Mediante auto de fecha 19 de junio de 2001, la Sala acordó suspender la causa conforme a lo solicitado por las partes.

En fechas 12 de julio y 02 de agosto de 2001, el abogado O.R.S.N. consignó diligencias solicitando se dictase sentencia en esta causa, por haber transcurrido íntegramente e infructuosamente el lapso de suspensión del juicio, situación que efectivamente corrobora esta Sala.

En virtud de lo anterior, pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA En fecha 13 de octubre de 1994, el Consorcio AEG VENEZOLANA FLUJOVEN e HIDROFALCÓN C.A. suscribieron el contrato N° FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08, cuyo objeto, de acuerdo a su Cláusula Segunda, fue el suministro, montaje, pruebas y puesta en marcha de los equipos HIDROELÉCTROMECÁNICOS de la estación de bombeo “Los Olivos”, en el Estado Falcón. Posteriormente, el 29 de agosto de 1995, las mismas partes suscribieron el Contrato N° FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, con idéntico objeto y como extensión del primer contrato citado.

Sostiene el accionante que la obra objeto del contrato principal y su extensión, fue ejecutada de acuerdo con los términos pactados por las partes en dichos instrumentos y en las comunicaciones intercambiadas continuamente entre ellas a lo largo del período en que se desarrollaron los trabajos, entregándose la obra a la demandada completamente concluida, como consta del Acta de Aceptación Provisional fechada el 29 de septiembre de 1995, mediante la cual las partes certificaron que el día 30 de agosto de 1995, a las 10:p.m. concluyeron los trabajos.

Agrega que aún cuando la demandada no ha otorgado el finiquito definitivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 113 del Decreto N° 1.821, de fecha 30 de agosto de 1991, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.797, el cual contiene “Las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, transcurridos tres meses después de suscribirse el Acta de Aceptación Provisional, se tendrá por realizada la Recepción Definitiva de la Obra.

Por otra parte, señala el representante del consorcio actor, que el plazo estipulado en el contrato original para realizar su objeto era de nueve meses, los cuales se computaban así: para materiales suministrados por la contratista, siete meses después de haber recibido la orden de compra; y dos meses, después de firmada el acta de inicio de las labores de montaje.

Respecto del referido plazo, sostiene que el 28 de noviembre de 1994 se suscribió el acta de inicio y el 30 de agosto de 1995 fueron concluidos los trabajos, sufriendo una interrupción la ejecución de la obra desde julio de 1994 hasta enero de 1995, lo cual, según el actor, implicaba la prórroga automática del plazo de entrega de las obras, no penalizables por la demandada, de acuerdo a los términos del contrato y la extensión del mismo, que acordaban a la contratante la facultad de descontar del monto de las Valuaciones a cancelar, un porcentaje por concepto de retardo en el cronograma de trabajo; y que del pago del precio total pactado, originalmente de Bs. 74.284.096,00, que en virtud de la extensión del contrato ascendió a Bs. 108.399.383,50, le fueron descontados ilegalmente, por una parte y no canceladas, por otra, cantidades de dinero imputables al precio que se obligó a cancelar la demandada por la ejecución de la obra realizada.

En razón de lo anterior, el consorcio AEG VENEZOLANA FLUJOVEN demanda, por cumplimiento de contrato, con fundamento en el artículo 1.167 del Código Civil; en los contratos suscritos, incluyendo en ellos toda la documentación generada durante su ejecución; y en el Decreto N° 1.821, de fecha 30 de agosto de 1991, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.797, de “Las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, a la sociedad mercantil HIDROLÓGICA DE LOS MÉDANOS FALCONIANOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, (HIDROFALCÓN C.A), empresa del Estado venezolano, para que convenga en pagar, o en su defecto sea condenado a ello, las siguientes cantidades:

1. - Bs. 8.011.435,00 por concepto de reintegro de Gastos de Estadía, que habrían sido descontados ilegalmente de las Valuaciones 4 y 5 del contrato original N° FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08;

   2.- Bs. 20.851.200, por concepto de saldo insoluto correspondiente a la extensión del Contrato N° FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, cantidad resultante de restar la cantidad de Bs. 9.473.500,00, efectivamente pagada por la demandada, al monto de Bs. 30.324.700,00 que debió cancelar la demandada en virtud la extensión contractual;

3. - Bs. 26.145.271,38, por concepto de Aumento de Otros Adicionales, contempladas en la extensión del Contrato original, identificado como N° FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, discriminados así: Cables y Conexiones, Bs. 14.379.653,33; Montaje de Exceso de Cables, Bs. 1.826.648,00; Obras Civiles Adicionales, Bs. 4.487.780,00; Trabajos de Pintura, Bs. 732.464,00; Gastos de Segundo Intento de Montaje de By-Pass, Bs. 2.197,753,55; Estudio Golpe de Ariete, Bs. 1.842.120,00; Modificación de Caja de Motores, Bs. 678.852,50.

4. - La indexación de todas las cantidades anteriores, las cuales totalizan Bs. 55.007.906,38, calculada a partir del 29 de diciembre de 1995.

5. - El pago de los intereses moratorios por parte de HIDROFALCÓN C.A., conforme a lo establecido en el artículo 58 del Decreto N° 1.821, de “Las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, para lo cual solicita que se ordene una experticia complementaria del fallo;

6. - Las costas procesales, las cuales estima en Bs. 16.502.371,00; y

7. - Los intereses que se sigan causando hasta la total y definitiva cancelación de las sumas demandadas.

   II

   CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

   El abogado H.A.B., entonces apoderado judicial de la demandada, rechazó que su representada deba pagar las cantidades contenidas en el petitorio de la demanda, por lo siguiente:

1. - La suma de Bs. 8.011.435,00 por concepto de un supuesto reintegro correspondiente a Gastos de Estadía, no pueden ser pagados por su representada porque en el contrato principal y tampoco en extensión, existe obligación alguna de cancelar Gastos de Estadía no autorizados expresamente.

   Por otra parte, agrega, la referida suma fue cancelada por LAGOVEN S.A. en virtud de un viaje realizado a Alemania en el cual no participaron personas al servicio del consorcio demandante, sino ingenieros dependientes de la filial petrolera señalada.

   Tal hecho se desprende de comunicación enviada por el Gerente de Proyectos de la demandada al representante del consorcio en fecha 06 de septiembre de 1995, donde se le indica que se procede a descontar el 50% de la Valuación N° 4 por Gastos de Estadía no consumidos, y el otro 50%, se descontaría de las futuras Valuaciones. En consonancia con la decisión de descontar dicha cantidad, HIDROFALCÓN C.A. le informó de esa medida a LAGOVEN S.A., sociedad mercantil que en su carácter de financista de la obra, es también la pagadora de las obligaciones contractuales, para que ésta procediese, a su vez, a notificar al Banco Latino que de la Valuación N° 5, debía descontar a A.E.G. VENEZOLANA FLUJOVEN, la cantidad de Bs. 4.005.717,65, por concepto de Gastos de Estadía no consumidos ni justificados.

2. - Con relación a la pretensión de pago de Bs. 20.851.200,00, por concepto de un presunto saldo insoluto correspondiente al Contrato N° FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, señala la demandada que es falsa la deuda que se le pretende cobrar. Al efecto sostiene que en fecha 27 de noviembre de 1995, se le informó al consorcio demandante que la contratante sólo reconocería la cantidad de Bs. 2.014.500,00 por concepto de precio de transformadores WCT.15200.5ª y Bs. 459.000,00 por transformadores IHF-575/5A, ambas cantidades oportunamente canceladas. Por otra parte, agrega, que con base en comunicación emanada de la propia contratista en fecha 20 de octubre de 1997 y dirigida a su representaba, ésta reconoció que no habría ajustes por inflación en virtud de haber recibido un segundo anticipo para realizar las obras encomendadas, siendo en consecuencia una pretensión ilegítima, sin sustento documental ni jurídico; e inexistente, en razón de su no aprobación por el ente contratante.

3. - Respecto de la pretensión de pago por la cantidad de Bs. 26.145.671,38, por un supuesto Aumento de Otros Adicionales al Contrato N° FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, alega que su representada nunca autorizó ni presupuestó esos aumentos; y si tales aumentos hubieren ocurrido, serían imputables al consorcio contratista, que estaba obligado a culminar las obras en dos meses y no en dos meses y medio como lo hizo. Agrega que en todo caso, la tardanza resultaba responsabilidad de la contratista en virtud de lo siguiente:

   a.- Porque los equipos eléctricos llegaron mucho tiempo después de la oportunidad fijada;

   b.- La presencia de agua en las trincheras de cable se debió a la llegada de las lluvias, causa natural que debió ser prevista por la contratista;

   c.- Los cables de fuerza y los de control llegaron al sitio de la obra con mucho retraso;

   d.- Las obras civiles adicionales eran conocidas por la empresa contratista y no incidían en el arranque de la estación, pues eran requeridas únicamente para el motor de la bomba N° 5 ;

   e.- Las mejoras de canalizaciones que según la accionante son obras adicionales que se le deben cancelar, fueron realizadas por la empresa K&H, porque la ingeniería de detalle a cargo de la contratista no estaba lista y todos los supuestos descritos eran exclusiva responsabilidad de ésta, por carecer el consorcio de una coordinación adecuada entre las sociedades mercantiles que la integran y no tener un plan de trabajo para la conclusión de los equipos eléctricos, ni tampoco para el suministro de materiales nacionales para la estación de bombeo, el cual llegó siempre con retraso, de manera insuficiente, incompleto y sin logística, lo que confirmaría que para fines de marzo de 1995, la ingeniería de detalle no estaba completa ni se sabía cual sería la contratista que realizaría el montaje eléctrico;

   e.- Respecto de los trabajos de pintura efectuados, era obligación de la contratista contar con el personal suficiente para la culminación de las obras;

   f.- En relación con los gastos ocasionados por el segundo intento de montaje del By-Pass, dichos insumos fueron incrementados en un 200%, cuestión inaceptable por no coincidir con los análisis de costos efectuados por el empresa VALTEC, contratista de la demandante, encargada de realizarlos;

   g.- En atención a la pretensión de pago por un aumento adicional por montaje de exceso de cables, ésta resulta improcedente porque el incremento de 11% de ese rubro fue considerado y previsto en el monto global del presupuesto por ese concepto.

   Por último, señala la demandada que de todo lo anterior fue debidamente informado el consorcio accionante, mediante comunicación de fecha 27 de noviembre de 1995.

4. - En relación con las pretensiones de indexación monetaria, intereses y costas procesales, la sociedad mercantil demandada las rechaza por depender de las acciones principales de cobro, que siendo infundadas y temerarias, deben igualmente ser desestimadas.

5. - Conviene la demandada en que debe cancelar la cantidad de Bs. 6.450.824,51 por concepto de saldo que opera a favor de la demandante de acuerdo con el Contrato N° FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, siendo esa suma expresamente reconocida en comunicación de fecha 27 de noviembre de 1995.

   Con base a las defensas de fondo opuestas, solicita que sea declarada sin lugar la demanda.

   III

   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   Constata la Sala que las partes han delimitado el objeto de la controversia en torno a tres pretensiones de pago individualizadas en la demanda, así como en las correlativas excepciones de fondo opuestas; pretensiones y excepciones que derivan de una relación contractual cuya validez y existencia no ha sido cuestionada. De la resolución de éstas, dependerá el examen de los demás petitorios de pago contenidos en el libelo. En tal virtud, el análisis de cada una de ellas lo hará la Sala por separado y valorará las pruebas producidas por las partes, en relación con el objeto específico de cada pretensión y defensa deducida en el curso del proceso. Así se declara.

   Sentado lo anterior, se observa:

1. - En relación con la pretensión de pago de Bs. 8.011.435,00, advierte la Sala que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Así, quien pida la ejecución de una obligación debe probar su existencia; y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe probar el pago o el hecho extintivo de su obligación.

   Conforme a los dispositivos anteriormente citados, al demandante corresponde demostrar la existencia de la relación jurídica de la cual dimana la obligación cuya ejecución pretende y al demandado probar el pago o el hecho extintivo de la obligación que se le exige.

   En el presente caso, cursa en autos el contrato de ejecución de obra pública y su extensión, los cuales contienen las obligaciones generales a las cuales se sometieron las partes. La parte accionada niega que de dichos contratos surja la obligación de pago por concepto de Gastos de Estadía, impugnando de ese modo la existencia misma de la relación jurídica que habría dado lugar a su presunto incumplimiento.

   Al respecto, se observa que si bien no se desprende directamente de los textos que contienen los referidos instrumentos contractuales la obligación de pago por concepto de Gastos de Estadía, de comunicación fechada el 18 de abril de 1995, suscrita por el Ingeniero E.V., Gerente de Proyectos de HIDROFALCÓN C.A. y dirigida al Consorcio VENEZOLANA FLUJOVEN, (folio 50, primera pieza); comunicación de fecha 06 de junio de 1995 dirigida por el Presidente del Consorcio VENEZOLANA FLUJOVEN, ciudadano H.R. a F.C., Presidente de HIDROFALCÓN C.A. (folio 52, primera pieza), ambos documentos consignados con el libelo de demanda por la parte actora; y Hoja de Control de Presupuesto de Contrato FA-94-08 (EBLOS) anexa a comunicación dirigida por el Ingeniero E.V., Gerente de Proyectos de HIDROFALCÓN C.A. a la sociedad mercantil LAGOVEN S.A., puede advertirse que el concepto Gastos de Estadía estuvo incluido en el presupuesto de la obra y contemplado dentro del rubro Componentes Importados en la Carta de Crédito, abierta a la contratista para adquirir en el exterior los materiales para ejecutar la obra. Por tanto la existencia jurídica de la obligación constaría, en principio, en autos.

   Sin embargo, tanto el contrato original como su extensión, contienen disposiciones generales, que unidas a las disposiciones de obligatorio acatamiento contenidas en el Decreto N° 1.821, de fecha 30 de agosto de 1991, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.797, el cual contiene “Las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, así como a los demás elementos específicos atinentes al desarrollo de la obra, como el presupuesto contemplado para ejecutarla, su relación de gastos y las comunicaciones intercambiadas entre las partes, comportan en su conjunto, la existencia jurídica de las obligaciones pactadas, y respecto de un concepto tan específico como el rotulado Gastos de Estadía, la existencia jurídica de esta concreta obligación debe manifestarse también, a juicio de la Sala, en forma individualizada.

   En tal sentido, para precisar la existencia de la obligación jurídica de pago, debió el actor suministrar al ente contratante, la demostración del consumo efectuado por dicho concepto, a los fines de hacer patente la existencia de la obligación de pago cuya ejecución se pretende. Ello es así, porque en la ejecución de contrato de obra pública, se presupuesta una suma global para su ejecución y las partidas que lo conforman, se van cancelando a medida de las valuaciones sucesivamente aprobadas, por trabajo ejecutado; y la existencia jurídica de las obligaciones recíprocas se manifiesta a través de la presentación de las dichas valuaciones y su aceptación o no por la contratante, durante la ejecución de las diversas etapas de desarrollo de la obra.

   En efecto, la Administración Pública cuando contrata, no puede cancelar sino las obras efectivamente realizadas, dado los naturales controles que deben existir sobre el destino de los dineros públicos; y las obligaciones jurídicas que dimanan de esos contratos de ejecución de una obra pública, existen en la medida que su justificación de pago se ha exigido a la Administración por obra realizada o por anticipos previamente estipulados.

   En el presente caso, el descuento por dicho concepto obedeció, según consta de la documentación que cursa en autos, a la carencia de soporte e inexistencia de la prueba del gasto, con cargo a dicha partida. En efecto, en comunicación de fecha 06 de junio de 1995, dirigida por el Presidente del Consorcio AEG VENEZOLANA FLUJOVEN al Gerente General de Proyectos de HIDROFALCÓN C.A., el reclamo acerca de la ilegalidad del descuento no se fundamenta en el hecho de haber utilizado esa Partida para los fines previstos en el presupuesto de la obra, sino en la oportunidad y moneda en que fue descontada, pues, según el consorcio, conforme a la citada comunicación: “(Omissis...)... si hay un reclamo de esta índole, éste se podría haberse tomado en cuenta al cierre del contrato respectivo”.

   Por otra parte, en comunicación contenida en Telefax de fecha 11 de septiembre de 1995 dirigido por el Presidente del Consorcio AEG VENEZOLANA FLUJOVEN al Presidente de HIDROFALCÓN, con motivo de responder a Telefax de fecha 07 de septiembre de 1995, enviado por la contratante, en el cual se le informa al consorcio de los cargos imputables a su gestión, el contratista al referirse al concepto descuentos por Gastos de Estadía, señala: “(Omissis...) COMPONENTE IMPORTADO: A. Gastos de Estadía; Monto: DM 40.250,oo + L.E. 13.800,oo. EL CONSORCIO está dispuesto a devolver el equivalente en MONEDA NACIONAL, previo acuerdo sobre el tipo de cambio a aplicar. Una deducción en Bs. en valuación presentada por el CONSORCIO es ilegal”...(Omissis...).

   Las comunicaciones citadas fueron consignadas por ambas partes durante el proceso y hacen plena prueba de su contenido.

   En virtud de lo anterior, no constando al ente contratante que el monto previsto para Gastos de Estadía fue efectivamente utilizado para esos fines y al no demostrarse tampoco tal circunstancia ante esta Sala durante el período probatorio, debe tenerse como inexistente la obligación de pago que se demanda.

   Por el contrario, se desprende de las afirmaciones y pruebas de ambas partes que la cantidad demandada, constituida por un presunto descuento ilegal, debió ser devuelta por no haber sido utilizada; lo que comportaba contradicción era la oportunidad y el tipo de moneda en que dicha devolución se debió efectuar, cuestiones no planteadas en este proceso y en ningún caso el pago de lo que se ha reconocido expresamente por la contratista como una cantidad sujeta a devolución.

   Siendo el fundamento del petitorio el reclamo puro y simple por el descuento efectuado, sin referencia alguna al hecho que otorgaría existencia jurídica a la obligación que se exige, el cual no puede ser otro que el haber destinado el dinero por concepto de Gastos de Estadía para los fines presupuestados, debe forzosamente desestimarse por improcedente lo reclamado por tal motivo. Así se establece.

2. - Con relación a la pretensión de pago de Bs. 20.851.200,00, por concepto de un presunto saldo insoluto correspondiente al Contrato N° FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, se observa:

   Alega la accionante que la demandada debió cancelar la cantidad de Bs. 30.324.700,00 originada en virtud de la extensión contractual y sin embargo sólo pagó la cantidad de Bs. 9.473.500,00. Al respecto, la demandada afirma que es falsa la deuda que se le pretende cobrar e inexistente, toda vez que las referidas cantidades no fueron aprobadas por el ente contratante y que la propia contratista reconoció la inaplicación de la tasa de inflación al contrato original, por haber recibido un segundo anticipo para ejecutar la obra.

   Examinados los soportes probatorios cursantes en autos, se advierte en la Cláusula Tercera del Contrato N° FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, suscrito entre las partes como extensión del contrato original, que:

   “Las partes convienen expresamente en que se producirá alteración en el precio fijado, como contraprestación, es decir, que este Ajuste ocasionará costos adicionales a HIDROFALCÓN diferentes a los originalmente estipulados en el contrato hasta por un monto de TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO QUINCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 50/100 CÉNTIMOS (Bs. 34.115.287,50) discriminados de la manera siguiente:

   PARTE MECÁNICA:

   Ajustes y Aumentos de Montaje: Bs. 7.300.000,00;

   Reducciones By- Pass: Bs. 7.836.000,00;

   Aumento por Mora en Transporte: Bs. 600.000,00

   PARTE ELÉCTRICA:

   Ajustes Generales: Bs. 12.114.400,00

   Modificaciones Alcance: Bs. 2.473.500,00

   Sub-Total: Bs. 30.324.700,00

   I.S.V. (12,5%) Bs. 3.790.587,50

   Total: Bs. 34.115.287,50

   Ascendiendo el monto total del Contrato hasta la cantidad de CIENTO OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON 50/100 CÉNTIMOS (108.399.383,50)”

   La cláusula transcrita, inserta en el contrato firmado el 29 de agosto de 1995, comporta, a juicio de la Sala, la existencia jurídica genérica de la obligación de pago que se exige, pues se detallan allí los montos y los conceptos, previamente acordados por las partes, por lo cual, en principio, correspondería a la demandada asumir, con exclusividad, la obligación de probar el pago o el hecho extintivo de la obligación, conforme lo disponen los artículos 1.357 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.

   Sin embargo, como se precisara en el punto anterior, los contratos de ejecución de obra pública están sujetos al propio texto de los contratos suscritos para esos fines y a un régimen específico, estatuido por el Decreto N° 1.821, de fecha 30 de agosto de 1991, contentivo de “Las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”. De allí que la redacción de la cláusula esté en términos prospectivos, y se prevea sobre el eventual costo futuro que podría alcanzar el precio del contrato, fijando un tope máximo.

   En el presente caso, la previsión de otorgarle mayor valor al contrato original obedeció, de acuerdo a la Cláusula Primera de su extensión, a los aumentos de los gastos originados por la paralización del proyecto desde julio de 1994 a enero de 1995, y (Omissis...) “tomando como base la inflación del 71% del año de 1994 y la variación de la tasa cambiaria de 118, 75 Bs./USD al 06 de mayo de 1994, a 170 Bs./USD para los componentes de importación adquiridos en el mercado nacional pagaderos en Bolívares equivalentes”.

   Ahora bien, del máximo contemplado como valor del contrato, la demandada sólo reconoció, según se desprende de las pruebas cursantes en autos, la cantidad de Bs. 9.473.500,00, pagadas así: Bs. 7.000.000,00 en la Valuación N° 7, Bs. 2.014.500 por concepto de transformadores WCT.15200 y Bs. 459.000,00 por Transformadores IHF-575/A, partidas que fueron canceladas en su oportunidad.

   Precisado lo anterior, se observa que dentro del concepto de saldo insoluto, se incluye al rubro “Reducciones de By-Pass”, por Bs. 7.836.000,00

   Ahora bien, constata la Sala que el ente contratante recibió factura remitida por AEG VENEZOLANA FLUJOVEN a HIDROFALCÓN C.A. en fecha 01 de marzo de 1995, por Bs. 7.836.000,00, que correspondería al concepto “Reducciones de By-Pass”, mediante la cual el consorcio reclamó dicho pago por trabajos adicionales efectuados entre noviembre de 1994 y el 01 de marzo de 1995.

   Al respecto se observa:

   En fecha 30 de octubre de 1994, el consorcio VENEZOLANA FLUJOVEN, a través de su Presidente, indicó respecto de los componentes importados que éstos no sufrirían incremento durante ese año, por haber recibido un anticipo y textualmente comunicó que “De esto queda EXCLUIDO cualquier aumento en el Contrato, por concepto de obra adicional y/o modificada. En caso de que la obra no se pueda concluir en el período planificado y acordado con HIDROFALCÓN según plan de montaje, este Consorcio se reserva el derecho de ajuste de costos para 1995” (documento N° 16 de pruebas consignadas por la demandada, segunda pieza).

   Conforme al texto anterior, la Sala concluye que la renuncia al aumento en los costos contenida en dicha comunicación, comprendía sólo al año 1994. Si se toma en consideración que la extensión del contrato fue suscrita el 29 de agosto de 1995, el argumento de la demandada respecto a la procedencia del aumento, por este motivo, en principio, debería ser desestimado.

   Sin embargo, visto que la factura remitida al ente contratante incluye trabajos adicionales efectuados entre noviembre de 1994 y marzo de 1995, no puede determinar la Sala a qué período efectivo de tiempo correspondería dicha imputación y por tanto, resulta imposible, dada la predicha indeterminación, concluir en si al referido concepto estaba o no excluido del aumento por inflación u obras adicionales. En consecuencia, debe desestimarse el alegato de la accionante de que debió cancelarse la suma por concepto de Reducción By-Pass y así se establece.

   En relación con el rubro al rubro Aumento por Mora en Transporte, igualmente incluido en la reclamación por presunto saldo insoluto, por Bs. 600.000,00, se observa:

   Cursa en autos comunicación de fecha 12 de septiembre de 1995, dirigida por el Ingeniero E.V., en su carácter de Gerente de Proyectos de HIDROFALCÓN al ciudadano H.R., Presidente del consorcio VENEZOLANA FLUJOVEN C.A. señalando, respecto del concepto Aumento por Mora en Transporte, que HIDROFALCÓN C.A. tuvo que asumir directamente la ejecución de descarga de un Transformador, por carecer el consorcio de equipos para esa faena y abandonar el Transformador destinado a la obra, lo que originó un reclamo del Ministerio del Ambiente. En consecuencia tuvo que pagar por concepto de Alquiler de Batea por 14 días Bs. 517.500,00 y Alquiler de Grúa Bs. 200.000, los cuales fueron imputados al costo del contrato. No existiendo en autos probanzas destinadas a desvirtuar las razones del no reconocimiento de este concepto, y por el contrario, cursan las facturas pagadas por HIDROFALCÓN C.A. por concepto de Alquiler de Batea y Grúa, las cuales suman la cantidad de Bs, 717.500.00, instrumentos no desconocidos ni impugnados durante el proceso, debe igualmente desestimarse la pretensión de pago de Bs. 600.000,00 por concepto de Aumento por Mora en Transporte. Así se establece.

   Respecto de los demás conceptos reclamados dentro del petitorio de Bs. 20.851.200,00 incluidos en este punto, la demandada niega adeudarlos por no haber sido expresamente autorizados por la sociedad mercantil contratante. Al respecto se observa:

   Consta de las comunicaciones fechadas el 06 y 07 de septiembre de 1995, 20 de octubre de 1995 y 27 de noviembre e 1995, todas dirigidas por el Ingeniero E.V., en su carácter de Gerente de Proyectos de HIDROFALCÓN y dirigida al ciudadano H.R., Presidente del consorcio VENEZOLANA FLUJOVEN C.A., señalando que no se reconocían ni aceptaban los ajustes y aumentos reclamados por el contratista, en virtud de la falta de soportes que justificaran los aumentos relacionados con la Sub-Estación, Tableros, Cables y Conexiones, Pruebas Eléctricas, Proyecto Eléctrico, Montaje Eléctrico, Ajustes y Aumentos de Montaje.

   En la misma comunicación se le recuerda al Consorcio que éste ya había aceptado que no habría aumentos derivados de la inflación.

   Observa la Sala que de las comunicaciones intercambiadas por las partes, se constata que la falta de soporte que justificara su cancelación, no había sido subsanada hasta el 27 de noviembre de 1995, esto es, varios meses después de concluida la obra, pues si bien consta que en virtud de la extensión del contrato este ascendió de Bs. 74.284.096 a 108.399.383,50, el pago efectivo del precio máximo del contrato está sujeto y condicionado, a la previa aprobación de las obras ejecutadas, pudiendo aumentar o disminuir en relación a las variables que se presentasen durante la ejecución del mismo, tomando en cuenta que las partes previeron, igualmente, las causas que autorizan deducciones al precio total pactado, por los posibles incumplimientos de cada una de ellas.

   Ello es así porque en el Decreto N° 1.821, de fecha 30 de agosto de 1991, contentivo de “Las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, se establece que el valor del contrato puede modificarse si se presentan variaciones de precios, aumentos o disminuciones, u obras adicionales.

   Respecto de las variaciones de precios, el artículo 62 del mencionado Decreto dispone que “Todas las variaciones de precios que hayan afectado realmente el valor de la obra contratada, deberán ser reconocidas y pagadas por el Ente Contratante, previa comprobación por el contratista de la ocurrencia efectiva de las variaciones en relación con el Presupuesto Original”.

   Con relación a los aumentos o disminuciones, el artículo 68 eiusdem dispone que “Son Aumentos o Disminuciones las variaciones que se presenten en las cantidades de obras de las partidas del Presupuesto Original, ocasionados por errores en los cómputos métricos originales o por modificaciones autorizadas por el Ente Contratante”; y respecto de las Obras Adicionales, que de acuerdo con el artículo 71 ibidem, son aquellas no previstas en el Presupuesto Original del Contrato, clasificadas en Obras Extras, Complementarias y Nuevas, se requerirá previamente la aprobación del Organismo Contralor.

   En el presente caso, consta la aprobación del aumento global del valor del contrato, no así la de las obras específicas que debieron ser sometidas a la aprobación del Organismo Contralor; tampoco han sido reconocidos los conceptos que se demandan por el Ente Contratante, por falta de soportes, ni autorizadas modificaciones por éste. En tal virtud, se desestima, en su totalidad, la pretensión de pago de Bs. 20.851.200,00 presuntamente constitutiva de un saldo insoluto por la ejecución de la obra. Así se decide.

3. - Demanda el consorcio contratista la cantidad de Bs. 26.145.271,38, por concepto de Aumentos por Otros Adicionales del Contrato N° F4-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01.

   En la contestación de la demanda, el entonces apoderado judicial del ente contratante sostuvo que “Mi representada en cuanto a ese monto, nunca presupuestó ni autorizó esos aumentos”; y respecto de cada uno de los conceptos y sumas reclamados, constituidos por Cables y Conexiones, Bs. 14.379.653,33; Montaje de Exceso de Cables, Bs. 1.826.648,00; Obras Civiles Adicionales, Bs. 4.487.780,00; Trabajos de Pintura, Bs. 732.464,00; Gastos de Segundo Intento de Montaje de By-Pass, Bs. 2.197,753,55; Estudio Golpe de Ariete, Bs. 1.842.120,00; Modificación de Caja de Motores, Bs. 678.852,50, el representante de la demandada indicó que en todo caso, si tales trabajos fueron realizados, los costos eran imputables al consorcio demandante.

   La Sala observa:

   Respecto de este petitorio, reitera la Sala lo sostenido al examinar los puntos anteriores, en el sentido de que la existencia jurídica de la obligación de pago debe precisarse en forma individualizada y detallada, en virtud de la especial naturaleza de los contratos de ejecución de una obra pública, los cuales, en virtud de estar sujetos a una regulación determinada, deben ceñirse, en relación con el cumplimiento de las obligaciones mutuas, tanto a los contratos suscritos, como al Decreto N° 1.821, de fecha 30 de agosto de 1991, de “Las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”.

   En consonancia con lo decidido respecto de los dos puntos anteriores, igualmente destaca la Sala que con relación a los conceptos que integran este específico petitorio de Aumentos por Otros Adicionales del Contrato, N° F4-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, consta de comunicación de fecha 27 de noviembre de 1995, emanada del Ingeniero E.V., en su carácter de Gerente de Proyectos de HIDROFALCÓN y dirigida al ciudadano H.R., Presidente del consorcio VENEZOLANA FLUJOVEN C.A., que ninguno de los conceptos cuyo pago se exigió, fueron autorizados ni reconocidos por el Ente Contratante, por lo cual deben desestimarse, en principio, las obligaciones de pago que se demandan.

   Por otra parte, como antes se ha expresado en este mismo fallo, en el contrato original fue presupuestado el valor total del Contrato, en la cantidad de Bs. 74.284.096,00 y, posteriormente, mediante la suscripción de la extensión del Contrato original, se previó una cantidad adicional hasta por un monto de Bs. 30.324.700,00 por concepto de la eventual ocurrencia de costos adicionales, la cual, sumada a lo concerniente al Impuesto sobre las Ventas, por un monto de 3.790.857,50, arrojó la suma de Bs. 34.115.287,50.

   Del texto de la extensión del contrato, resulta concluyente que la cantidad anterior no fue discriminada en forma específica, toda vez que se trataba de una previsión por las eventuales alteraciones en los costos respecto de la suma originalmente presupuestada para la ejecución de la obra y se incluyeron allí los conceptos que en forma genérica podrían ser objeto de alteración en los costos, identificados como: Parte Mecánica: Ajustes y Aumentos Montaje; Reducciones y By- Pass (Obras Extras), Aumentos por Mora en Transporte. Parte Eléctrica: Ajustes Generales y Modificaciones Alcance.

   Como ya se analizó, los conceptos anteriores fueron exigidos por el consorcio demandante en el punto 2 del petitorio y fueron desestimados en este fallo, e incluyen la totalidad de la cantidad que fuera presupuestada y aceptada por el organismo contratante por concepto de costos adicionales.

   En consecuencia, lo pretendido en este punto por concepto de Aumentos por Otros Adicionales del Contrato N° F4-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01 excede el presupuesto total acordado por las partes, toda vez que la cantidad de Bs. 26.145.271,38 se tendría que imputar sobre el presupuesto total contemplado tanto en el contrato principal u original, como en su extensión; y no consta de autos que las partes, el organismo contralor, ni las sociedades mercantiles financistas y pagadoras de la obra pública ejecutada hubieran incluido, presupuestado ni previsto tales costos.

   Lo señalado implica, además, que las pretensiones contenidas en los puntos 2 y 3 del petitorio son completamente excluyentes, de acuerdo a los términos de la demanda.

   En efecto, la cantidad total adicional presupuestada y aceptada por ambas partes con cargo a eventuales costos adicionales era de Bs. 30.324.700. Si en el punto 2 se demandaron Bs. 20.851.200,00 de ésta, reconociendo el demandante haber recibido Bs. 9.473.500,00, cantidad que sumada a la anterior conforma la totalidad de lo presupuestado, el concepto por Aumentos por Otros Adicionales del Contrato N° F4-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, por un monto de Bs. 26.145.271,38 necesariamente debía imputarse a ese mismo total de Bs. 30.324,700,00, lo cual significa que respecto del mismo concepto se han pretendido dos obligaciones de pago que por sus respectivos montos, sólo una de ellas tendría cabida en el presupuesto acordado para esos fines; y si se considera que la cantidad de Bs. 26.145.217,38, contrariamente a lo afirmado por el consorcio demandante, no fue prevista en el referido contrato en cuanto a los rubros que lo integraban ni a su monto, la misma también resulta inexigible.

   Asentado que tal petitorio no fue autorizado por el ente contratante; no formó parte de los presupuestos acordados para la realización de la obra; resulta excluyente respecto del petitorio contenido en el punto 2 de esta demanda y excede de las previsiones presupuestarias previamente aceptadas por el consorcio demandante; cabe agregar que en autos no consta actividad probatoria alguna por parte del demandante destinada a comprobar la ejecución efectiva de las obras adicionales, cuestión que en criterio de la Sala, conformaba la médula de la controversia que se debió discutir en este proceso y no la sola reproducción de las peticiones formuladas ante el ente contratante y las respuestas negativas recibidas en su oportunidad. Así se declara.

   Por último, destaca la Sala que la parte demandante, en forma reiterada, aludió a descuentos efectuados por la demandada contratante, constituidos por una penalización efectuada con cargo al incumplimiento del plazo contractualmente estipulado de ejecución del contrato. Sin embargo, en el petitorio de la demanda no se especifica ni se pretende el pago de dicho concepto y en tal virtud, la Sala se abstiene de examinar y considerar tal cuestión. Así se declara.

   4.- En virtud de que la parte demandada ha convenido expresamente en que sí debe la cantidad de Bs. 6.450.824,51 por concepto de saldo que opera a favor de la demandante conforme al Contrato N° F4-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, corresponde determinar las pretensiones de intereses moratorios e indexación monetaria demandados, respecto de la referida suma.

   a.- Con relación a la pretensión de intereses moratorios, se observa:

   Señala el artículo 58 del Decreto N° 1.821 del 30 de agosto de 1991, de “Las condiciones Generales de Contratación Para la Ejecución de Obras”, que las valuaciones reconocidas por el ente contratante que no se hubieren cancelado dentro de los 90 días calendario, causarán intereses a favor del contratista, sobre el monto neto reconocido por el tiempo que dure la mora en el pago, hasta la fecha de emisión de la correspondiente orden de pago. Los intereses se calcularán a una tasa equivalente al promedio ponderado por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis bancos comerciales con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazos no mayores de 90 días calendario.

   En consecuencia, se considera procedente la pretensión de pago de intereses sobre la suma de Bs. 6.450.824,51, los cuales se calcularán desde el día 28 de febrero de 1996, por haber sido reconocida dicha deuda desde el 27 de noviembre de 1995, conforme se desprende de la comunicación de esa misma fecha suscrita por el Gerente de Proyectos de la demandada, mediante la cual dicho monto es reconocido y hasta la fecha de la publicación del presente fallo, para cuyo cálculo se dispondrá en el dispositivo de esta sentencia lo conducente.

   b.- Con relación a la indexación monetaria, se desestima tal pedimento por cuanto legalmente se ha previsto el pago de intereses en casos como el abordado supra, lo cual comporta una compensación equivalente por la desvalorización del signo monetario y para evitar que en relación a un mismo concepto, se generen intereses sobrepuestos, desnaturalizando la noción de un pago justo . Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda instaurada por el Consorcio AEG VENEZOLANA FLUJOVEN contra HIDROLÓGICA DE LOS MÉDANOS FALCONIANOS C.A. (HIDROFALCON C.A.), por cumplimiento de contrato. En consecuencia, le ordena a ésta cancelar al demandante las siguientes sumas:

   1.- La cantidad de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y ÚN CÉNTIMOS (Bs. 6.450.824,51), por concepto de intereses moratorios.

   2.- La cantidad que sobre la suma anterior determine el Banco Central de Venezuela por concepto de intereses moratorios, los cuales se calcularán a partir del 28 de febrero de 1996 y hasta la fecha de publicación del presente fallo, conforme a la tasa equivalente al promedio ponderado de las tasas pasivas que pagan por intereses los seis principales bancos comerciales del país sobre las operaciones por crédito a plazo de 90 días calendario.

   3.- Se ordena encomendar al Banco Central de Venezuela la determinación de los intereses moratorios cuyo pago se ha ordenado en el punto anterior.

   Publíquese, regístrese y comuníquese.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los quince (15) días del mes de noviembre del año dos mil uno. Años: 191° de la Independencia y 142° de la Federación.

   El Presidente Ponente,

   L.I. ZERPA El Vicepresidente,

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Y.J.G.

   Magistrada

   La Secretaria,

   ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

   Exp. Nº 12798

   LIZ/hmr

   En veinte (20) de noviembre del año dos mil uno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 02709.