Sentencia nº 98 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 11 de Febrero de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: A.D.R.

Expediente No. 07-0443

Mediante Oficio Nº 2007-1992 del 23 de febrero de 2007, emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue remitido a esta Sala Constitucional el expediente contentivo de la decisión que dictó el 28 de septiembre de 2006, la cual declaró parcialmente con lugar la acción de amparo intentada por los abogados R.B.M., C. deG.S., H. deG.S. y P.A.Q., inscritos en el Inpreabogado con los números 22.748, 62.667, 84.032 y 72.055, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA S.A, en lo adelante AEROPOSTAL, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 14 de noviembre de 1996, bajo el Nº 53, tomo 73-A-Qto, contra la Resolución Nº SPPLC/0035-06 del 11 de agosto de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por la cual, en aplicación de la Resolución Nº DTA-76-10 del 29 de julio de 1976, dictada por el entonces Ministro de Comunicaciones, acordó la medida cautelar administrativa en la que ordenó, entre otras cosas, que “paguen a las agencias de viaje por concepto de comisión por venta de boletos aéreos que realicen éstas, el porcentaje indicado en la resolución DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Comunicaciones, y publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.035 de 30 de julio de 1976, esto es el diez por ciento (10%)”.

Dicha remisión obedece a las apelaciones intentadas por los abogados C.P., inscrito en el Inpreabogado con el Nº 118.703, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo, en lo adelante (AVAVIT), J.A.S.-Gómez, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 79.931, actuando en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela y P.A.Q., inscrita en el Inpreabogado con el Nº 72.055, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Aeropostal Alas de Venezuela, contra la sentencia del 28 de septiembre de 2006, que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo propuesta.

El 29 de marzo de 2007, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por escritos presentados el 27 y 30 de abril de 2007, los abogados J.A.S.-Gómez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela y C. deG.S. y Horazio de Grazia Suárez, en su carácter de apoderados judiciales de Aeropostal Alas de Venezuela C.A., fundamentaron la apelación propuesta.

El 21 de mayo de 2007, esta Sala dictó auto solicitando “al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de que informe en un lapso de cinco (5) días continuos, contados a partir de su notificación, del estado del procedimiento sancionatorio iniciado contra la actora en el presente juicio, (…) A la Presidenta de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remita copia certificada de la totalidad del expediente contentivo del recurso de nulidad intentado contra la Resolución Nº DTA-76-10 del 29 de julio de 1976, dictada por el entonces Ministro de Comunicaciones, signado bajo la nomenclatura particular de esa Sala Nº 2005-4663, e informe acerca de la existencia de otros recursos intentados contra la referida Resolución”.

El 5 de junio de 2007, el abogado F.C.D., inscrito en el Inpreabogado con el Nº 19.629, actuando en su carácter de apoderado judicial de Alitalia Línea Aérea Italiana, consignó poder que acredita el carácter de mandatario e igualmente revocatoria del poder otorgado el 16 de agosto de 2006, ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 36, tomo 97.

Por diligencia del 14 de junio de 2007, el abogado D.D.F.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 85.091, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se dio por notificado del auto dictado por esta Sala e informó que el procedimiento administrativo contenido en el “expediente SPPLC/0011-06, se encuentra en estado de decisión por esa Superintendencia”.

El 15 de junio de 2007, se dio por recibido el Oficio Nº 0822 del 12 de junio de 2007, emanado de la Juez del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del este alto Tribunal, anexo al cual se remitió copia certificada del expediente contentivo del recurso de nulidad intentado contra la Resolución Nº 42 de fecha 27 de mayo de 1976 del extinto Ministerio de Comunicaciones.

El 22 de junio de 2007, se agregó el Oficio DS/88/2007 de esa misma fecha, suscrito por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, reiterando la información suministrada el 14 de junio de 2007.

Por escritos presentados el 3 de julio y 2 de octubre de 2007, los abogados Á.B.M., N.B.B., M.G.M. y M.A.A.C., actuando en su carácter de apoderados judiciales de Alitalia, Iberia, Lufthansa y Air France, reiteraron la solicitud de procedencia de la acción propuesta.

Por diligencias del 11 y 26 de julio de 2007, el abogado G.G.F., actuando en su carácter de apoderado judicial de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), solicitó la declaratoria sin lugar de la apelación intentada y la inadmisibilidad de la acción de amparo.

El 28 de noviembre de 2007 y 7 de febrero de 2008, los abogados J.S.G. y G.G.T.A., actuando en su carácter de representantes de la República Bolivariana de Venezuela, solicitaron pronunciamiento.

Por diligencias del 17 de abril y 1 de julio de 2008, los abogados M.M. y J.I.H., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), solicitaron pronunciamiento.

Por diligencias del 4 y 6 de noviembre de 2008, el abogado J.A.S.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó pronunciamiento y consignó la Comunicación Nº 001182 del 3 de noviembre de 2008, suscrita por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, adjunto a la cual acompañó copia certificada de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, por medio de la cual, dicho ente resolvió el procedimiento sancionatorio seguido contra las accionantes.

Por escrito presentado el 18 de noviembre de 2008, los abogados R.B.M., A.B.M. y N.B.B., actuando en su carácter de apoderados judiciales de Iberia, solicitaron que se declare que no hay materia sobre la cual decidir.

I

ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Luego de un detenido análisis de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala observa que los hechos que fundamentaron la pretensión de amparo constitucional, explanados en el libelo de demanda, son los siguientes:

Comenzó por señalar la empresa Aeropostal que se dedica en forma pública y notoria al transporte aéreo nacional e internacional de pasajeros, para lo cual vende boletos a través de sus propias oficinas o de la colocación de los mismos en las agencias de viaje del país, sirviendo estas últimas como canales para la venta de los pasajes a los usuarios.

Señalaron sus apoderados judiciales que las agencias de viaje y Aeropostal son miembros de la Internacional Air Transport Association, en lo adelante (IATA), por lo que la relación comercial entre ambas se rige por la normativa emanada del seno de ese organismo internacional.

Afirmaron que Aeropostal pagaba a las agencias de viaje una comisión del 10% hasta el año 1999, toda vez que la normativa internacional de la IATA así lo disponía.

Sostuvieron que, a partir del año 2000, se modificó el esquema de comisiones, pues la IATA estableció que “la comisión debe ser fijada por la transportista, y en el caso específico de [su] representada, AEROPOSTAL paga desde el 2000 una comisión base de 6% a las agencias de viaje, y un ´over comisión` que depende de la fuerza de venta de cada agencia en particular y que se negocia separadamente con cada una de las agencias”.

Resaltaron que, con anterioridad a 1979, IATA no había regulado el porcentaje de comisión que las aerolíneas pagarían a las agencias.

Manifestaron que la ausencia de regulación por parte de la IATA fue suplida en Venezuela por “actos administrativos sublegales, carentes de todo sustento legal, mediante los cuales el extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones establecía unilateralmente el porcentaje de comisión”.

En tal sentido, sostuvieron que el entonces Ministerio de Comunicaciones dictó la Resolución Nº DTA-76-10 del 29 de julio de 1976, por la cual en ausencia de regulación internacional, fijó el 10% como comisión a las agencias de viaje por venta de pasajes aéreos.

Adujeron que la citada Resolución Nº DTA-76-10 carecía de sustento legal y tenía una vocación de transitoriedad, “pues de lo que se trataba era de fijar una comisión hasta que IATA regulara esta materia”.

Señalaron que en el año 1979 la IATA emitió la Resolución 016ª, la cual fijó “el porcentaje por concepto de comisión a ser pagado a las agencias en un diez por ciento (10%), de allí que, desde esa fecha hay que entender que la Resolución DTA-76-10 decayó, al haber desaparecido el hecho (ausencia de regulación por parte de la IATA) que la justificó, ello al margen de que dicha Resolución nunca fue constitucionalmente válida pues carecía de soporte legal”.

Afirmaron que en la década de los 90, ante la entrada en vigencia de las regulaciones legales internacionales sobre promoción y protección de la libre competencia, la IATA “se planteó la necesidad de revisar el acuerdo sobre una comisión fija que se había establecido en la aludida Resolución 016ª, pues dicho acto resultaba evidentemente contrario a los principios de libre competencia, desde que imponía una cartelización entre empresas aéreas”.

Por lo anterior, señalaron que en el año 2000, las Tariff Coordinating Conferences de la IATA votaron por derogar la Resolución 016ª “dejando la determinación de la remuneración o al pago de comisión a las agencias a la libre escogencias (sic) del transportista”.

Resaltaron que la Resolución 808 vigente desde el 1 de enero de 2004, que consagra las Normas para las Agencias de Venta de Pasajes-Latinoamérica y el Caribe, aplicable a Venezuela, “prevé el pago de comisión por intermediación a las agencias de viajes, [que] se determinará conforme a lo previsto en el numeral 1 (´Porcentaje de Comisión`) de la Sección 9 (´Condiciones para el Pago de la Comisión`) que establece que ´estará dentro de lo autorizado en su momento por la empresa`”.

En igual sentido señalaron que la Resolución 824 (“Contrato de Agencia de Venta de Pasaje”), consagra que “por la venta del transporte aéreo y los servicios auxiliares realizada por el Agente a tenor de este Contrato, el Transportista remunerará al Agente de la manera y por el importe que oportunamente se exprese y se le comunique al Agente por el Transportista”, lo que implicaba “la libertad de fijar el valor de las comisiones que se paguen por parte de las líneas aéreas” a estas últimas.

Continuaron señalando que de acuerdo a las Resoluciones 808 y 824 “las líneas aéreas pueden fijar el monto que corresponde a las agencias por concepto de comisión por la actividad de venta de boletos, lo que la faculta a reducir o aumentar dicho monto según las condiciones del mercado”.

Señalaron que, el 15 de febrero de 2000, la Superintendencia para la Protección de la Libre Competencia, en lo adelante Procompetencia, emitió un dictamen en el cual consideró derogada la Resolución Ministerial 76-10 por resultar contraria a la libertad económica.

Sostuvieron que las agencias de viaje intentaron una denuncia ante Procompetencia, exigiendo que se mantuviera la cartelización derivada de la aplicación de la inconstitucional Resolución DTA-76-10 del extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones.

Afirmaron que, “como respuesta a dicha denuncia, el 20 de julio de 2000, PROCOMPETENCIA dictó Resolución Nº SPPLC/031-2000 mediante la cual consideró que la Resolución de 1976 que fijaba un monto específico para las comisiones a las agencias, constituía una barrera a la libre competencia, razón por la cual debía considerarse derogada por la entrada en vigencia de (sic) Ley para la Protección del Ejercicio de la Libre Competencia”.

Adujeron que, desde el año 2000, “todos los operadores económicos involucrados (agencias de viajes y líneas aéreas) están concientes de que no existe una regulación de comisiones, sino que ello se determina libremente por la transportista, atendiendo a las condiciones de mercado, al punto que, el 14 de agosto de 2006, el mismo día en que PROCOMPETENCIA notificó a las líneas aéreas del acto impugnado, AVAVIT dirigió un memorando a todos sus afiliados (…) en la (sic) cual reconocía que la comisión base era hasta esa fecha de 6% y no de 10% como estaba previsto en la Resolución Ministerial No. DTA-76-10 y en la Resolución 016ª de la IATA”.

Sostuvieron que, el 30 de mayo de 2006, la AVAVIT y un conjunto de agencias de viaje y turismo intentó una denuncia contra las líneas aéreas que ejercen su actividad en Venezuela, “en virtud de las presuntas prácticas anticompetitivas que se producirían con motivo de la reducción en el porcentaje de la comisión que han venido cancelando las aerolíneas a las agencias de viaje por la venta de boletos”.

Alegaron que Procompetencia, desconociendo sus propios precedentes y adelantando opinión sobre el tema de fondo, sostuvo que la Resolución DTA-76-10 debe entenderse vigente, exigiendo a las líneas aéreas que “paguen a las agencias de viaje por concepto de comisión por venta de boletos aéreos que realicen éstas, el porcentaje indicado en la resolución Nº DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Comunicaciones, y publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.035 de 30 de julio de 1976, esto es diez por ciento (10%)”.

La presente acción de amparo constitucional fue ejercida el 18 de agosto de 2006, correspondiendo su conocimiento, previa distribución, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Por decisión del 23 de agosto de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo admitió la acción de amparo propuesta y declaró procedente la medida cautelar de suspensión del acto impugnado.

El 20 de septiembre de 2006, se celebró la audiencia constitucional dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora Aeropostal, de Procompetencia, de los terceros interesados, de la Avavit y del Ministerio Público.

Por decisión dictada el 28 de septiembre de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró parcialmente con lugar la acción de amparo propuesta.

Por diligencias del 2, 5 y 9 de octubre de 2006, los abogados C.P., J.A.S.-Gómez y P.A.Q., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo, en lo adelante (AVAVIT), de la República Bolivariana de Venezuela y de la sociedad mercantil Aeropostal Alas de Venezuela, ejercieron recurso de apelación.

El 30 de enero de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo oyó en un solo efecto la apelación incoada, conforme a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

En primer lugar, los apoderados judiciales de Aeropostal justificaron el ejercicio de la acción de amparo, en la imposibilidad de ejercer recurso contencioso administrativo de nulidad, pues fueron notificados del acto impugnado el 14 de agosto de 2006, último día de despacho de las Cortes de lo Contencioso Administrativo conforme a la Resolución Nº 72 del 8 de agosto de 2006 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que preveía un receso judicial entre el período del 15 de agosto al 15 de septiembre de 2006. Igualmente alegaron la afectación de las operaciones comerciales de su representada durante ese período de receso judicial.

Denunciaron la violación de la garantía a la libertad económica consagrada en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “desde que pretende hacer cumplir una normativa (Resolución Nº DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Comunicaciones, y publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.035 de 30 de julio de 1976), que no tiene rango legal y que en todo caso no está vigente por haber decaído al desaparecer la circunstancia fáctica –ausencia de regulación por parte de IATA- que había justificado su emisión”. Citaron además sentencia de esta Sala del 1 de octubre de 2003, caso: Inversiones Parkimundo C.A., para sostener que la garantía a la libertad económica sólo podía ser limitada por disposiciones de rango legal y no por actos de rango sub legal, y más grave aún inexistentes.

Denunciaron la violación a la garantía de seguridad jurídica y a la confianza legítima, consagradas en el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que consideraron que en relación a la primera denuncia intentada por parte de la Avavit en el año 2000, Procompetencia dictó el 20 de julio de 2000 la Resolución Nº SPPLC/031-2000, en la que consideró que “la Resolución DTA-76-10 que fijaba el monto específico por las comisiones a las agencias, constituía una barrera a la libre competencia, razón por la cual debía considerarse taxativamente derogada por la entrada en vigencia de (sic) Ley para la Protección del ejercicio de la Libre Competencia”.

Señalaron en torno a la anterior denuncia, que Procompetencia había señalado en la consulta Nº 000166 del 15 de febrero de 2000, “que la Resolución Nº DTA-76-10 era violatoria a la libertad económica”.

Alegaron que, a pesar de que en el año 2000, Procompetencia había declarado la ilegalidad de la Resolución Nº DTA-76-10, “seis años después, a través del acto impugnado, el mismo organismo (PROCOMPETENCIA) que indujo a las aerolíneas a transitar a un régimen de libertad en la fijación de las comisiones, pretende desconocer, sin mas (sic), sus decisiones previas, sosteniendo ahora que la resolución DTA-76-10 debe considerarse vigente y ordenando abrir un procedimiento sancionatorio contra las líneas aéreas”.

Denunciaron la violación al debido procedimiento administrativo, consagrado en el artículo 49 constitucional, ya que “la medida cautelar dictada por PROCOMPETENCIA no cumple con uno de los postulados esenciales de toda medida cautelar, como es la reversibilidad, sino por el contrario, se trata de una medida que produce daños irreparables”; para lo cual afirman que teniendo en cuenta que la comisión que venían cobrando las agencias de viaje por venta de boletos aéreos desde el año 2000 era del 6%, y al ordenarse el cobro de una comisión del 10% “se extralimita y las coloca en una mejor situación, haciendo que las agencias de viaje se vean con un porcentaje (4%) que no era el que venían percibiendo, todo lo cual evidencia una absoluta relajación del principio de instrumentalidad y reversibilidad, además de la violación del derecho de nuestra representada a un debido procedimiento administrativo, y particularmente de las garantías de ser oída y a un juez imparcial”, aunado a la irreversibilidad de lo pagado en exceso por parte de las actoras.

Denunciaron la violación al derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49 constitucional, por considerar que en el procedimiento administrativo sancionatorio, ya Procompetencia sancionó a su representada.

De manera subsidiaria y para el caso de que fueran desestimadas las anteriores denuncias, intentaron acción de amparo contra norma, conforme lo dispone el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra “la Resolución Nº SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006, emanada de PROCOMPETENCIA, como acto de aplicación del acto normativo contenido en la resolución No. DTA 76-10 emanada del extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones, ya que dicho acto normativo –de considerarse vigente- contradice las garantías fundamentales contenidas en los artículos 112 y 113 de la Constitución vigente”.

Sostuvieron que, de acuerdo a la sentencia del 4 de marzo de 2004, caso: Seguros Mercantil C.A., de esta Sala Constitucional, “procede contra el acto de aplicación de la norma y no contra la norma en sí”.

Denunciaron la violación de la garantía a la libertad económica, consagrada en el artículo 112 constitucional, al momento en que Procompetencia pretende hacer cumplir la Resolución Nº DTA-076-10 del suprimido Ministerio de Transporte y Comunicaciones, “pues a través de él, se impusieron, sin fundamento legal alguno, restricciones a las condiciones de comercialización de los servicios de los aerolíneas, al obligar a todas las aerolíneas a otorgar una comisión de 10% a las agencias de viaje, provocando entre ellas una cartelización”.

Finalmente, denunciaron la violación a la libre competencia, consagrada en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que “la primera obligación de la Administración, en este caso a través de PROCOMPETENCIA es la de garantizar que la interacción entre los agentes económicos se desarrolle bajo parámetros de libre competencia y no, por el contrario, imponer medidas que obligan a las líneas aéreas a cartelizarse, con la consecuente perturbación en el libre mercado”.

Se produce la precitada violación cuando “el acto impugnado avala la constitución de una práctica anticompetitiva o restrictiva de la libre competencia, pues los agentes económicos en un mismo nivel, a decir, las líneas aéreas, se ven obligados (sic) a concertar el pago de una comisión del 10%, conforme a una orden impuesta por PROCOMPETENCIA. En efecto, entre las practicas (sic) que atentan contra la libre competencia, se encuentran las prácticas colusorias, o acuerdos entre agentes económicos competidores con la finalidad de, produciendo un perjuicio a los demás competidores, lograr un beneficio (carteles, acuerdos horizontales, algunos acuerdos verticales y monopolios)”.

Como restablecimiento de la situación jurídica infringida, solicitaron dejar sin efecto la Resolución Nº SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia o, en su defecto, inaplicar la Resolución Nº DTA-076-10 del 29 de julio de 1976, del suprimido Ministerio de Transporte y Comunicaciones. Igualmente, solicitaron que se ordene al Superintendente de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “APARTARSE DEL CONOCIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO ABIERTO”.

III

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación, a la luz de la jurisprudencia contenida en la sentencia Nº 01 del 20 de enero de 2000 (caso: E.M.M.) y el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En tal sentido, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones de las sentencias de los tribunales superiores de la República (con excepción de los juzgados superiores en lo contencioso administrativo), cuando éstos hayan decidido una acción de amparo constitucional como tribunales de primera instancia.

En el presente caso, se somete al conocimiento de la Sala la apelación de la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que conoció de una acción de amparo constitucional incoada contra normas y actos administrativos de ejecución, motivo por el cual, esta Sala se declara competente para resolver la presente apelación; y así se decide.

IV

DE LA DECISIÓN APELADA

El fallo cuya apelación es sometida al conocimiento de esta Sala, declaró parcialmente con lugar la acción de amparo intentada por Aeropostal Alas de Venezuela, contra la Resolución Nº SPPLC/0035-06 del 11 de agosto de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por la cual, en aplicación de la Resolución Nº DTA-76-10 del 29 de julio de 1976, dictada por el entonces Ministro de Comunicaciones, acordó la medida cautelar administrativa en la que ordenó, entre otras cosas, que “paguen a las agencias de viaje por concepto de comisión por venta de boletos aéreos que realicen éstas, el porcentaje indicado en la resolución DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Comunicaciones, y publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.035 de 30 de julio de 1976, esto es el diez por ciento (10%)”, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…Siendo la oportunidad para emitir el pronunciamiento de fondo en la presente causa, esta Corte observa, que la acción de amparo constitucional interpuesta tiene por objeto el acto de aplicación de la norma contenida en la Resolución DTA-76-10, de fecha 29 de julio de 1976, dictada por el extinto Ministerio de Comunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica (sic) de Venezuela N° 31.035 de fecha 30 de julio de 1976, la cual sirvió de fundamento jurídico para dictar, dentro de la Resolución Nº SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), que acordó dar inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio contra las sociedades mercantiles AMERICAN AIRLINES INC; CONTINENTAL AIRLINES INC (sic) LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A (IBERIA); ASERCA AIRLINES; AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA (AEROPOSTAL); DEUTSCHE LUFTHANSA AG (LUFTHANSA); LÍNEAS AÉREAS COSTARRICENSES S.A. TACA, ANTES LACSA; AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA; VIACAO AÉREA RÍO GRANDENSE (VARIG); ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE S.P.A (ALITALIA), COMPAGNIE NATIONALE AIR FRANCE (AIR FRANCE); MEXICANA DE AVIACIÓN; COMPAÑÍA PANAMEÑA DE AVIACIÓN COPA AIRLINES; DELTA AIR LINES INC.; LAN AIRLINES S.A.; TAP PORTUGAL; AIR CANADÁ; AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A., AIR EUROPA, RUTACA Y AVIOR; una medida cautelar mediante la cual ordenó a las sociedades mercantiles antes señaladas que respeten el 10% de comisión que reciben las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos.

Precisado lo anterior, considera necesario esta Corte, antes de entrar a analizar los argumentos expuestos por cada una de las partes que actúan en la presente acción de amparo, determinar el objeto del amparo constitucional contra actos normativos previsto en el artículo 3 de la Ley de Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la competencia para conocer de estos y el alcance de los efectos del fallo dictado por el Tribunal que conozca de la acción.

Así se observa, que la Sala Constitucional del M.T. de la República, en diversas oportunidades, ha precisado el objeto de esta modalidad de amparo constitucional (vid. entre otras sentencias de fechas: 28.07.00, caso: B.S.M.; 31.10.00, caso: Ivanis Inversiones S.R.L.; 02.03.01, caso: F.A.S.A. y otros; 10.08.01, caso: Elken Asa; 24.04.02, caso: N.V.D.P.; 05.06.03 caso: Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas), manifestando que la acción de amparo constitucional ejercida en forma autónoma contra actos normativos, no puede estar dirigida contra el mismo texto legal, sino contra los actos que deriven, apliquen o ejecuten el mismo; ello por cuanto, en principio, las normas no son capaces de incidir por sí solas en la esfera jurídica de un sujeto determinado y, en consecuencia, afectar en forma directa sus derechos y garantías constitucionales.

De igual manera, ha establecido la jurisprudencia patria, que las normas, en virtud de su carácter general, abstracto y de aplicación indefinida, requieren de un acto de ejecución que las relacione con la situación jurídica concreta del accionante, pues, en definitiva, será el acto de ejecución y no el propio acto normativo, el que pudiera ocasionar en todo caso una lesión directa a los derechos y garantías constitucionales de una persona determinada. Por ello, se ha establecido que en aquellos casos en que se interponga una acción de amparo constitucional contra actos normativos, este acto no es el objeto de la acción de amparo, sino la causa o motivo en razón de la cual los actos que la apliquen o ejecuten resulten lesivos de derechos o garantías constitucionales.

Al respecto, en reciente decisión la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05 de junio de 2003, caso: Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas, acogiendo los criterios establecidos por la extinta Corte Suprema de Justicia, estableció lo siguiente:

(…omissis…)

Ahora bien, en cuanto a la competencia para el conocimiento de las acciones de amparo constitucional interpuestas contra actos normativos, siguiendo los criterios jurisprudenciales supra mencionados, se ha afirmado de manera categórica que el amparo se ejerce contra el acto de aplicación de la norma y no contra ésta directamente, salvo que se trate de normas autoaplicativas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la competencia para el conocimiento de esas causas debe determinarse atendiendo al objeto de la acción, esto es, ´…la situación jurídica concreta cuya violación se alega…`, que debe ser subsumida objetivamente dentro de los principios de competencia que establece la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (vid. entre otras sentencias SC-TSJ de 31.11.00, caso: Ivanis Inversiones S.R.L., y de 02.03.01, caso: F.A.S.A. y otros).

En este sentido, se concluye que deberá determinarse, en principio, cuál es el sujeto encargado de la aplicación de la norma denunciada como inconstitucional, para verificar la regla de determinación de la competencia, ratione materiae y ratione loci, a que se refiere el artículo 7 de la referida Ley Orgánica, conforme a la cual la competencia para conocer de la acción de amparo constitucional contra actos normativos, le correspondería a los tribunales de primera instancia de acuerdo con la afinidad con las materias que le han sido asignadas, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrió el hecho, acto u omisión que haya motivado la acción en cuestión; sin dejar de observar claro está, la competencia de la Sala Constitucional del M.T. de acuerdo a la regla de determinación, ratione personae, prevista en el artículo 8 eiusdem, si se verifica que el acto, hecho u omisión adoptado en ejecución de la norma procede de una de las altas autoridades allí mencionadas, o de las que la jurisprudencia de la referida Sala ha venido incorporando.

En el presente caso, esta Corte al momento de pronunciarse sobre la admisión de la acción, siguiendo estos criterios, estableció su competencia para conocer del asunto debatido la cual debe ratificar en virtud de la solicitud de declinatoria formulada por la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) en la audiencia constitucional. Ello así, por cuanto la existencia de un recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº DTA-76-10, emanada del extinto Ministerio de Comunicaciones, en fecha 29 de julio de 1976, publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.035 de fecha 30 de julio de 1976, cursante por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no enerva ni modifica la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente acción de amparo constitucional. Así se decide.

En cuanto a los efectos del fallo que dicte el tribunal que conozca de la acción de amparo, la propia Sala Constitucional ha reconocido su alcance, acogiendo los criterios ya establecidos por la antigua Corte Suprema de Justicia en su Sala Político Administrativa. Así tenemos que en decisión de fecha 05 de junio de 2003, en el caso: Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas, la Sala señaló:

(…omissis…)

De manera que, nuestra jurisprudencia constitucional ha establecido límites a los poderes del juez que en sede constitucional conozca del llamado amparo contra normas, debiendo el sentenciador, en caso de considerar procedente la pretensión ejercida, suspender el acto de aplicación de la norma para el caso concreto, salvo que en la acción de amparo interpuesta se pretenda la protección de derechos e intereses colectivos o difusos, caso en el cual podrá el juez que conozca de la causa ordenar la inaplicación de la norma denunciada como inconstitucional para todos los sujetos vinculados con dicho acto, de manera que se pueda garantizar la efectiva protección de tales derechos colectivos o difusos.

Precisado lo anterior, debe esta Corte pronunciarse acerca de la acción de amparo interpuesta, por lo cual analizadas como han sido las actas del expediente, así como los alegatos expuestos tanto por la parte accionante, como por la parte presuntamente agraviante, de los terceros coadyuvantes y por la representante del Ministerio Público, se observa:

Como toda constitución (sic) contemporánea, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene dentro de su parte dogmática un conjunto de preceptos referidos a la economía del Estado; a este conjunto de normas se le reconoce como la Constitución Económica, siendo normas constitucionales destinadas a proporcionar el marco jurídico necesario para la completa estructura y funcionamiento de la actividad económica estatal. Así tenemos que, dentro del Estado Venezolano el sistema socio económico está conformado principalmente por los principios de libertad económica, iniciativa privada y libre competencia, empero con la participación activa del Estado en diversas facetas, tales como son, la promoción del desarrollo económico, la regulación de diversas actividades económicas, y la planificación de éstas, con la participación activa de la sociedad civil o iniciativa privada, ello en consonancia con el Estado Social, de Derecho y de Justicia.

Dentro de este contexto tenemos que el artículo 112 del Texto Fundamental, establece:

(…omissis…)

Con respecto a la definición y alcance del derecho a la libertad económica, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2005-2900, de fecha 12 de mayo de 2005, caso: Imosa Tuboacero Fabricación, señaló lo siguiente:

´…La norma supra transcrita -112 constitucional- consagra amplias facultades conferidas por el Constituyente a todos los habitantes de la República, para dedicarse a las actividades económicas de su preferencia. No obstante, el citado precepto admite, no sólo la posibilidad del Estado de plantear directrices en la materia, sino también de limitar el alcance de dicha libertad en beneficio del interés general.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 117 de fecha 6 de febrero de 2001 (caso: P.A.P.A. contra la Ley de Privatización), sostuvo lo siguiente:

…Omissis…

‘Las Constituciones modernas de los distintos países, si bien establecen de manera general la forma de actuación de los Poderes Públicos y de los individuos en la actividad económica, dicha consagración se hace en términos principistas; de esta forma, la Constitución Económica, entendida como el conjunto de normas constitucionales destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica, no está destinada –salvo el caso de las constituciones socialistas de modelo soviético- a garantizar la existencia de un determinado orden económico, sino que actúan como garantes de una economía social de mercado, inspiradas en principios básicos de justicia social y con una ‘base neutral’ que deja abiertas distintas posibilidades al legislador, del cual sólo se pretende que observe los límites constitucionales.(Resaltado de esta Sala)’

...omissis...

Tal como se aludiera supra, la Constitución Económica se constituye de un conjunto de normas con carácter de directrices generales o principios esenciales que garantizan una economía social de mercado, que se inspiran en el fin de la justicia social, pero tales normas constitucionales poseen una indiscutible naturaleza ‘neutral’, lo cual implica la posibilidad del legislador de desarrollar esas directrices generales o principios básicos constitucionales atendiendo a las necesidades reales de la Nación y respetando los límites que la propia Constitución impone.

A la luz de todos los principios de ordenación económica contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se patentiza el carácter mixto de la economía venezolana, esto es, un sistema socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en el que el Estado funge como simple programador de la economía, dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como el ‘empresario mayor’).

Efectivamente, la anterior afirmación se desprende del propio texto de la Constitución, promoviendo, expresamente, la actividad económica conjunta del Estado y de la iniciativa privada en la persecución y concreción de los valores supremos consagrados en la Constitución.´

…omisis…

Ahora bien, tal como se señaló supra, el derecho constitucional a la libertad económica no reviste carácter absoluto, sino que por el contrario el legislador puede, por razones de `desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social´, establecer directrices que regulen el ejercicio de dicho derecho constitucional…`.

Así pues, ha de entenderse que el derecho de la libertad económica reconocido en nuestro Texto Fundamental no constituye en modo alguno un derecho absoluto, conllevando tal afirmación a reconocer que éste, en consecuencia, puede ser restringido por el legislador cuando por razones de interés social sea necesario. Tan cierta es tal afirmación, que constituye uno de los principios básicos que rigen el Derecho Público, el cual nos enseña que los derechos individuales pierden efectividad ante los llamados derechos colectivos, tal como ocurre con el de la libertad económica, y es que, por razones de interés social, ella puede verse limitada, sobre todo considerando que corresponde al Estado el deber de velar por éste.

En este contexto, es importante referir la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de enero de 2002, mediante la cual se pronunció con respecto del derecho a la libertad económica en el marco del Estado Social y de Derecho señalando lo siguiente:

(…omissis…)

En este mismo sentido, se ha expresado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión de fecha 06 de marzo de 1997, Exp. 94-14925, sentencia Nº 97-274, caso: Pincopittsburg, S.A., Corimon, S.A.C.A., en relación a las limitaciones al derecho de la libertad económica, señalando lo siguiente:

´… El artículo 96 Constitucional, a la par que consagra el derecho de dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia (derecho a la libertad económica), permite que por Ley se establezcan limitaciones a esa libertad, fundadas en razones de seguridad, sanidad y otras de interés social.

De este modo el constituyente ha establecido la garantía de la reserva legal en materia de limitaciones al derecho de actividad económica, la cual es común a la mayoría de derechos y libertades fundamentales, salvo aquellos de carácter esencial que ni siquiera por ley podrían ser regulados (derecho a la vida, integridad personal, honra y reputación, etc.).

De manera que en principio, cualquier persona puede dedicare libremente a la actividad lucrativa de su preferencia, y las excepciones a esa libertad deben provenir, necesariamente, de un texto normativo con rango y fuerza de ley, quedando imposibilitados los Órganos del Poder Público para establecer limitaciones al derecho de libertad económica mediante actos de rango sublegal…`.

En el caso de autos, la Resolución Ministerial que se denuncia como inconstitucional, así como el acto administrativo que la ejecuta, ordenando su plena vigencia y aplicación, le fija a las sociedades mercantiles que funcionan como líneas aéreas, la obligación de pagar a las agencias de viajes un porcentaje equivalente al diez por ciento (10%) para todo tipo de comisión por venta de pasajes aéreos, prohibiéndole terminantemente a las empresas aéreas internacionales que operan en el país, pagar a las agencias de viajes, cualquier otra comisión o incentivo por la prestación de estos servicios. Tal mandamiento a criterio de esta Corte, debe considerarse como una barrera o conducta restrictiva a la libertad económica, es decir, una limitación a la actividad comercial que se plantea entre estos agentes económicos, esto es, por un lado, las sociedades mercantiles que funcionan como líneas aéreas y, por otro lado, las agencias de viajes, ello por cuanto no permite que en atención a las variables comerciales de intercambio que se encuentran en un determinado mercado, sean los agentes económicos quienes fijen el porcentaje equivalente que por comisión le corresponde a las agencias de viajes.

Ello así, considera la Corte que la Resolución en comento, es sin duda alguna un acto administrativo de rango sublegal, por lo cual mal pudo haber establecido tal limitación u obligación a las líneas aéreas, creando consecuencialmente una merma de las condiciones de competencia en aquellos agentes económicos que eventualmente participan o podrían participar en el mercado del servicio de transporte aéreo, generando así efectos contrarios a la libre competencia.

Mas aún la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) en comunicación N° 000166 de fecha 15 de febrero de 2000, cursante al folio 179 al 181 del expediente judicial, con ocasión de una consulta formulada por la sociedad mercantil American Air Lines, INC., sobre la vigencia y eficacia de la Reolución (sic) N° DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, emanada del extinto Ministerio de Comunicación señaló lo siguiente:

´…En conclusión, al estar reñida la Resolución N° DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976 con los principios de libre competencia; y de acuerdo a lo establecido en la disposición transitoria decimoctava de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aprobada el 15 de diciembre de 1999 y publicada en la Gaceta Oficial N° 36.860 del 30 de diciembre de 1999, las autoridades de la Administración Pública deben hacer valer, con carácter prioritario y excluyente, los principios que promueven y protegen la libre competencia y abstenerse de aplicar cualquier disposición susceptible de generar efectos contrarios. Por tal motivo, la Resolución N° DTA-76-10 debe considerarse tácitamente derogada puesto que merma las condiciones de competencia existentes, y genera efectos contrarios a [la] libre competencia, de acuerdo a lo expuesto supra…`.

Esta respuesta generó, a juicio de este Órgano Jurisdiccional la confianza legítima en los destinatarios del acto administrativo impugnado en sede Constitucional, quienes procedieron conforme a las reglas del libre mercado a fijar los porcentajes de pago a las agencias de viajes por concepto de venta de boletos.

En virtud de lo anterior, advierte esta Corte que el acto normativo accionado en amparo al establecer limites (sic) al ejercicio de la libre competencia sin cumplir con la exigencia primaria establecida por el propio constituyente en el texto fundamental, como lo es ostentar la fuerza y rango de una ley, lesiona el derecho constitucional de la accionante previsto en artículo 112 Constitucional y, así se declara.

En consecuencia, verificada como ha sido la violación del derecho constitucional a la libre competencia de la parte accionante mediante la aplicación de la Resolución Nº DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, dictada por el extinto Ministerio de Comunicaciones, debe esta Corte ordenar al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia desaplicar la misma para el caso concreto y, así se decide.

Como resultado de ello, es necesario dejar sin efecto la medida cautelar mediante la cual se ordenó a las sociedades mercantiles que funcionan como líneas aéreas la obligación de pagar a las agencias de viajes un porcentaje equivalente al diez por ciento (10%), para todo tipo de comisión por venta de pasajes aéreos, contenida en la Resolución SPPLC/0035-06, de fecha 11 de agosto de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), fundamentada en dicho texto de carácter sublegal. Así se declara.

En cuanto al resto de las violaciones de derechos y garantías constitucionales alegadas por la parte accionante, considera esta Corte que resulta inoficioso emitir pronunciamiento al respecto, por cuanto ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia de nuestro M.T. que en materia de amparo constitucional, se considera suficiente la verificación de una sola de las denuncias de transgresión a los derechos constitucionales protegidos por vía de acción de amparo constitucional, para fundamentar la procedencia de la acción y el restablecimiento de la situación jurídica del solicitante. Así se decide.

Por último, la parte accionante solicitó, que en la decisión de fondo que emita el presente Órgano Jurisdiccional, se ordene al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia separarse del conocimiento del procedimiento sancionatorio abierto, considerando que el pronunciamiento emitido en la Resolución SPPLC/0035-06, de fecha 11 de agosto de 2006, lo conlleva a estar incurso en una causal de incompetencia subjetiva, por considerar que tal pronunciamiento constituye una opinión sobre el fondo de la causa.

Al respecto, considera la Corte que la actuación desplegada por el ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene su fundamento jurídico en el artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual es del tenor siguiente:

´…Artículo 29.- La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones: …omisis…

4) Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas. …omisis…`.

En razón de lo anterior, el mencionado funcionario actuó en el marco de sus competencias al dictar una medida cautelar dentro de un procedimiento administrativo, actuación para la cual estaba completamente habilitado de conformidad con la normativa antes citada, es por ello que debe este Órgano Jurisdiccional desestimar el pedimento solicitado por la parte accionante, dejando claro que el procedimiento iniciado mediante la Resolución impugnada tiene plena vigencia y continuidad, tomando en consideración las atribuciones asignadas al titular del Ente Regulador de conformidad con la mencionada Ley y, así se decide

.

V

FUNDAMENTOS DE LAS APELACIONES

1. - De la apelación propuesta por la Superintendenc ia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia:

   a) En el escrito de fundamentación de la apelación, presentado de manera tempestiva, por el abogado J.A.S.G., actuando en su carácter de representante de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, comenzó por alegar la incompetencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de la acción de amparo propuesta, pues alegó que en el fondo se estaría conociendo de la validez de la Resolución Nº DTA-76-10 del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, actualmente Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura.

   Señaló que la competencia para la ejecución de la Resolución DTA 76-10 del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, está actualmente encargada al Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) y no a Procompetencia.

   Adujo falta de probidad y lealtad por parte de la representación judicial de las Aerolíneas, pues “la presente acción de amparo ha sido ejercida bajo el solapamiento de que la notificación del acto que fue impugnado, en fecha 14 de agosto de 2006, se realizó el último día en que las cortes y los demás Tribunales del país estarían dando Despacho, admitiendo ellos mismos, que si bien contra la Resolución emitida por PROCOMPETENCIA, disponían del ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad de actos de efectos particulares, han expresado maliciosamente y de mala fe que PROCOMPETENCIA lo hizo ´con la intención de eludir el control jurisdiccional del acto`”.

   En cuanto al régimen atributivo de la competencia, señaló que “el órgano jurisdiccional competente para conocer de la validez o no de la Resolución Nº DTA-76-10, de fecha veintinueve (29) de julio de 1976, dictada por el Ministerio de Comunicaciones, actualmente Ministerio de infraestructura, es la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso de conocer sobre la presunta violación de normas o principios constitucionales sería la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la competente, y lo que respecta a la acción de amparo ejercida, también resulta competente esta última, en fundamento a la solicitud de avocamiento que formulara PROCOMPETENCIA, ante esa máxima instancia constitucional”.

   b) Continuó por alegar la inadmisibilidad de la acción propuesta por tratarse la Resolución Nº SPPLC/0035-06 del 11 de agosto de 2006, dictada por Procompetencia, de un acto de trámite que no prejuzga sobre lo definitivo y porque los alegatos esgrimidos por la parte actora “devienen en el análisis jurídico respecto a la legalidad de un acto administrativo, no susceptible de ser instado (sic) a través del amparo”.

   Sostuvo que en el caso de autos, “el decaimiento no se presume´, aludiendo a la aplicación por parte de Procompetencia de la Resolución Nº DTA-76-10 del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, la cual no ha sido ´derogada por la autoridad administrativa competente, ni reconocido su decaimiento o declarada su nulidad por la autoridad jurisdiccional competente”.

   Señaló que “al no haberse declarado la nulidad o decaimiento del acto administrativo de efectos generales DTA-76-10, tal y como lo afirman las partes accionantes, por las autoridades competentes, mal podría esta Superintendencia, amenazar las garantías o derechos constitucionales de los accionantes, al ordenar el cumplimiento de una norma vigente y emanada de otro órgano del Poder Ejecutivo Nacional”, todo lo cual conduciría a la configuración de la causal de inadmisibilidad contenida en el cardinal 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   c) En cuanto al fondo de la acción propuesta, ratificó parte de los argumentos sostenidos en primera instancia para concluir en solicitar la declaratoria de improcedencia de la misma.

   d) Por último, solicitó la declaratoria de error judicial inexcusable de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

2. - De la apelación propuesta por Aeropostal Alas de Venezuela C.A.:

   En el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por los abogados C. deG.S. y H. deG.S., actuando en su carácter de apoderados judiciales de Aeropostal, señalaron que el fallo apelado “no tomó en consideración que el ciudadano Superintendente incurrió en la violación del derecho a una autoridad imparcial y a la presunción de inocencia”, ello en directa alusión a la solicitud formulada por esa representación de dictar mandamiento de amparo consistente en la separación del caso al Superintendente de Procompetencia, por supuestamente haber adelantado opinión sobre el fondo de la investigación iniciada por denuncia de prácticas prohibidas.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   1. Análisis de la situación:

   Visto lo anterior, pasa esta Sala a decidir la presente apelación y, en tal sentido, observa:

   El objeto de la acción de amparo constitucional fue el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la Resolución Nº SPPLC/0035-06 del 11 de agosto de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por la cual, en aplicación de la Resolución Nº DTA-76-10 del 29 de julio de 1976, dictada por el entonces Ministro de Comunicaciones, acordó la medida cautelar administrativa en la que ordenó, entre otras cosas, que “paguen a las agencias de viaje por concepto de comisión por venta de boletos aéreos que realicen éstas, el porcentaje indicado en la resolución DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Comunicaciones, y publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.035 de 30 de julio de 1976, esto es el diez por ciento (10%)”.

   La referida Resolución Nº SPPLC/0035-06 del 11 de agosto de 2006, dictada por el Superintendente de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, acordó admitir la solicitud de inicio de un procedimiento sancionatorio contra las sociedades mercantiles American Airlines, Continental Airlines, Iberia, Aserca Airlines, Aeropostal, Lufthansa, Taca (antes Lacsa), Avianca, Varig, Alitalia, Airfrance, Mexicana de Aviación, Copa Airlines, D.A., Lan Airlines, Tap, Air Canada, Aerolíneas Argentinas, Air Europa, Rutaca y Avior, presentada por los abogados G.G., J.I.H., M.M., J.C.B., C.G.S. y C.P.E., en representación de la Avavit, y de las agencias de viajes Tomaca Tours C.A, Alitours C.A, Internacional Agencia de Viaje C.A, Viajes Suecia C.A, Transmundial C.A, El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours C.A, Agencia de Viaje y Turismo Halcón C.A, Viajes Andari C.A, Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A y A.T. C.A., “por la presunta realización de las prácticas contrarias a la libre competencia tipificadas en los artículo (sic) 6, ordinal 1º del artículo 10 y ordinal 1º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia”. El citado acto ordenó igualmente abrir el respectivo procedimiento administrativo conforme al artículo 32 de la referida ley y abrir el respectivo cuaderno de medidas.

   El referido acto, en la parte pertinente que ha sido objeto de cuestionamiento en la presente acción de amparo, decretó medida cautelar conforme lo prevé el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia consistente en:

   i) “[E]l cese inmediato, y mientras se tramita el presente procedimiento administrativo sancionador, de la presunta realización de las prácticas restrictivas de la libre competencia en los artículos 6, ordinal 1º del artículo 10 y ordinal 1º del artículo 13”;

   ii) Ordenó a las aerolíneas denunciadas “que mientras se tramita el presente procedimiento administrativo sancionador, y siempre y cuando no se realice un pronunciamiento por parte de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la resolución Nº DTA-76-10, paguen a las agencias de viaje por concepto de comisión por venta de boletos aéreos que realicen éstas, el porcentaje indicado en la Resolución Nº DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Comunicaciones, y publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.035 de 30 de julio de 1976, esto es el díez (sic) por ciento (10%)”.

   Como justificación de la medida cautelar dictada, Procompetencia consideró cumplido el fumus boni iuris al afirmar que “se observa que hasta la presente fecha, la nulidad o derogatoria de la resolución Nº DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Comunicaciones, y publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.035 de 30 de julio de 1976, no ha sido determinada por lo que en principio, este Despacho entiende a dicho acto como vigente”, presumiendo además “que en efecto las líneas aéreas podrían encontrarse presuntamente ejecutando las prácticas tipificadas en los artículos 6 y 10 de la ley Para Promover y Proteger la Libre Competencia”.

   El acto impugnado estimó cumplido el periculum in damni y el periculum in mora, porque “la reducción presuntamente impuesta por las aerolíneas de la comisión por venta de boletos que realizan las agencias de viaje sin una justificación económica podría generar a éstas un daño de difícil reparación”.

   En el caso bajo estudio, la parte actora en la acción de amparo constitucional, presentó la misma, con base en lo que dispone el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que acogió el llamado “amparo contra norma”, el cual dispone:

   Artículo 3.- También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión.

   La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad.

   Respecto de esta modalidad de amparo constitucional, la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, precisó que dicho amparo procede contra el acto de aplicación de la norma y no contra la norma en sí, a menos que se trate de aquellas denominadas normas autoaplicativas, es decir, aquellas que no necesitan de un acto posterior de ejecución, que no es el caso de autos, (Sentencia del 10 de agosto de 2001, Caso: Elkem Asa). En ese sentido, la jurisprudencia determinó que el ente agraviante en estos casos es quien pretenda o a quien corresponda la ejecución de la norma; asimismo, la caducidad del amparo se cuenta a partir del momento de aplicación o de su amenaza de aplicación, aunque el amparo contra norma actúa como un mecanismo de control de la constitucionalidad, pues lo que se debate es, precisamente, la contrariedad de una norma con un derecho o garantía constitucional y la consecuencia es la desaplicación al caso concreto, lo cual guarda estrecha relación con el control difuso de la Constitución que preceptúa su artículo 334.

   Tales criterios han sido resumidos en sentencia de esta Sala Nº 282 del 4 de marzo de 2004, caso: Seguros Mercantil C.A, en la que precisó:

   Según jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema de Justicia (Vid., entre otras muchas, S.P.A-C.S.J. de 12.08.92, caso Colegio de Abogados y S.P-C.S.J. de 14-5-98, caso Hotel Alta Baviera), que ha sido acogida en múltiples oportunidades por esta Sala (Vid., entre otras, ss. de 31-10-2000 caso Ivanis Inversiones S.R.l.; 28-7-00, caso B.S.M.; 2-3-01, caso F.A.S.A. y otros; 10-8-01 caso Elkem Asa; y 24-4-02, N.V.D.P.), el ´amparo contra norma` procede contra el acto de aplicación de la norma y no contra ésta directamente. Ello porque, en principio, las normas no son capaces de incidir en la esfera jurídica de los sujetos de derecho por su carácter general y abstracto, sino que requiere de un acto de aplicación que produzca el vínculo entre la norma, general y abstracta como es, y la situación jurídica y concreta de algún sujeto –o sujetos- de derecho en particular.

   Se ha precisado, también, que esa incapacidad de las normas para la vulneración directa de situaciones jurídicas concretas, incluso como simple amenaza, deriva de que no sería, en principio, una amenaza inminente y no sería realizable por el imputado, puesto que el legislador (aún (sic) cuando ese ´legislador` sea la Administración) no tiene a su cargo la ejecución de la norma que dicta (al menos no a través del mismo órgano, en el caso de la Administración). En efecto, las normas jurídicas requieren, por su carácter general, abstracto y de aplicación indefinida, de un acto de ejecución que las relacione con la situación jurídica concreta del accionante, pues, en definitiva, será éste y no la propia norma, el que puede ocasionar una lesión particular de los derechos y garantías constitucionales de una persona determinada. Por ello, se ha concluido que en los casos de amparo contra actos normativos, la norma no es objeto del amparo, sino la causa o motivo en razón de la cual los actos que la apliquen o ejecuten resultan lesivos de derechos o garantías constitucionales.

   Tal principio general consigue, como excepción, el caso de las denominadas normas jurídicas autoaplicativas, que son aquellas cuya eficacia no está supeditada a la aplicación por acto posterior; por tanto, su sola entrada en vigencia puede suponer, respecto de un supuesto de hecho determinado, una violación o amenaza de violación de derechos constitucionales susceptible de ser objeto de amparo constitucional. Esta Sala se pronunció en anteriores oportunidades sobre el alcance de esta modalidad de normas jurídicas. En concreto, en sentencia de 5-6-03 (caso Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas) señaló que por norma autoaplicativa se entiende ´...aquella norma cuya sola promulgación implica una obligatoriedad efectiva y actual (rectius, también inminente) para las personas por ella prevista de manera concreta, por lo que no requiere de ejecución por acto posterior`.

   Entre las decisiones más relevantes en donde se asienta esta doctrina (vid. sentencias S.P.A.-CSJ de 08.08.94, caso: Banco Venezolano de Crédito, y de 12.08.94, caso: J.M.-Abraham y otros, S.P.A.-CSJ de 12.09.95, caso: A.D.M. y de 03.10.96, caso: Coporpa S.R.L., y SC-TSJ de 10.08.01, caso: Elkem Asa), es necesario mencionar la que dictó la Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, el 22 de enero de 1998 (caso: Monarch Minera Suramericana y otras), en la cual se señaló, en relación con las formas de amparo que contiene el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo y respecto del tema de la intensidad autoaplicativa de las normas, lo siguiente:

   ´...el grado de aplicación que posea una norma puede ser desde el más genérico de su auto-ejecución, constituyéndose por sí mismo en una lesión directa de la esfera de los derechos constitucionales, como es el caso de las prohibiciones de realización de actividades precedentemente consentidas antes de su vigencia, o puede ser derivado de sus actos de ejecución como las normas reglamentarias, las disposiciones organizativas o los actos individuales que pesen directamente sobre el actor. Esta diversidad de grados ha de ser apreciada por el juzgador caso por caso, al plantearse la acción de amparo –como la presente situación- por la vía del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (...). Se ha señalado que la figura del amparo contra norma no alude a la norma en abstracto, sino a la aplicación de la misma al caso concreto, por lo cual el amparo se dirige esencialmente contra el correspondiente acto de ejecución. Es ineludible que en el amparo contra norma –como en todas las modalidades de amparo-, puede denunciarse tanto la lesión que la misma produce como la amenaza que en ella se encierra, con la cual basta con que se den fundados temores de que esta última se produzca para que pueda prosperar la acción ejercida. Igualmente, como se señalara precedentemente, en cada situación es menester determinar el grado de aplicación que la norma posee, el cual resulta variable de acuerdo con su naturaleza`.

   Como presupuesto de procedencia ha exigido esta Sala que el amparo contra la aplicación de la norma procede en los casos en que se demuestre que el acto de aplicación lesiona o amenaza de lesión algún derecho o garantía constitucional (vid. Sentencia Nº 2.333 del 25 de agosto de 2003, caso: Wael B. Chaaban Tarabay).

   En el presente caso, la acción de amparo fue interpuesta contra la aplicación de la Resolución Nº DTA-76-10 del 29 de julio de 1976, dictada por el entonces Ministro de Comunicaciones, esto a través de la medida cautelar dictada en el contexto de un procedimiento sancionatorio por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y contenida en la Resolución Nº SPPLC/0035-06 del 11 de agosto de 2006, por la cual ordenó a un conjunto de líneas aéreas, entre ellas American Airlines, Continental Airlines, Iberia, Aserca Airlines, Aeropostal, Lufthansa, Taca (antes Lacsa), Avianca, Varig, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, Copa Airlines, D.A., Lan Airlines, Tap, Air Canada, Aerolíneas Argentinas, Air Europa, Rutaca y Avior, que “paguen a las agencias de viaje por concepto de comisión por venta de boletos aéreos que realicen éstas, el porcentaje indicado en la Resolución Nº DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Comunicaciones, y publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.035 de 30 de julio de 1976, esto es el díez (sic) por ciento (10%)”.

   La parte actora denunció la violación directa por parte del acto impugnado de la garantía a la libertad económica, de la seguridad jurídica, del debido procedimiento administrativo y de la presunción de inocencia, consagrados en los artículos 112, 299 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que encuadra en el llamado “amparo contra normas”, previsto en el referido artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   Ahora bien, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el fallo objeto de apelación, calificó y tramitó la presente acción como “amparo contra normas”, citando para ello un conjunto de decisiones dictadas por esta Sala en el contexto de la modalidad prevista en el referido artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, motivo por el cual, a juicio de esta Sala, el a quo actuó ajustado a derecho, en lo que a este aspecto se refiere. Así se declara.

   B) De la alegada incompetencia alegada por la Superintendencia para Promover y Proteger la Libre Competencia:

   La representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia opuso como primer argumento de la apelación, la incompetencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para el conocimiento de la acción de amparo, puesto que el tribunal competente sería esta Sala Constitucional o la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, partiendo de la premisa de que en el fondo se estaría impugnando la Resolución Nº DTA-76-10 dictada el 29 de julio de 1976 por el entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones.

   Al respecto, y en estricta sintonía con lo antes establecido, debe reiterar esta Sala que conforme a su propia doctrina la competencia para conocer de las acciones de “amparo contra norma” la determina “el ente agraviante”, es decir, aquel que aplicó la norma y no el que la dictó, por lo cual se debe desestimar la aludida denuncia, toda vez que el tribunal que decidió en primera instancia el amparo de autos sí era competente, pues las lesiones de orden constitucional se le imputaron a un acto dictado por un órgano nacional desconcentrado, como es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, cuyo control judicial corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, según el artículo 185, cardinal 3 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y desarrollada en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Tecno Servicios Yes Card C.A, del 24 de noviembre de 2004, Nº 2271, que estableció las competencias para las Cortes de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual se declara sin lugar la pretendida incompetencia. Así se decide.

   C) De la inadmisibilidad sobrevenida:

   Precisado lo anterior, debe esta Sala entrar a conocer del asunto debatido, para lo cual observa que el objeto de la acción de amparo constitucional es el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la Resolución Nº SPPLC/0035-06 del 11 de agosto de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por la cual, en el contexto de un procedimiento administrativo sancionatorio, impuso como medida cautelar y en aplicación de la Resolución Nº DTA-76-10 del 29 de julio de 1976, dictada por el entonces Ministro de Comunicaciones, a un conjunto de líneas aéreas, la orden de que “paguen a las agencias de viaje por concepto de comisión por venta de boletos aéreos que realicen éstas, el porcentaje indicado en la resolución DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Comunicaciones, y publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.035 de 30 de julio de 1976, esto es el diez por ciento (10%)”.

   Observa esta Sala que, por diligencia del 6 de noviembre de 2008, el representante de la República Bolivariana de Venezuela consignó copia certificada de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, por medio de la cual, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia resolvió el procedimiento sancionatorio seguido contra las líneas aéreas accionantes, imponiendo un conjunto de sanciones y desestimando algunas de las denuncias formuladas por las agencias de viaje.

   Es menester analizar los efectos que produjo la culminación del procedimiento administrativo sancionatorio iniciado contra las líneas aéreas accionantes y, por ende, la revocatoria de la medida cautelar dictada en el contexto de ese procedimiento administrativo; a la luz de la naturaleza de orden público de las causales de inadmisibilidad contenidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, implicando ello la posibilidad de pronunciarse respecto de la misma en todo estado y grado de la causa.

   A tal efecto, del análisis de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia advierte lo siguiente:

   i) En cuanto a la presunta violación del cardinal 1 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por supuestamente fijar de forma directa o indirecta precios y otras condiciones de comercialización de servicios, señaló dicha Resolución que las líneas aéreas “depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de la comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viaje por venta de boletos aéreos”.

   ii) En cuanto a la violación del cardinal 1 del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por supuestamente realizar una conducta restrictiva de la competencia, catalogada como abuso de posición de dominio, consideró inoficioso pronunciarse dada la violación del cardinal 1 del artículo 10 eiusdem, antes aludida.

   iii) En cuanto a la violación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por supuestamente dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores, señaló que las líneas aéreas “no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en el cual se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica”.

   La Superintendencia para Promover y Proteger la Libre Competencia consideró procedente la denuncia de violación por parte de las líneas aéreas, excluyendo a la empresa Rutaca, del cardinal 1 del artículo 10 y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ordenó “cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la libre competencia” y las condenó al pago de cantidades de dinero por concepto de multa, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 38 eiusdem.

   Ahora bien, del estudio detenido por parte de esta Sala de la mencionada Resolución Nº SPPLC/0020-2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el 3 de noviembre de 2008, por la cual se resolvió el procedimiento sancionatorio, se evidencia que el referido ente ni siquiera aludió a la aplicación de la Resolución Nº DTA-76-10 emanada del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones por la que se ordenaba a las líneas aéreas pagar a las agencias de viaje el diez por ciento (10%) de la venta de boletos aéreos, ni aludió a la ejecución o cumplimiento de la referida Resolución Nº DTA-76-10. Frente al absoluto silencio de la Resolución definitiva del procedimiento sancionatorio respecto del pago de porcentaje alguno por concepto de venta de boletos aéreos, considera esta Sala que la Resolución Nº SPPLC/0035-06 del 11 de agosto de 2006, dictada por el mismo ente, por el cual decretó la medida cautelar objeto de la presente acción de amparo, perdió eficacia dada la instrumentalidad y accesoriedad de las medidas cautelares y las providencias definitivas culminatorias, en este caso, del procedimiento sancionatorio, cuyo efecto lógico es la revocatoria de la medida cautelar dictada en el contexto de aquel.

   En tal sentido, observa esta Sala que el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, las cuales pueden ser revisadas en todo estado y grado de la causa, por cuanto éstas son materia de orden público. Al efecto, dispone el referido artículo en su cardinal 1:

   Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

   1. Cuando haya cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla

   .

   De acuerdo a la disposición transcrita, para que resulte admisible la acción de amparo es necesario que la lesión denunciada sea presente o inminente. La actualidad de la lesión es menester a fin de restablecer la situación jurídica que se alega infringida, lo cual constituye el objeto fundamental de este tipo de tutela constitucional.

   Asimismo, resulta relevante destacar que ha sido criterio reiterado de la Sala, que la cesación de la violación constitucional es una causal de inadmisibilidad expresamente contenida en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tal como se dispuso en decisión de esta Sala del 21 de agosto de 2003 (Caso: “Alberto J. deM.P.”), en la cual se señaló que:

   ...a juicio de esta Sala, resulta acertado en Derecho, pues no puede admitirse un amparo constitucional cuando el objeto por el cual se ha incoado el proceso constitucional ya ha dejado de ser, tal y como lo prevé la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su artículo 6, numeral 1, el cual prevé la no admisión de la acción de amparo cuando haya cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiese podido causarla, por lo que siendo ese el supuesto verificado en autos, resultaba ciertamente inadmisible la solicitud en cuestión, y así se declara.

   En razón de lo anterior, resulta claro para esta Sala que en el presente caso sobrevino la causal de inadmisibilidad prevista en el cardinal 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por haber cesado la presunta infracción constitucional denunciada, en virtud de que las líneas aéreas quejosas obtuvieron el 3 de noviembre de 2008 con la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, lo que pretendían a través de la presente acción de amparo constitucional, es decir, la revocatoria de la medida cautelar contenida en la Resolución Nº SPPLC/0035-06 del 11 de agosto de 2006, por la cual dicho ente acordó cesar las supuestas prácticas restrictivas a la competencia y que las líneas aéreas “paguen a las agencias de viajes por concepto de comisión por venta de boletos aéreos que realicen éstas, el porcentaje indicado en la Resolución Nº DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, publicada en Gaceta Oficial Nº 31.035 de fecha 30 de julio de 1976, esto es el diez por ciento (10%)”.

   En ese orden de ideas, observa esta Sala que el acto objeto de la presente acción de amparo constitucional fue la Resolución Nº SPPLC/0035-06 del 11 de agosto de 2006, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por la cual, en el contexto de un procedimiento sancionatorio y de manera cautelar, ordenó a las líneas aéreas hoy accionantes pagar el diez por ciento (10%) por comisión de venta de boletos a las agencias de viajes denunciantes. Igualmente observa esta Sala que, al haber concluido el procedimiento sancionatorio iniciado contra las líneas aéreas con la imposición de la orden de cesar con las prácticas anticompetitivas y multas por la infracción del cardinal 1 del artículo 10 y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, tal como consta en la Resolución Nº SPPLC/0020/2008 del 3 de noviembre de 2008, lógicamente fue revocada la medida cautelar decretada en el contexto de ese procedimiento sancionatorio, en razón del carácter instrumental y por ende accesorio de la medida cautelar frente al procedimiento administrativo sancionatorio y específicamente frente a la decisión final de ese procedimiento. Tal revocatoria automática de la medida cautelar objeto de la presente acción de amparo constitucional, por haber concluido el procedimiento administrativo dentro del cual se produjo, verifica de manera sobrevenida la inadmisibilidad de la acción de amparo por cesación de la presunta lesión constitucional.

   Con fundamento en todo lo anterior, debe esta Sala declarar sin lugar las apelaciones propuestas, revocar la decisión dictada el 28 de septiembre de 2006 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo, por haber cesado la presunta violación constitucional. Queda, en estos términos, revocado el fallo apelado y declara inadmisible sobrevenidamente la misma. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR las apelaciones intentadas por los abogados C.P., J.A.S.-Gómez y P.A.Q., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo, en lo adelante (AVAVIT), de la República Bolivariana de Venezuela y de la sociedad mercantil Aeropostal Alas de Venezuela, también respectivamente, contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2006 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo intentada por los abogados R.B.M., C. deG.S., H. deG.S. y P.A.Q., actuando con el carácter de apoderados judiciales de AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA S.A, contra la Resolución Nº SPPLC/0035-06 del 11 de agosto de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por la cual, en aplicación de la Resolución Nº DTA-76-10 del 29 de julio de 1976, dictada por el entonces Ministro de Comunicaciones, acordó la medida cautelar administrativa en la que ordenó, entre otras, que “paguen a las agencias de viaje por concepto de comisión por venta de boletos aéreos que realicen éstas, el porcentaje indicado en la resolución DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Comunicaciones, y publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.035 de 30 de julio de 1976, esto es el diez por ciento (10%)”.

2. - REVOCA la decisión apelada, que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional.

3. - INADMISIBLE sobrevenidamente la acción de amparo constitucional.

   Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los 11 días del mes de febrero de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   J.E.C.R.

   Magistrado

   P.R.R.H.

   Magistrado

   M.T.D.P.

   Magistrado

   C.Z. deM.

   Magistrada

   A.D.R.

   Magistrado-Ponente

   El Secretario,

   J.L.R.

   Exp. 07-0443

   ADR