Sentencia nº 514 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 10 de Octubre de 2008

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 5 de agosto de 2008, se recibió ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento interpuesta por la ciudadana abogada M.E.B.I., Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional, en relación con la visita de verificación fiscal efectuada por funcionarios de la Guardia Nacional, a la empresa denominada “AGENCIA DE SERVICIOS ADUANALES PANAMERICANA N° 1286”, y que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, donde se presume la comisión de uno de los delitos previsto en la Ley sobre el Delito de Contrabando.

En esa misma fecha, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está contemplada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y en los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 eiusdem, que disponen lo siguiente:

Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (…)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”.

Artículo 18, apartes 10, 11, 12 y 13. “… Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendidos o mal tramitados los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamados sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido…”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento esta relacionada con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La peticionante para fundamentar su escrito de avocamiento, transcribió como antecedentes del caso, la resolución emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, referida a la solicitud de nulidad, interpuesta por la Representante del Ministerio Público, en la cual se lee: “… En fecha 12 de junio de 2008, se recibió notificación por parte de la ciudadana Jueza de Control N° 1, de esta Jurisdicción, en donde señala lo siguiente: San Cristóbal 30 de mayo de 2008, por cuanto este Tribunal recibió escrito de la Abog. M.E.B.I., en su condición de Fiscal Cuadragésima Séptima a Nivel Nacional, con Competencia Plena con sede en el estado Táchira, en el cual solicita sea decretada la Nulidad Absoluta de todas y cada una de las actuaciones practicadas en la presente causa, iniciadas mediante procedimiento de Verificación por funcionarios de la Guardia Nacional, como Resguardo Nacional, en la empresa de Servicios Aduanales Panamericana N° 1286, en virtud de que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, pues su actuación fue de oficio y no como órgano auxiliar en materia aduanera y tributaria del SENIAT, fundamento en una providencia administrativa, ya que las actuaciones de la Guardia Nacional, como órgano auxiliar del SENIAT, debe limitarse a aquellas funciones que legalmente tienen atribuidas; este tribunal pasa hacer las siguientes consideraciones: De la revisión minuciosa de cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, los funcionarios de la Guardia Nacional de Venezuela, inician la presentes actuaciones mediante un Procedimiento de Verificación de Resguardo Nacional de oficio y no como órgano auxiliar en materia aduanera y tributaria del SENIAT, no deja de ser menos cierto que según el Oficio N° CR1-DO-DRN-1169, de fecha 26 de abril de 2008, el G/B (GNB) G.R.O.C., remite las actuaciones relacionadas con la visita de verificación fiscal, efectuada por funcionarios de la Guardia Nacional al fondo de comercio ‘AGENCIA DE SERVICIOS ADUANALES PANAMERICANA N° 1286’, a la Fiscalía Superior por cuanto se presume la comisión del delito tipificado en la Ley sobre el Delito de Contrabando… siendo el caso en comento, que la Fiscalía Cuadragésima Séptima… solicita la nulidad absoluta de todo lo actuado en sede administrativa y/o investigación penal, sin que las presentes actuaciones pueden ser utilizadas en procedimiento administrativo o penal alguno en el futuro por haber sido obtenido con violación al derecho a la defensa y al debido proceso… esta Juzgadora estima precisar en primer lugar que… el Ministerio Público está en la obligación de investigar cuando tenga conocimiento de cualquier modo de la perpetración de un hecho de acción pública, siendo el caso, que los funcionarios de la Guardia Nacional practicaron un procedimiento de Verificación Fiscal, en la empresa de Servicios Aduanales Panamericana N° 1286, tal y como se desprende de las presentes actuaciones, y de las cuales se presume la existencia de alguno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, este de conformidad con el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal… No obstante, esta Juzgadora insta a la Representación Fiscal a que inicie las diligencias de investigación a que tenga bien practicar por cuanto se presume la comisión de un hecho punible de los previstos y sancionados en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, tal y como lo refiere el G/B (GNB) G.R.O.C., en el Oficio N° CR1-DO-DRN-1169, de fecha 26 de abril de 2008, que corre inserto en las presentes actuaciones… el cual señala entre otras cosas que la visita de verificación fiscal efectuada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual se encuentra involucrada el Fondo de Comercio ‘Agencia de Servicios Aduanales Panamericana N° 1286’… en la comisión de un delito tipificado en la Ley sobre el Delito de Contrabando… En consecuencia… este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal… Decreta: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD PLANTEADA POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO, RELATIVA A LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE TODAS LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y/O DE INVESTIGACIÓN PENAL, POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL, EN EL PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN, POR CUANTO EL ÓRGANO COMPETENTE PARA CONOCER DE DICHA SOLICITUD ES EL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), O EN SU DEFECTO LOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 Y 67 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. SEGUNDO: SE INSTA A LA FISCALÍA CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO, A FIN DE QUE INICIE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN A QUE BIEN TENGA A PRACTICAR POR CUANTO SE PRESUME LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE DE LOS PREVISTOS EN LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 283 Y 287 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”.

Más adelante, la formalizante expresó lo siguiente: “… En fecha 16 de junio de 2008, se interpuso recurso de apelación en contra de la decisión antes indicada, con pleno conocimiento legal, que no procedía, no obstante, considerando que al observar la Corte de Apelaciones del estado Táchira, la decisión de la Juez de Control, procedería de oficio a revisar la decisión y a subsanar el error cometido…(Omissis)…

Considera esta Representante Fiscal, que como garante de la legalidad, no puede incurrir en error de interpretación, como lo hizo la ciudadana Juez de Control, al interpretar que los funcionarios del SENIAT (Guardia Nacional), no le es, exigible presentar una orden de allanamiento, expedida por el órgano jurisdiccional competente, para dar inicio a la verificación fiscal, puesto que se trató de un acto propio de un procedimiento de naturaleza administrativa, y no penal, sino que además se aprovechan de la omisión para hacer creer al jurisdicente que dentro del procedimiento penal le estaba permitido realizar actos propios del procedimiento administrativos y posteriormente, con los elementos allí obtenidos, incluyendo el decomiso de mercancía, pues investigar y preparar una acusación penal, resultaría total y absolutamente errado como antes se expuso. En efecto, a juicio de esta Representación Fiscal, no hay nada más equivocado que el proceder de la ciudadana Jueza a instar que se realice investigación en la presente causa, y nada más arbitrario que el proceder de los funcionarios de la Guardia Nacional, al realizar la inspección, pues utilizando como subterfugio un procedimiento eminentemente administrativo pretenden tanto aquellos como éstos darle viso de legalidad a un allanamiento encubierto, por una supuesta verificación de datos, que concluyó con la incautación de bienes muebles propiedad del inspeccionado, violando el debido proceso y su derecho a la defensa, ya que tal actuación no sólo estuvo desprovista de la indispensable orden judicial expedida por un Juez Penal, sino resultó además arbitraria al traspasar los funcionarios actuantes los límites de su competencia, pues si su actividad esta estaba (sic) desde un principio circunscrita a una simple verificación de datos, y de allí advirtieron la existencia de bienes no declarados, lo legalmente correcto era dejar constancia de ello y con base en lo observado solicitar la orden de allanamiento, pero el caso es que los funcionarios invirtieron (sic) el anterior orden haciendo las cosas en sentido contrario, utilizando además y usurpando funciones que el legislador patrio otorgó al SENIAT…(Omissis)…

En consecuencia la Guardia Nacional, en cumplimiento de su función de Resguardo Aduanero es la de órgano auxiliar del SENIAT, en consecuencia: sus actuaciones deben ser realizadas de manera coordinada con el Seniat, esto significa, que no pueden realizar actuaciones unilaterales y descoordinados. En otras palabras, no deben incoar procedimientos de control posterior, en situaciones de no flagrancia, mediante instrucciones de un Oficial Superior, del propio resguardo de la Guardia Nacional, pues, no deben, desconocer e irrespetar la autoridad superior que el legislador, confirió al Jefe de la Administración Aduanera, vale decir, al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario (según lo que claramente disponen los artículos 5, numeral 2 de la Ley Orgánica de Aduanas y 7 de la Ley del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, así mismo, no vulnerar lo establecido en los artículos 4 y 6 del Reglamento del Resguardo Nacional Tributario, en cuanto a que las funciones de resguardo, serán ejercidas conforme a los planes estratégicos y operativos y bajo los programas del SENIAT, igualmente, tales conductas, han venido vulnerando, el contenido, de la P.A. , sobre el Control Aduanero, emitida por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario de fecha 29/04/04, bajo el N° 0234, cuyo artículo 4 expresa, que toda actuación de control aduanero, salvo la de control inmediato, se iniciará (para no estar viciada de Nulidad Absoluta), mediante providencia del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario o Jefe de la División de Supervisión y Control o, en su defecto, del Intendente Nacional de Aduanas. Tampoco deben desnaturalizar las funciones que como órgano auxiliar, les esta dada, según la Ley. El Resguardo Nacional, es un órgano auxiliar de los funcionarios de la administración, inspección y fiscalización de rentas nacionales (Artículo 106 de la Ley Orgánica de Hacienda Nacional Tributaria), éste carácter se encuentra ratificado por el artículo 3 del Reglamento del Resguardo Tributario Nacional. Esto significa, que no deben actuar por sí solos, pues, son órganos auxiliares del SENIAT. Igualmente, no deben incurrir en Violación de garantías y derechos constitucionales; tales como: Inviolabilidad del recinto privado (pues el resguardo actúa sin ordenes de allanamiento en sitios que aunque distintos al hogar domestico; constituyen sin duda recintos privados (art. 47; debido proceso (art. 49), libre tránsito (artículo 50, protección del estado artículo 55, protección al honor y reputación art. 60, trabajo art. 87, libertad económica art. 112, propiedad art. 115, y no confiscación art. 116, así mismo, no deben incurrir en Usurpación de funciones, como se indicó anteriormente, no existe ninguna norma jurídica, que otorgue al resguardo aduanero, la representatividad del Fisco Nacional. Así mismo, no deben incurrir en Violación de principios básicos sobre el acto administrativo, cuando la administración aduanera, ya ha efectuado la determinación de las obligaciones exigibles y cuando el cumplimiento de estas últimas ha justificado el desaduanamiento de bienes.

Como quiera que sea, esta claramente evidenciado en la Guardia Nacional, en cumplimiento de su función de Resguardo Nacional, ha omitido su función de Resguardo Nacional, como órgano auxiliar del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, pues realiza procedimientos de oficio, y no en apoyo y auxilio a los funcionarios del Seniat, fundamentado en P.A.…”.

Luego transcribió una decisión emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referente a la materia, y continuó expresando lo siguiente: “… En mismo orden de ideas, radicando lo antes indicado en fecha 16 de junio de 2008, con todo el conocimiento en derecho que se tiene en materia procesal, y como quiera que sea de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus apartes tercero y final, disponen que contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación dentro de los cinco (días) siguientes a su notificación. Y que este recurso no procederá, si la solicitud es denegada, no obstante, considera esta Representación Fiscal, que de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Táchira, debieron entrar a conocer de oficio, puesto, que al no pronunciarse convalidan la decisión de la Juez de Control, quien considera que con sólo la orden de un superior de la Guardia Nacional, puede los funcionarios de menor jerarquía proceder a efectuar actuaciones que corresponden al SENIAT, puesto que la Guardia Nacional, son órganos auxiliares del SENIAT, en materia de verificación y fiscalización, y deben actuar con P.A. y permitir el derecho de la defensa y debido proceso del contribuyente, lo cual en el presente caso se violentó.

No obstante, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, con ocasión al recurso de apelación planteado, se pronunció como de seguidas se transcribe:…(Omissis)…

‘En el presente caso, evidentemente que la solicitud de nulidad formulada fue denegada, al ser declarada sin lugar, y por tanto, dicha decisión es inimpugnable o irrecurrible, por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente es declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el literal ‘c’ del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el aparte final del artículo 196 eiusdem. Y así se decide.’…(Omissis)…

Los Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Táchira, en consideración que existen valores axiológicos de diversos contenidos, que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el estado en sentido LATU sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación, siendo que con esta idea y a nivel estrictamente jurisdiccional el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional…(Omissis)…

evidenciando la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Táchira, que la violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación expresa ni tácitamente, sin embargo, al no pronunciarse sobre la Nulidad y revisar de oficio el requerimiento fiscal, convalida una decisión írrita, que convalida un procedimiento ilícitamente ejecutado, en consecuencia debió anularse o subsanarse el error cometido por la Juez de Control, al haber fundamentado su decisión en prueba ilícitas, obtenida con violación al principio universal del debido proceso, y en consecuencia ordenar a esta Representación Fiscal, investigar, cuando lo procedente y ajustado a derecho era DECLARAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES. Que conforme al artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, debió ser declarado con lugar el requerimiento fiscal, y en consecuencia declarar la inexistencia del acto anterior que la nulidad declarada se extienda por su conexión con el acto anulado, y conforme al artículo 196 eiusdem, se declara la nulidad del procedimiento de verificación fiscal efectuado por los órganos auxiliares del SENIAT, sin fundamento en P.A., usurpando funciones que no le corresponden por imperio de la Ley…”.

Posteriormente, en el punto que denominó “FUNDAMENTOS” del avocamiento, inició por practicar una serie de consideraciones en cuanto a los derechos fundamentales que rigen el proceso en el estado Venezolano, y luego expresó lo siguiente: “… Es incongruente el fundamento fáctico- jurídico tomado por la Corte de Apelaciones del estado Táchira con la realidad palpable día a día en todo el territorio nacional, en la que funcionarios de la Guardia Nacional, no acatan en materia de resguardo aduanero, su función de órganos auxiliares en materia de verificación, fiscalización del seniat, realizan procedimientos írritos violatorios de derechos constitucionales…”.

Más adelante, en lo que llamó “DEL DERECHO (CAPITULO DEL AVOCAMIENTO)”, realizó diversos comentarios en relación con la admisión del avocamiento, y transcribió prácticamente en su totalidad una decisión emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada a la nulidad de los actos procesales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Y por último, solicitó lo siguiente: “… 1) Que se admita la presente solicitud de avocamiento con la urgencia que el caso amerita.

2) Se proceda a Declarar la NULIDAD DE LA DECISIÓN DECRETADA, por la Juez de Control Número 1 del Circuito Judicial del estado Táchira, de fecha 30 de junio de 2008 y por ende la decisión de la Corte de Apelaciones… de fecha 14 de julio de 2008, en la causa 1C-9963-08… mediante la cual declaró inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, y no revisó de oficio de conformidad con el Artículo 257 de la Constitución el error cometido por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del estado Táchira, quien declara sin lugar la Nulidad y ordena continuar la investigación, con un procedimiento que a todas luces, se encuentra viciado de Nulidad Absoluta…(Omissis)…

4) Se ordene con carácter urgente al Tribunal Primero de Control, la no remisión de la causa, hasta el Despacho Fiscal, a los fines de continuar con la investigación, hasta ese M.T. decida la solicitud de avocamiento presentada por esta Representación Fiscal, por cuanto la continuación de la investigación, causaría un gravamen irreparable al Estado Venezolano, quien gastaría más esfuerzos en una investigación viciada desde el procedimiento de nulidad, y que debió anularse desde el principio, y sin embargo la Juez de Control, ordena incongruentemente la realización de una investigación, siendo evidente la burla que se le haría a los intereses del colectivo venezolano y a las decisiones de ese alto tribunal en Sala Constitucional, que si bien es cierto, no es de carácter vinculante, tiene rango constitucional…”.

La Sala de Casación Penal, de acuerdo con el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ADMITE la solicitud de avocamiento presentada por la ciudadana abogada M.E.B.I., Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional; ordena paralizar la presente causa y acuerda solicitar, con la urgencia del caso, a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa, a los fines de decidir si procede a avocarse al conocimiento de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el aparte décimo del artículo 18 eiusdem.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diez (10) días del mes de octubre de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. Nro. AVO08-321.

DNB/eams.

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su conformidad en relación al auto de admisión que precede, no obstante estima, tal como lo ha expresado en diversos votos salvados y concurrentes, que en relación a la tramitación del avocamiento, formalizar el requerimiento del expediente mediante un auto de admisión, es innecesario, pues del numeral 10 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende la atribución de requerir las actuaciones de manera directa al tribunal donde se encuentre, lo que implica tácitamente la admisión, criterio éste sustentado desde el año 2003 hasta el presente.

Queda en estos términos planteado el voto concurrente en la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Concurrente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores Miriam Morandy Mijares

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 08-0321 (DNB)