Sentencia nº 1546 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 17 de Octubre de 2008

La parte accionante refirió como hechos relevantes, anteriores a la interposición de la presente acción de amparo, los siguientes:

En primer lugar, precisó que AGENCIAS GENERALES CONAVEN C.A. es un agente de la línea naviera SEABOARD M.L., cuyos buques tienen arribos regulares al Puerto Internacional El Guamache. Para efectuar tales procedimientos, dicha empresa contrata como Operador Portuario a SERVICIO DE CARGA AÉREA Y TERRESTRE C.A. (SCAT, C.A.) para que realice las gestiones pertinentes ante el administrador portuario Consorcio Guaritico C.A., como el pago, en nombre y por cuenta de los buques adquiridos por AGENCIAS GENERALES CONAVEN C.A., de las tasas por derechos portuarios que se causen con motivo del arribo de los buques al Puerto Internacional El Guamache.

Que mediante comunicación del 14 de junio de 2005 Consorcio Guaritico C.A., en su condición de concesionario para la administración del Puerto Internacional El Guamache, informó a SCAT C.A. que, a los fines de poder efectuar el pago de las tasas por los servicios portuarios prestados a los buques de bandera extranjera, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta, ponía a su disposición el número de la cuenta que posee en un banco de Estados Unidos para que la transacción se efectuara en divisa extranjera (dólares).

Que, el 21 de junio de 2005, se celebró una reunión en el Despacho del Gobernador del Estado Nueva Esparta, con la finalidad de discutir la aplicación de la referida norma y generar una solución transitoria que permitiese a los representantes de los buques extranjeros adoptar los requerimientos establecidos legalmente. Los asistentes a dicha reunión, vale decir, el Procurador General del Estado Nueva Esparta, el Presidente y Consultor Jurídico del C.L.; el Presidente de la Cámara de Comercio, Puerto Libre y Producción del Estado Nueva Esparta; el Presidente y Vicepresidente de la Cámara de Aduaneros de esa entidad territorial; el Gerente General de Operaciones de Consorcio Guaritico C.A.; el Presidente de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo y el representante de SCAT C.A., concertaron lo siguiente:

PRIMER ACUERDO:

Se acordó que la Procuraduría General del Estado y el C.L.E., abrirá una investigación para determinar cuáles son los procedimientos y en qué tipo de moneda las líneas navieras intenacionales Seaboard, Nedlloyds, Seafreight, etc., transfieren dinero a sus representantes en Venezuela y a sus agentes navieros en la isla de Margarita, para que cancelen los Cargos y Tasas Portuarias. En dichas gestiones se solicitará la intervención de las autoridades competentes (CADIVI, SENIAT), entre otras, a los fines de que las gestiones pertinentes generen resultados confiables.

SEGUNDO ACUERDO:

Se acordó que mientras concluyen las gestiones inherentes al primer acuerdo en un lapso que no deberá exceder de cuarenta y cinco (45) días, el Consorcio Guaritico, Administrador Portuario del Puerto Internacional El Guamache, aceptará en calidad de garantía, depósitos en bolívares por los servicios portuarios correspondientes a los Buques [de] Bandera Extranjera, dicho depósito generará un recibo provisional de los bolívares que están recibiendo y generará la respectiva factura de liquidación de los servicios portuarios en dólares de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta. La factura en dólares que se genere deberá ser aceptada y firmada por el representante legal del operador portuario debidamente identificado, esta factura quedará en resguardo del administrador portuario hasta tanto se produzcan los resultados de las gestiones descritas en el primer acuerdo. Queda entendido que al finalizar el plazo de las gestiones, en caso de comprobarse que los operadores y/o representantes de las Líneas Navieras en Venezuela perciben dólares, deberán proceder a cancelar las facturas en dólares previamente aceptadas, con lo cual el Consorcio Guaritico, le reintegrará el equivalente en Bolívares del depósito en garantía, luego de haber hecho el respectivo ingreso en divisas al Banco Central de Venezuela. En caso contrario el Consorcio procederá a entregar las facturas respectivas en Bolívares, siempre y cuando el Ejecutivo Regional y el C.L.E. lo autoricen, previa consulta con la Contraloría General del Estado.

Las facturas en dólares aceptadas, tanto su original como su copia, estarán bajo la custodia del administrador portuario, quien aceptará los bolívares equivalentes a las facturas aceptadas en dólares, las cuales se erigirán en garantía para su respectivo cobro si así fuese el caso, sin embargo, los bolívares que ingresen a las cuentas del administrador portuario podrán ser utilizados por este, para el normal desenvolvimiento de la dinámica administrativa portuaria y así no paralizar la actividad operacional del Puerto Internacional El Guamache.

Hay que resaltar que de acuerdo a este convenio la empresa operadora portuaria que se niegue a firmar y aceptar las facturaciones en dólares mencionadas en el presente convenio, estará fuera del cumplimiento de lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta. Y por consiguiente el Administrador Portuario no estará en la obligación de otorgarle servicios portuarios, a las embarcaciones que este represente.

Se autoriza al administrador portuario a implementar dentro del marco que regula el presente documento, cualquier procedimiento o mecanismo administrativo que considere pertinente para el cabal cumplimiento de lo aquí plasmado

(subrayado del accionante).

Señaló que, de acuerdo con el texto transcrito, “las autoridades del Puerto de El Guamache han interpretado que si el agente naviero percibe bolívares del armador, deberá cancelar las tasas en bolívares aunque el buque sea de bandera extranjera”, con el propósito de atenuar “la arbitrariedad que resulta el exigir el pago de tasas portuarias en divisa extranjera”, teniendo en cuenta que el artículo 6 de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios es claro cuando establece “que las tasas que generan los servicios prestados al buque, serán siempre en moneda extranjera en el caso de embarcaciones de bandera no nacional; lo que significa que no importa que el agente naviero perciba del armador dólares o bolívares, siempre deberá cancelar las tasas respectivas en dólares”.

Que, mediante comunicación del 11 de julio de 2005, AGENCIAS GENERALES CONAVEN C.A. informó al Procurador General del Estado Nueva Esparta que su operador portuario SCAT C.A. pagaría las tasas que genera el uso de las instalaciones del Puerto Internacional El Guamache en bolívares y no en moneda extranjera, dado que tales fondos provienen de las transferencias que en bolívares efectúa la casa matriz de la línea SEABOARD M.L..

En este sentido, refirió que SCAT C.A., actuando en nombre de AGENCIAS GENERALES CONAVEN C.A. y a los fines de ir preparando el arribo de la motonave Seaboard Star al Puerto Internacional El Guamache, solicitó el cálculo de los derechos correspondientes por concepto de tasas portuarias. Que el arribo de dicho buque generó la cantidad de catorce millones doscientos dieciséis mil ochocientos treinta y dos bolívares (Bs. 14.216.832,00), actualmente catorce mil doscientos dieciséis bolívares fuertes con ochenta y tres céntimos de bolívares fuertes (Bsf. 14.216,83) la cual fue pagada mediante depósito efectivo realizado por SCAT C.A., según consta en recibo N° 252997 del 10 de agosto de 2005 de la cuenta corriente del Banco Confederado a favor de Consorcio Guaritico C.A.

Que Consorcio Guaritico C.A. no aceptó el depósito efectuado por SCAT C.A., por lo que reintegró a su representada la suma total en bolívares, en virtud de que “los rubros correspondientes al derecho de arribo y derecho de muelle debían ser cancelados en moneda extranjera” y depositados en una cuenta a nombre de Consorcio Guaritico C.A. en el HSBC PRIVATE BANK INTERNATIONAL, ubicado en Miami, Florida, Estados Unidos.

Que, como consecuencia de lo anterior, AGENCIAS GENERALES CONAVEN C.A. se vio en la obligación de pagar en dólares las tasas portuarias, en clara contravención con la normativa cambiaria vigente, para lograr de esta forma que el administrador portuario Consorcio Guaritico C.A. autorizara el atraque del buque Seaboard Star en el Puerto Internacional El Guamache y el desarrollo de sus actividades comerciales el 13 de agosto de 2005. Asimismo, señaló que Consorcio Guaritico C.A. insistió en que el pago de las tasas portuarias se efectuara en dólares para el atraque de otros buques de su representada el 18, 26 y 31 de agosto de 2005 y el 8 de septiembre de 2005.

II

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Como fundamento del amparo constitucional interpuesto la parte accionante alegó lo que, a continuación, esta Sala resume:

Que, con base en la norma contenida en el artículo 6 de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta, Consorcio Guaritico C.A. exigió a AGENCIAS GENERALES CONAVEN C.A. el pago de las tasas portuarias en dólares, pues aquél no sólo le reintegró a esta última la suma en bolívares que SCAT C.A. pagó en su nombre, por concepto del arribo y muelle del buque Seaboard Star, “ya que ese pago, según criterio del administrador del Puerto de El Guamache, debía ser hecho en dólares”, sino que además dicha compañía se ha visto obligada a pagar las subsiguientes tasas portuarias en dólares, con el propósito de que se le permita el atraque de otros buques de bandera extranjera que agencia y representa.

Consideró que los actos dictados en aplicación del artículo 6 de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta, amenazan con violar el derecho de AGENCIAS GENERALES CONAVEN C.A. a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, adujo que si la creación de tasas portuarias que corresponde a los Consejos Legislativos de los Estados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 59 de la Ley General de Puertos, “se erige como una limitación al ejercicio de las actividades económicas que se desarrollan en el Puerto del (sic) Guamache, ya que su no pago origina la imposición de sanciones”, el C.L. delE.N.E. podía perfectamente establecer el monto o alícuota de las tasas, pero no exigir el pago de esas tasas en moneda extranjera, tal como se establece en el artículo 6 de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta.

Consideró que a través de la norma legal cuestionada, el C.L. invadió competencias del Poder Nacional en materia cambiaria, pues cuando se le exige a su representada que efectúe el pago de las tasas portuarias en moneda extranjera se le está constriñendo a violentar los instrumentos legales que rigen el control de cambio.

Por otra parte, observó que la norma legal en cuestión incurre en discriminación cuando realiza distinciones entre buques de bandera nacional y extranjera para el pago de las tasas portuarias en bolívares o en moneda extranjera, las cuales no obedecen a ningún criterio de racionalidad. Alegó en este sentido, que “[c]on independencia de que un buque sea venezolano o extranjero, el pago de las tasas portuarias siempre debe hacerse en bolívares, ya que actualmente se encuentran vigentes toda una serie de convenios cambiarios entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela; y en todos los casos, los buques que arriban a puertos venezolanos, sean de bandera nacional o extranjera, son agenciados por empresas venezolanas, quien (sic) a su vez, al ser por lo general los representantes ante el puerto armador o propietario del buque, son las que tienen que cancelar las tasas a los puertos, lo que evidencia un tratamiento discriminatorio sin razón alguna que la justifique”.

Señaló que, de acuerdo con el régimen para la administración de divisas, las personas del sector privado sólo pueden solicitar divisas para el pago de importaciones de bienes y servicios, pero no para el pago de tributos. En consecuencia, como quiera que no se pueden solicitar dólares a la Administración Cambiaria para pagar las tasas portuarias, AGENCIAS GENERALES CONAVEN C.A. “ha tenido que acudir al mercado paralelo para adquirir dólares con los cuales ha cancelado al puerto El Guamache, a través de la intermediación de la empresa SCAT, C.A., las tasas portuarias generadas por el arribo de los buques H.J.S.S., Falderntor, Wasaboard y Seaboard Florida”, pagando un valor por cada dólar adquirido que supera el valor correspondiente al dólar oficial.

Destacó también que, conforme con el régimen cambiario vigente, las divisas extranjeras que AGENCIAS GENERALES CONAVEN C.A. adquiera por los servicios de transporte marítimo que presta, deben ser vendidas forzosamente al Banco Central de Venezuela, por lo que no pueden ser empleadas esas divisas para el pago de tributos teniendo en cuenta que “el Fisco Nacional, Estadal y Municipal está integrado por bolívares, no por moneda extranjera”.

Concluyó que “el hecho de que el Consorcio Guaritico, con base en lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Tasas y Otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta, insista en que [su] representada, a través de su agente portuario SCAT, C.A., le cancele (sic) tasas portuarias en moneda extranjera, específicamente en dólares americanos, con toda seguridad ello va a originar que la misma entre en mora con el puerto de El Guamache, y que sea suspendida para realizar su actividad económica de agenciamiento de buques en ese puerto, ante la imposibilidad de solicitar dólares a CADIVI [Comisión de Administración de Divisas] para el pago de tributos, y ante el hecho cierto de que los dólares que reciba como pago por sus servicios, obligatoriamente debe vendérselos al Banco Central de Venezuela”.

Que, por las razones indicadas, solicita que la acción de amparo contra norma se declare con lugar y, en consecuencia, se desaplique al caso concreto el contenido del artículo 6 de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta en cuanto a la exigencia que hace de que se paguen en moneda extranjera las tasas portuarias reguladas en dicha Ley, y se ordene a Consorcio Guaritico C.A., en su condición de administrador del Puerto Internacional El Guamache, se abstenga en el futuro de cobrar en divisas extranjeras las tasas portuarias que causen los buques de bandera extranjera gestionados por AGENCIAS GENERALES CONAVEN C.A.

Que se decrete a favor de AGENCIAS GENERALES CONAVEN C.A. medida cautelar innominada, y a tal fin se

ordene al Consorcio Guaritico, en su condición de administrador del Puerto de El Guamache, abstenerse de imponerla abstenerse de imponerla (sic) a {su} representada la sanción prevista en el artículo 31 de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta y 39 de la Ley General de Puertos de esa misma entidad territorial, así como cualquier otra con ocasión del problema surgido por el pago en dólares de las tasas portuarias por parte de los buques de bandera extranjera que dicha compañía representa y se le permita efectuar tales pagos en bolívares”, pues de lo contrario podría “en el futuro encontrarse incursa en algún ilícito que establezca la Ley contra Delitos Cambiarios”.

Finalmente, adujo que el Juzgado Superior en lo Contencioso Tributario de la Región Nor-Oriental es competente para conocer del amparo contra norma interpuesto, tanto por el territorio como por la materia, teniendo en cuenta que el artículo 6 de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta no es una norma autoaplicativa; de modo que, en su opinión, la amenaza de violación de derechos constitucionales procede de los actos que Consorcio Guaritico C.A. emitió en ejecución de la norma mencionada, en su condición de administrador del Puerto Internacional El Guamache.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas procesales que integran el presente expediente, se desprende que, una vez fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, se verificó la incomparecencia de la parte actora a dicho acto; en tal virtud, la Sala mediante decisión dictada el 3 de junio de 2008, declaró terminado el procedimiento.

En sentencia número 7 del 1 de febrero de 2000 (caso: J.A.M.B. y J.S.V.), esta Sala dispuso:

En la fecha de la comparecencia que constituirá una audiencia oral y pública, las partes, oralmente, propondrán sus alegatos y defensas ante la Sala Constitucional o el tribunal que conozca de la causa en primera instancia, y esta o este decidirá si hay lugar a pruebas, caso en que el presunto agraviante podrá ofrecer las que considere legales y pertinentes, ya que este es el criterio que rige la admisibilidad de las pruebas. Los hechos esenciales para la defensa del agraviante, así como los medios ofrecidos por él se recogerán en un acta, al igual que las circunstancias del proceso.

La falta de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia oral aquí señalada producirá los efectos previstos en el artículo 23 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

La falta de comparencia del presunto agraviado dará por terminado el procedimiento, a menos que el Tribunal considere que los hechos alegados afectan el orden público, caso en que podrá inquirir sobre los hechos alegados, en un lapso breve, ya que conforme al principio general contenido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 14 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en materia de orden público el juez podrá tomar de oficio las providencias que creyere necesarias

. (Subrayado de este fallo).

A la luz del criterio expuesto, para resolver el caso concreto, resulta de vital importancia tener en cuenta en primer lugar, tal como consta en autos, que se verificó la incomparecencia de la parte actora al acto de la audiencia constitucional; en segundo lugar, de la lectura de los alegatos que hace valer la quejosa, resulta evidente que ello no trasciende la esfera de sus intereses particulares, por lo que no operan infracciones al orden público. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Sala, tal como lo dictaminó en la audiencia oral y pública, declarar terminado el procedimiento en la presente acción de amparo constitucional; y así se declara.

Como consecuencia de lo anterior se revoca la medida cautelar innominada decretada el 16 de marzo de 2007. Así finalmente se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. - TERMINADO EL PROCEDIMIENTO en la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado J.G.G.G., con el carácter de apoderado judicial de AGENCIAS GENERALES CONAVEN C.A., contra los actos de aplicación del artículo 6 de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta N° Extraordinario E-436 del 20 de mayo de 2005, emitidos por CONSORCIO GUARITICO C.A., en su condición de concesionario para la administración del Puerto Internacional El Guamache.

2. - Se REVOCA la medida cautelar decretada el 16 de marzo de 2007.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los 17 días del mes de octubre de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

P.R.R.H.

Magistrado

M.T.D.P.

Magistrado

C.Z. deM.

Magistrado

A.D.R.

Magistrado-ponente

C.M.P.G.

Magistrada

El Secretario,

J.L.R.

Exp. 05-2029

ADR

Quien suscribe, Magistrada C.Z. deM., salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que declaró terminado el procedimiento del amparo constitucional interpuesto por el abogado J.G.G.G., con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Agencias Generales Conaven, C.A., contra la norma contenida en el artículo 6 de la Ley de Tasas y otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta N° Extraordinario E-436, del 20 de mayo de 2005.

El 3 de junio de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia constitucional, quien suscribe salvó el voto en los siguientes términos:

“La Sala debió seguir conociendo por orden público del presente amparo, a pesar de la inasistencia del accionante por las razones siguientes:

La acción de amparo se interpone contra los actos de ejecución del artículo 6 de la Ley de Tasas y Otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta, del siguiente contenido:

‘Artículo 6.- Los montos de las tasas y los precios de los demás servicios que establece esta ley serán calculados y pagados en bolívares que es la moneda de curso legal en el país, o su equivalente en moneda extranjera al cambio oficial establecido por el Banco Central de Venezuela para el momento de la transacción. Dicha transacción en caso de embarcaciones de bandera no nacional será en moneda extranjera’.

Vista la situación expuesta por la accionante, se verifica que la acción incoada es un amparo contra norma, a los fines de dejar sin efecto los actos de aplicación provenientes del artículo 6 de la Ley de Tasas y Otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta, de cuyo contenido se infiere, que las autoridades estadales, o en su defecto, la concesionaria que administre el servicio por el cual se cobra el tributo, pueden exigir cobros en moneda extranjera.

Tal previsión normativa contradice flagrantemente la política nacional en materia de control de cambios, la cual ejerce por mandato Constitucional (vid. s. S.C. núm. 1613/2004, caso: H.P.G.) entendiéndose en ese sentido que solamente el Ejecutivo Nacional, y no otra autoridad, es la encargada de recibir y enterar al Fisco Nacional, las divisas extranjeras, en virtud de la política de protección de las reservas internacionales de la República.

Así, el artículo 6 de la Ley de Tasas y Otros Ingresos Portuarios del Estado Nueva Esparta, establece un mandato de imposible ejecución para los contribuyentes que a su vez obstruye el ejercicio de su actividad económica, por cuanto el cobro de la tasas en divisa extranjera se encuentra proscrito por el Poder Nacional.

Por ende, debe declararse con lugar el amparo, declarando sin efecto con carácter ex tunc de todos los actos se hayan dictado con ocasión a esa normativa en contra de la accionante y ordenar a la concesionaria Guaritico, enterar al Poder Nacional, las divisas que haya percibido por las operaciones comerciales provenientes de Agencias Conaven, C.A. y expresar la obligatoriedad de que el pago solamente puede ser exigido en moneda nacional en virtud de la política de control de cambios que impera en el país.

Al ser ello así, y visto que la presente decisión resuelve in extenso el dispositivo anunciado oralmente el 3 de junio de 2008, quien suscribe ratifica aquí el voto salvado en aquella oportunidad en los términos transcritos.

En la fecha ut supra.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Disidente

A.D.J. DELGADO ROSALES

Ponente

C.M.P.G.

El Secretario,

J.L.R.C.

V.S. Exp.- 05-2029

CZM/