Decisión nº As-OP01-O-2004-000002 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 14 de Septiembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES.

EXP. Nº OP01-O-2004-000002

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

PRESUNTO AGRAVIADO:

R.A.P.R., Venezolano, nacido en fecha veintiuno (21) de Febrero del año mil novecientos sesenta y cuatro (1964), 40 años de edad, Cedulado con el N° V-6.178.609 y Domiciliado en Residencias Las Mirage, Piso 5, Apartamento 18-B, ubicado en la Avenida A.M. delM.M., Estado Nueva Esparta

ACCIONANTES:

ABOGADOS W.F.M. y M.B.V., Venezolanos, Mayores de edad, Cedulados con los Nos. V-5.573.947 y V-8.227.967 respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los respectivos N° 79.366 y N° 33.166, Domiciliados el primero, en la Ciudad de Porlamar y el segundo, en el Distrito Capital, quienes proceden en este acto en su carácter de Defensores Privados, Apoderados Especiales del presunto agraviado.

PRESUNTO AGRAVIANTE:

Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, actualmente a cargo del Juez Temporal J.A.M.S..

Vista la Acción de A.C. contra Decisión Judicial solicitada por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha Primero (1°) de Septiembre de dos mil cuatro (2004), por los accionantes Abogados W.F.M. y M.B.V., quienes proceden en este acto en su carácter de Apoderados Especiales del presunto agraviado Ciudadano R.A.P.R., a tenor de lo previsto en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, contra el presunto agraviante Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Temporal J.A.M.S., con motivo de la decisión judicial (Auto) dictada en fecha quince (15) de Julio del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra el presunto agraviado.

En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-O-2004-000002, hace de inmediato las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Que en fecha quince (15) de Julio del año dos mil cuatro (2004) el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, previa solicitud N° 1S-540-04 del Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal de este Estado, a tenor de lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra el presunto agraviado por la presunta comisión del Delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal.

Que en fecha dos (2) de Septiembre del año dos mil cuatro (2004) los Apoderados Especiales del presunto agraviado solicitaron ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Acción de A.C. contra Decisión Judicial, constante de treinta y cuatro (34) folios útiles.

Que en fecha dos (2) de Septiembre de este año (2004) se recibió en el presente Tribunal Colegiado, previo el sorteo de Ley correspondiendo su conocimiento a la infrascrita Juez Ponente, Dra. Delvalle M. Cerrone Morales, quien suscribe con tal carácter.

Que en esa misma fecha (2-9-2004) la Juez Presidente del presente Tribunal Colegiado, conforme lo establecido en el artículo 19 de la Ley Especial que regula la materia, ordena subsanar la omisión por parte de los accionantes y en consecuencia, solicita copia certificada de la decisión judicial que constituye el presunto acto lesivo, en virtud de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha Primero (1°) de Febrero del año dos mil (2000).

Que en fecha tres (3) de Septiembre de este año (2004) los accionantes, efectivamente, consignaron copia certificada de la solicitud signada con nomenclatura particular del Tribunal bajo el N° 1-540-4, de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, así como de las respectivas ordenes de aprehensión.

Que en fecha seis (6) de Septiembre de este año (2004) la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, admite la Acción de A.C. contra Decisión Judicial, ejercida por los representantes de la Defensa Privada, a favor de su defendido y acuerda fijar la Audiencia Oral y Pública Constitucional para el día Viernes diez (10) de Septiembre de este año (2004), la cual efectivamente se llevó a cabo y conforme con el artículo 26 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, se pronunció la parte dispositiva de la decisión judicial dictada, declarando sin lugar la solicitud constitucional, reservándose el lapso de veinticuatro (24) horas hábiles siguientes a dicha Audiencia para la publicación del texto íntegro.

Que en fecha catorce (14) del mismo mes y año (2004) la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, publica decisión mediante la cual declaró sin lugar la Acción de A.C. contra Decisión Judicial, ejercida por los Apoderados Especiales del presunto agraviado prenombrado.

II

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal A Quo actuando en Sede Constitucional previamente debe determinar su competencia para conocer la presente Acción de A.C. contra Decisión Judicial y a tal fin observa que:

En lo atinente a la competencia, la Sala Constitucional del M.T. de la República, de manera reiterada y pacífica ha sostenido lo establecido en Sentencia N° 1555 de fecha 8 de Diciembre del año 2000, (Caso Yoslena Chanchamire Bastardo) en los términos siguientes:

.....Con relación a los amparos que se incoen de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, como ellos deberán ser conocidos por los Jueces Superiores a los que cometen la infracción constitucional, de acuerdo al derecho material que gobiernan la situación jurídica lesionada, dichos Jueces Superiores conocerán en primera instancia de esos amparos, mientras que los superiores jerárquicos conocerán la alzada y la consulta….

(sic)

Así pues, el caso subjudice es sometido al conocimiento de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en virtud de la interposición de la Acción de A.C. contra Decisión Judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, razón por la cual este Tribunal A Quo actuando en Sede Constitucional, congruente con la inveterada jurisprudencia sentada en el fallo transcrito ut supra, se declara competente para conocer y decidir la presente Acción en los términos que a continuación se exponen. Y así se decide.

III

DE LA PRETENSION DE LA PARTE ACCIONANTE

DEFENSA

En este sentido, los Apoderados Especiales del presunto agraviado solicitó Acción de A.C. en su modalidad contra Decisión Judicial, con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se especifícan:

...Nosotros W.F.M. y M.B.V., ..... procediendo con el carácter de apoderados especiales del ciudadano R.A.P.R., ..... que consta de instrumento poder otorgado en fecha 17 de agosto de 2004, por ante la Notaría Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 27, Tomo 75 de los Libros de Autenticaciones llevados ante esa Notaría, el cual consignamos en original y copia fotostática marcada con la letra “A”, para que previa su certificación por secretaría nos sea devuelto el original, ante ustedes, con el debido acatamiento ocurrimos para exponer:

I

Con fundamento en lo previsto en los artículos 26, 27, 49 ordinales 1º, 2º y 3º, 44 y 50 de la Constitución de la República de Venezuela y de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 4 y 39 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales solicitamos mediante el presente un mandamiento de amparo constitucional por la evidente violación de los derechos constitucionales a la defensa, a ser oído e instruido de cargos, la presunción de inocencia y al debido proceso, por el desconocimiento de la garantía constitucional a la seguridad jurídica y por la amenaza o violación del derecho constitucional a la libertad y seguridad personal y libre tránsito por el territorio nacional, como producto de la írrita decisión dictada en fecha 15 de Julio de 2004, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Dr. J.A.M.S., para el momento de dictarse la decisión, mediante la cual se decretó en contra de nuestro representado una inconstitucional e ilegal medida privativa de la libertad (Orden de aprehensión). Ciudadanos Magistrados, alegamos

como fundamento para la procedencia de la acción de amparo incoada, la disposición contenida en el artículo 4º de la Ley Orgánica de A. sobre derechos y Garantías Constitucionales, cuando un Tribunal de la República actuando fuera de su competencia, dicta una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. Para este supuesto, invocamos la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de enero de 2000 (caso E.M.), cuyos criterios jurisprudenciales fueron ratificados por la Sala Constitucional en Sentencia Nº 62 de fecha 02-03-2000, con ponencia del Dr. J.E.C.R., en la cual se expuso como criterio que la competencia en el sentido contemplado en el artículo 4 de la citada Ley, no se refería sólo a la incompetencia por la materia, valor o territorio, sino también correspondía a los conceptos de abuso de poder o extralimitación de atribuciones, con lo cual también se vulneran o lesionan derechos o garantías constitucionales, y consideramos que tanto el representante del Ministerio Público como el Juzgado que dictó la medida actuaron en forma arbitraria al ordenar la detención o aprehensión del ciudadano RAFAEL PIQUERES RAMOS, constituyendo igualmente una amenaza o violación inminente al derecho constitucional a la libertad y seguridad personal y al libre tránsito. Así mismo en la referida sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional, Nº 62 de fecha 02-03-2000, con ponencia del Dr. J.E.C.R., se dejó claro que prevé la posibilidad de enervar los efectos de las medidas privativas de libertad a través del amparo constitucional, cuando ellas sean el producto de violaciones de derechos y garantías constitucionales como lo es en el presente caso y así lo delataremos más adelante, en efecto la mencionada sentencia estableció:

.......

II

HECHOS RELEVANTES Y DE NECESARIO

CONOCIMIENTO PARA LA COMPRENSIÓN DEL OBJETO

DE LA PRESENTE SOLICITUD

En fecha 15 de abril de 2004, el ciudadano A.E.G., en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de la Empresa MARGARITA CASINOS AUSTRIA, C.A. interpuso por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Porlamar, denuncia relativa a unos hechos irregulares cometidos el día anterior, esto es: el 14 de abril de 2004, en horas de la tarde, por dos empleados de ese Cuerpo en la Sala de Juegos Vip, específicamente en una de las mesas de Bacarat, donde se desempeñaban como Deelers, ambos empleados.

En atención a esos hechos, el mencionado Gerente de Recurso Humanos A.E.G., indicó que los empleados involucrados en los hechos irregulares eran los ciudadanos F.M. y J.A., y que al efecto ese día (14-04-2004), habían manipulado las barajas en su mesa de Bacarat para, aparentemente, favorecer a unas personas que se encontraban jugando en esa mesa y en su turno.

Pero en resumen, Ciudadanos Magistrados, la conducta de los empleados F.M. y J.A., dio lugar a la cancelación de CIEN MILLONES DE BOLIVARES, pagados en dinero efectivo una gran parte y mediante cheques emitidos a favor de los jugadores el remanente. Por estas razones, y con base a esa denuncia se tomaron las previsiones de seguridad necesarias en atención a los cheques librados, previsiones estas que consistieron en ordenar la suspensión del pago de los cheques a favor de las personas que presuntamente resultaron gananciosas en el juego de Bacarat,

suspensiones estas que se realizaron por escrito por personas distintas al señor RAFAEL PIQUERES RAMOS, como se puede evidenciar de la carta de suspensión de pago de cheques dirigida a la institución Bancaria por la empresa MARGARITA CASINOS AUSTRIA C.A. en fecha 15 de abril de 2004, que se consigna marcada con la letra “B”, lo cual fue una medida provisional de seguridad hasta tanto se canalizaran las averiguaciones; sin embargo los jugadores tenedores de dichos cheques, quienes son los mismos beneficiarios con las resultas del juego de Bacarat donde aparecen involucrados los empleados de la empresa, en una reacción atípica, ofensiva y contraria a la lógica, que suponía su interés en aclarar su lícita ganancia proveniente del juego, “en forma conjunta”, procedieron a denunciar ante la Fiscalía Superior del Estado Nueva Esparta, un presunto hecho punible (ESTAFA), por la emisión de dichos cheques provenientes del juego y la suspensión preventiva de los mismos por parte de la empresa, investigación que fue asignada a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y signada bajo el expediente Nº 17F-396-04, donde está señalado como uno de los firmantes de dichos instrumentos, el ciudadano RAFAEL PIQUERES RAMOS, cuya privativa de libertad fue solicitada por esa Fiscalía, ante el Juez de Control Nº 1 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, cuyo titular es el Dr. J.A.M.S., sin haber sido imputado formalmente y previamente de algún hecho punible el referido ciudadano y contra quien se libró boleta de captura con fundamento en el artículo 250 numeral primero del Código Orgánico Procesal Penal. Como observarán, en el caso bajo examen encontramos que están en proceso de averiguación a través de dos (2) Fiscalías del Ministerio Público un mismo hecho, íntimamente vinculadas sus circunstancias y que por separadas dan dos visiones diferentes de un mismo hecho, una como ya se dijo, (Fiscalía Quinta) la denuncia interpuesta por las personas a favor de quienes se emitieron los cheques cuya suspensión de pago se ordenó por considerarse que la causa de los mismos no estaba suficientemente clara en lo que respecta a la ilicitud de los mismos; y, la otra denuncia (Fiscalía Primera) que fue interpuesta por M.C.A.I.L.M. C.A., por la presunción de que los beneficiarios de los cheques actuando en complicidad con trabajadores del Casino habían incurrido en hechos ilícitos al propiciar ganancias irregulares en el manejo del juego de Bacarat.

........

IV

PETITORIO

Por todas y cada una de las razones expuestas, solicitamos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como por los artículos 1, 4 y 39 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, se declare con lugar la presente solicitud de MANDAMIENTO DE A.C. invocado en favor del ciudadano R.A.P.R., (plenamente identificado en el encabezado del presente escrito) decretándose en consecuencia, la nulidad absoluta de la decisión de fecha 15 de Julio de 2004, emanada del juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo del Dr. JULIO (sic) A.M.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley adjetiva Penal, por ser violatoria de los derechos y garantías procesales y constitucionales de nuestro patrocinado, tal y como se delató en el cuerpo de este escrito, especialmente, actuando fuera de su competencia al dictar una medida que no le era permitida sin que previamente se hubiesen garantizado los derechos de nuestro defendido por parte del Ministerio Público con lo cual actuó con abuso de poder, vulnerando particularmente los derechos a la tutela judicial efectiva, el de la libertad personal, del libre tránsito por el territorio nacional, debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser oído como imputado, el derecho a ser informado sobre los cargos por los cuales es investigado, y el derecho a que se le presuma inocente, previstos en los artículos 26, 44, 49 ordinales 1º, 2º y 3º y 50 de la Constitución Nacional, restituyéndose con la nulidad de la decisión agraviante la situación jurídica infringida. Igualmente, pedimos que sea declarada la nulidad absoluta de la solicitud realizada por el Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en la averiguación signada con el Nº 17F-5039004, mediante la cual pidió la orden de aprehensión de nuestro mandante sin que previamente realizara la instructiva de cargos o acto imputatorio que garantiza el disfrute pleno de sus derechos y garantías constitucionales y procesales, conminándolo al cumplimiento de lo mismo, especialmente a darle acceso a las actas de la investigación, oportunidad para designar defensores y rendir su declaración como imputado, a ser tratado como inocente y a pronunciarse sobre la acumulación de las investigaciones solicitadas........

(sic)

IV

DE LA DECISION JUDICIAL LESIVA

AUTO

Por su parte, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Temporal J.A.M.S., en fecha quince (15) de Julio de dos mil cuatro (2004) dictó decisión judicial (Auto) presuntamente lesiva mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra del presunto agraviado conforme los términos que en ella se expresan.

V

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

En este orden de ideas, el Tribunal A Quo Constitucional a los fines de decidir la Acción de A.C.D.J. sometida a su debido conocimiento, hace de inmediato las siguientes consideraciones, a saber:

Que la naturaleza de la Acción de A.C. prevista en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, es meramente restablecedora o restitutoria, por lo tanto, a través de la misma - salvo casos muy excepcionales en donde la protección constitucional lo amerite - no se pueden crear situaciones jurídicas distintas a las denunciadas como vulneradas, ya que con ello, más que proteger los derechos constitucionales denunciados como violados se estarían produciendo ex novo situaciones jurídicas.

Que la Acción de A.C. constituye un mecanismo de defensa de carácter extraordinario y excepcional, tendente a la protección de la situación jurídica del ciudadano, desde la perspectiva del goce y ejercicio de los derechos fundamentales, entendiendo por ellos, los que determinan el estatuto jurídico de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado y en las que puedan tener entre ellos, pues regulan la libertad, autonomía y seguridad de la persona no sólo frente al poder, sino frente a los otros miembros de la comunidad social.

Que el objeto principal de la Acción de A.C. es proteger las situaciones jurídicas de los presuntos agraviados frente a violaciones que infrinjan sus derechos constitucionales, contrario sensu, no tiene por objeto reconocer la existencia de valores constitucionales, sino la restitución a la persona afectada en el goce y ejercicio de sus derechos fundamentales, motivo por el cual su procedencia está limitada sólo a casos extremos en los que sean han violado de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes.

Que los efectos de la Acción de A.C. tienen carácter restitutorio o restablecedores de derechos o garantías fundamentales que se señalan vulnerados. Esta restitución debe ser en forma plena o idéntica en esencia al que fuera lesionado y, en caso de que ello no sea posible, el restablecimiento de la situación que más se asemeje a ella, porque el objeto de la Acción de A.C. precisamente es proteger las situaciones jurídicas de los presuntos agraviados frente a violaciones que infrinjan sus derechos constitucionales.

Que se entiende por derechos subjetivos, el interés reconocido por el ordenamiento jurídico como exclusivamente propio de su titular y en consecuencia, por él protegido de modo directo e inmediato, vale decir, un poder concedido en el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto, tutelado incluso, judicialmente, que puede hacer efectivo frente a los terceros o el Estado.

Que la función del Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, como modelo acogido por nuestra Constitución, impone una función de prevención limitada. En efecto, fuera de determinados límites la prevención penal perderá su legitimidad y legitimación en aquel contexto político. Por tanto, es útil y oportuno estudiar el Derecho Penal en su sentido subjetivo de facultad punitiva que corresponde al Estado, esto es, como Ius Puniendi. Y en efecto, saber dentro de qué limites puede un Estado Social y Democrático de Derecho, ejercer legítimamente su potestad punitiva, dentro de qué límites es legítimo el recurso al Ius Puniendi. Se trata de una perspectiva de Política Criminal independiente del grado de su efectiva realización por parte del Derecho Penal vigente.

Que el derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas. Por consiguiente, aquí se parte de la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho, ampliamente aceptada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2°. De allí, que los tres componentes de dicha fórmula, Estado – Social – y Democrático de Derecho, servirán de base para determinar los distintos límites que deben respetar, el legislador y los demás órganos encargados de ejercer la función punitiva.

Que el Principio de Estado de Derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. Por último, la concepción de Estado Democrático obliga en lo posible a poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.

Que el poder estatal es, ciertamente, fuerza (coacción), pero sólo es jurídico en cuanto poder controlado, regulado o encauzado por reglas objetivas que, de un lado, limitan el ejercicio del poder estatal mismo, y del otro, garantizan al ciudadano que no será objeto de ese poder por fuera de tales reglas, tanto en sentido formal-procesal como en sentido sustancial-valorativo. El sentido de los principios normativos del Derecho no es sólo, por esto, la exclusión de la arbitrariedad formal (actuaciones de los órganos del estado por fuera de su competencia o autorización legal), sino también de la material (actuaciones que deben respetar siempre unos ciertos contenidos valorativos de carácter ético y político).

Que las normas de garantías poseen un valor mínimo absoluto: Por debajo de ellas el poder deja de ser legítimo. El ciudadano posee siempre el derecho inalienable a que el poder del Estado se ejerza en todo caso y momento de conformidad con las reglas objetivas del derecho. Esto es lo propio de un Estado de Derecho y tiene que ser respetado, a fuerza de dejar de serlo, por todo Estado que pretenda constituirse y preservarse como Estado de Derecho. El poder estatal no solo ha de ejercerse con respeto de la legalidad formal, sino también de la legalidad material, esto es, de los valores contenidos en las normas, principios y valores superiores del sistema, los cuales están obligados a desarrollar como uno de sus objetivos esenciales. Contrario sensu, no se habría superado el estado formal de derecho y por tanto, tampoco el positivismo ideológico. Por tanto, la norma fundamental constituye a un Estado como Estado de Derecho, esto quiere decir que al interior del mismo todo el poder está regulado por las normas jurídicas y tiene que conformarse al sentido de éstas.

Que en el Estado Social y Democrático de Derecho no hay disposiciones que puedan valer contra las normas y por tanto tampoco normas que puedan obligar contra las normas superiores o contra los principios normativos contenidos en ellas. Si el Estado hace esto, deja de ser Estado de Derecho y sus disposiciones lo “desconstituyen”, es decir, devienen inconstitucionales o anticonstitucionales y, en cualquier caso, ilegítimas.

Que si la Constitución es norma de normas no solo en sentido formal positivista, sino también en el sentido material de sus contenidos de valor, no hay ni puede haber en su seno norma alguna que valga contra los preceptos, principios y valores constitucionales, aunque también estos deban acoger los valores de ciertos principios mínimos de validez universal (Principios Generales del Derecho, Derechos Humanos Internacionales, Derecho Internacional Humanitario).

Que las normas que regulan la aplicación de otras normas, los principios jurídicos se ofrecen por definición como “supra-normas” y se presentan al intérprete con cierta jerarquía o “peso específico” con respecto a los otros principios jurídicos y a las demás normas del derecho. Se trata de normas que “pesan más” que las normas comunes y que sólo pueden sufrir excepciones por el efecto de normas que contengan principios de mayor rango, peso o importancia; lo cual no siempre está determinado a priori, pudiendo entonces el peso específico de cada principio variar según las circunstancias en que entre en conflicto con otro u otros. En ocasiones, cuando se trata de principios contenidos en normas jurídicas de igual rango vs. Normas constitucionales, los operadores jurídicos tiene que realizar una delicada tarea de “ponderación” para resolver los conflictos que puedan presentarse entre ellos. “La ponderación”, que es “la compensación o equilibrio entre dos pesos”, desemboca en la prevalencia del principio que en el caso concreto y en atención a las circunstancias posea un mayor peso específico: se trata de un método de interpretación aplicable a principios, pero no a reglas (lo que se debe sobre todo a que aquellos son pautas normativas de valor sin precisos supuestos de hecho, en tanto, que éstas son aplicables de modo inexorable, salvo incompatibilidad con un principio supra legal, si se comprueba la existencia de su supuesto de hecho).

Que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido, por tanto, comprende no sólo el derecho de acceso y de ser oído por los órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado, sino el derecho a que previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determine el contenido, alcance y extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución de la República señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257) y que en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso es una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 de la Constitución instaura.

Que en el debido proceso, como es sabido, el ejercicio de las funciones jurisdiccionales está igualmente regulado por la Ley y se conoce con el nombre de proceso legal, el cual se califica de debido, no solo porque es el camino que la ley obliga a seguir para administrar justicia o dirimir conflictos en derecho en cada caso concreto, sino también y sobre todo porque y en cuanto la Ley lo hace con sujeción a los principios positivos supralegales, a las normas rectoras de la Ley Penal y Procesal Penal y a las normas de garantías. Y esto, que vincula a los jueces y legitima formalmente su actuación garantiza a los ciudadanos el no ser molestados, perturbados o intervenidos por ellos sino por los motivos y con las formalidades previamente establecidas en la Ley, y, desde luego, en esta misma medida limita o controla el ejercicio del Poder Judicial.

Que si se habla de “debido proceso” es porque puede haber procesos indebidos y porque no todo “proceso legal” es un “debido proceso”, ya que sólo lo es el que asume determinados contenidos valorativos impuestos por o derivados de las normas, principios y valores constitucionales e internacionales relacionados con la independencia e imparcialidad del Juez, el derecho de defensa formal y material, la legalidad, publicidad y contradicción de la prueba, la igualdad de los sujetos procesales ante la Ley y ante el Juez, el juicio oral y público (contradictorio) y la inmediación, la celeridad adecuada, el derecho a un fallo justo que respete la objetividad de la Ley y dispense a todas las personas un trato igualitario, la libre (pero crítica y racional) apreciación de las pruebas, el indubio pro reo, el favor libertatis, la libertad del procesado como regla general y la privación de ella como excepción inspirada en las necesidades de una justicia pronta, cumplida, igualitaria, democrática, transparente y eficaz, que está obligada a motivar racionalmente o fundamentar correctamente las decisiones en interpretaciones sanas que se inscriban en un verdadero sistema del Derecho Penal.

Que hay un “debido proceso” en sentido formal, que es el procedimiento de investigación y juzgamiento previsto por la Ley (sentido que nos legó el positivismo), y otro, que es su complemento esencial, que se puede llamar “debido proceso” en sentido material, que atiende al contenido sustancial de las regulaciones procesales, a los derechos que de alguna manera afecten o restringen y a la amplitud y firmeza de las garantías que se prevén para evitar la arbitrariedad o el desafuero. Cabe destacar que, en el último tienen que contar los principios generales del Estado de Derecho (legalidad formal, racionalidad, proporcionalidad, oportunidad, igualdad, dignidad, derechos humanos internacionales, etc.).

Que no hay qué pensar en la posibilidad de que el “debido proceso” se agote en las denominadas por la Constitución y por la Ley “formas propias del juicio”, pues el juicio penal no es un mero rito y sus formas son inútiles fórmulas sacramentales en tanto que no garanticen realmente los derechos fundamentales de la persona sometida al mismo. En este sentido, la amplitud de los poderes discrecionales del Juez no puede ser pretexto para suprimir o degradar su sujeción a la legalidad. Por tanto, al interpretar la Ley y valorar la prueba el juez no actúa por capricho sino sometido a reglas: en el primer caso, la dogmática fija las reglas de la hermenéutica jurídico-penal y en el segundo, lo hace el derecho probatorio mediante las llamadas reglas de la sana crítica (lógica, ciencia y experiencia).

Que el derecho a la presunción de inocencia abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto de orden administrativo como judicial en virtud del cual debe dársele al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputen

Que toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario, esto quiere decir que, se requiere de un juicio previo y debido proceso para probar y determinar que una persona no es inocente sino culpable. Contrario sensu, la garantía de presunción de inocencia se desvirtúa cuando previa verificación y tramitación de la fase probatoria, en un juicio previo y debido proceso, el representante del Ministerio Público prueba los hechos atribuidos al imputado y el órgano competente efectúa un juicio de valoración y culpabilidad, que conlleva a declararlo legalmente culpable de los hechos imputados en su contra.

Que no se trata de una presunción en sentido técnico, puesto que carece de la estructura de la presunción, más bien se trata de un aspecto subjetivo, condición o estado jurídico que de una parte impone el respeto de la dignidad humana en el proceso, y de la otra, como una regla de juicio, porque a todas luces constituye una protección del hombre inocente frente a la actuación punitiva del Estado (Ius Puniendi) arbitraria o abusiva.

Que al lado de este aspecto subjetivo, del estado jurídico de inocente, existe un aspecto objetivo, que la hace aparecer como una regla de juicio, condicionante del pronunciamiento judicial, a saber:

1. - Impide la declaratoria de culpabilidad del acusado, si ésta no se encuentra demostrada;

2. - Impone la absolución del acusado, cuando su culpabilidad no queda demostrada; y aun cuando no quede acreditada su inocencia;

3. - Ante la insuficiencia de pruebas de la culpabilidad, la absolución se pronuncia, por cuanto no está desvirtuada la condición de inocente.

Que la presunción de inocencia es una garantía jurídica que debe ser destruida o desvirtuada para que el Juzgador pueda sostener y dictar un pronunciamiento que afecta otro derecho constitucional a la libertad personal del imputado o acusado durante el proceso penal.

Que es conditio sine qua non determinar lo que supone una imputación penal contra alguna persona y cuándo adquiere ésta la cualidad o condición de imputada y así tenemos que de conformidad con la norma contenida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga ab initio, vale decir, que aun cuando no se ha imputado tiene absoluto derecho de conocer los hechos concretos por los cuales está siendo investigado a los fines de ejercer de manera eficaz y efectiva su derecho de defensa.

Que tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1636 de fecha diecisiete (17) de Julio del año dos mil dos (2002), la cualidad o condición de imputado durante la fase de investigación, puede provenir de una querella (Artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), de los actos de investigación que de manera inequívoca señalen a alguien como autor o partícipe, o bien porque la denuncia menciona a una persona determinada o porque los actos de investigación, como allanamientos, registros, etc., reflejan una persecución penal personalizada o individualizada.

Que ello no significa que la persona adquiere la cualidad de imputado por denuncia o querella interpuesta en su contra, ciertamente no es así, porque la definición contenida en el artículo 124 ibídem, es diáfana cuando determina que imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, el Ministerio Público. En efecto, una vez formulada denuncia o interpuesta querella contra alguna persona, puede devenir una imputación más no es imperativo que suceda así, porque la investigación realizada por el Ministerio Público puede arrojar resultados adversos al denunciante o querellante, ya que pueden ser ellos mismos quienes finalmente adquieran la condición de imputados, por ejemplo.

Que la Sala Constitucional en Sentencia N° 2316 de fecha 22 de Agosto del año dos mil tres (2003) con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, se pronunció con respecto a la condición de imputado en los siguientes términos, a saber:

......En tal sentido, la condición de imputado que puede el Ministerio Público atribuir a una determinada persona, con base en la referida norma legal, no puede ser equiparada con la condición de investigado que puede dársele a cualquier persona cuyo nombre aparezca vinculado con los hechos o circunstancias que constituyen el objeto de la investigación realizada por el Ministerio Fiscal en esta etapa del proceso penal, ya que esta última, no supone, en modo alguno, la atribución a dichas personas de la autoría o participación en la comisión de ningún hecho punible, sino sólo la vinculación de éstas, por ejemplo, a título de testigos, con los sucesos o situaciones fácticas que son objeto de investigación por parte del Ministerio Público en la fase inicial del procedimiento penal, ello, claro está, sin perjuicio del derecho de toda persona, reconocido por esta Sala Constitucional en su decisión N° 1636/2002, del 17 de julio, caso: W.C.G.H. y E.E.M.G., a solicitar al Ministerio Público, con base en el artículo 49, numeral 1°, del texto constitucional, que declare si es o no imputada en una determinada investigación penal....

(sic).

Que asímismo, la Sentencia hace mención a la obra de J.M.A. y otros, denominada Derecho Jurisdiccional III, P.P., Valencia, Tirant lo Blanch, 9° edición, 2000, págs. 77 y 78, referida a la condición de imputado y que me permito transcribir a continuación:

......La imputación supone conferir la condición de parte pasiva a una determinada persona: “.....la parte pasiva pasa por diferentes situaciones jurídico-procesales, no existiendo una palabra que pueda comprenderlas todas. Por ello es por lo que la doctrina se ve obligada a usar diversas denominaciones que quieren corresponderse con esas varias situaciones procesales. Esas denominaciones son: 1)Imputado o Inculpado: debería llamarse así al sujeto pasivo desde que el procedimiento preliminar judicial se dirige, de una u otra forma, contra él como persona ya determinada; esto es, desde que existe un acto procesal que supone atribuir a una persona participación en el delito que se persigue. Se es imputado o inculpado cuando existe citación (......), detención judicial (.......), prisión provisional (......), pero también cuando se admite denuncia o querella dirigidas contra persona determinada.....” (sic).

Que en efecto, la norma prevista en el artículo 130 ejusdem, establece las formas procesales de modo, tiempo y lugar para que el imputado rinda declaración, según la fase donde se encuentre el proceso penal, ante el órgano competente, Ministerio Público y Tribunal A Quo, con estricta observancia y cumplimiento de las debidas garantías que el caso amerita. En tal sentido, la citada norma consagra dos supuestos, a saber: que el imputado esté en libertad o que por el contrario, haya sido aprehendido. No obstante, cualquiera que sea la situación del imputado, su declaración será nula en todo caso si la rinde en ausencia de su defensor.

Que evidentemente, en el caso subjudice, se descarta el primer supuesto fáctico, esto es, que está en libertad porque no ha sido aprehendido. De manera que, la primera situación prevista consiste en que el imputado efectivamente se encuentre en libertad para el momento de rendir declaración ante el funcionario del Ministerio Público encargado de la investigación, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o a instancia del propio Ministerio Público, previa citación.

Que el primer supuesto fáctico, comporta ciertos requerimientos que deben verificarse para la validez y eficacia del acto como tal, a saber: primero, la persona citada a declarar debe a priori ostentar la cualidad de imputado; segundo, que el proceso penal esté en fase de investigación o preparatoria por parte del Ministerio Público; tercero: que el imputado comparezca ante el funcionario del Ministerio Público a cargo de quien está la investigación y de manera espontánea solicite declarar; cuarto; que sea citado por el propio Ministerio Público para que rinda declaración; y quinto: que la declaración la rinda con estricta sujeción de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que le asisten.

Que el inicio de toda investigación y persecución penal, una vez interpuesta denuncia o recibida querella, debe estar precedida de la orden dictada por el Ministerio Público para la práctica de todas las diligencias necesarias tendientes a dejar constancia de las circunstancias indicadas ut supra. En consecuencia, esta orden de inicio de la investigación penal per se podría constituir el primer acto de procedimiento mediante el cual se imputa a una persona en ambos casos, denuncia y querella, no obstante, no es la regla, porque pueden devenir diversas situaciones fácticas en las cuales es imposible o innecesario dictarlo, como en los delitos calificados flagrantes, que no es el caso de autos.

Que en este orden de ideas, hay que recordar que si bien es cierto por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, se imputa a una persona determinada o se individualiza, bien ante el Ministerio Público o Tribunal A Quo competente, no es menos cierto que, justamente a partir de esa oportunidad procesal el imputado se hace acreedor o titular de una gama de derechos y garantías procesales consagradas a su favor en la Constitución, convenios, acuerdos o tratados internacionales suscritos por Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, cuya inobservancia o contravención en la realización de actos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, inexorablemente acarrea la nulidad absoluta de los mismos por carecer de validez y por ende, de eficacia jurídica.

¿Qué es un acto de procedimiento?. Se puede definir como acto de procedimiento, aquél que implica el señalamiento por parte de la autoridad que investiga de cualquier persona como autor de un hecho punible, del cual se desprende esa circunstancia, vale decir, de acuerdo con la autoridad que conduce la investigación, todo acto que lleve consigo ese señalamiento. Por tanto, deben considerarse también aquellos que se dirijan a anunciar el carácter de investigado penalmente de una persona, así como los que indirectamente supongan o hagan suponer esa sospecha.

Que por consiguiente, se puede englobar de manera general que es imputado quien es citado por el Ministerio Público o por el órgano de investigación penal por delegación de éste con el objeto de declarar sin juramento. Aquél a quien se le toma declaración sin juramento. El detenido preventivamente. A quien se le decreta prohibición de salida del país. A quien se le investigan sus cuentas personales. Aquél contra quien se ordena alguna medida de aseguramiento de bienes. A quien se le allana su residencia en busca de elementos para la determinación de los hechos punibles y la identificación de los autores o participes. Aquel contra quien y con autorización del juez de control, se ordena la incautación de correspondencia y otros documentos que se presumen del autor del hecho punible. Aquel contra quien se dispone la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero, disponible en cuentas bancarias o en cajas de seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existen fundamentos razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictuoso investigado. Aquel contra quien se disponga la interceptación o grabación de conversaciones telefónicas y otros medios radioeléctricos de comunicación.

Que a partir del momento de la individualización de un ciudadano como imputado, por cualquier acto de procedimiento, éste adquiere derechos y garantías a su favor, establecidos bien en la Constitución o en una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por Venezuela y que van directamente entrelazados por los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y que rigen el sistema acusatorio actual.

Que esos derechos y garantías constitucionales se encuentran prescritos en primer lugar, en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que asisten al justiciable así:

El derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído, a ser impuesto del precepto constitucional, a no ser sancionado por actos o infracciones no previstas como delitos faltas o infracciones en leyes preexistentes, a no ser sometido a juicio por los mismos hechos por los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.

Que cuando el imputado ha sido detenido, preventivamente, guarda precisamente relación con la etapa de investigación los contenidos en el artículo 44 de la Constitución, de igual manera los previstos en el artículo 46 referidos al derecho a la integridad síquica, física y moral de las personas y artículo 47 y 48, la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas.

Que es así, cuando y como una vez que, el imputado es individualizado se le reconoce como parte y en tal virtud nacen para él, esos derechos y garantías establecidas en su favor, y que de manera general recoge el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 125, concordado sobre la base de lo establecido en el texto constitucional, por tanto, debe imponérsele al momento de su declaración del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia o reconocer culpabilidad en contra de sí mismo o de sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como de su cónyuge, concubino o concubina si los tuviere, igualmente debe informársele de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

Que además, se le garantizará la comunicación con sus familiares, abogado de confianza o asociación de asistencia jurídica para informar de su detención y deberá estar asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que designe el o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público.

Que si no habla o no comprende el idioma castellano tiene derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor o interprete, así mismo, y en cumplimiento del Principio de Igualdad entre las partes, tiene derecho a requerir del Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y a la efectiva práctica de esas diligencias, salvo el supuesto que el Ministerio Público las considere impertinentes, previa declaratoria motivada que por vía de la solicitud de control judicial de la investigación puede ser analizada por el juez de Control, artículos 281 y 282, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Que igualmente, presentarse ante el juez a los fines de prestar declaración, solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, con la excepción de que alguna parte de esa investigación haya sido declarada reservada y solo por el tiempo que esa declaración se prolongue.

Que asímismo, pedir se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad.

Que aunado al derecho de no ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal, (derechos humanos), y a no ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

Que por último, a no ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República.

Que debe hacerse énfasis que, en la etapa de la investigación y desde la individualización del imputado todos los actos deben estar ideados o conformados, de tal manera, que hagan la presunción de inocencia una realidad, por lo tanto esta garantía viene relacionada con la norma, vale decir, el propio Derecho Positivo ha de contener los dispositivos para que los actos procesales impliquen respecto a presunción de inocencia, y la propia práctica judicial, cierra el compromiso de salvaguardar que el imputado será conducido a un juicio manteniendo el estado de inocencia, toda vez que, en definitiva es a través de la definición de su culpabilidad de manera firme cuando se destruye ese estado, así el artículo 49 numeral 2° dispone: “ toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, y establece en franca concordancia con la norma constitucional el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal que, “cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se le establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”, esto tiene lugar bien en las indagaciones preliminares de la investigación, o bien, en las etapas ulteriores del proceso.

Que en fin, todas las formas procesales en la etapa de investigación debe ir en sintonía con el propósito constitucional, de lo contrario, habrá que considerar la posibilidad de la inaplicación o desaplicación como autoriza el artículo 334 de la Constitución, de cualquier norma que tienda a desconocer las garantías y principios constitucionales en la etapa de investigación.

Que así las cosas, en el caso subjudice, indiscutiblemente, el Fiscal del Ministerio Público optó por solicitar al Tribunal A Quo competente medida judicial de privación preventiva de libertad en contra del presunto agraviado, a tenor de lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la incomparecencia del presunto agraviado ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, previa citación, a sus fines legales consiguientes.

Que si bien es cierto, la norma del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio General de Estado de Libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal, no es menos cierto que, esa misma norma contempla la excepción, constituida por la medida judicial cautelar de privación de libertad, cuando las demás medidas preventivas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal, reconocida y ratificada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1°, en los siguientes términos, a saber:

Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....

Que la libertad personal es un derecho que corresponde a todo hombre garantizado constitucionalmente, por tal razón todas las disposiciones que la restrinjan, limiten sus facultades o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente por los Juzgadores, quienes sólo deben ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca proporcionada en relación con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su perpetración y la probable sanción a imponer.

Que en ningún caso dicha medida puede sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años, por lo cual corresponde especialmente a los Jueces en Función de Control (Fase Preparatoria y Fase Intermedia) controlar el cumplimiento de principios y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país; así como velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin poder restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes en el proceso, so pretexto de sanciones disciplinarias (artículos 104 y 282 ejusdem).

Que la privación judicial preventiva de libertad constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: garantizar la presencia procesal del imputado, cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris.

Que el periculum in mora, está representado por el peligro de fuga del imputado previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya ausencia no sólo imposibilita el desarrollo del proceso sino también la ejecución de la pena que podría llegarse a imponer.

Que el fumus bonis iuris en el proceso penal está representado por la presunción razonable que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a quien se le atribuye responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Juez en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, acredite de manera concurrente, la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma. A su vez, en todo caso el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación preventiva de libertad del acusado, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso de conformidad con el procedimiento establecido a tal fin.

Que una de las características de la medida preventiva de privación de libertad, además de su instrumentalidad, provisionalidad y jurisdiccionalidad, es que dicha medida está sometida a la regla rebus sic stantibus, en virtud de la cual está sujeta a las modificaciones y cambios de los supuestos que motivaron y determinaron su imposición. En efecto, la medida preventiva privativa de libertad debe mantenerse, siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron y no puedan ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas para el imputado.

Que la regla rebus sic stantibus, acogida por el Legislador Venezolano, consagrada en la norma contenida en el artículo 256 del citado Código y corroborada en el artículo 264 ibídem, obedece a la obligación que la propia ley impone al Juzgador, en primer lugar, de recurrir a la privación judicial preventiva de libertad sólo cuando sea estrictamente necesario y proporcional a la gravedad del hecho punible cometido; y en segundo lugar, examinar de oficio cada tres meses la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirla por otra u otras medidas menos gravosas, cuando su arbitrio así lo estime prudente, sin perjuicio, del derecho que le asiste al imputado de solicitar, en cualquier momento, estado y grado de la causa y las veces que lo considere pertinente, la revisión y sustitución de dicha medida judicial por otras menos gravosas.

Que el carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, como es sabido, está reconocido en el único aparte del artículo 243 ejusdem, puesto que no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y concretamente atienden a la ejecución de la sentencia, en previsión del cumplimiento de la posible condena. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del juicio, expresadas en la sentencia definitiva, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles bien por la ocultación de bienes en el caso de responsabilidades civiles, o por la fuga del imputado en lo que respecta al cumplimiento de la condena.

Que la provisionalidad o carácter provisorio que se atribuye a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, que comprende desde el momento en que se acuerdan y el momento en que se dicte sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar. Lógicamente, la prisión preventiva y con más fuerza también posee el carácter de provisoriedad, pues se mantiene hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión preventiva pierde su vigencia, eficacia y efectividad, por cuanto se traduce y convierte en pena si se trata de sentencia condenatoria y cesa si la sentencia es absolutoria.

Que las providencias cautelares, conjuntamente, con el carácter provisorio también se les asigna el carácter de temporalidad, para significar con ello que su duración está limitada en el tiempo y que por el contrario, no son ilimitadas y duraderas para siempre. De igual manera, el carácter provisional y temporal de las medidas está contenido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que el carácter de jurisdiccionalidad de la prisión preventiva está dado, porque corresponde exclusivamente al Juez natural pronunciar su procedencia, en los casos y condiciones establecidos por la ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de la prisión preventiva corresponde sólo y exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, tal como lo prevé la norma del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que dentro de esta exclusividad de la jurisdicción, tenemos que la declaración de procedencia de la medida de privación preventiva de libertad corresponde al Juez natural, entendiéndose por él, el Juez ordinario predeterminado por la Ley, en conformidad con el principio de legalidad que significa que la privación de libertad solamente puede ser decretada, bien mediante una sentencia condenatoria o bien con fundamento en la existencia de la comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que una persona es el autor o participó en su comisión, siempre con miras a evitar que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, poniendo en peligro el desarrollo total del juicio previo y debido proceso.

Que en el caso bajo análisis, el Juzgador A Quo consideró acreditada la existencia concurrente de los tres requisitos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1° La presunta comisión de un hecho punible, precalificado por el Fiscal del Ministerio Público de Estafa, tipificado en el artículo 464 del Código Penal, el cual merece una pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; 2° Fundados elementos de convicción para presumir y estimar que es autor o partícipe de la perpetración del hecho punible; y 3° Una presunción razonable por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de peligro de fuga que en el caso de autos se materializa por la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y el comportamiento durante la investigación (Artículo 251 numerales 2°, 3° y 4° ibídem).

Que la medida judicial preventiva de privación de libertad decretada por el Juzgador A Quo, es legítima y legal, porque investido de la debida potestad jurisdiccional y dentro del ámbito de su respectiva competencia conferida por la ley, especialmente por el Código Orgánico Procesal Penal, procedió ajustado a derecho sin abuso de poder, sin extralimitarse en el ejercicio de sus funciones y sin ningún tipo de arbitrariedad, que de alguna manera pudiera menoscabar, conculcar, enervar o violar derechos, garantías o principios de rango constitucional consagrados a favor del imputado en la presente causa.

Que el Juzgador decidió dictar medida judicial de privación preventiva de libertad con estricta sujeción al cumplimiento de los presupuestos que deben concurrir para que se convierta en una medida viable, a saber: el fumus bonis iuris o apariencia de derecho, que en el proceso penal significa que el hecho investigado tenga carácter de delito y fundados elementos de convicción para estimar que es autor o participó en su comisión; el periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal se traduce en el hecho que la persona, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado.

Que ciertamente, el presunto agraviado, en la presente causa, no ha sido impuesto de los cargos fiscales, en primer término, porque no compareció pese las citaciones libradas por el Fiscal Quinto del Ministerio Público a los fines de agotar la alternativa ofrecida en la norma del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en segundo lugar, porque en vista de la actitud contumaz del presunto agraviado, ante la investigación, no ha sido aprehendido, no obstante, la medida judicial de privación preventiva de libertad decretada en su contra, con el fin de ser informado o imputado acerca del hecho que le atribuye el Fiscal directamente ante el Tribunal en Funciones de Control y de la autoridad que decretó dicha medida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 255 ibídem, vale decir, para efectuar el acto de individualización del presunto agraviado e imponerlo de las actas procesales que conforman la investigación, oportunidad, además, de la consagrada en la norma del artículo 130 ejusdem, cuando nace para el imputado, intuito personae, el derecho de acceder a las actas procesales.

Que ineludiblemente, toda causa penal debe estar antecedida de un acto de imputación individualización o cargos fiscales, eficaz y efectivamente válido, basado en el debido proceso, conformado por una serie de actos consecutivamente lógicos y dependientes entre sí, efectuados con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que asisten al imputado, desde el mismo momento de su individualización, para luego proseguir con el acto de la Audiencia Preliminar, según sea el caso y seguidamente, con la fase de juzgamiento, eficazmente válida.

Que la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido constante y reiterada, con carácter vinculante, cuando se pronuncia al respecto en los siguientes términos, a saber:

“...la regla general consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1° del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) El estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un órgano judicial…..”

“…..Es importante recalcar que el juez que resuelve la restricción de libertad del imputado debe atender al Principio Pro Libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en este mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aun más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad….”

Que en consecuencia, desde esta perspectiva, no se conculcó el derecho a la presunción de inocencia, defensa, libertad personal, a ser oído, e informado de los cargos fiscales y de libre tránsito, menos aun el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en el caso subjudice, porque tiene la total y absoluta posibilidad real y material, efectiva y eficaz de ejercer todos los derechos que le asisten una vez informado de las imputaciones fiscales y acceder a las actas procesales como tal, conforme lo dispuesto en el artículo 255 ibídem, esto es, una vez realizado el acto de individualización ante el Tribunal A Quo. En consecuencia, mal pueden los Apoderados Especiales del presunto agraviado, alegar violaciones de derechos constitucionales, porque no ha sido aprehendido y menos aun imputado legalmente y precisamente es su comportamiento lo que impide el ejercicio de los derechos constitucionales y legales que ostenta en la causa incoada en su contra.

Que indudablemente, los Apoderados Especiales, sí han tenido la posibilidad de acceder físicamente a los órganos de Administración de Justicia y a las actas procesales cursantes ante el Tribunal A Quo, porque efectivamente consignaron copias, tanto simples como certificadas de la decisión judicial presuntamente lesiva y de las ordenes de aprehensión libradas con motivo de la medida judicial de privación preventiva de libertad decretada en contra del presunto agraviado a los fines de solicitar esta Acción de A.C. contra Decisión Judicial.

Que la defensa judicial, es un derecho esencial y garantía universal inviolable, propia de todos los sujetos procesales en aras de hacer respetar sus intereses y pretensiones dentro del proceso. Es un derecho fundamental autónomo vinculado infaliblemente al debido proceso que permite garantizar la realización de otros derechos, como la libertad, la petición y la vida, por tanto, para que adquiera todo su vigor, el Abogado debe ser ante todo un defensor del derecho y aunque la defensa sea meramente técnica, requiere además de una dimensión humana intensa, que implica la existencia de un hombre comprensivo y capaz de afrontar la realidad, que brinde confianza y amistad al procesado. El defensor es el oído y boca jurídicos del asistido.

Que el derecho a la defensa consolida la presunción de inocencia del ciudadano desde el mismo momento de la investigación hasta la última actuación. Empero, el derecho a la defensa, en su ejercicio, debe estar enmarcada dentro de los principios constitucionales del servicio social, la lealtad a la administración de justicia, la prelación de los intereses sociales, la buena fe, el respeto al debido proceso, la ortodoxia procesal, garantista y democrática. El derecho a la defensa debe ejercerse con lealtad, para con la sociedad y naturalmente para con el justiciable. De ello resulta que, por un lado cumple una función pública debido a que tácticamente hace valer la presunción de inocencia y en sentido jurídico, garantiza y vela por la legalidad formal del procedimiento.

Que el contenido esencial del derecho a la defensa se refiere a la necesidad de ser oído, que en el proceso penal no se cumple simplemente ofreciendo a las partes la posibilidad real de ser oídas, sino que exige la presencia del acusado en la segunda fase del proceso o de juicio. El ser oído no puede suponer sencillamente la posibilidad de argumentar, sino que ha de comprender los dos elementos básicos de todo proceso: alegar y probar. Se trata de que tanto el acusador como el acusado han de poder aportar al proceso todos los hechos que estimen adecuados al objeto del mismo (alegación) y han de poder utilizar todos los medios de pruebas legales, pertinentes y útiles para probar los hechos por ellos afirmados (pruebas).

Que no existen grados en la indefensión ni una indefensión que pueda llamarse material y otra formal, porque la indefensión supone siempre vulneración de una norma procesal, pues esa naturaleza tienen todas las garantías que la Constitución recoge, pero no toda infracción de Ley procesal supone violación de una garantía constitucional, ya que en caso contrario, debería afirmarse que todas las normas del Código Orgánico Procesal Penal tienen rango constitucional.

Que la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal establece que, “conforme a la garantía fundamental de acceso a la justicia prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

Que dentro de ese marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, estableciéndolo como inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como los dispone el artículo 49, numeral 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que en todo caso, estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor trascendencia dentro del ámbito del proceso penal, durante el cual se manifiesta con mayor necesidad el poder punitivo estatal contra el imputado de delito. La actuación respuesta del juez que no se ajuste a las primarias características de gratuidad, accesibilidad, idoneidad, transparencia, responsabilidad, equidad y prontitud se reputa nula como acto del poder público violatorio de la normativa constitucional fundamental y hace incurrir al operador de justicia en responsabilidad objetiva, según la naturaleza de la función.

Que a la luz de los postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en equilibrio con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2° y 3°, 137, 139 y 149 ejusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al juez como formalidad esencial para ver verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.

Que al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del Derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República.

Que la administración de justicia debe ser asumida por el Estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

Que la verdadera administración de justicia sólo la hay, en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando Jueces independientes e imparciales deciden legalmente, mediante un procedimiento amplio o generoso en garantías y en armonía con los principios y valores superiores del ordenamiento jurídico, sistemáticamente. Y en este sentido, tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se expresa en esos mismos términos en las normas contenidas en los respectivos artículos 7, 26 253, 254 y 256 en relación con las previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Que el carácter subsidiario y extraordinario de la Acción de A.C. impide que se utilice dicho mecanismo como un sustituto de los procedimientos judiciales ordinarios, otorgados por nuestro ordenamiento jurídico para la protección de los derechos constitucionales y legales de los justiciables, a saber: solicitud de nulidad, el recurso de apelación, etc., como las vías procedimentales idóneas para proteger en forma expedita y efectiva los derechos constitucionales de los agraviados.

Que conscientes de la obligación impuesta en las normas contenidas en los respectivos artículos 2, 7, 26 y 334 de la Carta Fundamental, de asegurar y garantizar su integridad y por ende, de la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria, de la que podemos ser objeto por su incumplimiento, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 255 ejusdem, en concordancia con la consagrada en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en virtud de la situación jurídica planteada, el Tribunal A Quo actuando en Sede Constitucional, observa que, evidentemente no hay menoscabo ni violación del derecho a la tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional, del debido proceso (derecho a la defensa, de ser oído y presunción de inocencia) y libertad personal, que todos los Jueces de Venezuela estamos obligados por mandato constitucional a velar por su respeto y garantizar la eficaz y efectiva materialización de todos y cada uno de los derechos que los conforman y que tienen su razón de ser en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 2, 3, 7, 26, 44 numeral 1°, 49 numerales 1°, 2° y 3°, 257 y 334, ya que la justicia es uno de los valores fundamentales y fines esenciales del Estado y como tal debe estar presente en todos los aspectos de la vida social e impregnar absolutamente el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos primordiales de la actividad del Estado, en garantía de la paz social.

Que corolario de lo antes expuesto, el Tribunal A Quo actuando en Sede Constitucional cónsono con el mandato constitucional, en virtud de lo antes expuesto e invocando la Supremacía de la Carta Magna (Artículo 7), los principios fundamentales del verdadero, efectivo y eficaz Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (Artículos 2 y 3) ante la evidente y reprochable vulneración de los derechos constitucionales de libertad personal, debido proceso y tutela judicial efectiva, consagrados a su favor en los artículos 44 numeral 1°, 49 numerales 1°, 2° y 3°, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, emite el siguiente pronunciamiento:

Primero

Sin lugar la Acción de A.C. contra Decisión Judicial, interpuesta conforme lo dispuesto en la norma del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, por los Apoderados Especiales, ante la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, en fecha Primero (1°) de Septiembre del año dos mil cuatro (2004), recibido y distribuido en esa misma fecha (1-9-2004) y admitido el seis (6) de Septiembre del año en curso (2004), a favor del Ciudadano R.A.P.R., identificado en autos, en contra de la decisión judicial (Auto) dictada en fecha quince (15) de Julio del año dos mil cuatro (2004) por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Temporal J.A.M.S., mediante la cual decreta medida judicial de privación preventiva de libertad en su contra.

VI

DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA ACCIÓN DE A.C. CONTRA DECISIÓN JUDICIAL, interpuesta conforme lo dispuesto en la norma del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, por los Apoderados Especiales, ante la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, en fecha Primero (1°) de Septiembre del año dos mil cuatro (2004), recibido y distribuido en esa misma fecha (1-9-2004) y admitido el seis (6) de Septiembre del año en curso (2004), a favor del Ciudadano R.A.P.R., identificado en autos, en contra de la decisión judicial (Auto) dictada en fecha quince (15) de Julio del año dos mil cuatro (2004) por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Temporal J.A.M.S., mediante la cual decreta medida judicial de privación preventiva de libertad en su contra. Y ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente al Tribunal Competente a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los catorce (14) días del mes de Septiembre del año dos mil cuatro (2004). 193º años de la Independencia y 144º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

JUEZ PONENTE

DRA. V.M.A. DE BORGES

JUEZ SUPLENTE

DR. J.A.G. VASQUEZ

JUEZ MIEMBRO

LA SECRETARIA

THAIS AGUILERA