Sentencia nº 160 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 20 de Mayo de 2010

Ponencia de la Magistrada Doctora M.M.M..

El 6 de julio de 2009, los ciudadanos abogados REINALDO GADEA PÉREZ y F.M. CAZORLA RODRÍGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 7569 y 103.319, actuando como Defensores del ciudadano acusado AHOLEAB TOLEDANO ABADI, venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad V- 4.211.945, presentaron ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de AVOCAMIENTO en relación con la causa penal N° 532-09, que cursa ante el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, tipificado en el artículo 422 en relación con el artículo 416 del Código Penal.

El 7 de julio de 2009, se dio cuenta en Sala del recibo de la presente solicitud y el 10 de julio de 2009, se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 22 de septiembre de 2009, las ciudadanas abogadas B.A.M.L., J.T.S. y OSMIL THAMARA SALAS MORENO, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 52.145, 56.979 y 113.144, actuando como Defensoras del ciudadano acusado BIAGIO MACCARONE GERBASI, venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad V- 6.061.588, presentaron ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de adhesión al presente avocamiento.

El 24 de septiembre de 2009, la Sala Penal admitió la solicitud de avocamiento propuesta, ordenó paralizar el proceso y solicitó con la urgencia del caso el expediente al Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El 8 de octubre de 2009, se le dio entrada al expediente original N° 532-09, relativo al juicio seguido contra los ciudadanos TOLEDANO ABADI AHOLEAB EDUARDO, E.J.I.P. y BIAGIO MACCARONE GERBASI.

Efectuado el estudio de las actuaciones, pasa esta Sala a decidir con fundamento en lo siguiente:

DE LOS HECHOS

Los hechos investigados por el Ministerio Público y que constan en el escrito acusatorio presentado por las abogadas M.F.A. y M.D.C.F., Fiscales Trigésima Segunda (titular y Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra los ciudadanos BIAGGIO MACCARONE GERBASI, TOLEDANO ABADI AHOLEAB EDUARDO y E.J.I.P., son los siguientes:

...El día 1° de agosto de 2004, el ciudadano C.E.M. ingresó por emergencia a la Policlínica Metropolitana, siendo aproximadamente las once (11:00pm) horas de la noche, por presentar dolor abdominal de fuerte intensidad, tipo cólico, localizado en hipocondrio derecho, (al lado del abdomen superior), acompañado de nauseas y vómitos, siendo atendido por el médico de guardia, quien le manifestó que aparentemente tenía cálculos en la vesícula, procediendo a llamar al médico especialista de guardia Dr. BIAGIO MACARRONE GERBASI, se le realizan los exámenes de laboratorio preoperatorio y ultrasonido abdominal, y es ingresado con diagnostico de 1) Litiasis vesicular. 2) Colecistitis aguda calculosa, planteándole al Dr. BIAGIO… tratamiento quirúrgico de COLECISTECTOMIA, manifestándole C.E.M. que tenía una operación en el abdomen con extracción del vaso del año 1989, debido a un accidente de tránsito, para que lo tuviera en consideración.

Posteriormente se realiza una evaluación médica preoperatoria, por el Dr. A.R., el cual no consigue contraindicación médica para la cirugía y sugiere por el antecedente que tenía este paciente de esplenectomía en el año 1989, la necesidad de dar cobertura con antibióticos. Luego en horas de la madrugada del día 02-08-2004, el ciudadano MILANO R.C., es sometido a tratamiento quirúrgico de urgencia por parte del equipo de cirujanos y anestesiólogo conformados por los doctores: Dr. BIAGGIO MACCARRONE (como cirujano principal), Dr. A. Toledano (Primer ayudante) y Dr. E Ibarra (Segundo ayudante), Dr. G. Gómez (Anestesiólogo), el cual consistió en un primer momento en la extracción de la vesícula por vía laparoscopía, siendo abortado dicho procedimiento quirúrgico debido a la dificultad técnica para el abordaje de la cavidad abdominal producto de las bridas y adherencias existentes, por lo que se cumplió con la extracción de la vesícula por la vía convencional, la cual es abrir la cavidad abdominal y ubicar dicha estructura, con la consiguiente extracción, produciéndose durante la intervención quirúrgica lesión a nivel del colón transverso y las vías biliares (Fistula Biliar) por ligadura y lesión del conducto hepático derecho, lo cual trajo como consecuencia un proceso infeccioso severo trastornos en los electrolitos (Sodio, Potasio, Magnesio, Calcio) y nutricional (desnutrición). Sin embargo, el día 05 de agosto fue dado de alta para ser manejado ambulatoriamente llevando puestos unos drenajes.

Una vez que se encontraba en su residencia se le agudizan los dolores abdominales, así como el dolor al nivel del pulmón derecho haciéndose casi imposible la respiración, teniendo que reingresar a la emergencia de la mencionada clínica el día 06 de agosto de 2004, por el especialista Dr. J.O.I., medico Neumólogo quien mediante una Taracocentesis (extracción del liquido biliar) en el cual se obtienen 600 centímetros cúbicos de liquido biliar, que se encontraban dentro del pulmón derecho y la cavidad pleural, se le hacen tomografías, en la cual se aprecia colección pelihepática y subfrenicia derecha y ateleptasia pulmonar derecha, convirtiéndose la vida del ciudadano C.E.M., en un verdadero suplicio.

En vista de lo anterior se reúne la junta médica integrada por los doctores BIAGGIO MACCARONE, CARLINA MANZO, JORGE LANDAETA, A.R., MOISES ROIZENTAL, J.O.I. y V.Z., los cuales nunca le manifestaron al ciudadano C.E.M., ni a sus familiares la realizada de sus situación, se limitaron a decirle que había una fuga de liquido biliar a través de una fístula, manteniéndolo inclementemente durante treinta y siete (37) días con antibióticos, calmantes, morfina, extrayéndome (sic) pus, del lecho vesicular, prohibiéndole la ingesta de alimentos y agua durante veintidós días (22), supuestamente para que bajara la cantidad de liquido biliar, ocasionándole por el contrario una desnutrición severa.

Al pasar treinta y siete (37) días de estar hospitalizado le dan de alta, sin tener ningún tipo de mejoría, sin embargo, tuvo que cancelar en gastos la cantidad de ciento veinte millones de bolívares (120.000.000.00), en vista de lo anterior el ciudadano C.E.M., desesperado buscó una segunda opinión médica con el Doctor V.A.L., quien le informa previo análisis de los infórmenes médicos y las placas, que efectivamente no se observaba hepático derecho, por lo tanto tenía que practicarle una segunda intervención quirúrgica denominada Anastomosis Bilio Digestiva (…)

Después de la segunda intervención quirúrgica el Dr. VÏCTOR AMAYA, le manifiesta al ciudadano C.E.M., que efectivamente no tenía hepático derecho por cuanto en la primera intervención que realizara el Dr. BIAGGIO MACCARONE y sus ayudantes le fue cercenado el hepático derecho, colocándole cuatro (04) grapas y electro cauterizado el hepático derecho, lo que explica la fístula y la fuga del liquido biliar en todo el cuerpo…

:

DEL AVOCAMIENTO SOLICITADO

Los fundamentos que dieron lugar a la presente solicitud de avocamiento, según el escrito presentado por los recurrentes, son los que se transcriben:

…DEL ACTO DE IMPUTACIÓN

(…)

Consta asimismo del acta de imputación, que se acompaña en copia fotostática, celebrada el día 05 de agosto de 2008, que luego de haber sido impuesto del precepto constitucional, inserto en el artículo 49 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le manifestaron los derechos legales previstos en los artículo (sic) 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego, pasar supuestamente a fundamentar la imputación, de manera ilegal, de la manera siguiente:

1.- Le fue leída íntegramente la entrevista rendida por la víctima; 2.- Le fue leída totalmente, la denuncia interpuesta por el progenitor de C.E.M. RODRÍGUEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 8 de marzo de 2005; 3.- Con el acta de entrevista, que le fue leída, realizada al ciudadano médico V.A.L.; 4.- Con el acta de entrevista, leída íntegramente, realizada a la ciudadana médica M.C.M.P.; 5. Con la lectura completa del acta de entrevista rendida por el ciudadano médico MOISES ROIZANTAL GUELRUD; 6.- Con la lectura del resultado del reconocimiento médico legal N° 136-5161-05, suscrito por el médico forense GIOUSUE SATURNO; 7.- Con el resultado médico legal, leído al imputado, distinguido con la nomenclatura alfanumérica 136-5161 B-05; 8.- Con la lectura del resultado de la experticia audiovisual y espectográfica N° 9700-DFC-1243-AVE-204 de la División Físico Comparativa, Departamento de Análisis Audiovisual y Espectrografía del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrito por los ciudadanos J.G. y LISAY GÓMEZ; 9.- Con la lectura del resultado del reconocimiento médico legal N° 136-5161-05 suscrito por el médico forense HÉCTOR CLAVALDINI; 10.- Con el resultado leído al imputado del reconocimiento médico legal N° 136-5161-B suscrito por el médico forense GIOSUE SATURNO. –

Así, a criterio del Ministerio Público, se le dio cumplimiento a una de las exigencias del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic) cual es la de revelar al imputado los datos que la investigación arroja en su contra, pero sin indicarle ni el cómo ni el porqué (sic) tales elementos de convicción comprometían su responsabilidad penal como primer ayudante del cirujano BIAGIO MACARRONE GERBASI

(…)

En efecto una simple lectura del acta de imputación, nos permite aseverar que no se le indicó a nuestro patrocinado el modo o manera como actuó, ni tampoco el medio de comisión por él empleado para cercenarle el conducto hepático derecho, ni una lesión en el colón transverso (sic) a la víctima, sin señalarle nada al respecto.

Tampoco le indicó ni cómo, ni por qué, ni de qué manera, ni cuál fue la conducta desplegada por él para causar las lesiones que se le imputaron. El Ministerio no le indicó cuál fue la actividad que desplegó él como primer ayudante, para cercenarle el conducto hepático derecho y causarle una lesión en el colon transverso (sic) a la víctima ni de dónde deviene su supuesta responsabilidad (…)

Como pueden ustedes evidenciar, ciudadanos Magistrados, una vez más, el Ministerio Público… violó flagrantemente el artículo 131 del Código Orgánico Procesal

(…)

Además, ciudadanos Magistrados, se les solicitó a las Fiscales actuantes, por ser legas en la materia, al igual que nosotros los defensores, pues no somos médicos cirujanos, la práctica de diligencias para tomar entrevista, en su carácter de expertos, a varios médicos cirujanos generales, de reconocida trayectoria, cuyos nombres se le suministraron, a fin de que, como expertos en la materia, nos ilustrasen acerca de cuál es la actividad que realiza un cirujano cuando interviene como primer ayudante, cuáles las del segundo ayudante y cuáles las del cirujano principal, para de esta manera determinar si era posible, que los médicos ayudantes cometieran el delito culposo que se les imputó, sobre todo, porque los delitos de esa naturaleza, que se caracterizan por la falta de resolución para delinquir, y por ende, a participar de una manera distinta a ser autor del hecho.

Tal solicitud fue negada por el Ministerio Público con un argumento contrario a derecho, como es el de que sólo el Ministerio Público puede promover los expertos. Se impidió así, la intervención de nuestro patrocinado en el proceso, violándose sus más elementales derechos. De esa forma se cercenó no sólo el derecho a la defensa, sino a la búsqueda de la verdad, al total esclarecimiento de los hechos y a recabar aquellos elementos de convicción que sirvan para exculpar a AHOLEAB E.T.A. y para fundar su defensa, tal y como lo imponen los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, y ello acarrea la nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código orgánico Procesal Penal.

DE LA ACUSACIÓN

(…)

incumplimiento de la formalidad establecida en el numeral 2° (sic) del artículo 326 Código Orgánico Procesal Penal es patente en el escrito acusatorio, pues no existe en el mismo, una relación ni clara, ni precisa, ni circunstanciada del hecho que se le imputa a AHOLEAB E.T.A., lo que ocasiona su total indefensión.

(…)

durante la fase preliminar, al decidir el Tribunal de Control las solicitudes de nulidad absoluta, y las excepciones opuestas, se le enervaron nuevamente sus derechos al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, previstos en el numeral 1 del artículo 49 y artículo 26, ambos Constitucionales.

Que la decisión llevada a cabo por el Juzgado Decimosegundo de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, creó un grave desorden procesal, llegando a producir una responsabilidad compartida en la supuesta actuación de un equipo médico, y a coparticipación en un delito culposo…

.(Negrillas y subrayado de los solicitantes).

Finalmente, solicitaron a la Sala Penal que admita la solicitud de avocamiento y se decrete la nulidad del acto de imputación, así como los demás actos procesales.

COMPETENCIA DE LA SALA

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de un expediente está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente:

Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (...)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente...

.

Y, en los apartes 10, 11, 12 y 13 del artículo 18 “eiusdem”, de la manera siguiente:

...Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...

.

De conformidad con los artículos citados de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados REINALDO GADEA PÉREZ y F.M. CAZORLA RODRÍGUEZ, Defensor del ciudadano acusado AHOLEAB TOLEDANO ABADI. Así como, la solicitud de adhesión al avocamiento realizado por las ciudadanas abogadas B.A.M.L., J.T.S. y OSMIL THAMARA SALAS MORENO, Defensoras del ciudadano acusado BIAGIO MACCARONE GERBASI.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala de Casación Penal considera que la institución del Avocamiento tiene un carácter extraordinario, excepcional, restrictivo y no debe ser considerado como un remedio jurídico protector, de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto este es un medio de protección procesal sólo aplicable a las violaciones graves y flagrantes del ordenamiento jurídico.

Del escrito contentivo de la solicitud, se observa que los defensores de los ciudadanos TOLEDANO ABADI AHOLEAB EDUARDO y BIAGIO MACCARONE GERBASI, alegaron como fundamento, presuntas violaciones cometidas tanto por la Fiscalía Trigésima Segunda Penal y por el Tribunal Décimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, relacionadas presuntamente con la imputación de los mismos.

Al efecto una vez recibida la causa y en cuanto a los planteamientos hechos por las Defensas, la Sala Penal efectuó una revisión exhaustiva del expediente y constató lo siguiente:

1. Se inició la presente causa mediante denuncia interpuesta ante la Sub-Delegación S.R. delC. deI.C., Penales y Criminalísticas, por el ciudadano C.E.M.P., padre de la víctima.

2. El 23 de julio de 2007, el ciudadano abogado C.D.Q.S., Fiscal Trigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, realizó el acto de imputación al ciudadano AHOLEAB E.T.A., por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVÍSIMAS.

3. El 17 de octubre de 2007, la ciudadana abogada G.R., Fiscal Sexagésima (Comisionada en la fiscalía Trigésima Segunda) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, realizó el acto de imputación al ciudadano E.J.I.P., por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVÍSIMAS.

4. El 23 de agosto de 2007, la ciudadana abogada L.M.D.R., Fiscal Trigésima Segunda Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación formal contra el ciudadano AHOLEAB E.T.A..

5. El 24 de octubre de 2007, la ciudadana abogada G.R., Fiscal Sexagésima (Comisionada en la fiscalía Trigésima Segunda) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación formal contra el ciudadano E.J.I.P..

6. El 16 de enero 2008, se realizó la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitiéndose las acusaciones presentadas y se ordenó el pase al Juicio Oral y Público.

7. El 1° de febrero de 2008, los ciudadanos abogados REYNALDO GADEA PÉREZ y F.G.L., Defensores del ciudadano AHOLEAB E.T.A., presentaron ante esta Sala de Casación Penal, solicitud de avocamiento por falta de imputación a su defendido.

8. El 28 de febrero de 2008, la Sala de Casación Penal admitió la solicitud de avocamiento interpuesta por los defensores privados del ciudadano AHOLEAB E.T.A. y solicitó el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa, recibiéndose en esta Sala el 5 de marzo de 2008.

9. El 8 de abril de 2008, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, compuesta por los ciudadanos Magistrados Doctores D.N.B. (Presidenta y Ponente), E.R. APONTE APONTE, B.R. MÁRMOL DE LEÓN, H.M.C.F. y M.M.M., dictó sentencia en los términos siguientes:

…FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto.

Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, éste sólo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales.

En la presente solicitud, los defensores en primer lugar alegaron que el Fiscal del Ministerio Público infringió el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia violó los principios del debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando omitió comunicar al ciudadano AHOLEAB E.T.A., las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión del delito presuntamente cometido.

En cuanto a tal planteamiento, se lee del acta levantada el 23 de julio de 2007, por el representante del Ministerio Público, lo siguiente: ‘… El Ministerio Público, representado por el Dr. C.D.Q.S., Fiscal 32° del Área Metropolitana de Caracas, lo impone de manera clara de los delitos que se le imputan siendo estos (CONTRA LAS PERSONAS) LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 en relación con el artículo 420 del Código Penal, asimismo se le hizo del conocimiento del precepto constitucional, inserto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se le impone de los Derechos que la asiste previstos en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual lo fundamenta en lo siguiente: ‘Para el día 01 de Agosto de 2004, el ciudadano MILANO C.E., víctima en el presente caso, ingresó por emergencia a la Policlínica Metropolitana, a eso de las once de la noche, (sic) manifestándome el médico de guardia, desconozco el nombre, que aparentemente tenía cálculos en la vesícula, procedieron a llamar al médico de guardia siendo este el Dr. BIAGIO MACCARONE GERBASI, quien me manifiesta que debía ser intervenido quirúrgicamente, le manifesté que yo tengo una operación en el abdomen con extracción del vaso, del año 1989, debido a un accidente de tránsito, no recuerdo más nada hasta que me levanto en la habitación 507, y me observo una gran herida en el abdomen del lado derecho, de allí en adelante se mantienen dolores permanentes en el abdomen… aún manifestándome el Dr. MACCARONE el malestar interno, (sic) me da de alta el día 05/08/2004, para manejo ambulatorio y con drenaje… y es para el día 13/08/2004 que me examina el Dr. J.O.I., médico Neumonólogo (sic) y es quien mediante una Torancentesis… se obtiene 600 centímetros cúbicos de líquido biliar, que se encontraba en el pulmón derecho y la cavidad abdominal… es decir que el líquido biliar se encontraba regado por todo el cuerpo, se reúne una junta Médica, integrada por los doctores BIAGIO MACCARRONE, CAROLINA MANZO, JORGE LANDAETA, A.R., MOISES ROIZENTAL, J.O.I. y V.Z., los cuales nunca me manifestaron la realidad de mi situación, se limitaban a decirme que había una fuga de liquido biliar a través de una fístula… me comuniqué por vía telefónica con mi amigo el Médico R.C. quien… me remite con el doctor F.R.,… QUIEN AL VER LAS PLACAS, me manifestó que yo no tenía hepático derecho, pues en las placas y en las resonancias magnéticas se observaba, solamente el hepático izquierdo más no el derecho, y visualizaba inflamación del mismo… posteriormente consulte con el doctor… V.A.L., quien me informó previo análisis de los informes médicos…, que efectivamente se me había practicado una Mala Praxis Médica, por cuanto no se observaba hepático derecho, por lo tanto tenía que practicarme una intervención quirúrgica denominada Anastomosis Bilio Digestiva, le manifiesto al Doctor AMAYA, que me intervenga en otra Clínica, bien sea privado o pública… yo no quería ser operado nuevamente en la Policlínica Metropolitana, a lo que me manifestó que él sólo operaba en la precitada clínica…, luego de la operación me manifiesta el Doctor V.A., que efectivamente no tengo hepático derecho por cuanto en la operación que practicara el Doctor BIAGIO MACCARONE me cercenó el hepático derecho, colocándome cuatro grapas y electro cauterizado el hepático derecho… manifestándome igualmente, que había sido tremendo error del doctor BIAGIO MACCARONE, a partir de ese momento me mantengo en control con el doctor V.A. LÓPEZ… manifestándome… que esperaríamos bajar los niveles hepáticos, para practicarme una nueva intervención quirúrgica, pues presentaba una estenosis… me ingresan por emergencia el día 07/03/2005 presentando una Colé angitis, para el día 09/03/2005… se me práctica la intervención quirúrgica, encontrándome actualmente con un dren en la región abdominal, quiero manifestar en la presente entrevista que el doctor BIAGIO MACCARONE, ATOLEDAB (sic) TOLEDANO, E.I. así como la Policlínica Metropolitana C.A.,… sean citados a declarar.

1.- Con el Acta de Denuncia de fecha 08 de Marzo de 2005, del ciudadano MILANO PEÑA C.E.… por ante la Sub-Delegación S.R. delC. deI.C., Penales y Criminalísticas, en donde manifestó: ‘Acudo a este Despacho con la finalidad de denunciar que el día 01/08/2004, mi hijo de nombre C.E.M. RODRÍGUEZ FUE INGRESADO A LA EMERGENCIA DE LA (sic) Policlínica… presentando dolor abdominal… se le detectaron cálculos en la vesícula, procediendo a llamar al médico de guardia BIAGIO MACCARONE GERBASI, quien con su asistente Dr. ATTOLEDAB (sic) TOLEDANO y Dr. E.I., procedieron a practicar intervención quirúrgica… cortando por error el hepático derecho…’.

2.- Con el Acta de Entrevista de fecha 05 de Abril de 2005, del ciudadano MILANO R.C.E. (víctima) (Omissis)

3.- Con el Acta de Entrevista de fecha 15 de Abril d 2005, A.L.V. JIHOVANYS… Médico Cirujano, laborando actualmente en la Policlínica Metropolitana,… en la cual se deja constancia de los siguientes hechos: ‘Resulta que el ciudadano C.M., el día 23 de Octubre de 2004, llega a mi consultorio pidiéndome una segunda opinión médica, después de haber estado hospitalizado… por una Colecistitis Aguda, por lo cual lo intervinieron de urgencia y posterior a esto el paciente presentó como complicación Fístula Externa y Abscesos Intra-abdominales…’.

4.- Con el Acta de Entrevista de fecha 27 de Abril de 2005, de la ciudadana MANZO PIÑANGO MARÍA CAROLINA… Médico Radiólogo, laborando en la Policlínica Metropolitana, en donde manifestó lo siguiente: ‘resulta que en el mes de agosto del año 2004, luego que el paciente… C.M., fue intervenido quirúrgicamente por los doctores TOLEDANO y BIAGIO MACCARRONE… ingresa nuevamente con fiebre y se le diagnóstica que la fiebre es a raíz de Colección Intra Abdominal… a partir de allí el manejo del paciente es del Cirujano de nombre MACCARONE y el Gastroenterólogo que es el doctor Jorge Landaeta…’.

5.- Con el Acta de entrevista de fecha 28 de abril de 2005, del ciudadano ROIZENTAL GUELRUD MOISES… Médico Radiólogo, laborando en la Policlínica Metropolitana,… en donde manifestó lo siguiente: ‘resulta que en el mes de agosto del año 2004, luego que el paciente… C.M., fue intervenido quirúrgicamente por los doctores TOLEDANO y BIAGIO MACCARRONE… ingresa nuevamente con fiebre y se le diagnóstica que la fiebre es a raíz de Colección Intra Abdominal… a partir de allí el manejo del paciente es del Cirujano de nombre MACCARONE y el Gastroenterólogo que es el doctor Jorge Landaeta…’.

6.-Inspección Ocular con fijaciones fotográficas… (Omissis)…

7.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161-05, suscrito por el Médico Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,… en donde se aprecia… se practicó colecitectomía por laparoscopia originándose complicaciones como lesión de colón transverso y ligadura del hepático derecho…

8.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161B-05, suscrito por el Médico Forense Dr. GIOSUE SATURNO… en donde se deja constancia de lo siguiente:… Referente a la lesión del colón transverso podemos comentar que es una lesión poco frecuente de la colecitectomía por laparoscopia… la ligadura del conducto hepático derecho es una complicación grave y rara en este tipo de cirugía…

9.- Con el Resultado de Experticia Audiovisual y Espectrografía, N° 9700-DFC-1243-AVE-204… de la intervención quirúrgica realizada a la víctima…

10.- Con el Resultado del Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161-05, suscrito por el Médico Forense Dr. HECTOR CLAVALDINI…

11.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161B-05, suscrito por el Médico Forense Dr. GIOSUE SATURNO… en donde se dejó constancia de lo siguiente: ‘Referente a la lesión del colón transverso podemos comentar que es una lesión poco frecuente de la colecitectomía por laparoscopia, y es debido a la técnica quirúrgica utilizada. En cuanto a la ligadura del conducto hepático derecho es una complicación grave y extremadamente rara en este tipo de cirugía. La ligadura del conducto hepático conlleva a una serie de manifestaciones que pueden poner en peligro la vida del paciente y aumenta sustancialmente la morbi-mortalidad….

Y en consecuencia expone: Para el 01/08/2004, fui llamado en horas de la noche a mi residencia por el Doctor Cirujano Médico Principal BIAGIO MACCARONE, para que participara en una operación pautada por el mismo a un paciente al que le diagnosticó Colecistitis aguda, al llegar al área quirúrgica observé al paciente en la camilla y en su abdomen se visualizó una incisión de laparotomía mediana supra e infraumbilical… el cirujano Dr. Biaggio Maccarone, decide realizar incisión sub-umbilical es decir debajo del ombligo, para realizar laparoscopia, el cirujano entra con mucho cuidado disecando por planos hasta llegar a cavidad abdominal, introdujo el TROCAR o PUERTO de laparoscopia a través de la incisión umbilical realizada previamente… mi labor como primer ayudante en ese momento era mirar los monitores ya que no podía realizar ningún otro tipo de laborar manual… El cirujano en este caso el Dr. Maccarone diseca por planos hasta llegar a cavidad abdominal, mi labor Dr. TOLEDANO como primer ayudante es exponer o mostrar el campo quirúrgico, exponer los tejidos y separarlos manualmente, todo el tiempo de manera manual, y ocasionalmente con una pinza de disección, es decir, introducir las manos en el abdomen para que el cirujano pueda ver perfectamente todo el campo a donde va a operar, separar manualmente las asas intestinales y todo elemento que le permita al cirujano visualizar todo el área que va a operar, es decir, mi labor como primer ayudante es manual, no utilizo instrumentos cortantes (Tijera, Bisturí) sigo las instrucciones u órdenes del cirujano y no tomo ningún tipo de decisión ya que estas corresponden al médico tratante o médico cirujano del caso…’.

En el acta antes transcrita, no aparece que el representante del Ministerio Público le haya impuesto al ciudadano AHOLEAB E.T.A. las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho punible cuya comisión se le atribuye, como lo alegó la defensa en esta solicitud.

En efecto, la Representación Fiscal, se limitó a expresarle al aludido ciudadano el tipo penal que se le atribuía y posteriormente a transcribir la entrevista de la víctima, la denuncia del ciudadano C.E.M.P. (padre de la víctima), las entrevistas de los ciudadanos V.J.A.L., Médico Cirujano, M.C.M.P., M.R.G., Médicos Radiólogos y lo expuesto en dicho acto por el ciudadano AHOLEAB E.T.A..

(…)

De lo expuesto se concluye en que la actuación del Representante del Ministerio Público, se circunscribió a imponer al ciudadano AHOLEAB E.T.A., de la calificación jurídica dada al delito que se le inculpa y a hacer referencia a varias actuaciones que cursan en autos, sin explicarle en qué consistió su participación en el hecho punible que se le atribuye, a fin de que éste pudiera ejercer oportuna y eficazmente su derecho a la defensa; lo cual de acuerdo con el criterio anteriormente señalado por las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, convierte en nugatorio el mencionado acto.

Reitera la Sala Penal, que no es suficiente imponer al investigado o denunciado del tipo penal que se le atribuye, sino que es necesario que la Representación del Ministerio Público, realice una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso.

Por tal razón, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir con la Doctrina establecida por la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, signada con el N° 285, del 20 de abril de 2004, la cual conlleva a salvaguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de las partes, consagradas en el ordenamiento jurídico, para que en los procesos incoados se eviten violaciones como las verificadas en esta causa.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal, se avoca a la presente causa, y a los fines de proteger la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano AHOLEAB E.T.A. y de acuerdo con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se anula el acta del 23 de julio de 2007, levantada por el Fiscal Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas y se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que el Ministerio Público realice el Acto de Imputación Formal, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 125 (numerales 1 y 5), 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

la Sala ha verificado que la situación procesal de los ciudadanos BIAGIO MACCARONE GERBASI y E.J.I.P. se encuentra en iguales circunstancias a las presentadas por el ciudadano AHOLEAB E.T.A., razón por la cual en aras de garantizar y salvaguardar la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, anula de acuerdo con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal las actas levantadas ante la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, los días 15 de diciembre de 2006 y 17 de octubre de 2007, y se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que el Ministerio Público realice el Acto de Imputación Formal a los referidos ciudadanos, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 125, numerales 1 y 5, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto que la declaratoria con lugar del primer alegato interpuesto en la presente solicitud de avocamiento acarrea la nulidad de todos los actos procesales de la causa, la Sala no examina ni resuelve las demás denuncias planteadas. Así se declara.

Primero: Se AVOCA al conocimiento de la presente causa.

SEGUNDO: declara CON LUGAR, la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano AHOLEAB E.T.A..

TERCERO: ANULA de acuerdo con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, las actas del 15 de diciembre de 2006, 17 de octubre de 2007 y 23 de julio de 2007, levantadas por el Fiscal Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas y ORDENA LA REPOSICIÓN de la causa al estado de que el Ministerio Público, proceda a celebrar el acto de imputación formal, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 125 (numerales 1 y 5), 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Ordena la remisión del expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes.

QUINTO: ACUERDA REMITIR COPIA CERTIFICADA de la presente decisión a la ciudadana Fiscal General de la República…

(Negrillas y subrayado).

10. El 10 de julio de 2008, la ciudadana M.F.A., Fiscal Trigésimo Segunda del Área Metropolitana Caracas, imputó al ciudadano BIAGIO MACCARONE GERBASI, por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVISIMAS CULPOSAS, previsto y sancionado en el artículo 416 en relación con el artículo 422 numeral 2, ambos del Código Penal (vigente al momento en que ocurren los hechos objeto de la investigación). De la manera siguiente:

…se le hizo del conocimiento del precepto constitucional, inserto en el artículo 49 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se le impone de los Derechos que le asiste previstos en los artículo (sic) 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual lo fundamenta en lo siguiente…

La Fiscal del Ministerio Público sólo transcribió la denuncia de la víctima en el presente caso para continuar así:

“…1.- Con el Acta de Denuncia de fecha 08 de marzo de 2005, del ciudadano MILANO PEÑA C.E.…2.- Con el Acta de Entrevista de fecha 05 de Abril de 2005 del ciudadano MILANO R.C.E. (víctima)… 3.- Con el Acta de Entrevista de fecha 15 de abril de 2005, del ciudadano médico A.L.V. JIHOVANYS… 4.- Con el Acta de Entrevista, de la ciudadana MANZO PIÑANGO MARÍA CAROLINA… Médico Radiólogo… 5. Con el Acta de entrevista … del ciudadano ROIZANTAL GUELRUD MOISES... 6.-Inspección Ocular con fijaciones fotográficas… de fecha 01 de Agosto de 2004, realizada en la Policlínica Metropolitana…7.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal N° 136-5161-05, suscrito por el médico forense Dr. GIOUSUE SATURNO… 8.- Con el resultado del Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161 B-05…9.- Con el Resultado de la Experticia Audiovisual y Espectrografía N° 9700-DFC-1243-AVE-204 de fecha 22/11/2006, emanada de la División Físico Comparativa Departamento de Análisis Audiovisual y Espectrografía del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrito por los funcionarios GOLDCHEIDT JONATHAN y LISAY GÓMEZ… 10.- Con el Resultado del Reconocimiento Médico Legal N° 136-5161-05 suscrito por el Médico Forense HÉCTOR CLAVALDINI…

SEGUNDO RECONOCIMIENTO:20/07/2005, según informe médico de Historia N° 2491 de la Clínica Metropolitana el lesionado fue reintervenido quirúrgicamente a ese centro por presentar diagnostico: Obstrucción de vías biliares…11.- Con el Resultado Médico Legal N° 136-5161-B suscrito por el médico forense GIOSUE SATURNO….”. (Negrillas y subrayado de la fiscalía).

11. El 30 de julio de 2008, la ciudadana M.F.A., Fiscal Trigésimo Segunda del Área Metropolitana Caracas, imputó al ciudadano E.J.I.P., por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el artículo 416 en relación con el artículo 422 numeral 2, ambos del Código Penal (vigente al momento en que ocurren los hechos objeto de la investigación). De la manera siguiente:

…se le hizo del conocimiento del precepto constitucional, inserto en el artículo 49 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se le impone de los Derechos que le asiste previstos en los artículo (sic) 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual lo fundamenta en lo siguiente…

La Fiscal del Ministerio Público sólo transcribió la denuncia de la víctima en el presente caso para continuar así:

“…1.- Con el Acta de Denuncia de fecha 08 de marzo de 2005, del ciudadano MILANO PEÑA C.E.…2.- Con el Acta de Entrevista de fecha 05 de Abril de 2005 del ciudadano MILANO R.C.E. (víctima)… 3.- Con el Acta de Entrevista de fecha 15 de abril de 2005, del ciudadano médico A.L.V. JIHOVANYS… 4.- Con el Acta de Entrevista, de la ciudadana MANZO PIÑANGO MARÍA CAROLINA… Médico Radiólogo… 5. Con el Acta de entrevista … del ciudadano ROIZANTAL GUELRUD MOISES... 6.-Inspección Ocular con fijaciones fotográficas… de fecha 01 de Agosto de 2004, realizada en la Policlínica Metropolitana…7.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal N° 136-5161-05, suscrito por el médico forense Dr. GIOUSUE SATURNO… 8.- Con el resultado del Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161 B-05…9.- Con el Resultado de la Experticia Audiovisual y Espectrografía N° 9700-DFC-1243-AVE-204 de fecha 22/11/2006, emanada de la División Físico Comparativa Departamento de Análisis Audiovisual y Espectrografía del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrito por los funcionaros GOLDCHEIDT JONATHAN y LISAY GÓMEZ… 10.- Con el Resultado del Reconocimiento Médico Legal N° 136-5161-05 suscrito por el Médico Forense HÉCTOR CLAVALDINI…

SEGUNDO RECONOCIMIENTO:20/07/2005, según informe médico de Historia N° 2491 de la Clínica Metropolitana el lesionado fue reintervenido quirúrgicamente en ese centro por presentar diagnostico: Obstrucción de vías biliares…11.- Con el Resultado Médico Legal N° 136-5161-B suscrito por el médico forense GIOSUE SATURNO….”. (Negrillas y subrayado de la fiscalía).

12. El 5 de agosto de 2008, la ciudadana M.F.A., Fiscal Trigésimo Segunda del Área Metropolitana Caracas, imputó al ciudadano AHOLEAB E.T.A., por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el artículo 416 en relación con el artículo 422 numeral 2, ambos del Código Penal (vigente al momento en que ocurren los hechos objeto de la investigación). De la manera siguiente:

…se le hizo del conocimiento del precepto constitucional, inserto en el artículo 49 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se le impone de los Derechos que le asiste previstos en los artículo (sic) 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual lo fundamenta en lo siguiente…

La Fiscal del Ministerio Público sólo transcribió la denuncia de la víctima en el presente caso para continuar así:

“…1.- Con el Acta de Denuncia de fecha 08 de marzo de 2005, del ciudadano MILANO PEÑA C.E.…2.- Con el Acta de Entrevista de fecha 05 de Abril de 2005 del ciudadano MILANO R.C.E. (víctima)… 3.- Con el Acta de Entrevista de fecha 15 de abril de 2005, del ciudadano médico A.L.V. JIHOVANYS… 4.- Con el Acta de Entrevista, de la ciudadana MANZO PIÑANGO MARÍA CAROLINA… Médico Radiólogo… 5. Con el Acta de entrevista … del ciudadano ROIZANTAL GUELRUD MOISES... 6.-Inspección Ocular con fijaciones fotográficas… de fecha 01 de Agosto de 2004, realizada en la Policlínica Metropolitana…7.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal N° 136-5161-05, suscrito por el médico forense Dr. GIOUSUE SATURNO… 8.- Con el resultado del Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161 B-05…9.- Con el Resultado de la Experticia Audiovisual y Espectrografía N° 9700-DFC-1243-AVE-204 de fecha 22/11/2006, emanada de la División Físico Comparativa Departamento de Análisis Audiovisual y Espectrografía del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrito por los funcionaros GOLDCHEIDT JONATHAN y LISAY GÓMEZ… 10.- Con el Resultado del Reconocimiento Médico Legal N° 136-5161-05 suscrito por el Médico Forense HÉCTOR CLAVALDINI…

SEGUNDO RECONOCIMIENTO:20/07/2005, según informe médico de Historia N° 2491 de la Clínica Metropolitana el lesionado fue reintervenido quirúrgicamente a ese centro por presentar diagnostico: Obstrucción de vías biliares…11.- Con el Resultado Médico Legal N° 136-5161-B suscrito por el médico forense GIOSUE SATURNO….”. (Negrillas y subrayado de la fiscalía).

De lo anteriormente narrado, observo esta Sala de Casación Penal irregularidades durante los actos de imputación de los ciudadanos TOLEDANO ABADI AHOLEAB EDUARDO y BIAGIO MACCARONE GERBASI, consistente en la falta de imputación formal a la cual está forzosamente obligado el Ministerio Público; motivo por el cual, el pronunciamiento de esta Sala se hace extensivo al ciudadano E.J.I.P., según el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidenció que al mencionado ciudadano le fue también violentado su derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1º, 125, 130, 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, durante la fase preparatoria del proceso penal seguido en contra de los mismos.

En efecto, el Ministerio Público sólo se limitó a reproducir en el acto de imputación de los ciudadanos TOLEDANO ABADI AHOLEAB EDUARDO, BIAGIO MACCARONE GERBASI y E.J.I.P., las mismas denuncias, diligencias, actas, informes médicos, etc., que constan en el expediente. Es decir, no cumplió con las formalidades del caso de los hechos que se les atribuyen, circunscritos en tiempo, modo y lugar, así como la indicación de las disposiciones legales aplicables a cada uno de ellos. Actuación silenciosa del Ministerio Público que atenta contra el derecho a la defensa y que las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en doctrina que se ratifica en esta oportunidad, han establecido:

…Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada (…)

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.).

...Lo que sí no es permisible, es la procedencia de la acusación, sin cumplir con el acto formal de imputación, por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado…

(Sala de Casación Penal en Sentencia N° 468 del 6 de agosto de 2007, ponencia del Magistrado E.R. Aponte Aponte).

...Se puede definir como acto de procedimiento aquél que implica el señalamiento o individualización de cualquier persona, como autor o partícipe de un hecho punible. Por consiguiente, se puede establecer de manera general que es imputado quien es citado por el Ministerio Público en tal condición...

. (Sala de Casación Penal, Sentencia 744 del 18 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Doctora M.M.M.).

El acto de imputar consiste en informar (de forma clara y sencilla) a un ciudadano de los hechos por los cuales se le culpa. Es decir, se le debe imponer, de acuerdo a las circunstancias, de los fundamentos en los cuales el Ministerio Público podría basar su acusación. Y también, deberá enunciar los elementos que lo vinculan al hecho punible que se le atribuye. En eso radica la claridad, que no queden dudas que ese ciudadano está vinculado directamente con un hecho punible.

De igual forma, se le impondrá acerca de sus derechos y garantías, tanto constitucionales como procesales y se le concederá el derecho a ser oído pudiendo manifestar su deseo o no de rendir declaración. Pero, deberá estar asistido de abogado quien debe estar juramentado

Así mismo, el Fiscal del Ministerio Público informará, tanto al señalado de cometer un hecho punible como a la Defensa, de que podrán solicitar las prácticas de diligencias de investigación que consideren conveniente para el mejor amparo de sus Derechos o los de su representado.

En consonancia con lo estipulado en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula:

…Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias…

.

En consecuencia, no puede el Ministerio Público acusar sin haber imputado, correctamente, a quien estuvo señalado o investigado como autor o partícipe de un delito. Aceptarlo, implicaría convalidar un comportamiento silencioso y a espaldas, no sólo de los ciudadanos sino de la Ley y de la Justicia.

En el caso “sub júdice”, los ciudadanos antes mencionados se les dictó acto conclusivo de acusación en total indefensión porque no fueron imputados correctamente y ello colocó a los investigados en una situación de indefensión, que vulneró el Debido proceso y el Derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 Constitucional, por lo que se ha viciado de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, ya que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Por las consideraciones antes expuestas esta Sala de Casación Penal declara con lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por los Defensores de los ciudadanos TOLEDANO ABADI AHOLEAB EDUARDO y BIAGIO MACCARONE GERBASI, se ordena hacer extensivo este fallo al ciudadano E.J.I.P..

En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice correctamente el acto formal de imputación fiscal y se le de continuidad al caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decreta.-

Así mismo, la Sala Penal exhorta al Ministerio Público, debido a la nueva interposición del recurso extraordinario de avocamiento en la presente causa, a no repetir las mismas fallas en el acto de imputación. Por ello, se insta a ser más celoso en los trámites incoados ante ese Despacho, a los fines de que no sean menoscabados derechos de carácter procesal, que pudiesen lesionar principios y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes. Así se decide.

DECISIÓN

En razón de todo lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

Primero

Se AVOCA al conocimiento de la presente causa.

SEGUNDO

Declara CON LUGAR, la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados REINALDO GADEA PÉREZ y F.M. CAZORLA RODRÍGUEZ y a la cual se adhirieron las abogadas B.A.M.L., J.T.S. y OSMIL THAMARA SALAS MORENO, por falta de imputación formal del Ministerio Público; asimismo, se ordena hacer extensivo este fallo al ciudadano E.J.I.P..

TERCERO

ORDENA la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto de imputación fiscal y se le de continuidad al proceso, con la urgencia que el caso lo amerita.

CUARTO

Ordena la remisión del expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes.

QUINTO

Se exhorta al Ministerio Público a no repetir las mismas fallas en el acto de imputación. Por ello, remítase copia certificada de esta decisión a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, remítase y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTE días del mes de MAYO de dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 09-260 MMM.