Sentencia nº 107 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 28 de Febrero de 2008

Caracas, 28 de febrero de 2008

197° y 149°

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 1° de febrero de 2008, los ciudadanos R.G.P. y F.G.L., abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los N° 7569 y 79.373, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano AHOLEAB TOLEDANO ABADI, titular de la cédula de identidad N° V.-4.211.945, presentaron ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en la causa seguida en su contra, signada con el Nº 477-08, que cursa ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, tipificado en los artículos 414 en relación con el 420 ambos del Código Penal.

El 6 de febrero de 2008, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está contemplada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y en los apartes décimo, undécimo, decimosegundo y decimotercero del artículo 18 eiusdem, que disponen lo siguiente:

Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (…)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”.

Apartes 10, 11, 12 y 13 del artículo 18. “…Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de su especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamados sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido…”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Los ciudadanos R.G.P. y F.G.L., fundamentaron su solicitud de la siguiente manera: “…DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Las decisiones dictadas por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, durante la audiencia preliminar celebrada los días 16 y 18 de enero del presente año, por disposición expresa de Ley, no tienen recurso de apelación. En efecto, con relación a las solicitudes de nulidad que fueron denegadas, no puede apelarse, tal y como lo establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, el último aparte del artículo 37 ejusdem, establece que contra la decisión que declare sin lugar las excepciones, sólo podrá interponerse el recurso de apelación junto con la sentencia definitiva, por lo que la violación flagrante del debido proceso, del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva, no podrá subsanarse de manera expedita, sin dilaciones indebidas y de manera idónea, como lo establece el artículo 26 Constitucional, razón por la cual procede la admisibilidad del presente recurso de avocamiento…

LOS HECHOS

En fecha 1° de agosto de 2004, en horas de la noche, ingresó por la emergencia de la POLICLINICA METROPOLITANA, el ciudadano C.E.M. RODRÍGUEZ, presentando fuertes dolores abdominales, siendo atendido por el médico de guardia, BIAGIO MACARRONE GERBASI, quien es médico cirujano general. Luego de que se le practicaran los exámenes de rigor, el médico tratante determinó que el paciente presentaba una colecistitis aguda, razón por la cual, el médico tratante decidió realizar, de inmediato, una intervención quirúrgica a fin de proceder a la extracción de la vesícula biliar, para lo cual requirió de los servicios profesionales de nuestro patrocinado, como primer ayudante, y los del Dr. E.I. como segundo ayudante.

Por decisión del cirujano, el acto operatorio comenzó por laparoscopia, bajo visión directa. Sin embargo, la existencia de múltiples adherencias intestinales muy severas, obligaron al médico cirujano a realizar una laparoscopia exploratoria, confirmándose, como hallazgo, las adherencias intestinales y en la vesícula biliar, lo que obligó al cirujano a realizar la separación de las mismas, a disecar las estructuras del vasinete ligándolas, para luego proceder a realizar la colecistectomia. Después, por la dificultad del procedimiento, el cirujano le colocó un drene de J.P. en el hecho hepático. Por diferentes razones que aun no se han establecido, entre ellas una malformación congénita, durante el acto operatorio, le fue cercenado el conducto hepático derecho.

Tales hechos fueron denunciados por el padre del ciudadano C.E.M. RODRÍGUEZ por ante la Subdelegación S.R. delC. deI.C., Penales y Criminalísticas, el día 8 de marzo del año 2005, primera circunstancia extraña, ya que los hechos acaecieron en la Urbanización Caurimare, lugar donde tiene su asiento principal la Policlínica Metropolitana.

La denuncia en cuestión le fue practicada por el comisario jefe C.A. al Fiscal Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas, con oficio sin fecha… y en la misma fecha la Fiscal Auxiliar del referido despacho de la vindicta pública, dictó el auto de inicio de la averiguación penal,…

En fecha 20 de abril de 2005, el Subinspector ANIBAL TAMAYO… citó a nuestro defendido para entrevistarlo… Luego de Transcurrido largo tiempo, más de dos años, el día 23 de julio de 2007, previa citación y debidamente asistido por sus abogados defensores, nuestro patrocinado fue impuesto por el Fiscal Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas… por los delitos de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 en relación con el artículo 420, ambos del Código Penal vigente desde el 13 de abril del año 2005.

Consta asimismo del acta de imputación, que se acompaña en copia fotostática, celebrada el día 23 de julio de 2007, que luego de haber impuesto del precepto constitucional, inserto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le manifestaron los derechos legales previstos en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, para pasar supuestamente a fundamentar la imputación…

Así, a criterio del Ministerio Público, se le dio cumplimiento a una de las exigencias del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, cual es la de revelar al imputado los datos que la investigación arroja en su contra, pero sin indicarle ni el cómo, ni el porqué tales elementos de convicción comprometían su responsabilidad penal como primer ayudante del cirujano BIAGIO MACARRONE GERBASI.

Acto seguido, sin comunicársele detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, pues ninguno en concreto le señalaron, y sin indicarles las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, le tomaron su declaración, en la cual él indica cuál es su quehacer o conducta como médico ayudante del cirujano, que en ningún momento practicó el la cirugía, y cuál fue la conducta desplegada por el cirujano actuante, BIAGIO MACARRONE GERBASI, y sobre la base de cuales hallazgos va tomando y ejecutando sus decisiones. 48 horas después, le preguntó al Dr. MACARRONE cómo era la evolución de su paciente, recordemos que el médico tratante y responsable del pacientes es el tantas veces nombrado Dr. MACARRONE GERBASI. Terminada su declaración, el Fiscal a cargo de la investigación, realizó el interrogatorio que creyó pertinente, dando nuestro patrocinado respuestas a todas y cada una de las preguntas que le fueron formuladas. Por último, la defensa tomó la palabra y solicitó al Ministerio Público la práctica de una diligencia, la de que (sic) se le solicitara al Ministerio del Poder Popular para la Salud, la remisión del Reglamento de Quirófano vigente para el momento en que se realizó el acto operatorio, diligencia esta que fue acordada por la vindicta pública, librando al día siguiente, el oficio N° AMC-F23-1539-2007, efectuando el requerimiento de rigor.

Como pueden ustedes evidenciar, ciudadanos magistrados, el Fiscal encargado de la investigación violó flagrantemente el artículo 131 del Código Orgánico Procesal (sic), al incumplir con su deber de comunicar detalladamente al imputado, el hecho de que a él se le debió atribuir; al incumplir con su obligación de indicarle las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, al no señalarle si su conducta había sido imprudente, o negligente, o inexperta, o si había desobedecido alguna orden impartida por el cirujano durante el acto operatorio, o si había inobservado algún reglamento, supuestos estos que pueden tipificar una conducta culposa.

Que tal conducta, concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado, el Ministerio Público violentó el debido proceso y, consecuencialmente el derecho a la defensa, establecido como garantía fundamental en el numeral 1 del artículo 49 Constitucional.

Asimismo violó el Ministerio Público el artículo 24 de nuestra Carta Magna durante el acto de imputación, al señalarle AHOLEAB E.T.A., que las disposiciones legales aplicables a la conducta supuestamente desplegada por él, estaban previstas y sancionadas como delitos en los artículos 414 y 429 del Código Penal hoy vigente, cuando la realidad es que para el momento en que suceden los eventos, 1 de agosto de 2004, no había entrado en vigencia nuestro actual Código Penal, aplicando retroactivamente normas de derecho penal sustantivo que perjudican al imputado, puesto que las sanciones son mayores a las que contemplaba el Código Penal derogado.

Asimismo, en fecha 22 de agosto de 2007, el Fiscal Trigésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas presentó, ante la Oficina Distribuidora de Expedientes, su acto conclusivo acusatorio, sin esperar las resultas de la diligencia que oportunamente le solicitamos y que acordó practicar. En efecto, la práctica de la diligencia fue solicitada por la defensa el mismo día del acto de imputación, y, el día 25 de julio de 2007, el Fiscal a cargo de la Investigación, solicitó, mediante oficio distinguido con la nomenclatura alfanumérica AMC-F32-1539-2007, dirigido al Jefe del Departamento de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud, la remisión de copia certificada o simple de un ejemplar del reglamento de quirófanos vigentes en Venezuela. Tal conducta, concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado, vició de nulidad el acto conclusivo acusatorio, e implicó que, con vista a su resultado, se promovieran la práctica de otras diligencias esenciales a la investigación, como lo eran las declaraciones de todas y cada unas de las personas que participaron en el acto operatorio, como lo son el anestesiólogo, la enfermera circulante y los técnicos que allí estuvieron presentes. Violó también el Ministerio Público, el deber que le imponen los artículos 280 y 281.

Una vez concluida la fase preparatoria de manera abrupta, y habiendo sido distribuido el expediente, para la celebración de la audiencia preliminar, le correspondió conocer de la causa al Juzgado Vigésimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ante quien oportunamente, se presentó el escrito al que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, planteándosele las solicitudes de nulidad absoluta, de la forma y manera que lo ha ordenado la sentencia N° 256 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de febrero de 2001, así como diferentes excepciones previstas en el artículo 28 del Texto Orgánico Penal Adjetivo.

Pues bien, el Juez a cargo de ese Tribunal de Control, Dr. ALBERTO ROSSI PALENCIA, luego de finalizada la audiencia preliminar, celebrada entre los días comprendidos entre 16 y 18 de enero del presente año en una sentencia también viciada de nulidad, creó un enorme desorden procesal, decidiendo las solicitudes de nulidad de forma contraria a derecho, violando así el debido proceso, el derecho a la defensa y ordenando el pase a juicio de nuestro representado.

En primer lugar debemos señalarle a esa Honorable Sala, que la decisión no fue dictada en la oportunidad y momento previstos en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 117 ejusdem. Así tenemos que, con la excusa de que era muy tarde, las 19 horas del día, y que eran muchos los planteamientos, el Juez decidió diferir el acto de dictar su decisión para dos días después.

En segundo término, señalamos,… que la audiencia preliminar comenzó sin la presencia física de la víctima, C.E.M. RODRÍGUEZ, quien el día 16 de enero estuvo representado por su abogada apoderada, Dra. L.B.. Sin embargo, a la víctima se le permitió comparecer para “la continuación de la audiencia preliminar”, ya habiendo terminado las intervenciones de las partes, se le permitió tomar el derecho de palabra una vez más, pues ya su apoderada lo había ejercido.

Como tercer señalamiento, indicamos a ustedes, Honorables Magistrados, que la audiencia preliminar no se llevó a cabo conforme a la previsión del artículo 329, valga decir, interviniendo brevemente las partes, de manera oral, para exponer los fundamentos de sus peticiones. No, el Juez de Control dejo que, tanto el representante de la Vindicta Pública, como la representante del acusador particular propio, leyeran los escritos por ellos presentados. Asimismo, luego de las intervenciones de cada uno de los presentes, permitió a las partes contradecir los argumentos que cada una de ellas había expuesto, formando un desorden procesal que, evidentemente, se reflejó en el fallo dictado el día 18 de enero de 2008, en horas de la tarde, después de permitir la intervención de C.E.M., que, como ya hemos acotado, no estuvo presente, en lo que podemos denominar la “primera parte de la audiencia preliminar”.

En cuarto lugar, y como algo de suma gravedad para el proceso, debemos señalar a los Magistrados que integran esa honorable Sala, que durante la “primera parte de la audiencia preliminar”, el Tribunal de Control no dejó constancia de las intervenciones orales de las partes, sino que procedió a copiar textualmente los argumentos expuestos en cada uno de los escritos que el Ministerio Público y las partes consignaron oportunamente. Dicho en otros términos, el Tribunal hizo caso omiso de cada una de las intervenciones orales. Noten ustedes la diferencia en cuanto fue la primera intervención de las partes, y lo que es la segunda, cuando se concede ilegal e ilícitamente el derecho a réplica del Ministerio Público y la representante de la víctima, y el derecho de contrarréplica a los abogados defensores de los imputados.

Como se desprende de copia fotostática que se acompaña a la presente solicitud de avocamiento del escrito por nosotros presentado oportunamente, y ratificado y explicado brevemente durante la audiencia preliminar, se le solicitó al Juez de Control la nulidad absoluta del acto de imputación, por haber incumplido con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, al no habérsele comunicado detalladamente el hecho que se le debió haber atribuido, ni las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas necesarias para la calificación jurídica.

Pues bien, a ese respecto, y en franca violación al debido proceso, a la intervención, asistencia y representación del imputado, el Tribunal de Control decide lo siguiente:

‘Se deja constancia con relación al ciudadano BIAGIO MACARRONE GERBASI que se le impone de manera clara el delito que: ‘se le imputa y del precepto constitucional inserto en el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela (sic) asimismo se le imponen los derechos que le asisten previstos en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia manifestó su deseo de no declarar y acogerse al precepto constitucional y declarar posteriormente’ siendo el caso que tal instrumento se encuentra suscrito en señal de conformidad tanto por el imputado BIAGIO MACARRONE GERBASI, como por sus defensoras, a saber, la Dra. J.T. y la Dra. B.M.L. sin que se haya hecho observación o argumentación conforme en su debida oportunidad, o al menos se haya abstenido de firmar la misma en base al vicio alegado, por lo que resulta impertinente la fundamentación al basarse como único sustento en la omisión de la transcripción textual de lo sucedido en el referido acto sin que tal supuesto en criterio de este Juzgado resulte indispensable para convalidar el mismo, siendo suficiente el señalamiento expreso en el acta respectiva como prueba de haberse cumplido con dicho requisito, aunado a la firma conforme de las partes y por ende sin que se configure igualmente el vicio de inconstitucionalidad que derivaría en su nulidad la petición de nulidad absoluta, resulta igualmente improcedente la petición de nulidad formulada por la defensa del ciudadano BIAGIO MACARRONE GERBASI Y ASÍ SE DECLARA”…

Continúa la decisión del Tribunal de Control de la siguiente manera:

‘Estos argumentos finales son ratificados por el Tribunal en lo que respecta a la solicitud de nulidad absoluta presentada por la defensa de AHOLEAB E.T.A., en lo que respecta a los presuntos vicios del acto de imputación al no habérsele comunicado en opinión de la defensa en forma detallada los hechos que se le imputan con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su comisión. Al respecto apreciando igualmente este Juzgado que en la referida acta de imputación de fecha 23 de julio de 2007 (folio 268 pieza 1) se deja constancia de: ‘… la voluntad del imputado de declarar de los delitos que se le imputan (…) asimismo se hizo del conocimiento el precepto constitucional, inserto en el artículo 49 de la Constitución (…) asimismo se le imponen los derechos que le asisten previstos en los artículos 125 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal…’ por lo que verificando de la referida acta de la declaración libre rendida por el imputado y la firma en señal de conformidad por parte de este y sus defensores a saber el Dr. REINALDO GADEA PÉREZ y el Dr. F.M. CAZORLA RODRÍGUEZ, por lo que sin que se haya hecho observación y argumentación disconforme en su debida oportunidad, o al menos se haya abstenido de firmar la misma en base al vicio alegado por lo que en la omisión de la transcripción textual de lo sucedido en el referido acto, sin que tal supuesto en criterio de este Juzgado resulte indispensable para convalidad (sic) el mismo, siendo suficiente el señalamiento expreso de haber cumplido con dicho requisito aunado con la firma de conformidad de las partes y por ende sin que se configure igualmente el vicio de inconstitucionalidad que derivaría en su nulidad absoluta resultando igualmente improcedente la solicitud de nulidad formulada por la defensa del ciudadano AHOLEAB E.T.A. Y ASÍ SE DECLARA…

Así vemos, no sin estupor, que el Juez Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al decidir acerca de dos solicitudes de nulidad efectuadas por los defensores de dos imputados distintos, que denuncian los vicios de ORDEN PÚBLICO en el acto de imputación, ya que a ninguno de los imputados en ese proceso se le comunicaron detalladamente el hecho que se le atribuye, ni las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, pretenda subsanarlos alegando que la firma de los imputados y sus abogados es suficiente para enmendar cualquier omisión en la transcripción.

No señores Magistrados, no se trata de una omisión en la transcripción, como mal lo califica el Juez de Control, se trata de un vicio de orden público, que atañe el debido proceso, al derecho a la defensa y a la intervención, asistencia y representación del imputado.

Pero eso no es todo, la defensa de AHOLEAB E.T.A., solicitó la nulidad absoluta del acto conclusivo, pues este fue presentado por el Ministerio Público sin esperar la práctica de una diligencia que nosotros solicitamos y que el fiscal a cargo de la investigación acordó, violando así el debido proceso, el derecho a la defensa, los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo concerniente a la intervención del imputado en el proceso.

Pues bien, con relación a dicha solicitud, y en el desorden procesal creado por el Juez de Control, este decidió lo siguiente:

‘En este sentido y siendo que el argumento de la defensa se circunscribe a la omisión concreta de recabar el reglamento de quirófanos vigente, así como el hacer constar los elementos útiles no sólo para fundamentar la acusación sino aquellos hechos que sirva para exculparle, de la revisión de las actas que conforman el expediente se verifica (folios 329 al 356 pieza I) la consignación en fecha 19 de septiembre de 2007, de comunicación emanada de la Fiscalía 32 del Ministerio Público a la cual se anexa en veintisiete folios útiles el Reglamento de Quirófanos al cual hace referencia la defensa y que hubiera sido incorporado al expediente como actuación complementaria por haber sido recibida por la Fiscalía en fecha 05 de septiembre de 2007, a los fines legales consiguiente. Frente a la existencia de tal elemento inserto a las actas del expediente resulta improcedente la argumentación presentada por la defensa en su escrito de excepciones de fecha 18 de octubre de 2007 al alegar una presunta violación de derechos constitucionales, cuando contando (sic) con el conocimiento en torno a su contenido…

Pretende entonces esa decisión establecer que, como el reglamento de quirófanos fue traído a los autos por el Ministerio Público en fecha 19 de septiembre, es decir después de haber interpuesto el acto conclusivo acusatorio, no se le conculcó ningún derecho a nuestro patrocinado. Olvida el Juez de Control, que las diligencias que solicita el imputado, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 de los artículos 125, 131 y 305, todos el Código Orgánico, son para desvirtuar la imputación que le han efectuado en este caso de lesiones graves. Se le olvida al juez de control el deber en que está el Ministerio Público de hacer constar, durante la fase de investigación, que no después (sic) los hechos y circunstancias que sirvan para fundar la exculpación del imputado, y que la inobservancia de esta norma, el no haber esperado el resultado de la diligencia solicitada, y acordada por el fiscal a cargo de la investigación, concierne de manera directa, a la asistencia, intervención y representación del imputado, y que tal conducta del Ministerio Público implicó inobservancia y violación de los derechos y garantías fundamentales establecidas tanto en el Código Orgánico Penal adjetivo, , como nuestra Carta Magna. Con tales argumentos declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad.

Debemos señalar, asimismo, que la defensa de todos y cada uno de los tres imputados, opusimos la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, inciso “i” por la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal y la acusación formal propia, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos o hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pues bien, la falta de la relación clara, precisa y circunstanciada, a la que se refiere el numeral 2 del artículo 326 ejusdem podrían, eventualmente, ser subsanados, pero en este caso no lo fueron, como se puede evidenciar del acta de la audiencia preliminar que en copia fotostática se acompaña a la presente solicitud. Al igual ocurre con la misma excepción opuesta, pero relativa al numeral 3 del ya citado artículo 26, relativos a los fundamentos de la imputación y los elementos de convicción que la motivan, mucho menos siendo 3 los imputados, cuyas actuaciones como médicos, y consecuencialmente, sus responsabilidades, son diferentes en cada uno de ellos, lo que significa que la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se les imputa, tiene que ser, necesariamente distinta, así como también los fundamentos de cada imputación y sus diferentes elementos de convicción, que deben motivarse de manera diferente para cada uno, que repetimos, desarrollaron diferentes actividades durante el acto operatorio que le fuese practicado al ciudadano C.E.M. RODRÍGUEZ.

Así las cosas, y sin que en realidad se hubiese efectuado corrección alguna, salvo la de indicar el domicilio procesal de la manera correcta, el Juez de Control, en su fallo establece lo siguiente: ‘Bajo esta perspectiva siendo en caso de que la intervención de a representante Fiscal en la audiencia se constata la subsanación de los referidos incumplimientos de requisitos formales el Tribunal los reproduce para considerarlos como subsanados en este acto (¿?)…’ ‘Como se desprende de la lectura anterior tales requisitos pueden ser subsanado en la presente audiencia preliminar como efectivamente ocurrió en el presente caso donde la representación Fiscal articuló detallada y pormenorizadamente no sólo los elementos y fundamentos de la imputación y los datos formales requeridos, sino la conexión de los mismos con el presunto accionar de los imputados, determinándose el área en la cual debe desarrollarse la defensa, enervando así en forma sobrevenida los argumentos concurrentes presentados al efecto por las defensas de los imputados y por ende derivando en improcedentes tales planteamientos de sobreseimiento. En consecuencia, vista la subsanación de los errores materiales y sustanciales presentados en los escritos de acusación fiscal a través de su intervención en la Audiencia hecha por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 330.1 ejusdem, se observa como la conducta desplegada por los imputados queda enmarcada en la acusación definiéndose así el área en la cual debe desarrollarse la defensa, por lo que en opinión de este Juzgado la acusación del Ministerio Público cumple con las exigencias del artículo 326 ibídem y la misma no violenta los principios constitucionales. Con base a los argumentos expuestos SE DECLARAR (sic) IMPROCEDENTES LAS EXCEPCIONES presentadas por las defensas en torno al particular…

Las excepciones opuestas a la acusación particular propia, en cuanto a la falta de requisitos formales, dado el incumplimiento de los requisitos de los numerales 2 y 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron resultas (sic) por el Tribunal de Control de la manera siguiente:

‘Finalmente los argumentos antes expuestos se reproducen en cuanto ha lugar en derecho para atender las excepciones planteadas por las partes en base a iguales argumentaciones con respecto a la acusación particular propia, así como el supuesto negado que no hayan sido individualizadas en la motivación que precede derivando en su igual improcedencia…’

Como se puede afirmar, de la lectura del acta de audiencia preliminar, ni el representante de la Vindicta Pública, que dicho sea de paso, estaba recién asignado al caso, ni la representante de la víctima, convertida en acusadora particular propia, hizo subsanación alguna distinta al domicilio procesal, subsistiendo en consecuencia la falta de la relación, clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen a cada uno de los imputados, siendo las mismas para cada uno de ellos, cuando las conductas fueron distintas y manteniéndose la misma falta de fundamentos de la imputación y los elementos de convicción que las motivan. Así el juez creó un falso supuesto d subsanación, inexistente, y sobre la base de tal falso supuesto, y la errónea interpretación de la Ley ha creado un evidente desorden procesal, que violenta el debido proceso establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, previsto en el artículo 26 de nuestra Carta Magna.

Como si esto no fuese suficiente, la decisión del Juez Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas establece, en la supuesta comisión de un delito culposo, la responsabilidad compartida de un equipo médico del cual se denota la coparticipación de los imputados y realiza una serie de pronunciamientos sobre el fondo del asunto, cuando ello lo tiene expresamente prohibido por la Ley.

CONCLUSIONES

De los hechos narrados se evidencia, de manera perspicua… que a nuestro patrocinado, AHOLEAB E.T.A., le fueron conculcados, al momento de efectuarse el acto de imputación por parte del Fiscal 32do. Del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, su derecho al debido proceso y a su necesaria intervención, asistencia y representación, al no comunicársele detalladamente cuál era el hecho específico que se le atribuía a su persona, como ayudante del cirujano BIAGIO MACARRONE GERBASI, como causante de las lesiones sufridas por el ciudadano C.E.M.R. al momento de ser intervenido quirúrgicamente, el día 1° de agosto de 2004, ni se le indicaron las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión. Que las violaciones a sus derechos continuaron, durante la fase preparatoria, al presentar la Vindicta Pública un acto conclusivo, en este caso acusatorio, sin esperar las resultas de la solicitud de diligencias planteadas por sus defensores al momento de la imputación.

Que luego durante la fase preliminar, al decidir el Tribunal de Control las solicitudes de nulidad absoluta, y las excepciones opuestas, se le enervaron nuevamente sus derechos al debido proceso, al derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, previstos en el numeral 1 del artículo 49 y artículo 26 ambos Constitucionales.

Que la decisión llevada a cabo por el Juzgado 29no. De Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, creó un grave desorden procesal, llegando a crear una responsabilidad compartida en la supuesta actuación de un equipo médico, y a coparticipación en un delito culposo.

PEDIMENTOS

Sobre la base de lo expuesto, con el debido acatamiento y respeto, solicitamos de esa Honorable Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

1.- Declare con lugar la presente solicitud de AVOCAMIENTO, y como consecuencia de ello, solicite al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, todas las actuaciones, relativas al presente proceso, que corren insertas al expediente distinguido con la nomenclatura 477-08 del Tribunal de Juicio (sic) indicado.

2.- Que una vez constatado el desorden procesal y los vicios de rango Constitucional y Legal, relativos al debido proceso, contemplado en el numeral 1 del artículo 49, y a la tutela judicial efectiva, restituya la situación jurídica infringida, declarando la nulidad absoluta del acto de imputación a nuestro defendido AHOLEAB E.T.A., así como todas las actuaciones habidas con posterioridad, incluidos el acto conclusivo acusatorio, la audiencia preliminar y las decisiones en ella dictadas.

3.- Se reponga la presente causa al estado de que se formule una nueva imputación a nuestro patrocinado, de la forma establecida en el artículo 131 del Código Orgánico procesal Penal.

4.- Que de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 131 y 305 ibídem, se le permita la práctica de las diligencias que sean útiles, pertinentes y necesarias para desvirtuar la imputación que le llegue a efectuar, si el Ministerio Público así las considera…”.

La Sala, para decidir observa:

De conformidad con el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se admite la presente solicitud y acuerda solicitar, con la urgencia del caso, al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa y ordena paralizar el proceso, de acuerdo a lo establecido en el aparte 12 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República, por autoridad de la Ley, ADMITE la solicitud de avocamiento presentada por los ciudadanos R.G.P. y F.G.L., defensores privados del ciudadano AHOLEAB TOLEDANO ABADI y acuerda solicitar al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Fnción de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa y ordena paralizar el proceso, de acuerdo a lo establecido en el aparte 12 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/fv.

Exp. Nro. AVOC08-46.

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su conformidad en relación al auto de admisión que precede, no obstante estima, tal como lo ha expresado en diversos votos salvados y concurrentes, que en relación a la tramitación del avocamiento, formalizar el requerimiento del expediente mediante un auto de admisión, es innecesario, pues del numeral 10 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende la atribución de requerir las actuaciones de manera directa al tribunal donde se encuentre, lo que implica tácitamente la admisión, criterio éste sustentado desde el año 2003 hasta el presente.

Queda en estos términos planteado el voto concurrente en la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 08-0046 (DNB)