Decisión de Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Bolivar, de 6 de Agosto de 2015

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada el trece (13) de noviembre de 2014 la parte recurrente fundamentó su pretensión contra el acto mediante el cual el Secretario de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar le notifica que se prescinde de sus servicios como Analista Administrativo I de la Dirección de Educación adscrita a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Bolívar.

I.2. De la admisión. Mediante sentencia dictada el diecisiete (17) de noviembre de 2014 se admitió el recurso interpuesto, ordenándose su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Gobernador del Estado Bolívar.

I.3. Mediante auto dictado el tres (03) de diciembre de 2014 se ordenó comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines del emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Gobernador del Estado Bolívar.

I.4. El dieciséis (16) de enero de 2015 se recibieron las resultas provenientes del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar contentiva de la citación del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Gobernador del Estado Bolívar cumplida.

I.5. De la contestación. Mediante escrito presentado el dos (02) de marzo de 2015 la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda, rechazó la pretensión incoada en contra de su representado y solicitó su declaratoria sin lugar.

I.6. De la audiencia preliminar. El trece (13) de abril de 2015 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia del abogado J.A.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y la abogada M.B., en su carácter de abogada sustituta del Procurador General del Estado Bolívar, parte recurrida. Se abrió la causa a pruebas.

I.7. Mediante escrito presentado el veintitrés (23) de abril de 2015 la representación judicial de la parte recurrente ratificó el valor probatorio de las documentales acompañadas al libelo de demanda.

1.8. Mediante escrito presentado el veinticuatro (24) de abril de 2015 la representación judicial de la parte recurrida promovió pruebas documentales, las cuales consigna junto a dicho escrito.

I.9. Mediante auto dictado el treinta (30) de abril de 2015 la Jueza Temporal se abocó al conocimiento de la presente causa.

I.10. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el treinta (30) de abril de 2015 se admitieron las pruebas documentales promovidas por las partes.

I.11. De la audiencia definitiva. El trece (13) de julio de 2015 se celebró la audiencia definitiva compareciendo el abogado J.S., en su carácter de coapoderado judicial de la parte recurrente y la abogada M.B., en su carácter de abogado sustituto del Procurador General del Estado Bolívar, parte recurrida. Se fijó el lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.

I.12. El veintidós (22) de julio de 2015 se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el recurso interpuesto.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   II.1. Observa este Juzgado que el ciudadano A.J.P. ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto contenido en la notificación dictado el cuatro (04) de septiembre de 2014 por el Secretario de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante el cual le notificó que el Ejecutivo Regional decidió prescindir de sus servicios como Asistente Administrativo I, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del estado Bolívar, alegando que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por adolecer de los siguientes vicios: 1) Que hay a.d.p.d.d.d.; 2) Que falta indicación en el acto administrativo de retiro de los fundamentos legales pertinentes; y 3) Que fue dictado por una autoridad incompetente. La representación judicial del Estado Bolívar negó la procedencia de la pretensión de nulidad.

   II.2. Conforme a la síntesis de la controversia, procede este Juzgado a analizar el alegato de nulidad del acto impugnado alegando el recurrente que fue dictado con a.d.p.d.d.d., se cita la argumentación esgrimida al respecto:

   … Omissis…

   Desde la fecha 01 de mayo de 2005 ingrese en la Gobernación del Estado Bolívar, a desempeñar funciones como Asistente de Control Interno I, dicho ingreso se hizo por disposición del ciudadano Gobernador del Estado Bolívar, aplicando el contendido del articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y me fue notificado en oficio de nombramiento, marcado co el número DRH-DRDRH-0081-0209/05, de fecha 29 de abril de 2005; así se evidencia del referido oficio y movimiento de personal que anexo marcados “B” y “C”.

   Como quiera que una vez adquirida la condición jurídica de funcionario público de carrera no perderé tal condición sino en el único caso que sea destituido (artículo 44 Ley del Estatuto de la Función Pública), concurro ante su competencia y autoridad para denunciar, que ostentando la condición antes indicada he sido irregularmente egresado como personal del Ejecutivo Regional del Estado Bolívar, cometiendo los siguientes vicios:

   … Omissis…

   Mi ingreso a prestar servicios en la Gobernación del Estado Bolívar se hizo mediante la figura de provisional, sujeto a un período de prueba que no excedería el lapso de tres (03) meses. El mismo fue superado y a la fecha de retiro tengo más de nueve (09) años de servicio ininterrumpido, lo que se evidencia que se cumplieron los extremos señalados en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ingresando en el cargo de carrera para el cual concursé, adquiriendo la especial condición de FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA, lo que no podrá extinguirse sino en el único caso que sea destituido (articulo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). En el presente caso no puede operar mi destitución, por cuanto gozo de la estabilidad que me garantiza la carrera administrativa y para que la administración pueda destituirme tienen que estar llenos los extremos que señala el artículo 78 de la norma jurídica in comento, mediante la sustanciación del respectivo procedimiento disciplinario de destitución que indica el artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función Pública.

   Como podrá comprobarse, nada de esto se cumplió, por lo que EXISTE UNA FALTA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 89 de la ya tantas veces nombrada ley del Estatuto de la Función Pública.

   La representación judicial de la parte demandada, negó que la Gobernación del estado Bolívar haya incurrido en el vicio así denunciado por el recurrente, por cuanto el actor no tiene la condición de un funcionario público de carrera, y por tanto la única limitación legal que tenía la Administración para disponer del cargo que ejercía el actor era la emisión del acto administrativo conforme a la ley, se cita las defensa esgrimidas en el escrito de contestación:

   … Omissis…

   El ciudadano A.J.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-15.635.213, ingresó el 01 de mayo de 2005, a prestar sus servicios para la Gobernación del Estado Bolívar, desempeñándose en varios cargos, siendo el último de ellos el de Analista Administrativo I, adscrito a la Secretaria de Educación de la Gobernación del estado Bolívar, hasta la fecha 04 de septiembre de 2014, en la que por decisión del Ejecutivo Regional se prescindió de sus servicios, por incumplimiento de las funciones asignadas e inherentes al cargo que desempeñaba, así como también, por desacatar obligaciones laborales, decisión que fue notificada en la misma fecha al prenombrado Ciudadano.

   … Omissis…

   1.- Admitimos como cierto que el ciudadano A.J.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-15.635.213, prestó sus servicios para la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, desde fecha 01 de mayo de 2005, hasta el 04 de septiembre de 2014, desempeñando como último cargo el de Analista Administrativo I, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del estado Bolívar. (…)

   NEGAMOS, RECHAZAMOS Y CONTRADECIMOS

   1.- Todas y cada una de sus partes los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos por la parte actora, Ciudadano A.J.P., plenamente identificado en autos.

   2.- Que el Acto Administrativo mediante el cual se prescindió de los servicios prestados por el recurrente de autos, a saber, el oficio S/N, de fecha 4 de septiembre de 2014, emanado del Secretario de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Bolívar, esté afectado del vicios de: A.D.P.D.D.D. y que viola el Artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como temerariamente lo señala el querellante de autos. Al respecto esta representación jurídica del Estado debe señalar, que mal pudo haber aperturado un procedimiento disciplinario de destitución en contra del recurrente por cuanto el mismo no es funcionario público de carrera, en consecuencia, el Ejecutivo Regional al estar frente de un trabajador que prestó un servicio para la Administración Pública Estadal (Gobernación del Estado Bolívar), cumplió con informarle que había decidido prescindir sus servicios, por cuanto, el recurrente no ingreso a la administración pública Estadal mediante un concurso público, debiéndose destacar que al definir la noción de funcionario de carrera, el artículo 19 de la misma Ley incluye, como requisito insoslayable para ostentar esta condición, el que la persona haya ganado el concurso público, junto con los requisitos atinentes a la superación del período de prueba, la existencia del nombramiento y la prestación de servicios remunerados con carácter permanente. En tal sentido, al no ostentar el recurrente la condición de funcionario público de carrera, se observa que la única limitación legal que tenia la Administración para disponer del supra mencionado cargo era la emisión de un Acto Administrativo conforme a la ley, es decir, con prescindencia absoluta de algún procedimiento disciplinario, como si se requiere efectivamente para los funcionarios públicos de carrera. Por otra parte se debe indicar que el Ejecutivo Regional aplico el procedimiento administrativo al cual estaba obligado en el caso de marras, que consistía en la notificación de el recurrente sobre la voluntad del Ejecutivo Regional de prescindir de sus servicios como Analista Administrativo I, adscrito a la Secretaria de Educación de la Gobernación del estado Bolívar, como en efecto se realizó; por lo tanto resultan falsos y temerario los alegatos de el recurrente donde afirma que la notificación se dictó con prescindencia total y absoluta de procedimiento, pues como ya se indico nuestra representada al notificar al recurrente de su voluntad de prescindir de sus servicios no incurrió en tal vicio, en virtud de encontrarse frente a un trabajador que prestó un servicio público para la Administración Pública Estadal, Teniendo como única limitación legal para disponer del supra mencionado cargo la emisión de un Acto Administrativo conforma a la ley y su respectiva notificación personal para que surtiera efectos legales. De esta forma se demuestra que la Gobernación del Estado, no incurrió en el vicio alegado, ni violó el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, sino que muy por el contrario lo respetó y observó en todo momento aplicando el acto administrativo correspondiente a un trabajador que presto un servicio público para la Administración Pública Estadal.

   Por todo lo antes expuesto solicitamos sea desestimado el vicio de A.D.P.D.D.D. denunciado por la parte recurrente.(…)

   En análisis de los planteamientos formulados por las partes, esta Juzgadora observa que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que, el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

   En referencia a la Ley del Estatuto de la Función Pública, se distingue que en su artículo 3, establece que “…el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente…” y en el artículo 19 eiusdem, dispone la clasificación de funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la referida ley.

   Partiendo de las normas citadas, y volviendo al caso de autos, se verifica las siguientes actuaciones:

   - Cursa a los folios 5 y 63, copia del Nombramiento, producido por ambas partes, el cual fue expedido el 29 de abril de 2005, al ciudadano A.J.P., titular de la cédula de identidad No. 15.635.213, por el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar, en el que fue nombrado para ocupar el cargo de “Asistente de Control Interno I”, a partir del 01/05/2005, adscrito a la Dirección de Contraloría Interna de la Secretaría General de Gobierno, con carácter provisional por un término de tres (03) meses contados a partir del 01/05/2005, durante el cual estará sujeto a un período de prueba, de conformidad con lo establecido en el Artículo No. 43 de la Ley del estatuto de la Función Pública, siendo incorporado a la Carrera Administrativa, una vez superado dicho período.

   - Planilla de Movimiento de Personal, cursante al folio 6 de la pieza judicial, entre otros menciona, los datos de la unidad solicitante, Secretaría General de Gobierno, Dirección: Contraloría Interna, tipo de movimiento solicitado, se encuentra marcado el cuadro de cargo vacante; en Datos de cargo, se encuentra marcado el cuadro (…sic…) “Fun. Carrera, también marcado el cuadro Tiempo Completo, Denominación del Cargo: Asistente de Control Interno I; Apellidos y nombres: Puma A.J..

   - Descripción de cargo: Denominación del cargo: Analista Administrativo I, Funciones y/o tareas referenciales:

   • Recibe, clasifica y a.l.i.q. contienhen los documentos que le sean asignados.

   • Elabora y tramita las certificaciones presupuestarias.

   • Elabora, revisa y clasificar las órdenes de pago para las firmas respectivas, de acuerdo a los lineamientos vigentes.

   • Elabora, ordena y relaciona las órdenes de pago en el sistema.

   • Emite diferentes reportes sobre estados de las cuentas presupuestarias.

   • Eleva el control de las entradas y salidas de las órdenes, certificaciones o cualquier otro registro manipulado en la unidad.

   • Elabora todo tipo de comunicaciones.

   • Atiende e informa al público en general.

   • Solicita y a.p.a.l. proveedores.

   • Realiza cualquier otra tarea afín que le sea asignada.

   AMBITO DE ACTUACIÓN -RESPONSABILIDADES

   Materiales y Equipos Maneja equipos y materiales de fácil uso.

   Financieras No aplica

   Manejo de Información Confidencial No aplica

   Supervisión El cargo recibe supervisión inmediata y no ejerce supervisión

   Relaciones Internas Con todo el personal relacionado con el área.

   Externas Con proveedores, con la Procuraduría General del Edo. y otros entes públicos.

   CONDICIONES AMBIENTALES Y RIESGO DE TRABAJO

   Cargo El cargo está sometido a un riesgo mínimo con frecuencia baja.

   PERFIL DEL CARGO

   Educación A Técnico Superior Universitario en Administración o carrera afín.

   B Técnico Medio en Administración o equivalente.

   Experiencia A No se requiere experiencia.

   B Tres (3) años de experiencia en el área. (…).

   La señala actuación se encuentra inserta al folio 52 de la pieza judicial.

   - Planilla de Determinación de Competencias, Nivel Administrativo, Profesional o Técnico, cursante al folio 54 de la pieza judicial, entre otros menciona, los datos de la dependencia: Secretaría: Secretaría de Educación; Dirección: Dirección de Educación; Datos del trabajador; y las siguientes Competencias:

   Competencia

   CONOCIMIENTOS Y EXPERIENCIAS N/A Regular Bueno Muy Bueno Excelente Ptos

   1-5 6-10 11-15 16-20

   Actividades inherentes al cargo: Comprensión y aplicación de conocimiento en el área de trabajo 14 14

   Basamentos legales que rigen la materia: Conocimiento sobre la legislación vigente que rige su área de trabajo. 10 10

   Redacción, Ortografía y Sintaxis: Conocimiento y capacidad del empleado de escribir coherente y coordinadamente cualquier tipo de documento, respetando las normas que regulan la gramatica. 14 14

   Conocimientos especializados en la materia que desarrolla: Conocimientos específicos relacionados con el área de trabajo. 14 14

   Procesos Administrativos: Conocimiento y comprensión de los principios básicos de los procesos administrativos (planificación, organización, ejecución y control) aplicados a sus funciones. 14 14

   Compromiso Organizacional: Capacidad del trabajador de conocer e identificarse con la Misión, Visión Objetivos de la organización. 14 14

   Sistema de Gestión de la Calidad: Conocimiento de la Filosofía, participación y Contribución del trabajador al Sistema de Gestión de la Calidad: Conocimiento de la Filosofía, Participación y Contribución del trabajador al Sistema de Gestión de la Calidad de la Institución. 14 14

   Prevención y S.L.: Conocimiento sobre las condiciones mínimas sobre un ambiente de trabajo seguro. 14 14

   HABILIDADES Y DESTREZAS N/A Regular Bueno Muy Bueno Excelente Ptos.

   1-5 6-10 11-15 16-20

   (…)

   En análisis de los medios probatorios antes indicados los cuales se aprecian y valoran de conformidad con los artículos 1363, y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dotados de valor probatorio dado su no impugnación por las partes, este Tribunal Superior infiere claramente que el recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera, por cuanto el recurrente fue nombrado en un cargo provisional por un término de tres (3) meses , sujeto a período de prueba , y luego ser incorporado a la carrera administrativa, una vez superado dicho período, como en efecto ocurrió, por cuanto así se desprende de las actuaciones ya descritas ut supra, cursante a los folios 5, 6, 52 y 54, a lo que se adiciona que no ejercía labores de supervisión, ni manejaba información confidencial, siendo además que su cargo es calificado como de carrera, y así se obtiene de la Planilla de Movimiento de Personal, cursante al folio 6, por lo que aun considerándose la circunstancia de que no consta la provisión de cargo mediante el concurso público, es criterio del Alto Tribunal de la república, que en tales casos el funcionario no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En efecto como ya se señaló precedentemente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consonancia con el artículo 146 Constitucional, se deduce que se está frente a un funcionario de carrera, quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

   Sin embargo la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia en fecha 14 de agosto del año 2008, en la que dejó sentado lo siguiente:

   …Omissis…

   De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.

   De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes;

   Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Es derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso…

   (Resaltado del Tribunal).

   En aplicación de la citada jurisprudencia al caso de autos, este Tribunal mantiene en forma pacifica el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho. Así se establece.

   Volviendo al caso sub-examine, y de una revisión exhaustiva del expediente se observa la copia de Memorando No. SE-DE-0425, de fecha 01/09/2014, suscrito por la Directora de Educación, mediante el cual comunica al Secretario de Recursos Humanos, que el recurrente ha venido presentado reposos continuos y permisos reiterados desde el 1 de Febrero de 2014, lo cual no permite ejecutar con eficiencia las tareas asignadas, aunado que recibe información de la ciudadana A.R., Directora Encargada, quien le expone situación del funcionario en cuanto a asignación de suplentes sin previa autorización del jefe, tal actuación consta al folio 65 de la pieza judicial, pero sobre estas circunstancia este Tribunal Superior distingue que no obra en autos la apertura del procedimiento disciplinario, respetándose el debido proceso y el derecho a la defensa a fin de establecer las responsabilidades a que hubiere lugar en contra del recurrente, pues se verificó en actas, que el querellante posee un nombramiento como tal en el cargo que ocupó como Asistente de Control Interno I, además se verificó de la Planilla de Movimiento de Personal, que el ciudadano A.J.P. es calificado como funcionario de carrera, adscrito a la Secretaría General de Gobierno, (ver folio 6), por lo que en atención a sus funciones, competencias y a la evaluación del recurrente, (ver folios 52 y 54), es un cargo de carrera en consideración a lo dispuesto en el Estatuto de la Función Pública, y ello permite establecer sin lugar a dudas la existencia de una estabilidad transitoria o provisional. Así se decide.

   Aunado a lo anterior, debe dejarse establecido que cuando se pretenda calificar un cargo como de confianza o libre nombramiento y remoción, la remoción de un funcionario, no basta con alegar esa calificación, pues la Administración tiene siempre la carga de demostrar con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de esa naturaleza constituyendo la prueba por excelencia para determinar las funciones que desempeña el funcionario y que lo califican como de confianza, el Registro de Información del Cargo, instrumento necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe; en la remoción en modo alguno se califica la conducta del funcionario como motivo de despido. No obstante si el funcionario sin importar su categoría, es despedido, motivándose y calificándose tal despido como derivado de una conducta que pueda ser subsumida a las causales de destitución, en tal caso resulta impretermitible dar apertura al procedimiento disciplinario correspondiente; pero aunque lo anterior no corresponde al asunto que aquí se dirime, por cuanto quedo establecido que el recurrente es un funcionario de carrera, pues resultó que al constar en autos los registros que reflejan las funciones y competencia del cargo ejercido por el recurrente, ello conlleva a acreditar que las funciones realizadas por el actor quede calificado en el cargo como de carrera, por tanto el acto contenido en la notificación dictado el cuatro (04) de septiembre de 2014 por el Secretario de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante el cual le notificó que el Ejecutivo Regional decidió prescindir de sus servicios como Asistente Administrativo I, violentó el debido proceso y el derecho a la defensa, por haber sido dictado con a.d.p.d.d.d., y así se establece.

   En consecuencia ante la inexistencia total del procedimiento administrativo y la presencia de la actuación material de la Administración de pretender ejecutar el retiro a través del acto contenido en la notificación dictado el cuatro (04) de septiembre de 2014 por el Secretario de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante el cual le notificó que el Ejecutivo Regional decidió prescindir de sus servicios como Asistente Administrativo I, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del estado Bolívar, la cual corre inserta a los folios 4, y 51 de la pieza principal, producida por ambas partes, debe concluir este Tribunal que la actuación material de la Administración, debe ser declarada nula por violar el derecho a la defensa, el debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela derivando de ello una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, es por lo que se declara la nulidad absoluta del referido acto. Así se declara.

   II.3. No obstante lo establecido precedentemente, siguiendo los demás planteamientos formulados por las partes, este Juzgado pasa analizar el alegato de nulidad del acto impugnado alegando el recurrente que fue dictado por una autoridad incompetente en virtud que las facultades para remover, destituir, egresar y retirar al personal del Ejecutivo Regional del Estado Bolívar son exclusivas del Gobernador del Estado, se cita la argumentación esgrimida al respecto:

   … Omissis…

   Alego que el acto administrativo mediante el cual se prescindió de mis servicios como Analista Administrativo I, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Bolívar, fue dictado por una autoridad incompetente ya que el mismo fue dictado y suscrito por el Secretario de Recursos Humanos, quien no se encuentre facultado para dictarlo directamente en razón de que las facultades de ingreso y egreso de personal del Ejecutivo Regional son propias del ciudadano Gobernador del Estado, cumpliendo lo estipulado en los artículos 4 y 5 de la ley del Estatuto de la Función Pública ejerce la dirección de la función publica del Estado, así como la gestión de la misma.

   No puede el Secretario de Recursos Humanos atribuirse una competencia que no tiene, además ésta tiene que ser expresa y es el límite de la acción del funcionario, por lo que éste no puede hacer nada que no le esté expresamente atribuido en la Ley, por tanto, cuando el funcionario ejerce una competencia que no le está asignada, se extralimita en su ejercicio produciendo un vicio de ilegalidad que afecta de invalidez el acto administrativo dictado.

   … Omissis…

   Por todos los razonamientos de hecho y de derecho explanados en el presente escrito, es por lo que procedo a interponer como en efecto interpongo en este acto RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, en contra del acto administrativo que acordó el retiro del cargo de Analista Administrativo I, mediante el oficio s/n de fecha 04 de septiembre de 2014, emanado del Secretario de Recursos Humando de la Gobernación del Estado Bolívar, acompañado como anexo “A”, del presente libelo.

   Pido muy respetuosamente al Tribunal que mediante la sustanciación del presente Recurso, actuando con equidad y justicia, emita en el fallo que dicte, los pronunciamientos que declaren la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro acordado en mi contra, ordenando el pago de sueldos dejados de percibir, cancelando de manera integral, todos los beneficios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal destitución del cargo, hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia, debiendo tomarse en cuenta dicho período a los fines del cómputo de a antigüedad al servicio de la Administración Regional y el pago de los conceptos que por Ley me correspondan.(…)

   .

   El vicio de incompetencia de la autoridad que dictó el acto fue negado por la representación judicial del Estado Bolívar, alegando en su defensa entre otros, que únicamente aquellos funcionarios de carrera que se encuentran amparados por el régimen de estabilidad absoluta solo pueden ser destituidos por un acto administrativo emanado de la máxima autoridad, se cita lo alegado al respecto:

   … Omissis…

   4.- Que el Acto Administrativo mediante el cual se prescindió de los servicios prestador por el recurrente de autos, a saber, el Oficio S/N, de fecha 4 de septiembre de 2014, emanado del Secretario de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Bolívar, esté afectado del vicio de: INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE DICTÓ EL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL CARGO DESEMPEÑADO, en virtud de que, únicamente aquellos funcionario de carrera que se encuentren amparados por el régimen de estabilidad absoluta solo pueden ser destituido por un acto administrativo emanado por la máxima autoridad, supuesto que no corresponde aplicar en el caso que hoy nos ocupa.

   De acuerdo a lo estipulado legalmente y como es ampliamente conocido el Gobernador del Estado Bolívar es quien ejerce la dirección de la función pública del ejecutivo regional, y que la Dirección de Recursos humanos de la Gobernación del Estado Bolívar está encargada de ejecutar las decisiones tomadas por este, pero no es menos cierto que el ciudadano A.J.P., ingresó a prestar servicios a la administración pública mediante un movimiento de personal emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar, Oficina ésta facultada para ingresar y egresar al personal en situación irregular que labora dentro de la administración pública, y a los que se les aplica un régimen distinto aquellos que ingresan por medio de concurso público o nombramiento emanado directamente de la máxima autoridad del estado, en virtud de ello no era necesario que el Gobernador del estado Bolívar emitiera una Resolución para egresar del cargo que ejercía el hoy recurrente de autos, ya que, atendiendo al principio del paralelismo de las formas, en el sentido que la estabilidad reconocida a todos los funcionarios públicos, garantiza que la separación o remoción de su cargo solamente pueda efectuarse en las misma condiciones en que fueron designados, en el caso que nos ocupa, si fue el Director de Recursos Humanos que le dio ingreso al querellante, mediante designación, signada DRH-DRDRH-0081-0209/05, de fecha 29 de Abril del 2005, que el mismo recurrente anexo en su recurso, es pues el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Bolívar el funcionario competente para egresarlo del cargo, puesto que, en el ejercicio de sus funciones, es a quien corresponde la tutela de todos los que se encuentran en una situación de carácter irregular dentro de la administración pública.

   En este sentido, cumplimos con señalar el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2014-0338, de Fecha: 07/03/2014, lo siguiente…

   En virtud de los argumentos antes señalados, es que solicitamos respetuosamente Ciudadana Juez se desestime el vicio de: INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE DICTÓ EL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL CARGO DESEMPEÑADO, denunciado por la parte recurrente.

   …Omissis…

   Con base en lo anteriormente expuesto, y por todas las razones de hecho y de derecho esgrimidas, en lo que respecta al RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, incoado por el Ciudadano A.J.P., contra el ESTADO BOLÍVAR, solicitamos muy respetuosamente a este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo, que se agregue a los autos el presente escrito de contestación, el mismo sea admitido y sustanciado, considerando su justo valor en la definitiva y que por los argumentos de hechos y derechos se sirva declarar SIN LUGAR. En Puerto Ordaz, a la fecha de su presentación.(…)

   .

   Resalta este Juzgado que la competencia tiene que ser expresa y es el límite de la acción del funcionario, por lo que éste no puede hacer nada que no le esté expresamente atribuido en la ley, por tanto, cuando el funcionario ejerce una competencia que no le está asignada directamente o al ejercer la competencia que le está asignada, se extralimita en su ejercicio, estamos en presencia de un vicio de ilegalidad que afecta de invalidez el acto administrativo dictado.

   En el caso de autos, nos encontramos en presencia de una notificación dictada por el Secretario de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar informándole a la hoy demandante que el Ejecutivo Regional decidió prescindir de sus servicios prestados en el cargo de Asistente Administrativo I, destacándose que la competencia en la dirección, gestión y ejecución de la función pública se encuentra reglada en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   La mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 4 dispone que los gobernadores o gobernadoras ejercerán la dirección de la función pública en los estados, a su vez, el artículo 5 prevé que la gestión de la función pública corresponde a los gobernadores o gobernadoras.

   Por su parte, el artículo 6 eiusdem establece que la ejecución de la gestión de la función pública corresponderá a las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondientes, en concordancia el artículo 10.1 eiusdem dispone que serán atribuciones de las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional ejecutar las decisiones que dicten los funcionarios o funcionarias encargados de la gestión de la función pública.

   De las citadas normas, resalta este Juzgado que la competencia en cuanto a la dirección y gestión de la función pública en los estados se encuentra expresamente atribuida al gobernador o gobernadora y la ejecución de sus decisiones le compete a la oficina de recursos humanos; en el caso de autos, el acto impugnado fue suscrito por el Secretario de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar informándole al demandante que el Ejecutivo Regional decidió prescindir de sus servicios, en consecuencia, se obtiene de las pruebas documentales producidas por las partes, las cuales fueron referidas precedentemente, a los fines de determinar si el Secretario de Recurso Humanos ejecutó una decisión previa del Gobernador acordando prescindir de los servicios de la hoy demandante, a saber:

   1) Comunicación emitido el cuatro (04) de Septiembre de 2014 por el Secretario de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar dirigido al recurrente, mediante el cual le informó que el Ejecutivo Regional decidió prescindir de sus servicios como Asistente Administrativo I, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del estado Bolívar, producido en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 04 y en copia certificada por la parte demandada con el escrito de contestación cursante al folio 51, el cual es del siguiente tenor:

   SECRETARIA DE RECURSOS HUMANOS

   DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS

   DEPARTAMENTO DE ASUNTOS DISCIPLINARIOS LABORALES

   Ciudad Bolívar, 04 de Septiembre de 2014.

   Ciudadano:

   PUMAR A.J..

   C.I. 15.635.213.

   Presente.-

   Tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de informarle que a partir de la fecha de su notificación, el Ejecutivo Regional ha decidido prescindir de sus servicios como Analista Administrativo I, de la Dirección de Educación, adscrita a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN de la Gobernación del estado Bolívar, debido a que en reiteradas ocasiones ha incumplido las funciones asignadas e inherente al cargo que desempeña; así como también desacato a sus obligaciones laborales.

   Una vez ejecutada la presente notificación, esta Secretaría procederá a su desincorporación de manera definitiva de la Gobernación del estado Bolívar, por consiguiente al cálculo y pago de su liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios.

   Sin más a que hacer referencia, se suscribe.

   Atentamente

   Abg. J.Á.D.P.

   SECRETARIO DE RECURSOS HUMANOS

   2) Copia del Nombramiento, planilla de Movimiento de Personal, Descripción de Cargo, Planilla de Determinación de Competencias, ya discriminadas ut supra, las cuales se encuentran inserta a los folios 5, 6, 52, y 63, respectivamente.

   De las mencionadas pruebas anteriormente analizadas concluye este Juzgado que el Secretario de Recursos Humanos no actuó en el ejercicio de las atribuciones legalmente conferidas de ejecutar una decisión previa del Gobernador del Estado Bolívar prescindiendo de los servicios del hoy demandante, sino que directamente decidió prescindir de sus servicios en el cargo de Asistente de Control Interno, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, en razón que la competencia para la dirección y gestión de la función pública no se encuentra atribuida a la oficina de recursos humanos en la que labora, por el contrario, a pesar que afirma ejecutar una orden del Gobernador, no cursa en autos la decisión previa del Gobernador acordando prescindir de los servicios de la demandante, por ende, el acto en cuestión se encuentra viciado de ilegalidad lo cual acarrea su nulidad de conformidad con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que se estima la demanda de nulidad incoada por el ciudadano A.J.P. contra el Estado Bolívar, con lugar, en consecuencia, nulo el acto contenido en la notificación dictado el cuatro (04) de septiembre de 2014 por el Secretario de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante el cual le notificó al recurrente, que el Ejecutivo Regional decidió prescindir de sus servicios como Asistente Administrativo I, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del estado Bolívar, la cual corre inserta a los folios 4, y 51 de la pieza principal, y se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se establece.

   II.4. En razón de las causales de nulidad absoluta previamente determinada contra el acto impugnado, este Juzgado considera innecesario el análisis de los demás vicios invocados por la parte demandante. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano A.J.P., contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, en consecuencia, NULO el acto contenido en la notificación dictado el cuatro (04) de septiembre de 2014 por el Secretario de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante el cual le notificó que el Ejecutivo Regional decidió prescindir de sus servicios como Asistente Administrativo I, adscrito a la Secretaría de Educación de la Gobernación del estado Bolívar y se ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio. Se ordena nombrar un único experto contable, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.

   De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia al Procurador General del Estado Bolívar, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia de notificación, se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los seis (06) días del mes de agosto del año 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

   LA JUEZA TEMPORAL

   LULYA ABREU LÓPEZ

   LA SECRETARIA

   ODEISA VIÑA HERRERA