Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 26 de Julio de 2010

fundamenta la parte actora recurrente como motivos de su apelación en contra de la sentencia de primera instancia los siguientes (y en el mismo orden serán resueltos):

1. - Que el Juez de la recurrida, concluyó que su representado era un trabajador de DIRECCION, cuando en realidad era un trabajador de CONFIANZA y por lo tanto le era procedente, ante el despido indirecto del cual fue objeto por parte de su patrono, de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Precisa esta Jurisdicente:

   En cuando a la clasificación del trabajador de dirección establecido por el a quo; debe señalar esta Alzada que disiente del criterio determinado por el Tribunal de Juicio, toda vez que, conforme a las previsiones del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por empleado de dirección: “aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones”.

   De igual manera, dispone en su artículo 45 eiusdem, que: “el trabajador de confianza, es aquél cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”.

   Ahora bien, respecto a la calificación de un trabajador de dirección, confianza, inspección o vigilancia, el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la misma dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía de la realidad sobre las apariencias formales.

   Asimismo, los empleados de dirección -debido a la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción-, y los empleados de confianza -que participan en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores- se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan algunas veces a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

   Bajo este contexto normativo, ha advertido nuestra Casación Social, que para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones, y para que sea calificado como trabajador de confianza debe ejecutar y realizar los actos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono.

   En el presenta caso, quedó demostrado con las documentales que rielan del folio 43, desde el 49 al 73, de la primera pieza del expediente, que el ciudadano A.A., prestó sus servicios a la demandada DELICATESSES LA FUENTE, C.A., en el cargo de Gerente de Tienda.

   Así las cosas, en la contestación de la demanda y específicamente al folio 137 de la primera pieza del expediente, la parte demandada señala como funciones descritas del cargo que desempeñaba el accionante, como: 1.) dirigir al personal de la tienda asignándole funciones; 2.) retirar a trabajadores de la tienda; 3.) ordenar al personal de mantenimiento la limpieza del establecimiento; 4.) dar conformidad a la mercancía recibida por terceros proveedores; y suscribir las notas de entrega y facturas y; 5.) representar ante el público o cliente a la empresa; constituyen, a decir, de la demandada, funciones típicas de quien representa al patrono frente a otros trabajadores o terceros, con facultades de sustituirlos en sus funciones, características típicas del trabajador de confianza. Así de igual forma, cuando fueron evacuados los testigos promovidos por la parte demandada, fueron contestes afirmando que el ciudadano A.A., tenía las funciones de abrir y cerrar el negocio, recibir las mercancías, tenía que ver con todo el personal, atendía a los clientes; es decir tomaba las decisiones concernientes a esa sucursal; que entre las funciones del Gerente estaba la de elaborar el pedido para posteriormente ser enviado a la empresa FRIOSA, ya que es la casa matriz donde se maneja la administración de la empresa, ubicada en Unare II. Además manifestó que algunos pedidos son aprobados por la casa matriz, algunos son aprobados en FRIOSA y en cuanto al pago de los proveedores los cancelaba la casa matriz quien es la que lleva el control. Que la casa matriz, es decir FRIOSA recibe la factura de los pedidos y les cancela a los proveedores.

   Así las cosas, observa este Juzgadora que en el caso específico del Gerente de Tienda, cargo desempeñado por el accionante, ciudadano A.A., se enmarca dentro de la categoría de trabajador de confianza, por cuanto es evidente que lo que hacía con su labor, era participar en la administración de la empresa y en la supervisión de los trabajadores a su cargo, pero de ningún modo sustituye con su labor a los representantes legales de la Sociedad Mercantil DELICATESSES LA FUENTE, C.A. Y así se decide.-

   No obstante, considera esta Alzada que lo determinante para que prospere los efectos patrimoniales de un retiro justificado alegado por el actor, equiparándose a las indemnizaciones provenientes del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el presente caso, NO es el carácter de trabajador de confianza, sino la forma de terminación de la prestación de los servicios del ciudadano A.A., para la Demandada; toda vez que, lo que quedó claro a los ojos de esta Alzada, es que el accionante se retiró de su trabajo, por cuanto a su decir, le dejaron de cancelar 2 quincenas y había sido sustituido por otro trabajador y que con base a ello, su retiro se debió a un despido indirecto, por tanto, equiparable en lo patrimonial, según su dicho, a la indemnización del 125 de la Ley sustantiva laboral; pues bien, quedando como hecho cierto que el trabajador según la empresa abandonó el trabajo, y según el trabajador, se retiró por la falta de su salario en 2 quincenas y ser sustituido por otra persona, por lo que, pertinente es para esta superioridad a los fines de la resolución del presente punto, citar al autor A.E.P. en su Obra Despido Indirecto y efectos Patrimoniales del Retiro, Ediciones Buchivacoa, Caracas 2000, pág. 248, cuando busca respuesta a la pregunta de si:

   ¿Debe el trabajador retirarse del trabajo para ejercer el derecho del despido indirecto?

   Este es un problema interesante que ha sido planteado a nivel de doctrina, aunque generalmente a titulo tangencial. El planteamiento se centra en determinar si el trabajador puede ejercer las acciones que le corresponden a su condición de despido indirecto sin retirarse del trabajo; o lo que es lo mismo, si está obligado a declararse despedido para ejercitar los respectivos derechos. En Venezuela quien ha encarado más decididamente este aspecto del temario del despido indirecto ha sido, precisamente, el maestro N.G.H., porque él ha abordado la teoría de la institución tanto desde el aspecto sustantivo como desde el adjetivo y, por ello, no elude su análisis fenomenológico.

   Al estudiar sus opiniones, Goizueta considera que el trabajador que se considera víctima de una acción del patrono tipificada en las causales del despido indirecto, tiene dos opciones, la primera de las cuales, según su criterio, es la de retirarse y tomar la decisión de poner fin a la relación de trabajo; y la segunda, es la vía civil, de “ejercer la acción de cumplimiento del contrato a fin de que el patrono cumpla con sus obligaciones, exactamente como fueron contraídas y le indemnice los daños y perjuicios que le hubiere ocasionado”, todo de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.264 y 1.271 del Código Civil, aún cuando la solución que el trabajador obtendría por ese camino sería de orden estrictamente laboral.”

   El artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se entenderá por retiro la manifestación de voluntad del trabajador de poner fin a la relación de trabajo. Añadiendo dicha norma que el retiro será justificado cuando se funde en una causa prevista en dicha Ley, y sus efectos patrimoniales se equiparán a los del despido injustificado.

   Por su parte el artículo 103 ejusdem, establece que se considerará como causa justificada de retiro, el despido indirecto; y por despido indirecto se considerará:

   1. La exigencia que haga el patrono al trabajador de que realice un trabajo de índole manifiestamente distinta de la de aquel a que está obligado por el contrato o por la Ley, o que sea incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador, o de que preste sus servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia, salvo que en el contrato se haya convenido lo contrario o la naturaleza del trabajo implique cambios sucesivos de residencia para el trabajador, o que el cambio sea justificado y no acarree perjuicio a éste;

   2. La reducción del salario;

   3. El traslado del trabajador a un puesto inferior;

   4. El cambio arbitrario del horario de trabajo; y

   5. Otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo.

   Finalmente el artículo 101 ibidem señala, que cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral.

   De lo anterior esta Alzada precisa que, cuando el trabajador es objeto de un despido indirecto, podrá, sin notificación u aviso; es decir queda a su libre voluntad el tema del aviso, retirarse y poner fin a la relación que lo une con su patrono, y que este retiro a su vez, por su naturaleza será justificado. Eso si, imponiéndole la ley al trabajador, que de ser su decisión dar fin a la prestación del servicio en razón del cambio de las condiciones de trabajo (tipificadas claro) deberá hacerlo dentro de los 30 días continuos desde que tuvo conocimiento del hecho que constituya el despido indirecto. Y que como sanción al patrono, por haber incurrido en una causal de retiro justificado contra el trabajador, deberá cancelar una indemnización equiparable patrimonialmente a las del despido injustificado.

   Tenemos que, coincide este Tribunal con el Juez de la recurrida, pero con una distinta motivación, en cuanto a la declarada improcedencia de las indemnizaciones contempladas en la Ley por Despido Injustificado; ello en razón que, ante la negación de este hecho por parte de la accionada en su escrito de contestación; bajo el argumento que fue el propio trabajador quien abandonó el trabajo, la carga de la prueba no se invertía, sino que de acuerdo a lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, correspondía al demandante demostrar el presunto despido indirecto del que dice haber sido objeto, vale decir los hechos o circunstancias que motivaron el supuesto retiro injustificado, que a su decir era la falta de pago de las 2 últimas quincenas y que fuera sustituido por otra persona, situación que de autos no se evidencia.-

   De tal manera que, al quedar admitido por el accionante, el hecho de que su retiró fue producto del no pago de dos quincenas y la sustitución de su puesto de trabajo por otro trabajador, y; que no fue sino hasta la presentación de la demanda que la accionada tuvo conocimiento de la razón del retiro del trabajador; es decir, más de 30 días de haberse dado el supuesto de hecho contenido de la norma (artículo 103 ibidem), habida cuenta que de acuerdo a todo el contenido del material probatorio cursante en autos, no se desprende elemento alguno que genere convicción en esta Juzgadora al respecto, esta superioridad invoca lo concerniente al artículo 69 de la Ley Orgánica del Trabajo, y establece que el accionante, no se hace merecedor de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por él demandadas equiparable como efecto patrimonial, dado el retiro justificado no probado del cual fue objeto. Y así se decide.-

2. - En cuanto a la delación que el Tribunal de la Recurrida al momento de efectuar los cálculos en el concepto de prestación de antigüedad, tomó como último salario el de Bs. 1.800,00, cuando el real era el de Bs. 2.082,00; esta Alzada luego de revisar el acervo probatorio, efectivamente evidencia que en el cálculo efectuado por el juez a quo, a partir de la fecha 01 de Marzo del 2008, tomó como salario normal el de Bs. 1.800,00, cuando de las pruebas promovidas y evacuadas quedó demostrado y así lo establecido el mismo a quo en su sentencia, era de Bs. 2.082,00; motivo por el cual, forzadamente debe prosperar esta denuncia, debiendo el Experto Contable que resulte nombrado como auxiliar de justicia, calcular la Prestación de Antigüedad desde el 01 de Marzo del 2008 a razón de su salario normal de Bs. 2.082,00, con la adición correspondiente de las alícuotas de utilidad y bono vacacional respectivas. Y así se decide.-

3. - En cuanto a los BONOS ANUALES percibidos por el accionante, los cuales a su decir, deben formar parte de su salario, por así haberlos cancelados el patrono durante la prestación del servicio. Evidencia esta Alzada que en cuanto a los montos depositados en la cuenta corriente “nómina” Nº 111013711004907, del Banco de Sur, a nombre del accionante, ciudadano A.A. y que por medio de la prueba de informe cursante al folio 157 de la primera pieza del expediente, se dio respuesta que: “en fecha 07 de febrero del 2002, el patrono le depositó Bs. 1.522,27; que en fecha 04 de febrero del 2003, se le depositó Bs. 2.225,79; que en fecha 19 de Febrero del 2004, se le depositó la cantidad de Bs. 4.000,00; que en fecha 29 de abril del 2005, se le depositó la cantidad de 1.500,00; y en fecha 12 de enero del 2007, se le depositó la cantidad de Bs. 13.613,09; en la oportunidad de la Contestación de la Demanda, la parte demandada negó pura y simple, que estas cantidades (las cuales no se evidencian en los listines de pago, ni coinciden con algún pago de conceptos devenidos de la relación de trabajo), fueran parte del salario; sin embargo nota esta Sentenciadora, de acuerdo a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, que se fija de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, y como quiera que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar el alegato del actor, y no siendo contraria a derecho la petición del demandante, deberá tenerse como admitido.

   Sin embargo, si bien es cierto, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor está en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)” y como quiera que la parte demandada, no señaló la razón por la que la Demandada depositaba a través de esa Cuenta Nómina Nº 111013711004907, los montos evidenciados. Concluyendo esta Jurisdicente que habiendo el accionante solicitado este medio probatorio, a los fines de sostener su pretensión; es decir, para demostrar que dichos montos obedecían a bonos anuales y que por ello deben formar parte de su salario, y siendo la conducta de la demandada limitativa en rechazarlo sin señalarle o justificar al Tribunal cuál era su origen o fuente, de dónde provenía dichos pagos, a criterio de esta superioridad tales cantidades depositadas por la demandada al accionante y que en nada se relacionan a las cantidades descritas en los recibos de pagos y/u otros recibos en relación a otros conceptos, y de forma constante anualmente, se concluye que eran constitutivos del salario tales cantidades; por tal razón, deben comprender parte del salario normal, solo los demostrados mediante la prueba de Informes del Banco Del Sur, cursante al folio 157 de la primera pieza del expediente. Para lo cual el experto contable que resulte nombrado por el Juez que conozca la fase de ejecución, deberá para las fechas y períodos referidos en la Comunicación de la Entidad Bancaria, Del Sur, que se efectuaron los depósitos, adicionar tales cantidades al salario normal. Y considerarlos en cuanto incidan en el concepto único de prestación de antigüedad e intereses sobre éstos. Y así se decide.-

   Ahora bien en cuanto a los bonos anuales no probados y referidos en el escrito libelar; es decir, a los que fueran depositados en el Banco Provincial, según el dicho del actor, y posteriores al 2007, el Tribunal no los da por ciertos, y no constituyen salario, por cuanto en la audiencia de juicio la parte que quería hacerse valer de la prueba, no insistió en su evacuación, tal y como se evidencia del video y del acta levantada, por tal motivo se declaran improcedentes. Y así también se decide.-

5. - En cuanto al concepto de UTILIDADES, delata el recurrente, que el Tribunal Quinto de Juicio, calculó este concepto, en base a la Ley Orgánica del Trabajo, posteriormente cuando entra en vigencia la convección colectiva del 2006, aplica 84 días de utilidades, eso hasta diciembre del 2008, y luego, a partir de enero aplicar otra alícuota de utilidad que no corresponde precisamente a los 84 días, sino una inferior, fundamentado en la cláusula 26 de la Convención Colectiva de Trabajo período 2006-2009, la cual establece que el último año el trabajador baja a 20 días fraccionados, lo cual es contrario al artículo 89 de La Constitución. Por lo que se solicita la aplicación de los 84 días de utilidades al trabajador.

   Previo a la resolución de esta denuncia, esta Alzada debe dejar sentado que se desprende del escrito libelar que solo se demandó el concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS correspondiente al año 2009 y fue justamente lo condenado por el Juez de la primera instancia. Así se establce.-

   A título pedagógico quiere resaltar esta Superior, que si bien es cierto a simple vista luce la cláusula 26 del Régimen contractual analizada, atentatoria a la progresividad de los derechos de los trabajadores beneficiarios de la misma, recordemos que la estamos considerando individualmente.

   La doctrina patria ha definido el contrato de trabajo como el acuerdo de voluntades en virtud del cual el trabajador se compromete a prestar sus servicios por cuenta ajena, bajo la dirección que corresponde a la persona física o jurídica que lo contrata, a cambio de una remuneración; asimismo, ha puntualizado que en todo contrato se deben distinguir dos aspectos: a) una función constitutiva o creadora de la relación jurídico-laboral, que es el pacto o acuerdo de voluntades entre empresario y trabajador, según el cual, ambos consienten en obligarse recíprocamente –la autonomía de la voluntad es fundamental-, y b) una función reguladora o normativa de los efectos de la relación jurídica creada que prolonga sus efectos en el tiempo, en tanto subsiste la relación laboral.

   Este contrato es susceptible de modificaciones, las cuales pueden definirse como la variación de las condiciones pactadas en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo.

   Estos cambios pueden tener su origen en un nuevo pacto entre las partes, es decir, surgen directamente de la voluntad de empresario y trabajador, bajo la forma de novaciones contractuales que, habiéndose generado dentro del marco que la ley permite, no encontrarán dificultad en su aplicación; únicamente surgirían problemas cuando ese pacto venga precedido de un vicio en el consentimiento, por ejemplo, que la prestación de dicho consentimiento haya sido impuesta, caso en el cual la consecuencia es la nulidad del pacto.

   Recordemos, el carácter irrenunciable de los derechos laborales, las modificaciones que se hagan en el contrato no pueden afectar los derechos mínimos garantizados por la legislación, por lo que podrían encuadrarse en los siguientes elementos:

   a.- Que no contraríen normas de orden público y, por tanto, no establezcan condiciones menos favorables a las establecidas por el legislador.

   2. Que no sean manifiestamente improcedentes, es decir, incompatibles con la dignidad del trabajador o riesgosas para su vida, salud o preservación de la empresa, establecimiento o explotación.

   3. Que las partes así lo convengan y consagren en su conjunto beneficios más favorables al trabajador, cuando se trate de las Convenciones Colectivas.

   De los autos quedó admitido que la relación laboral que unió a las partes, estuvo regida por el régimen contractual establecido en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA DELICATESSES LA FUENTE (SUTRADELFU), y la Empresa DELICATESES LA FUENTE, C.A., en definitiva, se fijaron las condiciones de trabajo en dicho instrumento normativo; por lo que en estricta puridad de derecho no puede pretender el accionante que fijadas contractualmente sus condiciones de trabajo, y desde la vigencia de este régimen contractual (2006), solicitar se le aplique una cláusula distintamente a como fue convenida, máxime aún cuando i.) no se encuentra probado que hubo vicios en el consentimiento de las partes al momento de ser suscrita la Convención Colectiva de Trabajo; ii.) no contraría normas de orden público, no establece condiciones menos favorables a las establecidas en el Régimen contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo; iii.) no es incompatible con la dignidad del trabajador o riesgosas para su vida, salud o preservación de la empresa, establecimiento o explotación; iv.) las partes así la convinieron y revisado todo su contenido, consagra la Convención Colectiva, en su conjunto beneficios más favorables al trabajador. Por lo que se declara IMPROCEDENTE lo pretendido por el actor; y así se decide.-

6. - En cuanto a los intereses moratorios demandados, con respecto a los conceptos Prestación de Antigüedad bajo el anterior régimen, Compensación por Transferencia, conceptos éstos condenados por el a quo, esta Alzada considera que al no ser cancelados en su oportunidad, de acuerdo a las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo vigente; resulta en este momento un crédito de exigibilidad inmediata, y su mora debe generar como sanción intereses para no debilitar el patrimonio del trabajador y dado el enriquecimiento que ha obtenido el patrono por haber mantenido en su patrimonio estas cantidades; por lo que, a los fines de garantizar realmente el propósito de protección, al salvaguardar en cierto modo a los trabajadores de la inflación así como de los posibles daños o molestias causadas por el retardo del cumplimiento de la obligación, se condenan los intereses moratorios de estos conceptos, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no haber la demandada efectuado el pago de estos conceptos en el plazo determinado por la Ley; y para ser calculados, el experto que corresponda, los calculará en base a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, conforme a lo establecido en el artículo 668 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la finalización de la prestación del servicio; esto es, desde el 21 de Septiembre del 2009. Dejándose expresa constancia que esta tasa solo la utilizará el experto en cuanto a los intereses en estos conceptos (Prestación de Antigüedad bajo el anterior régimen, Compensación por Transferencia) y no para los demás conceptos condenados.- Y así se decide.-

7. - En cuanto a la delación en relación a los DIAS ADICIONALES DE ANTIGUEDAD que se cancelaron mes a mes; esta Alzada precisa que a partir del segundo año de la prestación del servicio, en adelante, el patrono deberá pagar adicionalmente 2 días de salario por cada año: verbi gracia, por el segundo año 2 días adicionales, por el tercero 4, por el cuarto 6, y así sucesivamente, hasta un máximo de 30 días adicionales de salario, tope que se alcanzará al cumplimiento del décimo sexto aniversario del trabajador en la empresa, de no suscitarse un suspensión de la relación de trabajo en el ínterin.

   Una vez que el trabajador ha logrado acumular el tope máximo de los 30 días adicionales, continuará percibiendo esa prestación adicional correspondiente a la misma cantidad de días en los años sucesivos.

   A los efectos del cómputo de los días adicionales, la antigüedad que cuenta a los efectos del pago de los mismos, es la que comenzó a correr desde el 19 de junio de 1997, fecha de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo y no la antigüedad que pudiere tener el trabajador en la empresa.

   Este Tribunal Superior evidencia del cálculo efectuado por el a quo, se encuentra correcto y que efectivamente están tomados en cuenta y ordenados cancelar en la forma prevista en la ley, conforme a las previsiones del primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que se declara IMPROCEDENTE lo solicitado por el recurrente. Y así se decide.-

   Por todo lo anterior, es forzado para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionante. Y así se decide.-

fundamenta la parte demandada recurrente como motivos de su apelación en contra de la sentencia de primera instancia los siguientes, y en el mismo orden serán resueltos:

1. - En cuanto a la denuncia relativa que el juez de la recurrida ordenó calcular los intereses de prestaciones sociales por cuanto los mismos no fueron cancelados durante la relación de trabajo mediante experticia complementaria del fallo, sin tomar en cuenta que se desprende en el anexo “C” de las pruebas del 1 al 12 promovidas por su representada, que al cancelar el concepto de vacaciones, se le cancelaba de igual forma este concepto (intereses de antigüedad) anualmente; no obstante pese de haberse valorados dichos recibos, los mismos no fueron ordenados descontar.

   Esta Alzada, efectivamente pudo constatar que al folio 80 de la primera pieza, riela inserto recibo de pago de vacaciones, período 2001-2002, donde el accionante recibió por Intereses sobre prestaciones sociales, la cantidad hoy de Bs. 126,56; al folio 82 de la primera pieza, riela recibo de pago vacaciones, período 2003-2004, donde el accionante recibió la cantidad hoy de Bs. 18,26; al folio 83 de la primera pieza, cursa recibo de liquidación de vacaciones, período 2004-2005, donde se evidencia el pago de intereses sobre prestaciones sociales, por la cantidad hoy de Bs. 214,01; al folio 84 de la primera pieza, consta recibo de pago de vacaciones, período 2005-2006, donde se evidencia el pago del concepto de intereses sobre prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 132,81; al folio 85 de la primera pieza, riela recibo de pago de vacaciones, período 2006-2007, donde se extrae el pago de intereses sobre prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 222,40; al folio 86 de la primera pieza, cursa inserto recibo de vacaciones, período 2007-2008, donde se evidencia el pago del concepto de intereses de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 26,55; motivo por el cual deben deducirse de la experticia complementaria ordenada realizar, dichos montos y cantidades y de acuerdo al período a cancelar, debiendo verificar el experto si efectivamente fueron cancelados en su totalidad o si por el contrario en caso de arrojar diferencias, especificarlas para su pago por parte de la demandada, debiendo tomar en cuenta para el cálculo de éstos intereses de prestaciones sociales, los préstamos y anticipos de antigüedad que durante la prestación del servicio se efectuaron. Y así se decide.-

2. -En cuanto a las otras delaciones, sobre la improcedencia de las indemnizaciones prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y; 3.- que el accionante no logró demostrar que su retiro fuera justificado, este Tribunal Superior resolvió en cuanto a ello anteriormente. Y así se establece.-

   Por lo que se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada. Y así se decide.-

   Conforme a todo lo anterior, quedan resueltas las apelaciones intentadas tanto por la parte accionante como la accionada; y en virtud del principio de la no reformatio in peius, se confirma el fallo dictado por el a quo, en los mismos términos establecidos en la recurrida, tal como se señala a continuación:

   I.) ANTIGÜEDAD ANTES DEL 19-06-1997.

   Le corresponde al actor de conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días multiplicados por (Bs. 18,53); la cantidad de (Bs. 1.099,00), por concepto de antigüedad antes del 19-06-1997.

   II.) COMPENSACIÓN POR TRANSFERENCIA

   Visto que no consta en autos que la empresa haya pagado el bono de transferencia previsto en el artículo 666 literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor se hace acreedor de este concepto y por lo tanto deberá la empresa pagar la 60 días por dos (2) años de trabajo al salario de (Bs. 18,53), para un total de (Bs. 1.111,80), monto este que deberá ser indexado, para lo cual se designa un único perito para determinar el monto de la indexación quien deberá tomar los índices establecido por el Banco Central de Venezuela desde la entrada en vigencia de la reforma de la ley (19-06-1997), hasta el pago definitivo de este concepto.

   III.) ANTIGÜEDAD DESPUES DEL 19-06-1997

   Le corresponde al trabajador la cantidad de 60 días por cada año completo desde el año 1997 y 5 días por cada mes completo trabajado. Al haber trabajado el actor durante 12 años y 8 meses le corresponde la cantidad 60 días por 12 años para un total de 720 días a salario integral devengado en cada oportunidad, y por los 8 meses de trabajo le corresponden 40 días de salario integral del salario devengado en ese tiempo, así como los días adicionales establecidos en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los efectos de este cálculo deberá practicarse experticia complementaria del fallo, mediante un único perito designado por el Juez que conozca la fase de Ejecución, debiendo a los efectos del cálculo de este concepto, comprender parte del salario normal, los bonos anuales solo los demostrados mediante la prueba de Informes del Banco Del Sur, cursante al folio 157 de la primera pieza del expediente. Para lo cual el experto contable que resulte nombrado deberá para las fechas y períodos referidos en la Comunicación de la Entidad Bancaria, Del Sur, que se efectuaron los depósitos, adicionar tales cantidades al salario normal. Y considerarlos en cuanto incidan en el concepto único de prestación de antigüedad e intereses sobre éstos.

   IV.) DE LAS UTILIDADES FRACCIONADAS 2009

   Establece la convención colectiva en la cláusula 26, numeral 1; establece la forma como se pagarán las utilidades y la misma establece lo siguiente:

   …El trabajador que se retire o sea despedido de la empresa se le pagará a razón de 20 días por año de servicios respectivo o uno punto sesenta y seis (1.66) días por mes completo de servicio…

   .

   Visto que el trabajador trabajó hasta el 21 de Septiembre de 2009, no trabajó el año completo circunscribiéndose el pago de las utilidades del año 2009 a lo previsto en la cláusula de la convención colectiva al pago de 20 días, y en base a ello se pagará la fracción del año 2009. Es decir que le corresponde al trabajador el pago de 13.33 días al salario de (Bs. 69.40) para un total de utilidades fraccionadas del año 2009 de (Bs. 925,14).

   V.) VACACIONES FRACCIONADAS DEL AÑO 2009

   De conformidad con lo previsto en la cláusula 12 numeral 3 de la convención colectiva:

   …la empresa conviene en pagar las vacaciones a razón de 2.50 días de salario básico por cada mes completo de servicio prestado, en caso de retiro voluntario, o justificado del trabajador…

   .

   Por lo tanto le corresponde al trabajador la cantidad de (Bs. 1.388,00) por concepto de vacaciones fraccionadas del año 2009.

   VI.) BONO VACACIONAL DEL AÑO 2009

   Como quiera que el actor a la vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo ya tenía mas de dos (2) años de trabajo, éste para la fecha de entrada en vigencia de la reforma era acreedor de 8 días de bono vacacional, por lo cual después de la vigencia del la reforma se le tenía que computar los días del bono vacacional en razón de los días ya obtenidos, es decir que se le computaba a partir de ocho (8) días y de allí se le suman los días adicionales que le corresponden por cada año, obteniendo al final de la relación de trabajo en el año 2009 la cantidad de 19 días adicionales de bono vacacional, por lo cual se le debe fraccionar en base a esa cantidad. Por lo tanto le corresponden la cantidad de (Bs. 12.6 días) al salario de (Bs. 69.40) para un total de (Bs. 879,06).

   VII.) INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES

   En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses; debiendo deducirse de la experticia complementaria ordenada realizar, los montos y cantidades cancelados por la demandada durante la prestación del servicio, y descritos en el Numeral 1.) del Capítulo SEGUNDO de la Motivación de esta Sentencia de Alzada; y de acuerdo al período a cancelar, debiendo verificar el experto si efectivamente fueron cancelados en su totalidad o si por el contrario en caso de arrojar diferencias, especificarlas para su pago por parte de la demandada, debiendo tomar en cuenta para el cálculo de éstos, los préstamos y anticipos de antigüedad que durante la prestación del servicio se efectuaron.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, considerando para ello una tasa de interés de 3% anual hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Con respecto a los conceptos Prestación de Antigüedad bajo el anterior régimen, Compensación por Transferencia, y solo en éstos, el experto que corresponda, los calculará en base a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, conforme a lo establecido en el artículo 668 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la finalización de la prestación del servicio; esto es, desde el 21 de Septiembre del 2009, hasta la presentación del Informe Pericial. ASI SE ESTABLECE

   Respecto al indexación del bono de transferencia y las prestaciones sociales antes del 19 de Junio de 1997 Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor desde el 1° de enero de 2008, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano J.L.M., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el inpreabogado 113.184, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Actora Recurrente, contra la decisión de fecha siete (07) de junio del dos mil diez (2010), por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz.

CON LUGAR la Apelación interpuesta por la ciudadana TAHISBELYS ORDOÑEZ, Abogada en Ejercicio y de este domicilio e inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 103.083, en su condición de Apoderada judicial de la Parte Demandada Recurrente, en contra de la decisión dictada en fecha siete (07) de junio del dos mil diez (2010), por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz.

Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se MODIFICA la referida decisión, por las razones que se exponen ampliamente en el fallo integro del presente dispositivo.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.A., venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.656.839, en contra de la Sociedad Mercantil DELICATESES LA FUENTE, C.A.

No hay condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo.-

La presente Decisión se fundamenta en los Artículos 26, 256, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 45, 47, 100, 103, 108, 219, 223, 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Publíquese y Regístrese en los Libros y en la Página Electrónica del presente Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz.-

Dada, dictada, sellada y firmada, en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintiséis (26) días del mes de Julio del año dos mil diez (2010), años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA…

….JUEZA SUPERIOR,

Abg. M.S.R.

LA SECRETARIA DE SALA,

Abg. M.P..

De seguidas se le dio cumplimiento a lo ordenado en esta misma fecha.

LA SECRETARIA DE SALA,

Abg. M.P..