Sentencia nº 671 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Diciembre de 2009

Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2009
EmisorSala de Casación Penal
PonenteEladio Ramón Aponte Aponte
ProcedimientoAvocamiento

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 27 de octubre de 2009, el ciudadano abogado E.S., debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.851, en su condición de abogado defensor del ciudadano J.A.D.S.D.O., interpuso ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia una solicitud de avocamiento, con motivo de la causa penal número 1C-6110-09, que cursa ante el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Los Teques, en contra su defendido, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL tipificado en primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De la solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y correspondió la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con lo establecido en los artículos 18 (apartes, décimo, undécimo y duodécimo) y 5 (numeral 48) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa privada del ciudadano J.A.D.S.D.O.. Así se declara.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La defensa, fundamento su solicitud con los argumentos siguientes:

…el ciudadano Fiscal Duodécimo del Ministerio Público del Estado Miranda, DR. J.J.M.C., el día 18 de junio del año 2009,dio INICIO DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACIÒN PENAL, de conformidad a lo pautado en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por denuncia realizada por la ciudadana L.C., madre de la supuesta víctima, el niño (se omite su nombre), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación de los Teques, en fecha 16 de junio del año 2009, quedando identificada bajo el número I-129-057, en contra del ciudadano J.A.D.S.D.O. (padre de la supuesta víctima), por la supuesta comisión del acto ilícito de ABUSO SEXUAL A NIÑO.

El día 01 de julio del año 2009, el ciudadano Fiscal Duodécimo del Ministerio Público, DR. J.J.M.C., solicitó por ante el Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, una Orden de Aprehensión, en contra del ciudadano J.A.D.S.D.O., para lo cual invoco el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde debo resaltar el PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN, alegando por el Ministerio Público en los siguientes términos…

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La solicitante luego de transcribir parte del escrito interpuesto por el Ministerio Público donde solicita la aprehensión del ciudadano J.A.D.S.D.O., indicó:

…Cursa en el folio 25, que en fecha 18 de junio el Ministerio Público ordenó el INICIÓ DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACIÓN de conformidad con lo pautado por el legislador en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

-Riela al folio 26 escrito de un folio útil que el Ministerio Público lo identifica como Acta y su contenido es el siguiente: ‘El día de hoy 01 de junio del año (2009) siendo las 9: 43 horas de la mañana, en virtud de lo manifestado por la ciudadana L.C.M.O., donde se hace evidente el peligro de fuga existente, del ciudadano J.A. DA S.D.O.…, se efectuó llamada telefónica al DR. C.A.R., Juez 1º de Control en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con el fin de solicitarle la autorización para hacer efectiva la aprehensión del precitado ciudadano, con la urgencia del caso, quien de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, autorizo la aprehensión del mismo’.

Al folio 28 del expediente cursa ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 1º de julio del año 2009, en donde la Detective del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación de los Teques, ciudadana A.P., deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: ‘En esta misma fecha y prosiguiendo con las actas procesales I-129.057, que se instruyen por ante este despacho por uno de los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, recibí llamada telefónica de parte del DR. C.A.R., Juez 1º en Funciones de Control con sede en los Teques, Estado Miranda, a quien luego de manifestarle lo antes expuesto, el mismo solicito la retención inmediata de dicho ciudadano, amparado en el artículo 250 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal y una vez culminada la comunicación telefónica, procedí a trasladarme en compañía de los Funcionarios Inspector Jefe J.U. y F.P. en donde se encuentra ubicado el Despacho Fiscal. Una vez en el lugar, logramos sostener entrevista con el DR. J.J.M.C., Fiscal Titular de dicha oficina, a quien luego de identificarnos como Funcionarios activos de este Cuerpo de investigaciones y de manifestarle el motivo de nuestra presencia, nos hizo entrega del ciudadano J.A. DA S.O. y procedimos a realizarle la respectiva revisión corporal.

Cursa al folio 38 del expediente, escrito del Ministerio Público, con fecha de julio del año 2009, en donde entre otras cosas expresa lo siguiente: Fue puesto a disposición del Ministerio Público el ciudadano J.A. (sic) DA S.D.O., según oficio número 9700- 113- 8043, recibido en este Despacho el día 02 de julio del año 2009, a las 10:52 horas de la mañana, aproximadamente emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Los Teques, el cual fue aprehendido aproximadamente a las 9:30 horas de la mañana, del día 01 de julio del año 2009, por funcionarios adscritos a ese Cuerpo Policial, quienes dieron cumplimiento a la orden de aprehensión decretada por el DR. J.A.R., Juez de ese digno Tribunal de fecha 1 de julio del año 2009, notificación que se hace a usted de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia 250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, dicha notificación se hace en virtud de que ese digno Juzgado fije la audiencia correspondiente a los fines de que esta representación fiscal de forma oral señale sus alegatos y pedimentos.

Al folio 39 del expediente, cursa decisión del ciudadano Juez 1º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, en donde señala lo siguiente: En el día de hoy, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana , recibí llamada telefónica de parte del DR. J.M., en su carácter de Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra del ciudadano J.A. DA SILVA, quien presuntamente se encuentra incurso en el delito de Abuso Sexual a Niño, tipificado en el artículo 259, segundo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con el agravante establecido en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA) quien sería su propio hijo solicitud ésta que realiza el Fiscal del Ministerio Público con base a lo establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un caso de extrema necesidad y urgencia, ya que el mencionado ciudadano presuntamente se iba a dar a la fuga, manifestando que concurren los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de Abuso Sexual a Niño (…) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del referido hecho punible (…) en consecuencia, este tribunal procedió autorizar vía telefónica la aprehensión del investigado J.A. DA SILVA, todo ello con base en lo establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del folio 44 al 48 del expediente, cursa fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad…

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Seguidamente la solicitante, transcribió parte de la motiva de las decisiones dictadas por el tribunal de control y señaló:

…El Ministerio Público, el día 01 de julio de 2009, solicita por ante el Juzgado 1º de Primera Instancia en Funciones de Control, de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en la ciudad de los Teques una Orden de Aprehensión, presentando escrito contentivo de ocho (8) folios útiles, que están insertos a los folios 17 al 24 del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, luego en esa misma fecha le efectúa llamada telefónica al Dr. C.A.R., Juez del Tribunal antes mencionado, con el fin de solicitarle la autorización para hacer efectiva la aprehensión del ciudadano J.A.D.S.D.O., autorizándose la aprehensión.

El ciudadano Fiscal 12 del Ministerio Público DR. J.J.M., actuando de una manera maliciosa espero que el ciudadano J.A.D.S.D.O., compareciera a la sede de la Fiscalía, para simular una supuesta fuga y le solicitara al ciudadano Juez 1º en Funciones de Control, una orden de aprehensión, esto se puede demostrar con el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 01 de julio del año 2009, cursante a los folios 28 y su vuelto 29 del expediente, en donde actúo la Detective del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación de Los Teques, ciudadana A.P., cuando señala que recibió llamada telefónica del ciudadano Fiscal 12 del Ministerio Público, que manifestó que el ciudadano J.A.D.S.D.O., quien figura como parte investigada, se encontraba en su Despacho y tenía conocimiento que el mismo abandonaría la ciudad, y debido a la urgencia del caso evitando el peligro de fuga, efectuó llamada telefónica al DR. C.A.R., a quien luego de manifestarle lo antes expuesto, el mismo solicito la retención inmediata de dicho ciudadano.

Continuando con la alteración de lo acontecido el ciudadano Fiscal 12 del Ministerio Público, obvio con malicia el señalar que el imputado fue aprehendido en la sede de la Fiscalía que él representa y presenta escrito cursante al folio 36 del expediente, en donde expresa que fue puesto a su disposición el día 02 de julio del año 2009 a las 10:52 horas de la mañana, por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación de los Teques, desconociendo que cuando se dicta una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, se expide una orden de aprehensión, que cuando es ejecutada, no hay que colocar al aprehendido a disposición del Ministerio Público, éste debe ser conducido ante el Tribunal que dictó la medida de coerción personal, dentro de un lapso de cuarenta y ocho horas después de la aprehensión (…)

El día 2 de julio de 2009, se realiza la audiencia oral, por ante el Tribunal A-quo, y el aprehendido no fue impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

Los jueces de la República Bolivariana de Venezuela, en Funciones de Control, están obligados a imponer al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, es (sic) desde el mismo momento de la etapa de investigación, si estamos en presencia del procedimiento ordinario, o en caso de una presentación por una aprehensión en flagrancia por la comisión de un delito in fraganti (procedimiento agreviado), que le nace el derecho de conocer las diferentes alternativas a la prosecución del proceso, que tienen, no se puede alegar que los imputados solamente se les puede imponer de las medidas alternativas en etapa intermedia del proceso, o en la fase de juicio oral y público. Por lo tanto es un derecho que no puede ser desconocido, de producirse tal desconocimiento se atenta contra el debido proceso y específicamente contra el derecho a la defensa.

El Ministerio Público cuando en fecha 01 de junio del año 2009, solicita una orden para hacer efectiva la aprehensión del ciudadano J.A.D.S.D.O., según la explicitud contenida en el artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, comete una serie de imprecisiones que a todas luces demuestran, que no tiene claridad en sus pretensiones y si no hay claridad no puede haber precisión. (…) Esa aprehensión del investigado, no la podemos confundir con la orden de aprehensión que solicita el Ministerio Público, ante el juez de control, cuando se hace imposible la incomparecencia del investigado para ser imputado, y la cual esta señalada en el artículo 250 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, entre estas formas de aprehensión existen enormes diferencias tales como:

A. En la orden de aprehender al investigado, el juez de control no dicta medida una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, sino una orden de comparencia forzoza o mandato de conducciónm y es en la audiencia de presentación en donde una vez oída a las partes, el juez de control se pronunciará sobre la procedencia o no de dictar una medida de coerción personal.

Ese mandato de conducción que el legislador señala como una orden de aprehensión del investigado, es una modalidad de comparecencia coactiva del investigado, lo cual ocasiona dos incongruencias insalvables; 1º) El investigado podría abstenerse de rendir declaración, amparado en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y esto desvirtúa el objetivo único de esta institución; 2º) En la aprehensión en flagrancia por la comisión de un delito infraganti, como en la orden de aprehensión del investigado, el aprehendido debe ser presentado directamente ante la autoridad judicial, con el propósito de que rinda declaración y nunca ante el representante del Ministerio Público, situación esta que confirma una vez mas la imposibilidad de que el investigado sea sujeto de un mandato de conducción, esta figura debe ser correctamente interpretada, esta puede ser dirigida a cualquier persona, pero no en contra del investigado.

B. Cuando el juez en Funciones de Control, dicta una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad y la respectiva orden de aprehensión, porque el investigado fue contumaz a comparecer al acto de imputación y el imputado es aprehendido la audiencia de presentación es para ratificar la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad o sustituirla por una menos gravosa.

C. En la Orden de Aprehensión dictada de conformidad con lo pautado en el artículo 250 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, debe demostrar el Ministerio Público que el investigado fue debidamente citado para ser imputado y fue contumaz y en la orden de aprehensión del investigado, no existe citación alguna para el acto de imputación, porque el legislador consideró que por existir extrema necesidad y urgencia no hace falta que el investigado tenga conocimiento de los hechos por los cuales se le investiga, no tiene derecho a ser oído en su debida oportunidad, en esta forma de aprehensión hay una flagrante violación del debido proceso, que atenta contra el derecho de defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La orden de aprehensión del investigado, debe ser para comparecer en audiencia, y así, obligar su presencia en el acto procesal para que de esta manera si así lo desea, ejerza efectivamente su derecho de defensa ante la solicitud de la medida cautelar judicial preventiva , privativa de libertad, así mismo quebranta esa figura jurídica el derecho a la libertad que consagro el Constituyente en el artículo 44.1.

D. La orden de aprehensión del investigado, nada tiene que ver con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 326 ordinales 1º, 2º, 3º, 4º,5º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, estos corresponden a la acusación fiscal, pero erróneamente así lo planteo en su solicitud el Ministerio Público realizada ante el Tribunal A quo, en fecha 1 de julio del año 2009 cuando se refiere a INDENTIDAD DEL IMPUTADO; RELACIÓN DE LOS HECHOS; FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN; CALIFICACIÓN JURÍDICA. Ante esta serie de errores graves el Juez en Funciones de Control, debió declarar Sin Lugar, la solicitud del Ministerio Público, por ser manifiestamente infundada, pero se hizo complaciente y cómplice de la vulneración de los derechos Constitucionales que amparan a nuestro defendido.

E. El Ministerio Público, en la solicitud de aprehensión hecha ante el Juez 1º en Funciones de Control, no argumentó su solicitud referente a la SOLICITUD DE APREHENSIÓN PÒR SER UN CASO DE EXTREMA NECESIDAD URGENCIA (…)

omissis

Ciudadanos Magistrados de la Sala de Casación Penal (…) con base a las razones de hecho y de derecho antes señaladas, es pro lo que resulta evidente que en la presente causa existen violaciones graves al ordenamiento jurídico que perjudican obstensivamente la imagen del Poder Judicial (…) SOLICITO (…) Tenga a bien ADMITIR la presente solicitud de avocamiento, requiriendo el expediente Nº 1C-6110-09, contentivo de la causa seguida en contra de nuestro defendido el cual cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (…) Segundo (…) Tenga a bien Ordenar la Suspensión del curso de la causa y la Prohibición de cualquier actuación (…) Decretar la nulidad absoluta de la orden de aprehensión y de todos los actos subsiguientes…

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FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

La Sala de Casación Penal ha precisado que el avocamiento es la atribución de un tribunal superior habilitado legalmente, para atraer una causa que se está litigando en un tribunal inferior y constituye una institución jurídica establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere al máximo tribunal de la República, la facultad para conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre en los tribunales de instancia.

Por su excepcionalidad, la solicitud de avocamiento debe estar fundada en casos graves, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensivamente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

En el presente caso, el solicitante señaló unas series de presuntas irregularidades cometidas durante el proceso penal seguido en contra del ciudadano J.A.D.S.D.O., en concreto, durante la materialización de su aprehensión y posterior presentación ante el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Los Teques.

No obstante a ello, de la propia redacción de la solicitud se evidencia que la defensa a lo largo del proceso ha recurrido de las decisiones desfavorables que se han llevado a cabo, y no se desprende un vicio de tal gravedad que amerite la subversión del orden procesal y el conocimiento extraordinario de la causa por la Sala de Casación de Penal, siendo que los argumentos expuestos en la solicitud fueron recurridos en la instancias correspondientes y se relacionan con la revocatoria de una medida preventiva privativa de libertad, originada por la impugnación del fallo que hiciera el representante del Ministerio Público durante el inter procesal de la causa.

En tal sentido, es importante señalar que la naturaleza de la institución del avocamiento, no es la de un recurso de revisión de las causas, sino la de operar en casos de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, y no puede ser considerado un remedio protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, ya que la ley procura un orden procesal que sólo podrá subvertirse, cuando se hayan agotado todas las vías jurisdiccionales posibles y se éste en presencia de graves violaciones al ordenamiento jurídico.

De esta manera la Sala se ha pronunciado en anteriores decisiones, cuando ha plasmado en sus fallos lo siguiente:

…el procedimiento de avocamiento tiene un carácter extraordinario y no debe ser considerado como un remedio juridico protector, de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, ya que la ley establece un orden procesal que sólo podría subvertirse, a través de esta figura jurídica de protección procesal, cuando se hayan agotado todas las vías jurisdiccionales posibles y que se esté en presencia de violaciones graves y flagrantes al ordenamiento jurídico…

.(sentencia 448 del 2 de agosto de 2007).

En tal sentido, la Sala de Casación Penal solicitó información al Tribunal Primero en Funciones de Control del citado Circuito Judicial Penal, sobre el desenvolvimiento de éste proceso, y al respecto indicó:

…cursa al folio 03 y vuelto de la primera pieza del expediente denuncia común formulada por la ciudadana L.C.M.O., titular de la cédula de identidad V-18.001.993, en su carácter de madre del niño, quien a la pregunta: ¿Doga usted, lugar, hora y fecha del suceso antes narrado? CONTESTÓ: fueron a las Playas de Ocumare de la Costa ubicadas en el Estado Aragua, los días 12-06-2009 y el 14-06-2009.

Ahora bien, observa quien suscribe que los hechos que dieron lugar a la presente causa presuntamente ocurrieron en Ocumare de la Costa, Estado Aragua (…)estima este tribunal que corresponde conocer de la presente causa a uno de los Tribunales de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua (…) SE DECLARA INCOMPETENTE POR EL TERRITORIO y DECLINA LA COMPETENCIA EN UNO DE LOS TRIBUNALES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA…

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Recibido el informe anterior, la Secretaría de la Sala solicitó a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, información sobre la causa, informándose lo siguiente:

“…en cuanto al estado actual de la causa Nº 2C-22.542-09, (nomenclatura de este despacho), seguida contra el imputado DA S.D.O. J.A., toda vez que el mismo guarda relación con causa de solicitud de avocamiento llevado por ese despacho, bajo el Nº 2009-391, con ponencia del Dr. E.R.A.A.. En tal sentido le informo, luego de la revisión de las presentes actuaciones, que la misma fue recibida en fecha 02-11-2009, por parte de la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Los Teques, con motivo de declinatoria de competencia decretada en su oportunidad, siendo que en fecha 30-11-2009, se libró oficio Nº 1496-09 al Fiscal Superior del Estado Aragua, a fin de que designara un Fiscal competente, que ha de conocer el presente caso, de tal forma presente el respectivo acto conclusivo. Por otra parte, se observó que hasta la presente fecha no se ha puesto a derecho el imputado de autos, a pesar de autos, a pesar de la orden de aprehensión que pesa en su contra…”.

Ahora bien, vista la información suministrada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, se desprende que el ciudadano J.A.D.S.D.O. le fue revocada la medida cautelar sustitutiva preventiva de libertad por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, que en su oportunidad otorgó el Tribunal Primero en Funciones del Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Los Teques, y hasta la fecha el mismo no se ha puesto a derecho.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que

“…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el numeral 1 del artículo 49, el derecho de toda persona a ser escuchada ante los órganos jurisdiccionales, más aun si le es imputada la comisión de un hecho punible. En este orden, a pesar que la ciudadana P.P.B., se le había dictado orden de aprehensión por su presunta participación en un hecho punible contra las personas, hasta la fecha no se ha presentado ante el Juzgado correspondiente.

En este orden de ideas, el proceso penal encierra una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, por lo que no puede ser delegable en mandatarios tal facultad, en virtud de la garantía efectiva del derecho a ser oído y a la defensa, como se indicó anteriormente la mencionada ciudadana hasta la presente fecha no ha comparecido, ni ha sido conducida ante el Tribunal que la requiere y tal circunstancia no es imputable al órgano jurisdiccional…”.(Sentencia Nº 142 del 12 de abril de 2007).

Por consiguiente, siendo que el ciudadano A.D.S.D.O., aun no se ha puesto a derecho, y el mismo se encuentra evadido del proceso, se declara INADMISIBLE, la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del citado ciudadano.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta, por el ciudadano abogado E.S. defensor del ciudadano A.D.S.D.O..

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los (17) días del mes de diciembre del año 2009. Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A. Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2009-391

ERAA.

La Magistrada Doctora D.N. no firmó por motivo justificado

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el siguiente voto salvado en la presente decisión, con base en las consideraciones siguientes:

La mayoría de esta Sala de Casación Penal sustentó la declaratoria de inadmisibilidad de la presente solicitud de avocamiento, aduciendo que en virtud de que “…el ciudadano A.D.S. deO., aun no se ha puesto a derecho, y el mismo se encuentra evadido del proceso…” no es procedente la solicitud interpuesta. Refiere al respecto jurisprudencia de la Sala en la cual señala que:

….la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el numeral 1 del artículo 49, el derecho de toda persona a ser escuchada ante los órganos jurisdiccionales, más aún si le es imputada a omisión de un hecho punible. En este orden, a pesar que….se le había dictado orden de aprehensión por su presunta participación en un hecho punible contra las personas, hasta la fecha no se ha presentado ante el Juzgado correspondiente…

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Ahora bien, el solicitante señala que el Ministerio Público al solicitar la orden de aprehensión, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, “le efectúa llamada telefónica al … Juez del Tribunal … con el fin de solicitarle la autorización para hacer efectiva la aprehensión del ciudadano J.A.D.S.D.O., autorizándose la aprehensión.”, que el Ministerio Público “… obvió con malicia el señalar que el imputado fue aprehendido en la sede de la Fiscalía que él representa … desconociendo que cuando se dicta una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, se expide una orden de aprehensión…”; que se realizó la audiencia oral “…y el aprehendido no fue impuesto de la medidas alternativas a la prosecución del proceso…”, que el Juez de Control no argumentó su solicitud referente a la solicitud de aprehensión “…por ser un caso de extrema necesidad urgencia…”, y que a criterio del solicitante, “… es evidente que en la presente causa existen violaciones graves al ordenamiento jurídico que perjudican obstensivamente la imagen del Poder Judicial…”, y que por tal motivo pide a esta Sala la nulidad absoluta de la orden aprehensión y de todos los actos subsiguientes.

De acuerdo a los planteamientos expuestos en la presente solicitud, considero que existen graves denuncias relativas a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa que debieron ser atendidas por esta Sala de Casación Penal, y que en ningún caso puede la Sala sustentar una decisión en los derechos fundamentales que tiene toda persona inmersa en un proceso penal, cuando la propia Sala, en nombre de esos mismos derechos perjudica al propio imputado.

En efecto, en el presente caso, la solicitud de avocamiento versa sobre graves violaciones a la libertad, más aun cuando la decisión de la Sala se apoya en un caso de juicio en ausencia para reforzar su fallo. Considero al respecto que en virtud de que tal situación no está permitida en nuestro proceso penal, no debe ser dicha garantía el sustento de decisiones que nieguen u obstaculicen los reclamos por la violación de los derechos consagrados en la ley.

Por consiguiente, reitero nuevamente, la necesidad de requerir el expediente original cuando de lo planteado se deduzcan situaciones que perjudiquen el ordenamiento jurídico y afecten la administración de justicia imagen del poder judicial, pues de esta manera se podrá decidir fehacientemente si procede o no avocarse al conocimiento del asunto ya que las denuncias graves deben necesariamente observarse directamente del propio expediente, a objeto de verificarlas materialmente.

Quien aquí disiente considera que la Sala debió “admitir” la solicitud de avocamiento y requerir con la urgencia del caso, las actuaciones correspondientes.

Quedan en estos términos expresadas las razones para salvar mi voto, en relación a la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 09-0391 (EAA)

La Magistrada Doctora D.N. no firmó por motivo justificado

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