Decisión nº 210-2011 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 19 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 19 de Julio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2011-011766

ASUNTO: VP02-R-2011-000427

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho HENDER SARCOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 25.294, quien actúa con el carácter de Defensor Privado del ciudadano A.E.M., contra decisión Nº 619-11, de fecha veinticuatro (24) de Mayo del año 2011, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual con ocasión a la ampliación de la declaración del ciudadano A.E.M.M., su Defensa opuso una excepción, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual en ese mismo acto fue declarada sin lugar por la Instancia.

En fecha veintiocho (28) de Junio del año 2011, se recibió el presente asunto penal ante este Tribunal de Alzada, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, donde se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día primero (1°) de Julio de 2011, siendo esta la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

1. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.-

   El profesional del derecho HENDER SARCOS, quien actúa con el carácter de Defensor Privado del ciudadano A.E.M., interpuso recurso de apelación de auto, basándose en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión ut supra identificada, fundamentando dicho recurso bajo los siguientes argumentos:

   Señala la Defensa, luego de efectuar una serie de consideraciones preliminares en el caso concreto, que la Jueza de Instancia al no tramitar ni tomar en cuenta la incidencia planteada y no convocar a audiencia a las partes, conforme lo prevé el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, se extralimitó en su competencia, toda vez que a su defendido no le permitió la actividad probatoria, para demostrar que lo que hubo fue incumplimiento de contrato, lo cual es de carácter civil, violentando con ello el derecho a la defensa, el debido proceso, previstos y sancionados en el artículo 49 ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Igualmente, refiere la parte recurrente que hubo violación a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, estima que la decisión recurrida no estuvo conforme a derecho, por cuanto no aplicó el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual hace nula la misma.

   PETITORIO: Solicita la Defensa se declare con lugar el recurso de apelación de auto incoado, en consecuencia, se decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida.

2. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.-

   La profesional del derecho R.M.R.B., quien actúa con el carácter de Fiscala Auxiliar Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por la Defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes fundamentos:

   Alega la representante del Ministerio Público luego de efectuar una serie de señalamientos del caso en concreto que, el motivo que originó la audiencia de la cual devino la decisión que se recurre, fue única y exclusivamente para que el imputado ampliara su declaración, garantizando con ello la Instancia, el derecho que le asiste al imputado de declarar en cualquier etapa del proceso, por lo que estima errado de parte del recurrente sostener que, a su defendido no se le permitió la actividad probatoria. De otra parte, expone que efectuó una serie de señalamientos incomprensibles, aprovechando la Defensa de la citada audiencia, para efectuar alegatos que sólo forman parte de la audiencia preliminar, la cual no se ha realizado, en razón que el asunto penal todavía se encuentra en fase de investigación, y que en su defecto, la Defensa que asistió al imputado de auto en el acto de presentación de detenido, no ejerció el derecho que le otorga la ley de apelar.

   De otra parte, expone la Representante del Ministerio Público que al imputado se le ha llamado en reiteradas oportunidades, para poder realizar la muestra manuscrita, prueba ésta indispensable para la investigación. Igualmente, señala que el escrito recursivo carece de fundamento, más aún cuando pretender hacer ver la presunta incompetencia del Tribunal a quo para conocer el asunto penal, alegato que fue dilucidado por la Instancia en la recurrida.

   Finalmente, refiere la representante del Ministerio Público que el Juez no sólo debe aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos del imputado, sino que también está en la obligación de aplicar justicia para garantizar los derechos de la víctima, conforme lo prevé el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   PETITORIO: Solicita la representante del Ministerio Público se ratifique la decisión emitida por la Instancia.

3. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.-

   El profesional del derecho R.J.P.F., en su carácter de apoderado judicial de la Empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., procedió a dar contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por la Defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes fundamentos:

   Alega el representante legal que, el Ministerio Público en todo momento ha considerado la posible comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA y ESTAFA. Igualmente señala que, conforme lo corroboró el Juzgado de Control, existen fundados elementos de convicción que permiten estimar que el imputado es autor de los señalados delitos, como son, el acta de reconocimiento del imputado de haberse quedado con el dinero confiado, la declaración de las personas a quienes le realizaba las ventas de producto de nuestra representada, los protestos de los cheques sin provisión de fondos y la experticia contable emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se evidencia el daño patrimonial en contra de su representada, en virtud de las acciones emprendidas por el imputado, el cual asciende a un monto de quinientos setenta y ocho mil seiscientos treinta y un bolívares con sesenta y un céntimos (BF. 578.631,61), para el año 2008.

   Así las cosas, considera el Representante legal que nos encontramos ante un hecho que reviste carácter penal, en razón de señalar que el ciudadano A.M., entregó a la Empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., la cantidad de cinco (5) cheques, sin provisión de fondos, como sí hubiesen sido suscritos o de las cuentas de los clientes, por la cantidad de cuatrocientos cuarenta y cuatro mil doscientos sesenta y seis bolívares con veintidós (444.266,22 Bf.), en ocasión de dinero que él recibió como resultado de las ventas de productos de su representada, y que él imputado no enteró a la empresa, partiendo de ese hecho, la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA.

   Igualmente, señala el representante de la empresa que, el ciudadano A.M., se apropió también de la cantidad de ciento treinta y cuatro mil trescientos sesenta y cinco bolívares con treinta y nueve céntimos (134.365, 39 Bf.), por concepto de nueve (9) facturas que cobró, producto de ventas que realizó y que bajo ninguna circunstancias pagó a la empresa, configurándose de esta manera el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA.

   Partiendo de lo antes expuesto y a los fines de rebatir los argumentos señalados por la parte recurrente, refiere el representante legal de la empresa que, la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., no ha hecho ningún acuerdo reparatorio con el hoy imputado, en razón que su representada no ha prestado su consentimiento de llegar a tal acuerdo, ni mucho menos ha sido aprobado por el Juez ni emitido opinión el Ministerio Público.

   Así las cosas, refiere que los montos que señala la Defensa que su representado ha aportado, monto éste de (73.419,36 Bf.) sin los soportes respectivos, resulta muy inferior al monto que se apropió, como lo es la cantidad de (578.631,61 Bf.), dinero éste que correspondería a su representada y que cuya entrega, no lo liberaría de la responsabilidad penal, en razón que ya los delitos estaban consumados; a tal circunstancia, considera un desatino jurídico el argumento de la Defensa cuando afirmó que los hechos no revisten carácter penal, y por ende considerar la incompetencia del tribunal.

   De otra parte, conviene en señalar el representante legal de la empresa que, el convenimiento de pago que menciona la Defensa, efectuado en el año 2008 por su representado, no fue efectuado, por tanto no existe ningún acuerdo reparatorio.

   PETITORIO: Solicita el representante legal de la Empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., se declare sin lugar le recurso de apelación incoado por la Defensa del imputado de auto, y en todo caso se inste a la Defensa a presentar excepciones, conforme lo prevé el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

   De la revisión efectuada al presente asunto penal y de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto, versa sobre la decisión Nº 619-11, de fecha veinticuatro (24) de Mayo del año 2011, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en razón de denunciar la Defensa, que la Jueza de Instancia al no tramitar ni tomar en cuenta la incidencia planteada y no convocar a la audiencia a las partes, conforme lo prevé el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, se extralimitó en su competencia toda vez que no le permitió a su defendido ejercer la actividad probatoria, para demostrar que lo que hubo fue un incumplimiento de contrato, lo cual es de carácter civil y no penal; circunstancias éstas, por las que alega la Defensa que la decisión recurrida violentó los principios de tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, previstos y sancionados en los artículos 26 y 49 ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Al respecto, la Sala para decidir verifica de actas, lo siguiente:

   En fecha veinticuatro (24) de Mayo del año 2011, ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y con ocasión a la ampliación de la declaración del imputado A.M.M., presente como estaban todas las partes, el profesional del derecho HENDER SARCOS SOTO, en su carácter de Defensor del nombrado imputado, opuso una excepción de conformidad con lo previsto en el artículo 28 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes fundamentos:

   “…Omissis… Acto seguido, se le concede a loa ABOGADOS EN EJERCICIO ABOG. E.J.S.S.; en su carácter de DEFENSOR DE CONFIANZA del imputado A.E.M., quien expuso: “Oída la exposición de mi representado esta defensa opone en este acto la excepción de oposición establecida en le (sic) numeral 3° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal por ser este Tribunal incompetente ya que desde el momento en que se firma un documento de compromiso de pago de una deuda contraída por mi representado la (sic) disponer del dinero cobrado a través de las facturas se comprometió en fecha 15 de agosto de 2008 a cancelar dicha deuda encontrándose presente la DRA. SANTILIZ en representación de mi defendido y el ciudadano R.C. como Contralor de la Empresa. Dicho documento riela en el folio 30 de este expediente en copia simple igualmente en el folio 31 riela en copia simple un vaucher presentado ante el Banco Provincial por un deposito de 12.419,36 bolívares que fue el pago de las Prestaciones Sociales que lamisca Empresa Pepsi Cola le había dado en cheque igualmente al folio 32 y 33 riela en original recibo de cajas por los montos siguientes el primero 34.930,42 y el otro por 26.069,58 lo que demuestra que lo que existe es un incumplimiento de la obligación ya que al momento de firmarse un arreglo en privado y el no cumplirlo se convierte en un incumplimiento de la obligación Civil, es por ello ciudadana Juez en base a lo establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal promuevo como prueba las copias simples identificadas anteriormente y que le notifique a la EMPRESA PEPSI COLA SUR que remita todos estos documentos en original o constancia de pago de la misma, igualmente se le tome declaración al ciudadano R.C. quien es contralor de la señalada Empresa hasta el día de hoy, igualmente se le tome declaración a la Abog. A.E.S.G., cedula de identidad N° 7.822.388; residenciada en al Av 3C-2 Sector Don Bosco N° 66A-59, Parroquia O.V., Maracaibo Estado Zulia el cual en diligencia por separado consignare su nombre completo y dirección de habitación, igualmente le solicita al Ministerio Público la resolución emitida por el Fiscal General de la República W.I.R. donde les informan a los funcionarios que no deben aceptar ni procesar ninguna denuncia que tenga como objeto hacer el cobro de una indemnización Civil, igualmente solicito copia certificada de la presente acta Es todo” .-…Omissis…”

   Ahora bien, ante tal incidencia planteada el Juzgado de Control en ese mismo acto, señaló que:

   …Omissis… Oídas como han sido las exposiciones de las partes, tanto la ampliación de declaración del imputado de autos (sic), como de la defensa Privada, el Ministerio Público y del representante de la Víctima; este JUZGADO DECIMO (sic) TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL, DEL ESTADO ZULIA; así como analizadas las actas que acompañan la presente causa, considera éste Juzgadoras previa revisión de los escritos presentados por los ciudadanos Abog. E.J.S.S. en su carácter de DEFENSOR PRIVADO del ciudadano A.M.M., manifestando como ha sido la oposición establecida en el artículo 28 ordinal 3° DEL COPP referida a la incompetencia de este Tribunal, esta Juzgadora entra a considerar la misma bajo los siguientes términos: En el acto de la presentación de imputado celebrado en fecha 29 de abril de 2011, la representación de la Fiscalía Octava del Ministerio Público presento (sic) y puso a disposición de este Tribunal en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar al ciudadano A.E.M.M., por cuanto el mismo estaba solicitado según Investigación Fiscal N° 24-F8-1400-08, por encontrar suficientes elementos de convicción según los cuales el mencionado ciudadano esta incurso en la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y ESTAFA los cuales se encuentran evidentemente tipificados en los articulo (sic) 468 y 462 del Código penal Venezolano, por lo cual este Tribunal si es competente para decidir y resolver en el presente asunto penal, tomando en consideración la entidad de los delitos ventilados, aunado a que el apoderado judicial de la victima (sic9 ha aportado nuevos elementos de convicción relacionados con este asunto penal que aun se encuentran en la fase de investigación por el Ministerio Público…Omissis…

   (Negrilla y subrayado nuestro).

   De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la Defensa del imputado de auto, este Tribunal de Alzada procede a dar respuesta a lo denunciado, y al respecto precisa:

   El autor E.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, pág. 81, refiere sobre las excepciones que:

   Las excepciones, en general, son las razones o argumentos que describen un estado de hecho que, de ser debidamente acreditado, produce el efecto de enervar la acción, esto es, hacerle perder efectividad, ya sea de manera temporal o de manera permanente…Omissis… Las excepciones son, por tanto, un medio de defensa de toda persona a la que se le reclama algo en un proceso jurisdiccional…Omissis…

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 558, de fecha 09-04-2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, señaló respecto de las excepciones que:

   Las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa.

   Asimismo, la referida Sala en sentencia N° 1079, de fecha 08-07-08, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, asentó que:

   Las excepciones son un mecanismo de defensa que obran contra la legitimidad o la cualidad de los sujetos procesales que actúan como actores, o contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la incorrección de los defectos sustanciales de libelos en que se las ejerce, entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitución o continuación, provisoria o definitiva, de la relación jurídica procesal que existe entre el sujeto que intenta la acción penal

   .

   Ahora bien, nuestro texto adjetivo penal, dispone en su artículo 28, las excepciones que pueden ser opuestas por las partes durante la fase preparatoria, entre las cuales señala:

   Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

   1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;

   2. La falta de jurisdicción;

   3. La incompetencia del tribunal;

   4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

   a) La cosa juzgada;

   b) Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los ordinales 1 y 2 del artículo 20;

   c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

   d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta;

   e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;

   f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;

   g) Falta de capacidad del imputado;

   h) La caducidad de la acción penal;

   i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;

   5. La Extinción de la acción penal; y

   6. El indulto.

   Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente

   . (Subrayado y negrilla de esta Sala).

   De lo anterior se colige que, durante la fase preparatoria, preliminar –en la oportunidad que señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal- o de juicio, el imputado o su defensa podrá oponerse a la persecución penal en base a las excepciones establecidas en el referido artículo, dentro de las cuales se encuentra la incompetencia del Tribunal.

   Asimismo, el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento para ser opuestas las excepciones en la fase preparatoria y al respecto señala que:

   Artículo 29. Trámite de las Excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

   Planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

   Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

   En caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez resolverá la excepción de manera razonada.

   La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

   El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos…

   (Negrilla y subrayado nuestro).

   Así las cosas, conforme lo dispone la norma procesal penal, las excepciones opuestas en la fase preparatoria, se deben hacer mediante escrito fundado ante el Tribunal de Control con el ofrecimiento de las pruebas respectivas, de ser el caso, las cuales se tramitarán como incidencia sin interrumpir la investigación, debiendo el Juez notificar a las otras partes, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan igualmente las pruebas que permitan demostrar sus alegatos, y si el punto es de derecho o no ha habido ofrecimiento de pruebas, el juez debe resolver dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del plazo anterior, ahora bien, si se hubieren ofrecido pruebas -como sucedió en el caso concreto- procede la convocatoria de las partes a una audiencia oral dentro de los ocho (8) días siguientes a la publicación del auto respectivo, acto en el cual las partes expondrán oralmente sus alegatos y el Juez resolverá razonadamente.

   En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 298, fecha 12-06-2007, señaló respecto del contenido del citado artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, que:

   …Omissis…durante la etapa preparatoria, la interposición de las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá hacerse por escrito fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas en las cuales se basen los planteamientos expuestos. Asimismo, dicha norma dispone el trámite que deberá darle el juez a la excepción opuesta, debiendo el mismo notificar a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan igualmente las pruebas que permitan demostrar sus alegatos.

   Establece el trascrito artículo que si la excepción opuesta es de mero derecho, o si no se ha ofrecido pruebas, el juez, sin más trámite, decidirá motivadamente respecto a la procedencia o no de la solicitud presentada, dentro de los tres días siguientes al vencimiento de los cinco días que tienen las otras partes para contestar la excepción. En caso contrario, si se han promovido pruebas, el juez deberá convocar a las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto en el cual se realiza la convocatoria.

   (Negrilla nuestra).

   En atención a los antes expuesto, quienes aquí deciden, convienen en afirmar que, en el asunto que se revisa la Defensa del imputado de auto durante el acto de ampliación de su declaración, celebrado en fecha 24-05-2011, ante el Juzgado de Control, luego de escuchar la declaración de su defendido, interpuso la excepción prevista en el numeral 3, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la “incompetencia del tribunal”, observándose de su exposición que la Defensa ofreció pruebas, sin embargo, la Jueza de Control luego de escuchadas las exposiciones de las partes, acordó declarar sin lugar la excepción opuesta, declarándose competente para conocer del asunto sometido a su conocimiento.

   Ahora bien, estas Juzgadoras de Alzada estiman que de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando la excepción opuesta sea de mero derecho o en el caso que las partes no hayan ofrecido pruebas, el Juez deberá decidir sin necesidad de convocar la audiencia oral; no obstante, en el presente caso se constata que la Defensa de auto opuso una excepción de mero derecho, en razón que la circunstancia alegada no necesita ser demostrada, es decir, no existen hechos que probar, como lo es, la presunta incompetencia del Tribunal de Instancia alegada, sin embargo, la Defensa de auto promovió pruebas, por tanto, debió la Jueza a quo en primer lugar, aperturar el lapso de cinco (5) días para que las partes contesten y ofrezcan pruebas, y en segundo lugar, convocar a la audiencia oral; en tal sentido, el hecho que la Jueza de Instancia no haya dado cumplimiento a l procedimiento previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de la excepción opuesta por la Defensa del imputado de auto, sino que entró a resolver la excepción en el acto fijado para la ampliación de la declaración del imputado, evidencia un error de procedimiento por parte de la Instancia, que violenta garantías constitucionales como la tutela judicial efectiva, del debido proceso y el derecho a la defensa que amparan al imputado de auto.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 373, de fecha 4-08-2009, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, respecto de las excepciones señaló que:

   …Omissis… la Sala indica, que si bien es cierto, que el Tribunal de Control, declaró con lugar la excepción opuesta por el querellado (decretando el sobreseimiento de la causa), sin convocar a la audiencia para oír a las partes, lo hizo en virtud de que el querellante no ofreció pruebas, condición necesaria para el Juez de la causa, convocara a la referida audiencia. Aunado a que, la mencionada decisión la dictó sobre la base de la excepción establecida en el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “… si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o tribunal, sin más trámite, dictara resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días…”.

   Por lo tanto, el tribunal de instancia, no quebrantó el trámite de las excepciones durante la fase preparatoria contenido en el citado artículo 29 ejusdem, sino por el contrario fundándose en una excepción prevista en ese misma disposición legal, dictó una decisión debidamente motivada, en cuanto a que la excepción opuesta por el querellado (que los hechos no revisten carácter penal), debía ser declara con lugar y que era de mero derecho, además de que éste no contestó, ni ofreció pruebas para desvirtuarla, condición necesaria para que fuera convocada la audiencia establecida en el tercer aparte del supra citado artículo, lo que fue debidamente convalidado por la Corte de Apelaciones, es decir, que la sentencia del Tribunal de Control, fue emanada conforme a una excepción del mismo procedimiento que es invocado por los recurrentes como infringido, no evidenciándose la violación del debido proceso y de la tutela judicial efectiva.

   Siendo esto así, y visto que el Tribunal de Control, dicta su decisión sobre la base de la excepción establecida en el artículo 29 (segundo aparte) del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala señala, que el referido fallo fue emitido conforme a la ley, y no vulneró los derechos de la víctima, tal y como lo argumentaron los impugnantes, por cuanto no era necesario realizar la mencionada audiencia para escuchar a la partes, por ser la excepción opuesta de mero derecho, y además porque la víctima, no la contestó, ni ofreció pruebas necesarias para activarla, lo que era un medio de defensa del querellante, para plantear sus argumentos de oposición a la misma.

   (Negrilla y subrayado nuestro).

   De lo anterior se interpreta que, cuando una de las partes ha opuesto una excepción de mero derecho, pero ha promovido pruebas, existe una condición necesaria para que el Juez de Instancia convoque a la audiencia establecida en el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, en el presente caso al haber opuesto la Defensa una excepción de mero derecho, con promoción de pruebas, era deber de la Jueza de Instancia aperturar el lapso de cinco (5) días para que las partes contesten y ofrezcan pruebas, para luego convocar a la audiencia oral a los fines de cumplir con el trámite de las excepciones durante la fase preparatoria, contenido en el citado artículo 29, por tanto, se evidenció de auto un error de procedimiento por parte de la Instancia, que violenta el debido proceso y conlleva a decretar la nulidad de la decisión recurrida.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo decisión N° 3512, de fecha 11-11-05, ha señalado en atención a la violación a el debido proceso, que:

   El debido proceso se considera vulnerado cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

   .

   Vistas las consideraciones antes expuestas, estas Juzgadoras constatan que la decisión recurrida lesiona derechos, principios y garantías que amparan al imputado en el proceso penal, tales como, el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos y sancionados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que le impidió al imputado de auto evacuar la pruebas que promovió su Defensa en la excepción opuesta ante la Instancia. Así se decide.

   Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho HENDER SARCOS, quien actúa con el carácter de Defensor Privado del ciudadano A.E.M., contra decisión Nº 619-11, de fecha veinticuatro (24) de Mayo del año 2011, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se ANULA la decisión recurrida, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ORDENA la reposición de la causa al estado en que se convoque a las partes, para tomar nuevamente la declaración del imputado de auto, y sí el Defensor así lo estima, oponga mediante escrito fundado, la excepción que considere procedente de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y así la Instancia de cumplimento al trámite previsto en el artículo 29 ejusdem. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En mérito a las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: