Decisión nº 09-047-DEF-MERC de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Abril de 2009

Fecha de Resolución20 de Abril de 2009
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteFrank Petit Da Costa
ProcedimientoCumplimiento De Contrato

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

  1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

    PARTE ACTORA: Ciudadano L.A.H.M., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cedula de identidad Nº V-3.992.942.

    APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: D.P.E. y J.L.H., abogados en ejercicio, domiciliados en la ciudad de Caracas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 75.655 y 70.803, respectivamente.

    PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A., domiciliada en el Distrito Capital, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20.02.1974, bajo el Nº 66, Tomo 7-A e inscrita en la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas, bajo el Nº 74.

    APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.V.G., B.R.M., E.T.S. y A.R.M., Abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 85.383, 75.711, 39.626 y 57.727, respectivamente.

  2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

    Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal, por distribución, procedentes de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en fecha 21.07.2008 (f. 165, 3ª p), dictó sentencia en la que casó la sentencia definitiva dictada en fecha 28.09.2007 (f. 04, 3ª p), por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, anulando dicha sentencia y ordenando se dicte una nueva decisión corrigiendo el vicio referido.

    Por auto de fecha 03.10.2008 (f. 190, 3ª p), dictado por este Juzgado Superior Primero, se dio por recibido el expediente, se le dio entrada y cuenta al Juez.

    Por auto de fecha 08.10.2008 (f. 191, 3ª p), el Juez que suscribe el presente fallo se avocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de la parte actora y la demandada, librándose al efecto las respectivas boletas.

    Notificadas las partes, desde el 28.01.2009 se entró dentro de la oportunidad de decidir, lo que se hace con arreglo a las siguientes consideraciones.

  3. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-

    Se trata de un procedimiento que por Cumplimiento de Contrato de Seguros, incoara el ciudadano L.A.H.M., mediante apoderado judicial, contra la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A., por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    Por auto de fecha 20.10.2003 (f. 80, 1ª p), el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la demandada, por medio de su representante legal, para que comparezca dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a fin de dar contestación a la demanda.

    En fecha 16.09.1999, (f. 114, 1ª p), comparece la representación judicial de la parte demandada y consignó poder que lo acredita, y posteriormente en fecha 11.05.2004 (f. 122 al 133, 1ª p), opuso la cuestiones previas 6ª y 7ª del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

    En fecha 18.05.2004 (f. 145, 1ª p), la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de oposición y contradicción a las cuestiones previas invocadas por la demandada.

    Tramitada la incidencia, en fecha 03.12.2004 (f. 386 al 388, 1ª p), el Juzgado de la Causa, dictó sentencia, declarando Sin Lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

    En fecha 17.12.2004 (f. 391, 1ª p) los representantes judiciales de la parte actora, mediante diligencia solicitaron al Juzgado de la Causa, aclaratoria de la sentencia ut supra mencionada, en virtud de que la cuestión previa 6ª del artículo 346 del Código de procedimiento Civil fue omitida en la resolutiva del fallo.

    En fecha 02.03.2005, (f. 402 al 416, 1ª p) la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de Contestación a la Demanda.

    En fecha 27.05.2005, (f. 450 al 453, 1ª p) el Juzgado de la Causa, dictó sentencia, aclarando la omisión de pronunciamiento de la cuestión previa 6ª contenida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y la declaró Sin Lugar.

    En fecha 11.07.2005, (f. 532 al 547, 1ª p) la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de alegatos.

    Abierto el juicio a pruebas, comparece la representación judicial de la parte demandada en fecha 02.08.2005, (f. 03 al 25, 2ª p) y solicitó practicar una inspección judicial en el Hospital Materno Infantil Los Andes, a fin de recabar la historia clínica y médica del ciudadano L.H.M., parte actora en el presente juicio, y dejar constancia del contenido textual de la misma.

    En fecha 05.08.2008, (f. 64 al 87, 2ª p) la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas, de conformidad con el artículo 396 del Código Adjetivo Civil. Y, por medio de escrito de misma fecha formuló oposición a la admisión de las pruebas.

    En fecha 20.09.2005 (f. 91 al 95, 2ª p), la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de alegatos, insistiendo en la admisión de las pruebas promovidas por su patrocinada. Así las cosas en fecha 11.10.2005 (f. 96 al 99, 2ª p), la apoderada judicial de la parte actora consignó su respectivo escrito de alegatos.

    Por auto de fecha 23.11.2005 (f. 101 al 106, 2ª p), el Juzgado de la causa se pronuncio sobre la admisión de las pruebas promovidas por la demandada y parte actora, respectivamente, negando la admisión de los documentos señalados en el Capitulo I del escrito presentado por la parte demandada.

    En fecha 16.06.2006 el ciudadano L.H.M. (f. 252, 2ª p) y sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A. (f. 274, 2ª p), procedieron a consignar sendos escrito de Informes ante el Tribunal de Instancia. En fecha 28.06.2008 (f. 315 al 324, 2ª p) la parte demandada consignó Observaciones a los Informes.

    Por auto de mejor proveer de fecha 11.07.2007 (f. 344, 2ª p) el Tribunal de la causa ordena practicar experticia, a los fines de efectuar una evaluación por especialistas en cirugía sobre la mano izquierda del ciudadano L.H.M..

    En fecha 15.02.2007 (f. 375 al 383, 2ª p), el Juzgado de la causa dicta sentencia Definitiva mediante la cual declaró Sin Lugar la pretensión contenida en la demanda de Cumplimiento de Contrato de Seguro, condenando en costas a la parte demandante.

    Por medio de diligencia de fecha 14.03.2007 (f. 388, 2ª p), la apoderada judicial de la parte actora apeló de la sentencia dictada por el a quo. Por auto de fecha 09.04.2007, (f. 390, 2ª p) el Tribunal de la Causa, oyó la apelación en ambos efectos, y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

    Cumplida la Distribución Legal, correspondió el conocimiento de la causa a el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y por auto de fecha 18.04.2007 (f. 391, 2ª p), se recibió el expediente, se le dio entrada y trámite de definitiva.

    En fecha 21 de mayo de 2007, la parte demandada (f. 394, 2ª p) y la parte actora (f. 421, 2ª p), consignaron sendos Escritos de Informes, y en fecha 01.06.2007 (f. 448, 2ª p), la parte actora consignó Observaciones a los Informes.

    Cumplida como fue la sustanciación, en fecha 28.09.2007, (f. 04, 3ª p) el Juzgado Superior Décimo dictó sentencia definitiva, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda, y, en consecuencia, se ordenó a la demandada a pagar al actor la suma de ciento veintinueve millones de bolívares (Bs. 129.000.000,oo), equivalente al 60% del monto de la suma asegurada, tomando en cuenta que actualmente la paridad cambiaria para la venta es a razón de dos mil ciento cincuenta bolívares (Bs. 2.150,oo) por dólar estadounidense y que la suma asegurada, fue de cien mil dólares americanos.

    En fechas 01.10.2007 (f. 66, pª 3), 04.10.2007 (f. 68, 3ª p) y 09.10.2007 (f. 70 3ª p), la representación judicial de la parte demandada, anunció Recurso de Casación, contra la sentencia de fecha 28.09.2007, proferida por el Juzgado Superior Décimo.

    Por auto de fecha 22.10.2007 (f. 72, 3ª p), fue admitido el Recurso de Casación anunciado, ordenándose la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

    En fecha 21.07.2008 (f. 165 al 178, 3ª p), el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, declaró con lugar el recurso de casación. En consecuencia, declaró la nulidad del fallo recurrido y repuso la causa al estado de que la alzada dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio de actividad detectado.

    Hubo inhibición del Juez del Juzgado Superior Décimo (f. 185, 3ª p) y se remitió el presente Expediente al Juzgado Superior distribuidor.

  4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

    1. Punto Previo.-

      a.- De la Cosa Juzgada.

      Bajo el título de “solicitud de regulación de jurisdicción”, la parte demandada embaraza un alegato de defensa de cosa juzgada, entendiendo y calificando la primera instancia que se trataba de alegación de la cuestión previa 9ª del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

      Dicha cuestión previa 9ª fue desestimada por la primera instancia y la parte demandada oponente de la misma, al no apelar se entiende que se conformó con lo decidido. En consecuencia, no procede un pronunciamiento de esta Alzada sobre el punto de la cosa juzgada, en vista de que ese punto no es tema de apelación. ASI SE DECLARA.

      b.- Del defecto de jurisdicción.

      Igual ha de decirse del alegado defecto de jurisdicción, el cual fue negado por la primera instancia, y no se ejerció el correspondiente recurso contra lo decidido, por lo que no procede un pronunciamiento de esta Alzada sobre el punto de la cosa juzgada, en vista de que ese punto no es tema de apelación. ASI SE DECLARA.

    2. De la trabazón de la litis.-

       Alegatos de la parte actora.

      La representación judicial de la parte actora, alegó en su libelo de demanda (f. 01, 1ª p) lo siguiente:

      LOS HECHOS

      • Que en fecha 14 de Agosto de 2002, el patrocinado actor, suscribe adquiere contrato de póliza, identificada con el Número 111.552.524, anexada con la letra “B”, con un monto de cobertura por la ocurrencia de los siniestros que en ella se tipifican, hasta por la cantidad de CIEN MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 100.000.oo), con vigencia de hasta por Doce Meses (12) contados a partir de la fecha en que fue suscrita, correspondiendo cancelar por concepto de Primas la cantidad de CATORCE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 14,00), que debía depositar en la cuenta de ahorros, identificada con el Número 0105016791016700068 del Banco Mercantil.

      • Que en fecha 12 de Diciembre de 2002, hallándose vigente para la fecha la referida Póliza contratada, el patrocinado actor, encontrándose en una visita familiar en la residencia de la ciudadana YANEIRY ZAMBRANO, sufre un accidente al perder el equilibrio y resbalarse, impactando contra un ventanal de vidrio, el cual rompió, causándole múltiples heridas cortantes a nivel del antebrazo, muñeca y mano izquierda.

      • Que en vista de la malaventura, en fecha 02 de Enero de 2003, y acatando lo previsto en la Póliza de Seguros contratada, se consigna por ante el Departamento de Reclamos de la Sucursal de la empresa aseguradora, ubicada en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, una misiva fechada 30 de Diciembre de 2003, por medio de la cual el patrocinado informa del siniestro ocurrido, acompañando una Copia Fotostática de la Póliza de Seguros y de su Cédula de Identidad, así como el Informe Médico emitido por el DR. M.P., Médico Tratante, quien certifica a través de éste, y en virtud de las consecuencias de las lesiones sufridas en el accidente por el p.L.A.H.M., ya identificado, que éste presenta INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE DE SU MANO IZQUIERDA.

      • Que en fecha 10 de Enero de 2003, se consigna por ante el Departamento de Reclamos de la sucursal de la compañía de seguros en la ciudad de San Cristóbal, Planilla de Parte del Médico de Accidentes personales debidamente respondida y firmada por el Médico Tratante y Certificación Médica avalada por el Médico Legista del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral - Instituto venezolano de los Seguros Sociales-Ministerio del Trabajo de la Región Andina, Dr. M.S., Médico Ocupacional, Informe anexado al presente escrito marcado con la letra “F”, por medio de la cual certifica el Médico Legista la INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE DE LA MANO IZQUIERDA del asegurado…

      • Que por su parte, la empresa aseguradora, en el mes de Febrero de 2003, a través del personal de la agencia sucursal de la ciudad de San Cristóbal, vía telefónica, le informa al asegurado, que debe acudir a una Evaluación Médica presidida por el DR. J.L.R., quien funge como médico internista al servicio de la empresa en la ciudad de San Cristóbal.

      • Que en vista del silencio de la empresa aseguradora sobre el estatus del Reclamo hecho por el actor, éste procede a apersonarse de manera voluntaria en la sede principal de SEGUROS MERANTIL, ubicada en éste domicilio, específicamente en el Departamento de Siniestros, donde fue atendido por la ciudadana N.R., quien sin mas información le remite al Centro Médico san Bernandino de esta ciudad, a los fines de someterse a un reconocimiento médico presidido por la Dra. A.T., quien luego de evaluarlo le participa que se requiere la práctica de una Resonancia Magnética y una Electro Miografía, cuya práctica se llevaría a cabo, en ese mismo centro médico.

      • Que por escrito de fecha 05 de Junio, el patrocinado actor se dirige a la compañía, y solicita pronunciamiento inmediato, con la intención de culminar lo antes posible esa situación de silencio que mantenía la empresa acerca de su caso, siendo hasta 30 días después, que por escrito de fecha 23 de junio de 2003, la referida empresa aseguradora se pronuncia rechazando de manera genérica el siniestro, y en consecuencia declara no procedente el pago de la indemnización correspondiente.

      • Que en v.d.R. del pedimento hecho por el patrocinado actor, y como una forma de solucionar de manera conciliatoria la situación suscitada, se solicitó la intervención de la Superintendencia de Seguros, por escrito de fecha 13 de Agosto de 2003, por lo que dicho organismo expide una citación por medio de la cual se informa que debían ambas partes comparecer en fecha 25 de agosto de 2003, a las 9:30 a.m., a fin de participar en un proceso de conciliación, tutelado por esa Superintendencia de Seguros. En esa misma fecha y a la hora indicada, el patrocinado actor, comparece ante la referida sede donde se llevo a cabo el acto conciliatorio, presidido por el funcionario de dicho organismo J.J.C., y contando con la presencia del abogado J.M.P.M., en representación de la empresa aseguradora, posteriormente el mencionado representante legal de la empresa aseguradora propuso una segunda reunión, para las 4:30 p.m. del mismo día, en la sede de la empresa de seguros, en aras de solucionar el altercado.

      • Que dicha reunión se llevo a cabo con el representante legal, el jefe de Reclamos de Personas, Lic. Inorca García, y la Jefe de Proveedores de Salud, Dra. T.P., donde se expusieron nuevamente los hechos, la empresa aseguradora mantuvo su posición de rechazo al pago de la indemnización, apoyándose en el Informe Médico presentado por la Dra. A.T., especialista en Cirugía de la Mano a su servicio, planteando así la posibilidad de iniciar un procedimiento no contencioso ante los órganos jurisdiccionales, con la finalidad de determinar la incapacidad total y permanente de la mano izquierda del asegurado, cuya decisión sería informada a los fines de darle continuidad a los trámites de indemnización. Que por su parte se le expresó a la representación de Seguros Mercantil, que el asegurado estaba dispuesto a someterse a las evaluaciones médicas que fueran necesarias.

      • Que posteriormente, el representante de la compañía de seguros informó que la misma mantenía su propuesta de solicitar la realización de una Experticia judicial, donde los gastos que se generara en el procedimiento correrían por cuenta de ambas partes, ante esta situación el representante legal de el actor le notificó al representante de la empresa que de continuar el procedimiento extrajudicial, este preferiblemente debía ser llevado por ante la Superintendencia de Seguros, ya que trasladar el problema a un órgano jurisdiccional comportaría un retardo desfavorable e innecesario para la presente controversia.

      • Que es importante recalcar, que el patrocinado actor debido a su relación laboral con la Universidad Experimental del Táchira, donde se desempeño como microbiólogo asignado a la cátedra de la microbiología en el departamento de Zootecnia de la referida casa de estudios, mantiene en vigencia Pólizas con las empresas SEGUROS LA SEGURIDAD C.A., SEGUROS AMERICAN INTERNACIONAL, C.A., y SEGUROS CARACAS de Liberty Mutual, las cuales previa comprobación médica y aportados los elementos exigidos para la determinación del siniestro han reconocido la incapacidad total y permanente de la mano izquierda, del ciudadano L.H.M., y se han hecho efectivas las indemnizaciones correspondientes de acuerdo a las cuotas de indemnización estatuidas en cada una de las pólizas contratadas.

      PETITORIO

      • Que de los hechos expuestos y conforme al derecho que le ampara, es que con el debido respeto acude ante este Tribunal, para demandar, como en efecto formalmente demanda a la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A., para que convenga, o en su defecto sea condenada por este Tribunal a pagar las siguientes cantidades:

Primero

La cantidad de SESENTA MIL DOLARES AMERICANOS (US$ 60.000,oo) que es el monto correspondiente al SESENTA POR CIENTO (60%) de la suma asegurada, porcentaje éste estipulado como la cobertura de la Póliza, en caso de incapacidad total y permanente de una mano del asegurado.

Segundo

La cantidad de CUATRO MIL OCHOSCIENTOS DOLARES AMERICANOS (US$ 4.800,oo), por concepto de intereses moratorios generados desde el día 02 de Enero de 2003, fecha de la participación del siniestro hasta día 30 de Septiembre de 2003.

Tercero

La cantidad que resulte por concepto de intereses de mora, desde el 30 de septiembre de 2003 y hasta la fecha definitiva del pago indemnizatorio adeudado.

Cuarto

La cantidad correspondientes a las Costas prudencialmente calculadas, conforme a lo establecido en los artículos 274 y 648 del Código de Procedimiento Civil, así como los Honorarios Profesionales de Abogado.

Quinto

Que se haga el ajuste monetario correspondiente, tomando en cuenta el índice inflacionario.

• Que estimó la presente acción en CIENTO TRES MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 103.680.000,oo).

 Alegatos de la parte demandada.

La representación judicial de la parte demandada, alegó en su escrito de contestación (f. 402, 1ª p) lo siguiente:

• Que el actor en su escrito libelar exige a la patrocinada demandada el cumplimiento de una obligación contraída mediante una póliza de Protección Vital. Que dicha obligación está sometida a la verificación de dos hechos futuros e inciertos, estos dos hechos son, por una parte, la ocurrencia de un accidente y, por la otra, la inutilización absoluta por impotencia funcional de una mano. A los efectos de que exista la obligación es necesario, a su vez, que se dé la relación de causalidad entre el accidente sufrido dentro de la vigencia de la póliza y la inutilización absoluta por impotencia funcional de una mano. Es decir, es necesario que se determine indiscutiblemente que el daño ocasionado en la mano sea del tipo que cubre la póliza, que el accidente se produzca dentro de la vigencia de la póliza y que dicho accidente haya sido la causa del daño.

• Que el actor expresa en su escrito libelar, que se produjo un accidente el 12 de diciembre de 2002, y que dicho accidente fue la causa directa y única de la supuesta invalidez total y permanente que sufre en su mano izquierda. Pero es en el procedimiento de arbitraje llevado ante la Superintendencia de Seguros, que el actor se negó a que se le realizara una experticia médica, en los términos que lo establece el contrato de seguros, evitando determinar objetivamente si esa condición ha sucedido.

• Que la póliza es un contrato condicional de cumplimiento instantáneo, sinalagmático imperfecto y aleatorio, y que en tal sentido, la resolución de la obligación condicional depende de un acontecimiento futuro e incierto, esto es, lo siguiente; (i) Que sea un accidente sufrido por el asegurado durante la vigencia de la Póliza, y (ii) que el mismo cause la incapacidad total y permanente de la mano.

• Que el asegurado incumplió con sus deberes contractuales al no consignar el resultado de Rx (placas), y que no se verifica la condición suspensiva del contrato, toda vez que dicha invalidez sufrida en su mano izquierda, no es permanente por cuanto se evidencia de experticias médicas que ésta puede ser revertida por medio de intervenciones quirúrgicas y rehabilitaciones.

• Que el asegurado no empleó medios que tenía a su alcance para aminorar las consecuencias del siniestro.

Así quedó trabada la litis, correspondiéndole a cada parte la carga de sus afirmaciones (Art. 506 CPC). ASÍ SE ESTABLECE.

  1. Aportaciones probatorias.-

     De la parte actora:

    * Recaudos acompañados al escrito libelar:

    a.- Marcado con la letra “B”, copia de condicionado de Contrato de Póliza de Protección Vital, identificada con el Nº 111.552.524, suscrita por el ciudadano L.A.H.M. con la empresa aseguradora Seguros Mercantil hasta por la cantidad de CIEN MIL DOLARES (US$ 100.000,oo),(f. 20 al 29, 1ª p).

    Esta Alzada le confiere pleno valor probatorio al condicionado de la póliza de seguros producida por la compañía aseguradora SEGUROS MERCANTIL, C.A., aprobada por la Superintendencia de Seguros, de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 de la Ley del Contrato de Seguro, y en consecuencia se admite y le confiere pleno valor probatorio al modelo de póliza de seguro de protección vital identificada con el Nº 111.552.524, para acreditar que fue suscrita entre el ciudadano L.A.H.M. y la empresa aseguradora SEGUROS MERCANTIL, C.A., contentivo de las condiciones generales y particulares que reglan la relación contractual entre el tomador y la aseguradora, en el cual, entre otras cosas, se estableció:

  2. - Que cubría Accidentes Personales, entendidos como “los casos de Muerte Accidental e Invalidez Total y Permanente que hayan tenido como causa real, necesaria, directa y exclusiva, las heridas o lesiones corporales ocasionadas por la acción fortuita, repentina y violenta de una fuerza o agente externo ajeno a la voluntad o intención del Asegurado”.

  3. - Que “de acuerdo con los términos y condiciones estipuladas (…) Seguros Mercantil, C.A. en adelante denominada la COMPAÑÍA, pagará la “Suma Contratada”, al Asegurado o a los Beneficiarios, según corresponda, al recibir pruebas fehacientes de que ocurrió la Muerte Accidental o la Invalidez Total y Permanente del Asegurado por causa accidental.

  4. - Que en el caso de sufrir un accidente “por el asegurado durante la vigencia de esta Póliza fuere la causa directa y única de cualesquiera de las pérdidas aquí enumeradas, y ello ocurriera dentro de los trescientos sesenta y cinco (365) días siguientes a la fecha de ocurrencia del mismo, LA COMPAÑÍA pagará al Asegurado un porcentaje de la suma asegurada para este riesgo, el cual se especificara a continuación para cada pérdida”: Una mano ….. 60%.

  5. - Que “se entenderá por pérdida de una mano la separación física y completa a nivel o por arriba de la muñeca o la pérdida total y permanente de la función orgánica absoluta y completa de los cinco dedos de la misma”. Que “se entenderá por pérdida de un dedo, de la mano o del pie, la separación física desde la coyuntura metacarpo-metatarso-falangeana o la pérdida total y permanente de la función orgánica absoluta y completa del mismo”. Y que “en caso de varias pérdidas o inutilizaciones como consecuencia de un mismo accidente se sumarán los porcentajes correspondientes a cada una de ellas sin que el total pueda, nunca, exceder de 100%. Los defectos corporales que el Asegurado pudiera presentar al suscribir la póliza serán excluidos en el cálculo de la indemnización”.

    Se da pleno valor probatorio para acreditar lo expresado y cuales constituyen los condicionados de la póliza de protección vital. ASI SE DECLARA.

    b.- Marcado con la letra “C”, copia simple de informe médico y notificación de ingreso, emitido por el Dr. M.P., fechado 12.12.2002, (f. 30, 1ª p).

    c.- Marcada con la letra “D”, copia simple de Informe médico de Ingreso, emitido por el Dr. M.P., de fecha 12.12.2002, (f. 31, 1ª p).

    En cuanto a los medios probatorios marcados “C” y “D”, observa este Tribunal de Alzada, que los mismos se promueven con el fin de demostrar el accidente sufrido por el ciudadano actor en fecha 12 de diciembre de 2002. Se tratan de las copias fotostáticas de unos documentos privados y no pueden admitirse como prueba, a tenor de lo establecido por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo admite a través de ese mecanismo de reproducción los documentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente como reconocidos. ASÍ SE DECLARA.-

    d.- Marcada con la letra “E”, Copia de Informe médico emitido por Dr. M.P., en su condición de médico tratante, (f. 33 y 35, 1ª p).

    El contenido de los informes mencionados es del tenor siguiente:

  6. - Certificación médica emitida en San Cristóbal el 3 de enero de 2003 por el doctor M.A.P., (f. 33, 1ª p):

    San Cristóbal, 3 de enero de 2003

    CERTIFICACIÓN MÉDICA

    L.A.H.M.

    Paciente masculino de 53 años, quien sufrió herida anfractuosa complicada en Zona VII Extensora de mano y muñeca izquierda con pérdida segmentaria de tendones extensores comunes y tendones propios de los dedos de la mano izquierda + sección segmentaria de tendones extensores de muñeca izquierda + parálisis del nervio radial izquierdo.

    Actualmente presenta incapacidad total permanente para la extensión de muñeca, mano izquierda y parálisis del nervio radial izquierdo.

    DR. M.A.P.

    Cirujano De La Mano

    C.I. 6.770.091

    CMTA1292

    Clínica Dr. J.M.V.

    Calle 15 entre Carreras 22 y 23 Barrio Obrero-San Cristóbal

    .

  7. - Informe médico expedido por el mismo profesional, (folio 35, 1ª p):

    INFORME MEDICO

    Paciente: L.A.H.M., de 53 años de edad, cédula de identidad Nº 3.992.942 quien ingresó el día 12-12-2002 con herida infructuosa complicada Zona VII extensora de muñeca y mano izquierda con pérdida de sustancia tendinosa segmentaria y tejido desvitalizado diagnosticándosele sección segmentaria de tendones extensores de muñeca y mano izquierda más sección del nervio radial con pérdida de sustancia más exposición luxación de articulación radiocarpiana izquierda. Ameritando intervención quirúrgica de emergencia realizándosele: 1.- Limpieza quirúrgica; 2.- Necretomía de tejido desvitalizado; 3.- Excéresis de cuerpos extraños (vidrios); 4.- Cura operatoria de exposición articulación carpo radial izquierda; 5.- Rafia de piel. La evolución post-operatoria inmediata satisfactoria.

    DR. M.A.P. R.

    Cirujano de mano

    C.I. 6.770.091

    CMA: 1292

    En cuanto a este medio probatorio, observa este Tribunal de Alzada que se trata de documento privado, emanado de un tercero y que posteriormente sería ratificado por testimonial en juicio para acreditar la existencia de la incapacidad total y permanente sufrida por el ciudadano L.H.M.. Se admite, a tenor de lo establecido en el artículo 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil, para acreditar que el demandante sufrió herida anfractuosa complicada en Zona VII Extensora de mano y muñeca izquierda con pérdida segmentaria de tendones extensores comunes y tendones propios de los dedos de la mano izquierda + sección segmentaria de tendones extensores de muñeca izquierda + parálisis del nervio radial izquierdo. Y que, de acuerdo a dicho informe, presenta incapacidad total permanente para la extensión de muñeca, mano izquierda y parálisis del nervio radial izquierdo. ASÍ SE DECLARA.-

    La testimonial ratificatoria del doctor. M.A.P., tuvo lugar en fecha nueve (09) de junio de 2004 (f. 308 al 309, 1ª p) y manifestó:

PRIMERO

¿Diga usted su nombre completo, profesión y especialidad? Contesto: M.A.P.A., médico cirujano de la mano-microcirujano y traumatólogo. SEGUNDO: ¿Diga usted si es cierto que el ciudadano L.A.H.M. fue atendido por usted en la emergencia del Hospital Materno Infantil Los Andes de la ciudad de San Cristóbal, en fecha 12 de diciembre de 2002? Contesto: Si, fue atendido por mi en dicha emergencia. TERCERA: ¿Diga usted si ratifica los Informes médicos de fecha 12 de diciembre de 2002, 13 de diciembre de 2002 y 03 de enero de 2003 y del 22 de mayo de 2004 en su contenido y firma que constan en autos? Contesto: Lo ratifico en todo y cada una de sus partes en su contenido y firma. CUARTA: ¿En vista de que usted es el médico tratante del ciudadano L.A.H.M. y que ratifica los informes médicos antes mencionados en su contenido y firma cual es su conclusión medica? Contesto: Bueno el p.L.H.M. cursa actualmente con una pérdida segmentaria tendinosa de muñeca y dedos de la mano izquierda aunado a una parálisis radial izquierda el cual lo incapacita total y permanentemente de la función extensora de muñeca y dedos de la mano izquierda. QUINTA: ¿Diga usted si la incapacidad total y permanente que ratifica usted presentar el ciudadano L.H.M. es consecuencia única y directa de las lesiones sufridas en el accidente de fecha 12 de diciembre de 2002 y cuya emergencia fue atendida por usted en el Hospital Materno Infantil Los Andes de la ciudad de San Cristóbal? Contesto: Si fueron las lesiones sufridas por este paciente y que fue posteriormente intervenido quirúrgicamente. En este estado la parte demandada pasa a repreguntar al testigo de la siguiente manera: PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo si usted como especialista y medico cirujano de la mano según su respuesta a la pregunta Nº 1 está inscrito en la Sociedad de Cirugía de la Mano adscrita al Colegio de Médicos? Contesto: Soy medico cirujano de la mano egresado de la Universidad Central de Venezuela, con ocho años de trayectoria y actualmente pertenezco al capitulo Tachirense de dicha Sociedad, además soy el cirujano de la ano del Hospital Central de San Cristóbal (Hospital de referencia del estado durante estos ocho años anteriormente explicado). SEGUNDA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo si el ciudadano L.H. ha sido sometido a tratamiento o alguna intervención quirúrgica para recuperar la función flexora o extensora de mano izquierda? Contesto: Las pérdidas segmentarias tendinosas son lesiones de amplio segmentos lo cual las hace irrecuperables quirúrgicamente por lo tanto no podría bien ser sometido quirúrgicamente a una cirugía a la cual no lleva ninguna posibilidad de recuperación de su función. TERCERA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo si usted recientemente le ha realizado alguna evaluación medica al ciudadano L.H. y en que fecha? Contesto: El paciente ha sido evaluado recientemente para la cual no preciso exactamente la fecha que consta en la historia clínica de dicho paciente y entre las cuales se le solicitaron exámenes para clínicos especiales (ejemplo: resonancia magnética para confirmar su diagnóstico definitivo).

La anterior prueba testimonial se aprecia, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de darle validez en el presente juicio a las Certificaciones e Informes emitidos por el Dr. M.A.P., quien testificó con el objetivo de ratificar el contenido de los referidos informes, y amplió para afirmar (i) que el demandante sufrió herida anfractuosa complicada en Zona VII Extensora de mano y muñeca izquierda con pérdida segmentaria de tendones extensores comunes y tendones propios de los dedos de la mano izquierda + sección segmentaria de tendones extensores de muñeca izquierda + parálisis del nervio radial izquierdo; y (ii) que la incapacidad total y permanente del ciudadano L.H.M. es consecuencia única y directa de las lesiones sufridas en el accidente de fecha 12 de diciembre de 2002. No incurrió en contradicciones y en consecuencia se aprecia para los efectos de la decisión. ASÍ SE DECLARA.

e.- Marcado con la letra “F”, Informe médico emitido por el Dr. M.S., en su condición de médico legista, adscrito al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral- Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-Ministerio del Trabajo de la Región Andina, (f. 36 al 39, 1ª p).

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORAL

INPSASEL-IVSS-MINISTERIO DEL TRABAJO

REGIÓN ANDINA

En la Unidad de S.O., Región Andina se ha evaluado al p.L.A.H.M.. Titular de la Cédula de Identidad: 3.992.942, quien se desempeña como Docente, en la Universidad Nacional Experimental del Táchira, quien refiere haber sufrido Herida cortante en muñeca izquierda al caer de sus propios pies, según informe médico emitido el 12-12-2002, por el Dr. M.A.P., cirujano de la mano, presento:

• Herida anfractuosa complicada en zona VII extensora de muñeca y mano izquierda, con perdida de sustancia tendinosa segmentaría y tejido desvitalizado, con sección de los tendones extensores de muñeca y mano izquierda, más sección del nervio radial, y perdida de sustancia, luxación de articulación radio-carpiana izquierda, recuperándose satisfactoriamente del proceso quirúrgico.

Reevaluado 22 días después del accidente se aprecia según informe de su médico tratante antes mencionado:

• Perdida segmentaría de los tendones extensores comunes y tendones propios de los dedos de la mano izquierda.

• Sección segmentaría del nervio Radial Izquierdo, lo cual produce parálisis del mismo.

Presentando actualmente: INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para la extensión de la muñeca, mano izquierda y parálisis del nervio radial izquierdo.

14-02-2003, Valorado por Dra. F.B.H. en el Hospital de Clínicas Caracas, quien reporta que se trata de paciente masculino de 53 años de edad quien sufrió heridas cortantes en el dorso de la mano izquierda, con posterior impotencia funcional para la extensión activa de la muñeca, articulaciones metacarpo falángicas de los cinco dedos y articulación interfalangica del dedo pulgar. Diagnosticándose:

• Sección del extensor digiturum communis de los dedos índice, medio, anular y meñique izquierdo en la zona VII.,

• Sección del tendón extensor carpi radialis longus y brevis izquierdo en zona VII.

• Sección de tendones extensores indicis propius y digiti minimi izquierdo en zona VII.

• Sección del tendón extensor carpi ulniaris izquierdo en zona VII

• Sección de la rama sensitiva radial.

La incapacidad actual de la mano es muy seria por la perdida de la función global de la mano izquierda.

Conclusión:

• LA MANO ACTUALMENTE TIENE UNA INCAPACIDAD TOTAL.

Se constata desde el punto de vista clínico y laboral, en esta Unidad de S.O. adscrita a la Dirección de Medicina del Trabajo IVSS, la presencia de las lesiones antes descritas, y la INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el uso de la mano izquierda emitida por el Dr. M.P.C. de la mano y Médico tratante, confirmada por la Dra. F.B., Médico Traumatólogo y Cirujano de la mano

.

e.1.- Y Complemento de Valoración Médica fechado en San Cristóbal el 2 de mayo de 2003, suscrito por el doctor D. M.S.M. como Médico Ocupacional (folios 38 y 39).

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORAL

INPSASEL-IVSS-MINISTERIO DEL TRABAJO

REGIÓN ANDINA

San Cristóbal 02 de Mayo del 2003

COMPLEMENTO DE VALORACIÓN MÉDICA

PACIENTE: L.A.H.M.

CEDULA: 3.992.942 EDAD: 53 AÑOS HISTORIA: 00471

Paciente quien se desempeña como Docente de la Universidad Experimental del Táchira, quien sufrió Herida cortante en muñeca de la mano Izquierda, Valorado por el Dr. M.A.P.C. de la Mano, y Dr. C.G., Traumatólogo Ortopedista, al examen clínico y paraclinico 05-03-03 se aprecia:

• Herida cortante en Dorso de la Mano Izquierda

• Sección Tendinosa. Extensores zona VII

• Sección de l Nervio Radial Izquierdo

Actualmente con INCAPACIDAD TOTAL FUNCIONAL, de la Mano Izquierda, con perdida total de la Flexión de los dedos y Extensión de Muñeca. PERDIDA DE AL SENSIBILIDAD del dorso de la mano izquierda y de los dedos respectivamente.

EXAMENES PARACLINICOS:

• 27-02- Electro miografía Sensitivo Motora.

• Disminución comparativa del testing en los extensores del carpo, de los dedos y músculos intrínsecos de la mano Izquierda.

• Hipoestesia en Territorio del Nervio radial izquierdo, no se encuentran signos de primera neurona.

Las lesiones Electromiograficas mencionadas anteriormente producen una:

• PERDIDA DE LA SENSIBILIDAD Y MOTRICIDAD DE LA MANO IZQUIERDA como Secuela de una postendinorrafia de los Extensores del Carpo y Dedos de la Mano Izquierda. Manifestado por una PARALISIS PERMANENTE DEL NERVIO RADIAL IZQUIERDO.

• Lo cual le produce una INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE, para la Extensión de la Muñeca Izquierda, Mano Izquierda y Dedos Respectivamente.

Valorado por esta Unidad de S.O., se aprecia que dichas Lesiones lo INCAPACITAN TOTAL Y PERMENENTEMENTE para sus Labores Habituales.

Sin mas por los momentos

Dr. M.S.

Médico Ocupacional

CMA 2.626- MSAS 25.880

CI 4.867.451

.

Respecto a este medio probatorio (e y e.1), observa este Tribunal de Alzada que se trata de original de documento administrativo, que, si bien fue ratificado por testimonial en juicio, por si sólo al no ser impugnado, tiene fuerza probatoria para acreditar la existencia de la incapacidad total y permanente soportada por el ciudadano L.H.M. en su mano izquierda. Se valora como documento administrativo y con el valor que de él dimana para acreditar que INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORAL-INPSASEL-IVSS-MINISTERIO DEL TRABAJO-REGIÓN ANDINA considera que el demandante tiene INCAPACIDAD TOTAL FUNCIONAL, de la Mano Izquierda, con perdida total de la Flexión de los dedos y Extensión de Muñeca. PERDIDA DE LA SENSIBILIDAD del dorso de la mano izquierda y de los dedos respectivamente. ASÍ SE DECLARA.-

f.- Testimonial del ciudadano D.M.S.L., para ratificar el ya analizado informe.

Esta testimonial fue rendida en fecha veinte (20) de febrero de 2006, (f. 138 al 139, 2ª p) y manifestó:

En este estado el apoderado de la parte actora exhibe al ciudadano D.M.S.L., informe medico rendido y suscrito por su persona ante el instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral INPSASEL-IVSS, Ministerio del Trabajo, Unidad de S.O.d.R.A. el cual riela al folio 36, 37 de la primera pieza del expediente. Igualmente se le exhibe complemento de valoración medica rendida y suscrito por su persona y el cual riela inserto al folio 38 y 39 de la misma pieza y por ultimo se le exhibe evaluación medica rendida en su desempeño como medico ocupacional y legista en la Sub-Comisión Evaluadora de Discapacidad rendida por el Instituto Venezolano de Seguro Social a los fines de que ratifique el contenido y firma de los mismos. En este estado el apoderado judicial de la parte demandada Seguros Mercantil colicita a este honorable Tribunal prohíba al testigo ratificar aquellos documentos que no son objeto de la prueba testimonial específicamente de conformidad con lo establecido en el escrito de pruebas consignado por la parte actora es de notar que solo uno de los documentos que se le exhibe al testigo fue promovido como documento que se indica la fecha 02 de mayo de 2003. En modo alguno se esta exhibiendo al testigo el documento “suscrito conjuntamente con la Comisión Evaluadora de Discapacidad del Seguro Social” que es el otro documento al que se refiere la presente prueba testimonial. A todo evento en virtud de que la presente prueba testimonial, tal como lo señala el escrito de promoción de pruebas de la parte actora, al establecer el objeto de la prueba, se refiere a hechos, tal como es la “convalidación del diagnóstico emitido por el médico tratante solicitó a ese honorable Tribunal y en cualquier caso me reservo mi derecho como apoderado de la parte demandada de repreguntar al testigo solo en el hecho de la supuesta “convalidación médica del médico M.P.. En este estado el abogado de la parte actora si bien es cierto que en el escrito de promoción de pruebas se solicitan que se ratifiquen los informes médicos firmados y suscritos por el médico D.M.S.L.d. fecha 02 de mayo de 2003, y cursantes al folio 38 y 39 de la primera pieza, así como el rendido y suscrito conjuntamente con la comisión evaluadora de Discapacidad del Seguro Social suscrito al folio 41 y Vto. De la misma pieza hago del conocimiento del Tribunal así como a los representantes de la parte demandada que todos y cada uno de los informes arriba mencionados incluyendo el que cursa al folio 36 y 37 de esta pieza fueron rendidos en calidad de Funcionario Público por el Dr. D.M.S.L. los cuales alcanzan efectos legales y probatorios sin necesidad de ratificación de los mismos por desempeñar el mismo, el cargo de Médico Ocupacional en el Instituto de prevención Salud y Seguridad Laboral INPSASEL-IVSS, Ministerio del Trabajo, Unidad Ocupacional Región Andina, tal como se evidencia en el auto de admisión de pruebas de este Tribunal, solicito al testigo sea relevado de contestar repreguntas que le sean formuladas y se permita por ende la continuación del presente acto. En este estado el Tribunal oídas a los apoderados judiciales de ambas partes le exige al testigo que ratifique o no el contenido y firma únicamente de los documentos que rielan a los folios 38, 39 y 41 y Vto. De la primera pieza, En este estado el testigo ratifica el contenido y firma del documento de los folios 38 y 39, y ratificó el contenido de informe del folio 41 y reverso igualmente que mi nombre y firma…”

La anterior prueba testimonial es inoficiosa, ya que los documentos administrativos suscritos por el doctor M.S. no requieren la ratificación testimonial a que refiere el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido es también inoficioso pronunciarse sobre los alegatos sostenidos por la parte demandada. En consecuencia, no hay nada que valorar sobre esta testimonial. ASÍ SE DECLARA.-

f.- Marcado con la letra “G”, original de Informe de evaluación de la Sub Comisión Evaluadora de Discapacidad destacada en el Hospital General emitido por el Hospital Dr. P.P.R., ubicado en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira en su condición de médico legista del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral- Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-Ministerio del Trabajo de la Región Andina, (f. 41, 1ª p).

Dicha subcomisión evaluadora rinde su informe en los términos siguientes:

…Se evalua el Sr. L.H. quien al Examen Fisico presenta mano izquierda…en Flexión con limitacion funcional a los flexo-Extención de la muñeca. Tanto actualmente como previamente con rigidez de todos los dedos de la mano izquierda.

Este paciente a pesar de haber sido intervenido por pérdida segmentaria de tendones extensores y tendones de los dedos de la mano y Neoronofía del nervio radial Izquierdo. Es de hacer notar que este tipo de lesiones es sumamente grave y probablemente requerirán de múltiples intervenciones para tratar de darle algún tipo de funcionabilidad la cual no es garantizable en estos casos.

Igualmente el electrocliageortoco realizado el 27-2-2003 evidencia regeneración nerviosa del N. Radial izquierdo lo cual era de esperar después de la Neuronofía, el estado de sus secuelas, se debe mas a una lesión de extensores con las complicaciones propias de este tipo de lesión; por lo que se concluye incapacidad total y permanente para el uso de su mano izquierda

.

En cuanto a este medio probatorio marcado con la letra “G”, observa esta Alzada que el mismo se trata de un documento administrativo que tiene valor de verdad, salvo prueba en contrario, y al no ser cuestionado se le otorga valor probatorio para acreditar, que el demandante presenta mano izquierda e Flexión con limitación funcional a los flexo-Extención (sic) de la muñeca. Tanto actualmente como previamente con rigidez de todos los dedos de la mano izquierda. Que este paciente a pesar de haber sido intervenido por pérdida segmentaria de tendones extensores y tendones de los dedos de la mano y Neoronofía del nervio radial Izquierdo. Es de hacer notar que este tipo de lesiones es sumamente grave y probablemente requerirán de múltiples intervenciones para tratar de darle algún tipo de funcionabilidad la cual no es garantizable en estos casos. ASÍ SE DECLARA.-

g.- Marcado con la letra “H”, original de misiva de fecha tres (03) de abril del año 2003, enviada por la empresa aseguradora SEGUROS MERCANTIL, C.A. al ciudadano L.A.H.M., por medio de la cual notifica al asegurado sobre el estado de su caso, (f. 42, 1ª p).

h.- Marcado con la letra “I”, original de misiva de fecha cinco (05) de junio del año 2003, enviada por el ciudadano L.A.H.M. a la empresa aseguradora SEGUROS MERCANTIL, C.A., por medio de la cual el actor solicita a la referida compañía que se pronunciara lo antes posible sobre su caso, (f. 43 al 46, 1ª p).

i.- Marcado con la letra “J”, original de misiva de fecha veinticinco (25) de junio del año 2003, enviada por la empresa aseguradora SEGUROS MERCANTIL, C.A. al ciudadano L.A.H.M., por medio de la cual rechaza de manera genérica el siniestro y niega la correspondiente indemnización al asegurado con basamento en evaluaciones médicas realizadas por la Dra. A.T., médico especialista al servicio de la empresa, (f. 47 al 50, 1ª p).

j.- Marcado con la letra “K”, original de misiva de fecha tres (13) de agosto del año 2003, enviada por el ciudadano L.A.H.M. a la Superintendencia de Seguros, por medio de la cual se solicita a la referida autoridad administrativa se sirviera interceder en la presente controversia como arbitro acordado por las partes en contrato de Póliza de Seguros, (f. 51 al 60, 1ª p).

Ahora bien, siendo que las anteriores comunicaciones marcadas “H”, “I”, “J” y “K”, no fueron negadas ni desconocidas por la parte contra quien se opusieron, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.371 del Código Civil. ASÍ SE DECLARA.

k.- Marcado con la letra “L”, Acta emitida por la Superintendencia de Seguros, por medio del cual se hace constar reunión llevada a cabo a las 9:30 a.m. del día 25 de agosto del 2003, entre el ciudadano L.A.H.M. y la representación legal de SEGUROS MERCANTIL, C.A., (f. 61, 1ª p).

Al tratarse de original de un documento administrativo, era criterio reiterado de esta Alzada que no puede inscribirse dentro de los documentos a que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo acogiendo el criterio de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (st. Nº 51 del 18.12.2003), se admite, y se le otorga el valor de veraz para acreditar, que se realizó una reunión entre las partes en la Superintendencia de Seguros. ASÍ SE DECLARA.-

l.- Marcado con la letra “M”, Notas de Cancelación emitida por las empresas aseguradoras SEGUROS AMERICAN INTERNACIONAL, SEGUROS LA SEGURIDAD Y SEGUROS CARACAS LIBERTY MUTUAL, contentivo de finiquitos de los pagos indemnizatorios, efectuados por las referidas empresas aseguradoras, (estos cursan de manera desorganizada en el acervo probatorio promovido por la actora con su escrito libelar, f. 62 al 63 y 76 al 79, 1ª p)

Respecto a la presente documental, observa quien sentencia que es original de un documento privado, emanado de un tercero el cual no lo ratificó posteriormente en juicio, del cual se desprende el pago de la indemnización establecida en póliza contratada entre el ciudadano L.A.H.M. y las mencionadas empresas aseguradoras. Luego, al ser un finiquito emanado de una relación contractual distinta a la que aquí nos ocupa y que no se llega a ratificar en juicio, resulta a toda luz impertinente e improcedente, y no se admite como medio probatorio. ASÍ SE DECLARA.-

m.- Marcado con la letra “N”, registros de debitos que constan en la Libreta de Ahorros de la Cuenta Número 0105016791016700068, por medio de los cuales se hace constar el pago de las primas correspondientes a la Póliza suscrita por el actor L.A.H.M. con la empresa aseguradora SEGUROS MERCANTIL, C.A., (f. 62 y 63, 1ª p).

Respecto a las planillas de depósito, ha sido criterio reiterado de esta Alzada señalar que las mismas son las que normalmente se utilizan en las entidades bancarias para acreditar un depósito a una determinada cuenta, constituyendo para el tribunal un principio de prueba por escrito, acreditado con un instrumento sui generis validado por una entidad bancaria que por ley está autorizada para recibir depósitos de público. En el presente caso hay que decir que los mismos se admiten y se les da valor probatorio. ASÍ SE DECLARA.-

** Las aportadas en el período de promoción:

a.- Reprodujo el merito favorable que se desprenda de autos y que beneficie a su representado, (f. 20 al 79, 1ª p)

En relación con esta prueba promovida, este Tribunal observa que el mérito favorable de los autos constituye una simple invocación usada en la práctica forense, que no requiere pronunciamiento del Tribunal. ASÍ SE DECLARA.-

b.- La testimonial del ciudadano D.M.S.L., de fecha 20 de febrero de 2006, en su carácter de médico legista, adscrito al Instituto Nacional de Prevención de Salud y Seguridad Laboral -Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-Ministerio del Trabajo de la Región Andina, (f. 138 al 139, 2ª p).

En cuanto al anterior elemento probatorio, observa este sentenciador que el mismo ya fue analizado por esta Alzada y considerado inoficioso su análisis, criterio que se ratifica en esta oportunidad, ya que el mismo se presenta en las mismas condiciones anteriores. ASÍ SE DECLARA.-

c.- La testimonial del ciudadano G.J.M.J., en su carácter de Médico Traumatólogo, Ortopedia, Cirugía de la mano, Microcirugía, con el objeto de ratificar contenido de informe de fecha 05 de junio de 2003, que riela al folio 222 de la primera pieza.

El informe del médico G.M.J. datado el 05.06.2003, contiene la siguiente manifestación:

Presenta al examen clínico: Cicatrices en zonas VI y VII Extensoras, existe perdida de sensibilidad superficial en territorio autónomo del nervio radial (1era. Comisura-dorso) demostrando sensibilidad S: 1, igualmente evidencia rigidez de MTC-F con signo de Bouviere (+) por adherencias distales, hay pérdida de continuidad de extensores en dichas zonas evidenciándose motores activos muy proximales con fuerza disminuida (Motor M: 2).

Existe incapacidad TOTAL Y PERMANENTE actualmente de dicha mano, con perdida de función en extensores y lesión total de rama sensitiva del nervio radial

.

La testimonial ratificatoria del mencionado ciudadano fue rendida el 04.04.2006 (f. 199 al 201, 2ª p) y manifestó:

PRIMERO

Diga el testigo profesión u oficio y grado de especialización. CONTESTO: Médico traumatólogo con especialización en cirugía de la Mano. SEGUNDO: Diga el testigo por remisión de que empresa o particular fue evaluado el ciudadano L.H.M.. CONTESTO: Seguros la Seguridad para decidir si procedía si o no incapacidad para dicho paciente. TERCERO: Diga el testigo al momento de la Evaluación Clínica realizada al p.H.M. que lesión presentaba. CONTESTO: El paciente en Post-Operatorio tardío de lesión compleja de dorso de mano izquierda con ausencia de tendones extensores de muñeca y dedos así como ausencia total del nervio radial en su rama sensitiva zonas 6 y 7 extensoras con mano en péndulo y atrofia de musculatura. CUARTO: Diga el testigo si recuerda la fecha en que fue evaluado el ciudadano H.M. y por la cuál emitió informe médico. CONTESTO: 05 de junio de 2003. QUINTO: Diga el testigo al momento de rendir su informe médico que tipo de incapacidad fue refrendada al p.L.H.M.. CONTESTO: Fue ratificada incapacidad total y permanente de dicha mano, ratificando lo expuesto por su médico tratante Doctor M.P.T., Cirujano de Mano, Abogado. SEXTO: Diga el testigo la ratificación de la incapacidad total y permanente referida por el Dr. M.P. al p.L.H.M. se limito a una ratificación realizada por un Informe Clínico del Doctor Pinto o por Evaluación Médica además realizada por él mismo en base a su pericia y conocimientos médicos. CONTESTO: El paciente fue evaluado clínicamente para determinar grado de fuerza muscular, grado de movilidad, sensibilidad, rangos articulares y tropismo, resultando en dicha evaluación que coincidía con la solicitud del Señor Doctor Pinto de incapacidad. SEPTIMO: Diga el testigo si en la región de la lesión 6 y 7 de la mano izquierda del ciudadano L.H.M., puede presentarse sudoración. CONTESTO: Sí se puede presentar sudoración puesto es un mecanismo autónomo del sistema nervioso central que no tiene ninguna relación directa con la lesión de nervio Periférico que posee el paciente”. seguidamente el Abogado Apoderado de la parte Demandada F.R. solicito el derecho de palabra y concedido que le fue por la Juez expuso: Por cuanto las preguntas formuladas escapan del objeto de la prueba ya que la misma fue promovida para una ratificación y por cuanto la mayoría de las respuestas dadas por el Doctor G.M.J., quien no fue la misma persona para la cual fue comisionada este Tribunal para tomarle la declaración por cuanto la comisión era para tomarle declaración al ciudadano G.M.J. y la persona que se ha presentado en este acto es el ciudadano G.J.M.J. quien ha dispuesto más que como un testigo como un experto me abstengo de formular repreguntas en este acto, es todo. En este acto estuvo presente el ciudadano L.A.H.M., parte Demandante. Lo Enmendado “Vale”.- Es todo, se terminó, se leyó y conforme firman.”

Respecto a la anterior testimonial, observa esta Superioridad que la misma fue promovida con el objeto de ratificar el contenido de un Informe Médico de fecha cinco (05) de junio de 2003, que cursa inserto al folio 222 de la primera pieza, y al ser interrogado manifestó que “evaluado clínicamente para determinar grado de fuerza muscular, grado de movilidad, sensibilidad, rangos articulares y tropismo, resultando en dicha evaluación que coincidía con la solicitud del Señor Doctor Pinto de incapacidad”. Este testigo no incurrió en contradicciones y explicó lo dicho en su anterior informe y el hecho de que la parte demandada se haya negado a repreguntarle porque supuestamente no era el llamado a declarar no le niega fuerza ni valor a la testimonial rendida, toda vez que la jueza comisionada manifestó haberlo identificado y era el promovido. De no estar de acuerdo debió ejercer el correspondiente reclamo. ASÍ SE DECLARA.-

d.- La testimonial de la ciudadana YANEIRY N.Z.P., (f. 191, 2ª p).

En cuanto a la testimonial, se promovió con el objeto de dejar constancia de los hechos ocurridos en fecha 12 de diciembre de 2002 relativos al accidente que sufriera el ciudadano L.H.M.. No compareció en el día y hora fijada por el Tribunal, y en tal sentido al no haberse evacuado la misma, no tiene este Juzgador testimonio sobre el cual emitir juicio valorativo alguno. ASÍ SE DECLARA.-

 De la parte demandada:

*Las aportadas en el periodo de promoción:

a.- Mérito favorable de autos, así como el Principio de Comunidad de Prueba, en lo relacionado con las documentales promovidas con motivo de la incidencia de las Cuestiones Previas.

Se entra a analizarlas, por cuanto son pruebas adosadas a los autos, que sólo fueron analizadas respecto de la incidencia, mas sobre su influencia o incidencia sobre el mérito.

a.i)- Informe médico realizado por la experta en cirugía de la mano Dra. A.R.T., en su carácter de especialista en Cirugía de la mano, Traumatología y Microcirugía, en fecha 13 de junio de 2003, (f. 224 al 225, 1ª p).

Caracas, 13 de junio de 2003.

INFORME MÉDICO

Re: L.A.H.M.

Se hace constar que se evaluó por consulta a paciente masculino de 53 años de edad y titular de la C.I. 3.992.942 por presentar posterior a heridas cortantes en zonas VI y VII extensora izquierda los siguientes datos al examen físico del miembro superior izquierdo:

1. Dedos (Índice, medio, anular y meñique): Con imposibilidad para la flexo-extensión, abducción y aducción.

Test de Weber: Negativo. Refiere no sentir a pesar de probar inclusive diferentes objetos (punzantes “agujas” y textiles “algodón”).

2. Mano: Cicatriz lineal y transversa de aproximadamente 4 cms. De longitud en zona VI extensora hacia el eje radial.

3. Ausencia de sensibilidad en el territorio mediano- cubital y radial.

4. Muñeca: Cicatriz en zona VII extensora de aproximadamente 4 a 5 cms. Transversal, lineal a nivel de articulación Radio- Escafoides y Radio-semilunar.

5. Ausencia de sensibilidad.

6. Péndula. Posición en látigo.

7. antebrazo: Ausencia de sensibilidad en territorio mediano-cubital y radial a partir del tercio proximal. Incapaz de prono-supinar.

8. Codo, Brazo y Hombro: no se observa ninguna alteración desde el punto de vista sensitivo, muscular, de movimientos o rangos articulares.

9. cuello: Sin evidencia de cicatriz.

Llama poderosamente la atención que a pesar de la ausencia de sensibilidad en todo el territorio mediano-cubital y radial descrito al examen físico se puede observar la presencia de sudoración, turgor normales en todo el miembro superior izquierdo y se mantienen además comparativamente con el derecho iguales. Así como el tono muscular. Además de la flexibilidad de todas las circulaciones que integran el miembro superior izquierdo, así como la a.d.T. a nivel de las cicatrices antes descritas.

Por lo que se decidió indicar los siguientes estudios para-clínicos donde se obtienen los siguientes resultados:

Resonancia Magnética de Mano y Antebrazo Izquierdo: Ausencia de masa tendinosa correspondientes a extensores a nivel de muñeca pero presentes nuevamente a nivel del tercio distal de Antebrazo Izquierdo (ver Resonancia en los cortes 16.9 L y 12.5 L) observándose integridad de los flexores. No se evidencia alteraciones óseas.

Electromiografía: Donde se evidencia funcionalidad del nervio mediano la cual reporta ser normal y zona de hipoestesia en zonas VII y VI extensoras izquierda por probable lesión del nervio radial (Rama Sensitiva Distal).

Por lo que se diagnostica: Herida en zona VI y VII extensora izquierda con sección de los tendones: Extensor común de los dedos y primer y segundo Radial, además de ausencia de sensibilidad en territorio sensitivo del nervio radial (Rama Sensitiva) desde las zonas VII hasta la I Extensora Izquierda.

Nota: No es congruente la ausencia de la función flexora de los dedos, mano y muñeca, así como tampoco la pérdida de la sensibilidad en el territorio mediano-cubital ni radial referido en antebrazo, mano, muñeca, y dedos como consecuencia del accidente referido el 12 de Diciembre de 2002.

Actualmente se evidencia muñeca, mano y dedos limitados pero recuperables desde el punto de vista quirúrgico y más aún desde el paciente en cuanto a su disposición para colaborar en su tratamiento

.

Este informe fue ratificado en fecha 16 de febrero de 2006 (folio 124 de la segunda pieza).

la parte demandada le exhibe a la Doctora Torres el informe medico de fecha 13 de junio de 2003 relativo al p.L.H.M. que cursa en los folios 224 y 225 de la pieza Nº 1, de este expediente a los fines de que ratifique el contenido y firma del informe. En este estado el apoderado judicial de la parte actora pasa a interrogar al testigo. PRIMERO: ¿Diga usted para le fecha del rendimiento de su informe que tipo de lesión presentaba el señor L.H.? En este estado la apoderada judicial de la parte demandada se opone a la pregunta formulada por el abogado de la actora por cuanto el presente acto se refiere única y exclusivamente a la ratificación del contenido y firma del informe referido y con ese objeto fue promovida y admitida la prueba, con lo cual se esta desvirtuando la evacuación de la prueba y pido que se excuse a la Doctora Torres de responde la pregunta formulada. En este estado la parte actora solicita al Tribunal conmine al testigo a contestar la pregunta por cuanto el mismo ratifica un informe rendido por su persona y del escrito de admisión de fecha 23 de noviembre de 2005 en el punto tercero capitulo tercero se entiende que son unas testimoniales. En este estado el Tribunal releva a la testigo a contestar la pregunta formulada por el apoderado judicial de la parte actora por cuanto la prueba se trata única y exclusivamente de la ratificación del contenido y firma del documento en cuestión…

Respecto a este medio probatorio, observa este Tribunal de Alzada que se trata de original de documento privado, emanado de un tercero y que posteriormente sería ratificado por testimonial en juicio, con el fin de demostrar la incongruencia de la ausencia de la función flexora de los dedos mano y muñeca como consecuencia del accidente sufrido el 12 de diciembre de 2002, y que la incapacidad orgánica que exhibe el ciudadano actor es recuperable por medio de intervenciones quirúrgicas.

Observa esta Alzada que el juez comisionado al no permitir ser interrogada la testigo lesionó el derecho de defensa de la parte actora, ya que no le permitió controlar la prueba. La posibilidad de que el testigo llamado a ratificar un documento, pueda ampliar su manifestación y pueda ser preguntado por las partes, ha sido criterio judicial reiterado que es permisible, dado que la finalidad de la testimonial es acercarse a la verdad. Si no se puede interrogar al testigo ratificante, cuál sería el sentido de llamarle a ratificar su opinión, si no se puede controlar la prueba.

En este sentido, lo que corresponde es anular la testimonial rendida por la doctora A.R.T., por haber sido rendida su testimonial negando el derecho de defensa de la parte demandante. Y como consecuencia de ello, no se admite el informe rendido por la mencionada doctora A.R.T., en vista de que no fue ratificado el contenido del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.-

a.ii)- Informe médico emitido por el médico cirujano Dr. P.R.R., en su carácter de médico especialista, de fecha 15 de marzo de 2003, (f. 248 al 250, 1ª p).

Los señalamientos fundamentales que se hacen en este informe, pueden resumirse así:

Comentarios:

La clasificación para las heridas en la mano y antebrazo están directamente relacionadas en primer lugar a la posición del miembro. Si es correspondiente al dorso región extensora o al ventral o región flexora. En segundo lugar la herida se clasifica según el sitio topográfico de la lesión (no al sitio de compromiso que haya producido la lesión) y solo tiene relación con los tendones. Si no hay lesión de tendones, no recibe clasificación por sector. La herida en referencia en toda la historia se hace referencia al sector V, dicho en otras palabras la lesión fue del extensor de la mano en el área del carpo. Es necesario manifestar y hacer notar que en este sector no existe elementos vasculo nerviosos de importancia, los elementos nobles son ventrales y topográficamente no hay relación anatómica con e (sic) nervio radial ni arteria radial, mucho menos con la arteria cubital ni nervio mediano y cubital. Los tendones en el sector V no reciben ni están acompañado de fibras nerviosas motoras o sensitivas, estas fibras nerviosas se distribuyen en el sector VII para el área extensora.

La pérdida del miembro superior en su porción más extrema (antebrazo y mano) se conoce como pérdida anatómica o amputación y pérdida funcional o mano seca. Estas lesiones son diferentes a: lesión radial, lesión cubital o lesión del mediano. Por lo general y es casi una regla que estas lesiones de pérdida funcional son producto de lesiones vasculo nerviosas del miembro superior en los troncos nerviosos correspondiente al plexo braquial o tronco común de humeral o radial y cubital. Las quemaduras eléctricas o lesiones amplias por atrición pueden generar impotencia funcional del extremo distal del miembro (no es el caso del paciente en cuestión).

Durante el análisis interpretativo de la historia surgen las siguientes preguntas:

¿qué tipo de lesión sufrió el paciente que no se plantearon diversos escenarios para la recuperación de la función orgánica y funcional limitadas por la lesión?

¿la herida en referencia se produjo sobre una lesión anterior?

¿por qué si la historia reporta un espacio de 2 horas entre la lesión y su tratamiento, en la nota operatoria se reporta desbridamiento, tejidos necróticos y desvitalizados y Neurolísis?

¿por qué se deja el paciente hospitalizado y se da de alta el mismo día sin indicar tratamiento ambulatorio o cita para curas sucesivas?.

¿por qué si aún en los casos de pérdida anatómica (muñón) se deja hospitalizado al paciente recibiendo tratamiento post quirúrgico, en este casi aún a sabiendas del probable compromiso funcional que pudiera estar asociado a la lesión descrita, se realiza un procedimiento de 45 minutos de pabellón incluyendo el tiempo de inducción anestésica no se ataca la eventual infección, no se planifica una terapia ortopédica, no se solicitan estudios complementarios o simplemente se deja hospitalizado para controlar su evolución?.

Durante la redacción de la nota operatoria se deja leer que sobre el nervio radial se realizó Neurolísis; este procedimiento traduce para la especialidad de traumatología y cirugía de la mano, la liberación de bridas al nervio radial. Queda claro para cualquier cirujano que las bridas mas precoces se producen al menos con 72 horas de evolución. Por otro lado como se producen bridas en el nervio radial en una herida en el sector V si el nervio radial deja su rama motora hasta un máximo de 8 cm en las masas extensoras musculares del antebrazo (músculos epitocleares). Por otro lado, las lesiones de necrosis y desvitalización se generan por lesiones de atrición, quemaduras, infecciones o infarto, no se producen en heridas cortantes y/o anfractuosas como es el caso del p.H..

Mediante la interpretación de la historia no se logra establecer un parámetro de función motora o sensitiva de la mano izquierda previa, durante o después de la lesión. Hay contradicciones anatómicas sobre lo que dice la historia y el área topográfica de la lesión y las lesiones halladas en quien haya una mano incapacitada por deshuso y falta de tratamiento adecuado, concluye que la mano puede ser mejorada en sus funciones si el paciente entra o acepta un plan de tratamiento. (Ver anexo)

En síntesis: La lesión reportada en la historia clínica es incapaz de producir la pérdida funcional de la mano dado su manejo conservador y el plan de expectativas para una lesión que pudiera ser grave. Si este miembro se perdió en sus funciones, no está en relación directa con este evento accidental reportado como causal. La evaluación experta por terceros manifiesta tajantemente la posibilidad de recuperación de la mano si el paciente se somete a un plan de tratamiento (objeto de otro seguro).

Con relación al condicionado, la indemnización por pérdida de la mano no procede porque no está separada de la muñeca, no hay pérdida absoluta de la función orgánica de la mano (se mantiene la flexión, abducción y la oposición del pulgar; y la actual pérdida de la función extensora del carpo y los 4 dedos restantes no se recuperó por indisposición del paciente a seguir un plan de recuperación y un tratamiento ortopédico demostrado que lo recuperaría completamente en su función extensora contraviniendo a la cláusula 1 de las condiciones particulares: “Objeto del Seguro”.

Conclusión:

Para los efectos de indemnización en el condicionado de AP en relación a este siniestro, no se cumple el objeto del seguro al no estar relacionada la pérdida de la mano con el accidente reportado. Sugiero no indemnizar y anular la póliza al contravenir la cláusula de reticencia

.

Respecto a este medio probatorio, observa este Tribunal de Alzada que se trata de original de documento privado, emanado de un tercero y que posteriormente es ratificado por testimonial en juicio, con el fin de demostrar que la pérdida de la función orgánica que presenta el actor no es absoluta, en virtud de que se mantiene la flexión, abducción y la oposición del dedo pulgar.

Este informe fue ratificado en fecha 16 de febrero de 2006 (folio 125, 2ª p) así:

En este estado la apoderada judicial de la parte demandada le exhibe a la Doctor P.R.R. el documento de fecha 15 de Marzo de 2003 relativo a la inspección de la historia clínica del p.L.H.M. que cursa en los folios 248, 249 y 250 de la pieza Nº 1, de este expediente a los fines de que ratifique el contenido y firma del mismo. En este estado el testigo ratifica el contenido y firma del documento antes referido…

Se trata de una testimonial evacuada a los fines de darle validez en el presente juicio a los Informes emitidos por el Dr. P.R.R., quien ratificó el contenido de los mismos, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y observa quien sentencia que este informe lejos de contener una evaluación médica, contiene una serie de cuestionantes sobre la praxis médica, que realmente llevan a pensar o el médico informante es muy sincero respecto de la conducta de los otros médicos o está muy parcializado con una de las partes. Luego, al no contener una verdadera evaluación médica se le niega fuerza probatoria al informe ratificado. ASÍ SE DECLARA.-

a.iii)- Contrato de Seguros denominado Póliza de Protección Vital, suscrito por el actor con la demandada empresa aseguradora SEGUROS MERCANTIL, C.A., en fecha 14 de agosto de 2002, (éste cursa de manera desorganizada en el expediente llevado por la empresa aseguradora SEGUROS MERCANTIL, C.A., f. 168 al 301, 1ª p).

Tratándose de un original de documento privado, el referido Contrato de Seguros, promovido con los fines de demostrar que no se cumple con la condición suspensiva establecida en la póliza, de lo cual se desprende que no puede proceder el pago de la indemnización, ya fue analizado y se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. ASÍ SE DECLARA.-

a.iv)- Copia del Oficio signado con el número FSS-2-1-001406, de fecha 11 de mayo de 2004, (f. 165, 1ª p) y de la P.A. Nº FSS-2-1-000543 de la misma fecha, emanados de la Superintendencia de Seguros.

Al tratarse de un original de un documento administrativo, era criterio reiterado de esta Alzada que no puede inscribirse dentro de los documentos a que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo acogiendo el criterio de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (st. Nº 51 del 18.12.2003), se le otorga valor probatorio en principio de acuerdo al mencionado artículo 429, con el fin de que ante la negativa del ciudadano L.H.M. ante la a someterse a una experticia, se consideró que no había méritos para abrir un procedimiento administrativo a la compañía SEGUROS MERCANTIL. ASÍ SE DECLARA.-

a.v)- Prueba de Informe del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Departamento de Reclamos de la Sucursal, ubicado en San Cristóbal, Estado Táchira, para que informara: 1. Si sobre la historia médica de L.H.M. que cursa por ante ese Instituto se ha emitido un dictamen final. 2.- Si el informe que realiza ese Instituto se refiere a aspectos médico-técnico sobre la mano izquierda de L.H.M.. 3.- Si de la evaluación realizada a la mano izquierda de L.H.M. se considera que la supuesta incapacidad es o no recuperable a través de intervención quirúrgica. 4.- De estimarse que el ciudadano L.H.M. padece una incapacidad total y permanente, si esa incapacidad se refiere al aspecto laboral o a efectos médicos.

En oficio Nº 333-04 del 15.07.2004, el mencionado Instituto requerido, manifiesta:

Yo, N.L., titular de la cédula de identidad Nº V-9.185.120, MSDS 34215 y CMT 2512, actuando en este acto como médica especialista en S.O.-Coordinadora de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores de los Estados: Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (Ministerio del Trabajo), por designación de su Presidente, Dr. F.G., carácter este que consta en el decreto Nº 1785 publicado en Gaceta Oficial Nº 37.448 del 22 de mayo del 2002, y cumpliendo con las atribuciones que me confiere lo establecido en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); ante usted acudo para exponer; en fecha 22 de junio del año dos mil cuatro fue atendido en esta Unidad, garante de la salud de los trabajadores, en atención al oficio emitido por usted Nº 1431, el ciudadano L.A.H.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.992.942, de cincuenta y cinco años de edad, según consta en historia médica Nº 0471, trabajador docente jubilado de la Universidad Nacional Experimental del Táchira, ubicada en el sector Paramillo Municipio San C.E.T.. Esta Unidad realiza a este trabajador evaluación médica y terapéutica ocupacional por presentar secuela traumática de déficit motor sensitivo a nivel de mano izquierda debido a accidente común ocurrido en fecha 12/12/2002, cuando se seccionó los extensores comunes propios y ramas sensitivas y motoras del nervio radial. Al examen físico realizado el 22/06/2004 se evidencia mano izquierda con signos de atrofia muscular no funcional para la flexo-extensión de: muñeca, dedos, y para los agarres-pinzas. De todo lo antes expuesto: se determina en el trabajador L.A.H.M. incapacidad parcial y permanente para sus labores habituales de vida. En informe emitido por la comisión evaluadora de incapacidad del Hospital Dr. O.C., fisiatra, Dr. M.S., ocupacional y en revisión de historia clínica que reposa en el archivo de esta Unidad, se constató la evaluación de este trabajador por el Dr. M.S., Médico Ocupacional de Medicina del Trabajo en la región A.d.I., quien emitió informe complemento de valoración médica de este trabajador en fecha 02/05/2003, en vista de que determina que el trabajador esta incapacitado total y permanente para sus labores habituales, el cual no puede ser considerado como un dictamen final. El informe que hoy emito se refiere a aspectos médicos y terapéuticos especializados de esta Unidad, aun cuando se trata de un accidente común. Evaluaciones mas especializadas, tales como microcirugía y medicina cibernética pueden ser considerados para este caso. Esta Unidad recomienda movilizaciones activas y asistidas para evitar agravamiento de las retracciones, diatermina y auto masaje en mano izquierda. La incapacidad parcial y permanente de este trabajador se refiere al aspecto médico y no laboral ya que su ocupación fue la docencia. Todo lo anteriormente expuesto resume el análisis realizado al caso del trabajador antes mencionado, solicitado por usted para los fines legales consiguientes. El presente informe va sin enmiendas, se le entrega a la parte interesada y reposa copia en la historia médica correspondiente

.

Respecto a este medio probatorio, observa este Tribunal de Alzada que se trata de un informe requerido a un ente administrativo y en el cual se señala que (a) que esa Unidad realizó a este trabajador evaluación médica y terapéutica ocupacional por presentar secuela traumática de déficit motor sensitivo a nivel de la mano izquierda debido a accidente común ocurrido en fecha 12/12/2002, cuando se seccionó los extensores comunes propios y ramas sensitivas y motoras del nervio radial. (b) Que el examen físico realizado el 22/06/2004 evidencia mano izquierda con signos de atrofia muscular no funcional para la flexo-extensión de: muñeca, dedos y para los agarres-pinzas. (c) Que de todo lo antes expuesto se determina en el trabajador L.A.H.M. incapacidad parcial y permanente para sus labores habituales de vida. (d) Que en el informe emitido por la comisión Evaluadora de Incapacidad del Hospital Dr. P.P.R.d.I. de San Cristóbal, conformada por los médicos A.R., Internista; O.C., Fisiatra y M.S., Ocupacional, y en revisión de historia clínica que reposa “en el archivo de esta Unidad”, se constató la evaluación de este trabajador por el doctor M.S., quien emitió informe complemento de valoración médica en fecha 02/05/2003, en vista de que determina que el trabajador está incapacitado total y permanentemente para sus labores habituales, “el cual no puede ser considerado como un dictamen final”. (e) Que el informe que se emite se refiere a aspectos médicos y terapéuticos especializados de esta Unidad, aun cuando se trata de un accidente común.

Al tratarse de un documento administrativo, no impugnado se le da fuerza probatoria de presunción de verdad sobre los elementos anotados. ASÍ SE DECLARA.-

a.vi) Testimonial del ciudadano C.B.

El ciudadano C.B., en su carácter de Gerente de Reclamos de la empresa aseguradora, ratifico el contenido del informe en fecha 16 de febrero de 2006, (f. 126, 2ª p), así:

En este estado la apoderada judicial de la parte demandada le exhibe al Doctor C.B. de fecha 25 de junio de 2003 relativo a la carta dirigida al ciudadano L.H.M. mediante la cual se le informa que después de haber realizado el análisis médico técnico de la base de documentación y evaluaciones médicas practicadas por los médicos asesores de Seguros Mercantil especialistas en Cirugía de la Mano, que no se realizaría la indemnización del caso, que cursa en los folios 47, 48, 49 y 50 de la pieza Nº 1, de este expediente a los fines de que ratifique el contenido y firma del mismo. En este estado el testigo ratifica el contenido y firma del documento antes referido…

a.vi) Testimonial del ciudadano INORCA YARUNY GARCIA.

La ciudadana INORCA YARUNY GARCIA, en su carácter de Jefe de Reclamos de la empresa aseguradora, ratificó el contenido del referido informe en fecha 16 de febrero de 2006, (f. 127, 2ª p), así:

En este estado los apoderados judiciales de la parte demandada le exhibe a la Licenciada Inorca García de fecha 25 de junio de 2003 relativo a la carta dirigida al ciudadano L.H.M. mediante la cual se le informa que después de haber realizado el análisis médico técnico de la base de documentación y evaluaciones médicas practicadas por los médicos asesores de Seguros Mercantil especialistas en Cirugía de la Mano, que no se realizaría la indemnización del caso, que cursa en los folios 47, 48, 49 y 50 de la pieza Nº 1, de este expediente a los fines de que ratifique el contenido y firma del mismo. En este estado el testigo ratifica el contenido y firma del documento antes referido…

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a.vii) Testimonial de la ciudadana T.P.N.,

La ciudadana T.P.N., en su carácter de Jefe de Proveedores de Salud de la empresa aseguradora, ratificó el contenido del referido informe en fecha 16 de febrero de 2006(f. 128, 2ª p), así:

En este estado los apoderados judiciales de la parte demandada le exhibe a la Doctora T.P. de fecha 25 de junio de 2003 relativo a la carta dirigida al ciudadano L.H.M. mediante la cual se le informa que después de haber realizado el análisis médico técnico de la base de documentación y evaluaciones médicas practicadas por los médicos asesores de Seguros Mercantil especialistas en Cirugía de la Mano, que no se realizaría la indemnización del caso, que cursa en los folios 47, 48, 49 y 50 de la pieza Nº 1, de este expediente a los fines de que ratifique el contenido y firma del mismo. En este estado el testigo ratifica el contenido y firma del documento antes referido…

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Las anteriores testimoniales se aprecian a los fines de darle validez en el presente juicio al Informe emitido por el referido Departamento de Reclamos de la compañía aseguradora, quienes testificaron con el objetivo de ratificar el contenido del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se aprecia para los efectos de la decisión. ASÍ SE DECLARA.-

a.viii)- Planilla Protección V.M., (f. 52, 2ª p).

Tratándose de original de documento privado, suscrito y no negado por la parte a quien le fue opuesto, se admite y se le otorga valor probatorio, con el fin de comprobar que al momento de suscribir la póliza se concedió la facultad a la empresa aseguradora de solicitar al tomador del seguro cualquier tipo de información y que la misma le fuese dada por médicos, profesionales o agencias médicas, gubernamentales u otras relacionadas médicamente relacionadas con la referida empresa, así como se establecieron las actividades que no se considerarían accidentes personales cubiertos. ASÍ SE DECLARA.-

b.- El acta de Inspección Judicial, de fecha 10 de mayo de 2005, que riela a los folios 34 y 35, practicada por el Juzgado Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial.

En la inspección se dejó constancia sobre los siguientes puntos:

…Al Particular Primero: deja constancia de existencia de una historia Clínica y/o médica del ciudadano L.H.M., titular de cédula de identidad N1 V-3.992.942, y que portando dicha historia clínica reposa efectivamente en los archivos del Hospital Materno Infantil Los Andes C.A., y esta consignada con el Nº 637001/21/E de fecha 19 de diciembre de 2002.

Al Particular Segundo: EL Tribunal deja constancia que tuvo a la vista el expediente y la Historia Médica, el cual consta de 42 folios útiles.

Al Particular Tercero: En este estado solicita el derecho de palabra la Abogada P.B. a quien el Juez le concede y Expone: Por cuanto se trata de una Inspección Ocular y la Clínica es un tercero en relación al solicitante de la misma y no mediando autorización del médico o del p.H.M. para exhibir el contenido de la historia clínica, siendo este último documento propiedad del paciente y su médico solicito al Tribunal se abstenga de pedir y cumplir con lo solicitado por la aseguradora, garantizando con ello el secreto médico y la confidencialidad del paciente. Es todo. En este Estado El Juez del Tribunal expone: en virtud de lo (solicitado) (por) manifestado por la abogado. Y la apoderada de la clínica declara concluido este punto.

Al Particular Quinto: Respecto a este punto el abogado F.R. solicita se deje constancia de la fecha que consta respecto al folio 01 del Expediente y la historia clínica. El Tribunal respecto a lo solicitado deja constancia que la fecha que figura al folio señalado es 12 de diciembre de 2002,y que el respectivo folio corresponde a la fecha de ingreso del mencionado ciudadano registrado a las 12:49 min. de la misma fecha.

Se trata de un documento procesal, con fuerza de documento público, y de conformidad con el artículo 1430 del Código Civil, se le otorga pleno valor probatorio para acreditar que en la referida inspección promovida se deja constancia de la existencia de la historia médica del ciudadano L.H.M., aún cuando no se pudo dejar constancia del contenido de la misma en virtud de que el paciente no había emitido autorización para que ésta sea exhibida. ASÍ SE DECLARA.-

c.- El acta de Inspección Judicial, de fecha 27 de julio de 2005, que riela al folio 51, practicada por el Juzgado Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial,

En la inspección judicial se expresó lo siguiente:

En el día de hoy, veintisiete de Julio de dos mil cinco, siendo la hora señalada, se trasladó y constituyo el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, previa habilitación del tiempo necesario, junto con el abogado F.R.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 26.199, apoderado especial de Seguros Mercantil C.A., en la sede del Hospital Materno Infantil Los Andes C.A., ubicado en la calle 14 entre carreras 21 y 22 Barrio Obrero san Cristóbal, en el área administrativa donde fue atendido el Tribunal por una ciudadana que se negó a identificarse y posteriormente fue pasada la Juez por vía telefónica con alguien quien dijo ser la abogada P.B.. La Juez deja constancia que dicha voz le manifestó que no podían facilitar la Inspección por cuanto era contrario al Código de Deontológico, y de aceptar la misma se podría lesionar un Derecho Constitucional…

Se trata de un documento procesal, con fuerza de documento público, en el cual se limitó a dejar constancia de la imposibilidad de llevar a cabo la referida inspección judicial en virtud de ser contraria al Código Deontológico. ASÍ SE DECLARA.-

d.- Planilla Protección V.M., con el fin de comprobar la facultad de la empresa aseguradora de solicitar al tomador del seguro cualquier tipo de información y que la misma le fuese dada por médicos, profesionales o agencias médicas, gubernamentales u otras relacionadas médicamente relacionadas con la referida empresa, (f. 52, 2 pª)

En cuanto al anterior elemento probatorio, observa este sentenciador que el mismo ya fue analizado por esta Alzada y dado su correspondiente valor probatorio, se ratifica en esta oportunidad, ya que el mismo se presenta en las mismas condiciones anteriores. ASÍ SE DECLARA.-

e.- Informe electromiográfico rendido por el doctor KRIKOR POSTALIÁN, ratificado al folio 253 de la segunda pieza), también producido por vía de informes (folio 216 de la segunda pieza).

El informe generado por el doctor Krikor Postalián es del tenor siguiente:

Centro Medico de Caracas. Dr. Krikor Postaltan. Especialista en Neurología. Enfermedades neuromusculares y electromiografía

Caracas, 07 de Mayo 2003

Nombre: L.H.

Edad: 53 años

INFORME ELECTROMIOGRAFICO

1.- En los músculos supinador largo, radiales, extensor comun de los dedos, extensor propio del pulgar, abductor corto del pulgar y primer interoseo dorsal del lado izquierdo no se observan potenciales espontáneos de desnervación y los trazados voluntarios son normales.

2.- El estudio de la conducción nerviosa revela los siguientes valores:

Mediano izquierdo: LD: 3,2 ms VCM: 56 m/s

CONCLUSION: Electromiografía normal.

Existe hipoestesia por lesión distal del nervio radial superficial.

La imposibilidad para la extensión de la muñeca y de los dedos, probablemente sea debida a lesión tendinosa

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El testigo KRIKOR POSTALIAN, rindió declaración en fecha 08 de marzo de 2006, (f. 153 y 154, 2 pª):

el apoderado de la parte demandada exhibe al ciudadano KRIKOR POSTALIAN DERNERSESSIAN, informe electromiográfico de fecha 07 de mayo de 2003, que riela a los folios 228 de la pieza número 1 a los fines de que ratifique el contenido y firma del mismo así como exprese el significado de los términos utilizados en el referido informe. En este estado el Dr. A.R.M., apoderado judicial de la parte demandada, expone: PRIMERA: ¿Diga el testigo si ratifica el contenido y firma del informe electromigráfico a que se refiere la presente prueba testimonial e identificado anteriormente? CONTESTO: Si lo ratifico. SEGUNDA: ¿Diga el testigo, en cuanto a la condición de la mano del paciente avaluado en el anteriormente referido informe, que quiere decir en el punto uno cuando indica que “En los músculos supinador largos radiales extensor común de los dedos extensor propio del pulgar, abductor corto del pulgar y primer interoseo dorsal del lado izquierdo no se observan potenciales espontáneos de desnervación y los trazados voluntarios son normales”? En este estado la apoderada judicial de la actora se opone a la pregunta formulada por el apoderado de la parte demandada por cuanto de conformidad con el auto de admisión dictado por este Tribunal este acto se refiere única y exclusivamente a la ratificación en su contenido y firma de los documentos respectivos. En este estado el apoderado Dr. A.R.M., en su carácter de apoderado de la parte demandada expone: Insisto en la pregunta anteriormente formulada ya que no es cierto que la presente prueba testimonial se refería solo a la ratificación del contenido y firma del informe electromiográfico, ya que de solo revisar el escrito de promoción de pruebas interpuesto por mi representada en su página 14 se establece claramente que el objeto de la presente prueba es que el testigo, además de ratificar el contenido y firma del informe antes referido, exprese “el significado de los términos utilizados en el referido informe”, y evidentemente al establecer ese honorable Tribunal en el auto de admisión de pruebas que el testigo debe “deponer en cuanto a lo solicitado”, se refiere específicamente a lo solicitado en el escrito de promoción de pruebas. En este estado el tribunal ordena al testigo que conteste la pregunta formulada por el apoderado judicial de la parte demandada. CONTESTO: Eso quiere decir que al explorar esos músculos del antebrazo y de la mano los vientres musculares revelan un trazado normal. TERCERA: ¿Diga el testigo en que consiste el informe electromigráfico? CONTESTO: Revela un gráfico de la actividad de los músculos que en este caso se exploran con electrodos de agujas que se insertan en los músculos y revelan su actividad. CUARTA: ¿Diga el testigo en cuanto a su respuesta a la pregunta segunda al referirse al “trazado normal” significa que luego de realizar el informe electromiográfico encontró una situación normal en los músculos de la mano evaluada? CONTESTO: La electromiografía revela un aspecto muy específico y no implica que la mano en su totalidad este normal para evaluar en forma completa los otros componentes de la actividad muscular que no se evalúan por electromiografía el paciente debe ser evaluado clínicamente por un especialista de la mano quien determinara si existe otro tipo de lesión. QUINTA: ¿Diga el testigo, en cuanto a la condición de la mano del paciente evaluado, que quiere decir con lo señalado en el punto dos cuando indica que “El conducción nerviosa revela los siguientes valores: Mediano Izquierdo: LD: 3,2 ms VCM: 56 m/s,”? CONTESTO: Eso implica que el nervio mediano izquierdo esta funcionando adecuadamente. SEXTA: ¿Diga el testigo que significa lo señalado en la conclusión del informe electromiográfico cuando indica “Electromiografía normal”? CONTESTO: Indica que el grafico de la actividad de las fibras musculares es normal. En este estado la apoderada judicial de la parte actora expone: PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo que significa lo señalado en la conclusión del informe electromiográfico cuando señala “Existe hipoestesia por lesión distal del nervio radial superficial”? CONTESTO: Eso implica una zona de disminución de la sensibilidad de la piel en la región dorsal del pulgar y del índice…”

Se aprecia el informe rendido por el doctor Krikor Postalián para acreditar que en el actor “existe hipoestesia por lesión distal del nervio radial superficial. La imposibilidad para la extensión de la muñeca y de los dedos, probablemente sea debida a lesión tendinosa”, determinado a través de la electromiografía. Observándose, tal como lo manifiesta en su declaración ratificatoria, que la electromiografía revela un aspecto muy específico y no implica que la mano en su totalidad esté normal, dado que los otros componentes de la mano no se evalúan a través de ese examen. ASI SE DECLARA.

f.- 8.- Informe radiológico suscrito por el doctor C.G., cursante en copia certificada a los folios 374 de la primera pieza y 215 de la segunda pieza (informe rendido por C.A. Centro Médico de Caracas).

El informe rendido por el doctor C.G. es del tenor siguiente:

C.A. CENTRO MEDICO DE CARACAS

Fecha: 8-May-03

Edad: 53

Informe No: INF22136

Diagnóstico por Imágenes

L.A.H.M.

RMN del antebrazo y muñeca

C.I.3992942

FECHA.08-05-2003

INFORME

Se practicó estudio de Resonancia Magnética del antebrazo y muñeca, observándose:

El estudio demuestra ausencia de los tendones extensores a nivel de muñeca, observándolos nuevamente agrupados en la región del dorso del antebrazo, específicamente en el tercio distal, cercano a la articulación radiocarpiana.

Los tendones flexores se observan en forma satisfactoria.

No se evidenciaron lesiones óseas.

CONCLUSIONES:

Sección completa de los tendones extensores con retracción de los mismos, los cuales se ubican en la región distal del antebrazo (flecha).

No se demostraron otras alteraciones

.

Este informe fue ratificado por el doctor C.G. (folios 155 al 157 de la segunda pieza), quien rindió declaración el 08.03.2006, sobre el contenido de informe médico Radiológico (f. 227, 1ª p), emitido por él en fecha 08 de mayo de 2003. Manifestó:

“En este estado el apoderado de la parte demandada exhibe al ciudadano C.G., informe radiológico realizado al p.L.H.d. cédula de identidad 3.992.942 en fecha 08 de mayo de 2003, que riela en el folios 227 de la primera pieza del presente expediente, a los fines de que ratifique el contenido y firma del mismo así como exprese el significado de los términos utilizados en el referido informe. En este estado el Dr. A.R.M., apoderado judicial de la parte demandada, expone: PRIMERA: ¿Diga el testigo si ratifica el contenido y firma del informe radiológico a que se refiere la presente prueba testimonial e identificado anteriormente? CONTESTO: Si. SEGUNDA: ¿Diga el testigo, en que consiste el informe radiológico realizado? CONTESTO: El informe consiste en un estudio de resonancia magnética nuclear realizado en el antebrazo y muñeca del paciente donde se describen los hallazgos. TERCERA: ¿Diga el testigo en términos generales en que consiste el estudio de resonancia magnética del antebrazo y muñeca? CONTESTO: El estudio de resonancia magnética es un estudio de diagnóstico por imágenes donde pueden observar las diferentes estructuras del segmento observado. CUARTA: ¿Diga el testigo cuales son los “tendones flexores” y que quiere decir en el informe cuando indican que los mismos “se observan de forma satisfactoria”? CONTESTO: Los tendones flexores son las estructuras que se continúan de los músculos en el antebrazo y provocan la flexión de los dedos y de la muñeca, en el informe estos tendones se observan normales, sin evidencia de lesiones. QUINTA: ¿Diga el testigo, que quiere decir en cuanto a la condición de la mano del paciente cuando indica en las conclusiones del informe radiológico antes referido: “sección completa de los tendones extensores con refracción de los mismos”? CONTESTO: Según el informe esto significa que las imágenes obtenidas en el estudio de resonancia magnética indican lesión de los tendones extensores, la condición de la mano no puedo evaluarla en el estudio de resonancia magnética a excepción de la lesión visible en los tendones extensores. SEXTA: ¿Diga el testigo, según lo expresado en la conclusión del informe en cuanto a la lesión existente y referida a la respuesta en la pregunta anterior, si dicha lesión pudo ser recuperada o sanada a través de intervención quirúrgica. En este estado el apoderado de la parte actora se opone a la presente pregunta por cuanto se obliga al testigo a que emita juicios de valor sobre una lesión que el mismo manifiesta en la pregunta anterior que solo con la resonancia magnética puede emitir opinión sobre la lesión sufrida en los tendones extensores del ciudadano L.H. y no sobre la condición general de recuperación con la práctica de algún método quirúrgico por cuanto el testigo que depone no es especialista en cirugía de la mano. En este estado el apoderado de la parte demandada pasa a reformular la pregunta: ¿Diga el testigo si de las conclusiones expresadas en su informe radiológico puede un médico especialista en cirugía de la mano determinar si se requiere o no intervención quirúrgica y si la mano evaluada es o no recuperable en cuanto a la lesión de los tendones? En este estado el apoderado de la parte actora se opone a reformulación de la pregunta anterior por cuanto el apoderado de la parte demandada insiste en que el testigo emita juicios de valor sobre especialidades médicas el cual no presenta credenciales, de igual forma, solicito al ciudadano Juez emplace al apoderado de la parte demandada a que solo se remita al contenido del informe radiológico ratificado y que se abstenga de someter al testigo a juicios de valor sobre la especialidad de cirugía de la mano del cual el testigo no es especialista y que el mismo no depone en sus conclusiones. En este estado el apoderado judicial de la parte demandada insiste en la pregunta reformulada, ya que incluso dicha reformulación de dicha pregunta se baso estrictamente en la oposición realizada por el apoderado de la parte actora cuando indica que es precisamente un médico especialista de cirugía de la mano quien puede evaluar y definir, en cuanto a la recuperación de la mano, lo establecido en el informe radiológico. Por demás, es importante aclarar a la parte actora que el testigo objeto de la presente prueba testimonial fue promovido por mi representada y en virtud de ello, como apoderado de la misma, me encuentro no solo en el derecho sino en el deber de formular las preguntas relacionadas con el objeto de la presente prueba. En este sentido, como bien lo establece el objeto de la prueba, la misma pretende que el testigo exprese el significado de los términos utilizados y evidentemente, si dicho informe radiológico, como efectivamente lo es, fue solicitado por un médico especialista en cirugía de la mano, es evidente preguntarle al testigo, quien realizo ese informe y quien es especialista a manera de realizar el mismo, si dicho informe puede o no ser utilizado por un médico especialista en cirugía de la mano para determinar una situación relacionada con la especialidad de cirugía de la mano. Por demás solicito al Tribunal que exhorte al apoderado de la parte actora a no manipular o intentar manipular la respuesta del testigo refiriéndose a la manera como el mismo debe responder y en cuanto a lo referido por el apoderado de la parte actora sobre la cualidad o capacidad del testigo para responder la pregunta en virtud de tratarse de una apreciación personal y parcializada, solicito a ese honorable Tribunal el deseche el planteamiento de la parte actora y en su función del Juez evalúe dicha situación y lo decida en la definitiva. En este estado el apoderado judicial de la parte actora pasa a repreguntar al testigo: PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo que función cumplen los tendones extensores de la mano y que quiere decir al señalar en su informe “que el estudio demuestra ausencia de tendones extensores”? CONTESTO: Los tendones extensores realizan la función de extensión de la muñeca y los dedos y el significado de ausencia es que en el estudio de imágenes no se observa la imagen correspondiente a los tendones extensores en el área donde anatómicamente debe estar, no se observa integridad y continuidad del tendón. SEGUNDA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo si en el estudio de imagen al no observarse tendones extensores que significa retracción de los mismos? CONTESTO: Significa que hay lesión completa y retracción por la contracción del músculo correspondiente. TERCERA REPREGUNTA: ¿Diga el testigo a que se refiere en la respuesta anterior a que se refiere a retracción por contracción del músculo correspondiente? CONTESTO: Se refiere al desplazamiento del tendón y músculo por la falta de continuidad del mismo. CUARTA REPREGUNTA. ¿Diga el testigo si en el estudio de imágenes realizado y ratificado en la presente se observaron pérdidas tendinosas? En este estado el apoderado de la parte demandada se opone a la pregunta formulada ya que la misma no se refiere a los términos expresados en el informe sino a una situación que puede o no derivarse de dicho informe y que en forma alguna se refiere. En este estado el apoderado de la parte actora insiste en la pregunta y solicita al ciudadano Juez emplace al testigo a contestarla por cuanto al informe realizado si bien es cierto que la pérdida tendinosa no se refiere al mismo no es menos cierto que siendo el médico que practicó el examen de imagen del mismo de existir la pérdida tendinosa como bien manifiesta la retracción de los tendones en base a su conocimiento médico y en base al examen de imagen realizado está en la posibilidad científica de contestar la pregunta. En este estado el Tribunal releva al testigo de contestar la pregunta. En este estado el Tribunal releva al testigo de contestar la pregunta formulada…”

Se aprecia el informe rendido por el doctor Krikor Postalián para acreditar que en el actor existe “sección completa de los tendones extensores con retracción de los mismos, los cuales se ubican en la región distal del antebrazo (flecha). No se demostraron otras alteraciones”, determinado a través de la resonancia magnética. Observándose, tal como lo manifiesta en su declaración ratificatoria, que la resonancia magnética no puede evaluar la condición de la mano, a excepción de la lesión visible en los tendones extensores. ASI SE DECLARA.

g.- Las testimoniales de los ciudadanos D.A. y M.A.P..

g.i)- El testigo D.A.R., rindió declaración en fecha 17 de febrero de 2006, así, (f. 131 y 132, 2 pª):

PRIMERO: Diga el testigo que cargo ocupaba en Seguros Mercantil para agosto de 2002. CONTESTO: Gerente de Canales Alternos. SEGUNDO: Diga el testigo que funciones desempeñaba en virtud del referido cargo. CONTESTO: Supervisaba el departamento de suscripción de Banca Seguro. CONTESTO: Banca Seguros es un canal de distribución de pólizas de seguros a través de oficinas de los bancos. CUARTA: Diga el testigo si a través de Banca Seguros en el momento que se contrata la póliza de seguros o con anterioridad a la contratación de dicha póliza se evalúa físicamente o médicamente a la persona que contrata dicha póliza. CONTESTO: No, no se evalúa. QUINTA: Diga el testigo si le consta que el ciudadano L.H.M. contrato con Seguros Mercantil una póliza que se enmarca del sistema o mecanismo de Banca Seguro. CONTESTO: Si, si me consta Cesaron. En este estado la representación judicial de la parte actora, expone: Procedo a repreguntar al testigo promovido en base a los siguientes particulares: PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo si cuando la compañía ofrece producto comercial de póliza de accidente personales es deber de ellos confiar en la buena fe del cliente. CONTESTO: Yo no diría que es un deber, la compañía confía en la buena fe, no lo catalogaría como un deber. SEGUNDA REPREGUNTA: Diga el testigo si no es un deber, por que? No se les practica reconocimiento médico legal a las personas que se les ofrece el producto pólizas de accidentes personales. CONTESTO: Porque se establece el mecanismo de declaración de buen estado de salud que esta incorporado dentro de la planilla que el cliente firma. TERCERA REPREGUNTA: Diga el testigo a los fines de ilustrar a la parte actora. que es primero el ofrecimiento de la póliza de accidentes personales o la firma como el dice, de la declaración de buen estado de salud incorporado a la planilla de buen estado de salud que el cliente firma. CONTESTO: Primero se ofrece y después se firma. CUARTA REPREGUNTA: Diga el testigo si la compañía da por sentada la buena fe del cliente para l momento de la firma de la planilla de reconocimiento de buen estado. CONTESTO: la compañía confía en que la persona que esta contratando la póliza y firmando la planilla esta diciendo la verdad, la esta firmando y es cierta la afirmación que hace. QUINTA REPREGUNTA: Diga el testigo si al momento de la firma de la planilla de buen estado de salud, al observar algún impedimento físico visible en el cliente que esta a punto de suscribir la póliza se hace alguna observación al respecto en la misma. CONTESTO: No. SEXTA REPREGUNTA: Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano L.H.M.. CONTESTO: No. SÉPTIMA REPREGUNTA: Diga el testigo si en alguna oportunidad remitió al ciudadano L.H.M. al instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de un reconocimiento médico-legal. En este estado el apoderado de la parte demandada A.R.M. expone: “En virtud del principio de igualdad procesal y en vista de que las preguntas formuladas en nombre de mi representada fueron cinco y en virtud de que el apoderado de la parte demandante lleva seis repreguntas realizadas y contestadas y esta repregunta sería la repregunta sería la séptima, solicito a este honorable Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 485 que considere suficientemente examinado al testigo y lo releve de contestar mas preguntas. Es todo”. En este estado el apoderado de la parte actora expone: “Por cuanto no considero que se encuentre suficientemente evacuado al testigo así como tampoco creo que por el número de repreguntas relativo al número de preguntas realizadas por la parte demandada se viole el principio de igualdad procesal el cual rige otro supuesto, solicito a este Tribunal conmine al testigo a contestar la pregunta formulada.” En este estado el Tribunal observa que en vista que la oposición de antes formulada es estrictamente numérica, no siendo esta razón suficiente para relevar al testigo de contestar, se insta al testigo a contestar la pregunta formulada. CONTESTO: Yo nunca hice eso, no es parte de mi trabajo. OCTAVA REPREGUNTA: Diga el testigo luego de la aceptación de la póliza, que tiempo transcurre para la firma de la planilla de adquisición de accidentes personales. CONTESTO: La póliza se ofrece y no hay un tiempo determinado para que se firme la planilla. Pero cuando se firma la planilla se considera que la póliza ya esta aceptada por el cliente. NOVENA REPREGUNTA: Diga el testigo que si a los folios que integran la segunda pieza del expediente se encuentra incurso un folio en original que se l.S.D.P.P.V.M. de color verde y blanco, donde se lee datos del contratante L.A.H.M., diga si reconoce la misma como emanada por SEGUROS MERCANTIL, C.A., CONTESTO: Si…”

En cuanto a la anterior testimonial, observa este Tribunal de Alzada que la misma fue hecha por una persona hábil, conteste y que no incurrió en contradicciones en su declaración, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia para acreditar que el actor contrató una póliza vital dentro del sistema banca seguro y que no requiere de examen médico previo. ASÍ SE DECLARA.-

g.ii)- La testimonial del ciudadano M.A.P., debió ocurrir en fecha 17 de febrero de 2006. No compareció, por lo que se declaró desierto el acto (f. 133, 2 pª).

En cuanto a la anterior testimonial, observa esta Alzada que al no haberse evacuado la misma, no tiene este Juzgador testimonio sobre el cual emitir juicio valorativo alguno. ASÍ SE DECLARA.-

h.- De la Prueba de Experticia. De conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la parte demandada la experticia sobre la mano izquierda del ciudadano L.H.M.; a los fines de que se verifique (i) si el ciudadano L.H.M. presenta actualmente presenta pérdida total y permanente de la función orgánica absoluta y completa de los cinco dedos de la mano izquierda; (ii) de existir alguna incapacidad, determinar en que consiste la misma; (iii) de existir alguna incapacidad determinar si la misma es recuperable de alguna forma; y (iv) de existir alguna incapacidad, determinar si en el momento de sufrir la lesión había probabilidad de recuperación por alguna vida; a ser realizada por Médicos Especialistas en Cirugía.

Para la evacuación de esta prueba se designaron como expertos a los ciudadanos M.T., R.M. y J.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.320.538, 3.908.630 y 6.891.089, respectivamente. Fueron juramentados, no siendo evacuada la prueba en vista de haber precluido el lapso probatorio. Luego no hay prueba que evaluar. ASI SE DECLARA.

c.- Auto para mejor proveer.

El 11.07.2006 (f. 344, 2ª p) el juzgado de la causa, acordó que los médicos M.T., R.M. y J.M., realizarían la correspondiente actividad de experticia médica con el demandado.

El 25.07.2006 (f. 349 al 335, 2ª p), rindieron su informe en los términos siguientes:

Examen Físico:

Se examina al paciente a 4 años de la lesión con la salvedad que el tiempo puede modificar las estructuras comprometida por falta de uso de la mano afectada

Se delimita a la comparación de ambos miembros superiores y a los pertinentes positivos del caso.

Musculatura de la región del Cuello simétrica y de características normales.

Hombros simétricos, movilidad activa y pasiva conservada y con todos los grados de amplitud articular presentes sin lesiones aparentes. Diámetro del Brazo 1/3 medio 37 cm. Simétrico en ambos Brazos.

Codo Flexión Activa y Pasiva presente no dolorosa y con fuerza muscular V/V para el Bíceps y el Triceps simétricos en ambos miembros superiores.

Miembro derecho resto del examen Dentro de los Limites Normales.

Antebrazo izquierdo presenta Pronación activa y pasiva no dolorosa con fuerza muscular V/V. Supinación activa y pasiva no dolorosa con fuerza muscular V/V.

Actitud de la mano en flexión de muñeca con extensión de los dedos y pulgar en adbucción de 30°.

No se evidencia en la mano izquierda lesiones en piel dorsal, volar o en espacios interdigitales como tampoco atrofia de la musculatura intrínseca (Músculos interoseos y Lumbrícales), tampoco atrofia de la región Tenar y la Hipotecan de evidencia indemnidad motora de los Nervios Mediano y Cubital.

Presenta 3 cicatrices lineales con evidencia de sutura en dorso de la mano sobre articulación metacarpo falangita, sobre zona V extensora y en forma de V con base radial en Zona VII.

Extensión del la muñeca de forma pasiva no dolorosa hasta el 15° de extensión

Extensión Activa no realizable, desviación Radial y Cubital de ausente.

Extensión de los dedos ausente pasiva y activa.

Extensión para el Pulgar presente limitada con fuerza III/V con abducción.

Flexión de la muñeca presente de forma pasiva y activa con Fuerza V/V para el Flexor Carrpis Radialis y el Flexor Carpis Ulnaris, sin desviaciones laterales.

Flexión digital Ausente tanto pasiva como activa para los flexores profundos y superficiales de los últimos dedos con retracción capsular metacarpo falangita e interfalangicas. Perdida del primer espacio interdigital por retracción

Flexión del pulgar Leve pero presente. Sensibilidad refiere solo sentir tacto grueso y no discrimina puntos a 15mm en territorios del nervio mediano y del cubital.

COMENTARIO

El análisis que se realiza al revisar el expediente confirma que el procedimiento realizado de emergencia al p.L.H. solo fue de limpieza quirúrgica, necrectomía y neurolisis.

No se dice nada si hubo o no reducción de la Luxación expuesta del carpo mencionada en el informe medico de ingreso por la emergencia. Refiere realizar neurolisis no especifica si realizo neurorrafia epineural o de otro tipo micro quirúrgica.

En el expediente no se anexa el manejo post-operatorio ni el tipo de inmovilización empleada.

A los 22 días de la lesión el Dr. M.P. certifica incapacidad total y permanente para la extensión de la muñeca, mano y parálisis del nervio radial. No especifica si la parálisis es sensitiva o motora. No la cataloga según criterios altos medianos o bajos de parálisis Radial y por confirmación de dos electro miografías posteriores a la lesión se deduce que la lesión es solo de la rama sensitiva por lo tanto no debería existir parálisis motora, solo la que genera la ausencia de tendones.

Al paciente según los encontrado en el expediente no se le ofrece ortesis con sistema motorizados dinámicos para la lesión de los extensores de muñeca y dedos que son de gran utilidad para mantener flexibles las articulación y el miembro apto para procedimiento quirúrgicos.

Se resalta el hecho que no se refiera lesión del Extensor Largo del pulgar como del Abductor largo del Pulgar que se encuentra cercano al área de la posible lesión de la rama sensitiva del nervio radial en zona VII extensora. Por lo tanto la ausencia de la extensión no es total. Involucra la extensión de los dedos y muñeca pero no la del Pulgar.

El paciente es declarado con incapacidad permanente para la extensión en post-operatorio mediato para la extensión justo en el periodo de tiempo en que se puede plantear la posibilidad de procedimientos fisiátricos y de rehabilitación que mejoraría su cuadro clínico.

Como bien lo argumentaron los especialistas consultados en el caso a pocos meses de ocurrido la lesión para mantener la flexibilidad de las articulaciones así como la movilidad digital. Ya que no se incluye lesión del los nervios Mediano y Cubital como tampoco de los flexores de muñeca, dedos y para el Pulgar que en gran medida representa mas del 60% del componente motor y sensitivo de la mano.

No se realizaron procedimientos quirúrgicos como son las Transferencias tendinosas para recuperar la extensión d la muñeca como de los dedos que aplica para estos casos ni tampoco se especifica porque no se realizo.

El reporte de los especialistas en Cirugía de la Mano refiere que el paciente presenta luego de 4 meses de la lesión. Extensión para el Pulgar y reportan como no relacionados a la herida dorsal o a la lesión de la rama sensitiva del nervio radial la contractura capsular y la dificultad para la flexión de los dedos.

Se puede concluir de los informes iniciales que no se siguió con el paciente un protocolo para la lesión de los tendones extensores. No refiere cual fue el progreso post operatorio ni se especifica el progreso de la luxación expuesta del carpo.

La lesión extensora no compromete la actividad flexora de la muñeca y dedos por lo que no se puede hablar de incapacidad total. En dado caso es una incapacidad parcial de uno de los componentes del movimiento de la mano como es la extensión de muñeca y dedos. Y se aprecia que tampoco es total ya que se reporta la extensión del Pulgar.

Ninguno de los especialistas en Cirugía de la Mano consultaos en el caso coincide con el Dr. Pinto que plantea una incapacidad total y permanente del funcionamiento de la mano. La misma puede ser susceptible de mejorar con procedimientos fisiátricos, de rehabilitación y quirúrgicos, Las especialistas F.B. y A.T. no relacionan la perdida de sensibilidad Mediana y Cubital como tampoco la retracción capsular y la falta de flexión digital a la lesión sufrida del paciente.

Conclusiones

En relación al lo expuesto en los informes médicos y evaluaciones anteriores se evidencia que el manejo no fue adecuado. El paciente presentaba altas posibilidades en el momento del accidente y en el post-operatorio mediato de mejorar la condición motora del miembro afectado por lo que se evidencia QUE EL MIEMBRO AFECTADO ERA RECUPERABLE POR REHABILITACIÓN Y PROCEDIMIENTOS QUIRÚRGICOS EN EL MOMENTO DE OCURRIR EL ACCIDENTE Y EN LA EVOLUCIÓN DE LOS MESES POSTERIORES SIN PRESENTAR PARA ESE ENTONCES UNA INCAPACIDAD PERMANENTE

Para la Fecha actual a 4 años de la lesión se mantiene segmentos de la mano y muñeca con movilidad pasiva y activa que incluso son normales en fuerza y amplitud articular.

El grado de desuso del miembro a traído mas rigidez articular que involucra la flexión de los dedos por bloqueo articular no por ausencia de motores flexores.

Se concluye que el paciente presente una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANETE PARA LA FECHA ACTUAL DE REALIZAR EL EXAMEN MEDICO PERO RECUPERABLE CON REHABILITACIÓN Y PROCEDIMIENTOS QUIRURGICOS POSTERIORES.

Siempre que el paciente espese su deseo de querer operarse y rehabilitarse. El procedimiento de recuperación el lento y requiere un trabajo exhaustivo y constante para lograr que el miembro afectado sea útil nuevamente

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Señala este informe en sus conclusiones que la incapacidad que sufre el ciudadano L.H.M. es parcial y permanente, dado a que algunos segmentos de la mano aun cuentan con movilidad, y que para la fecha de ocurrido el accidente era recuperable por rehabilitación y procedimientos quirúrgicos, condición que se ha agudizado por no someterse hasta la fecha a estos métodos, pero no obstante sigue siendo recuperable.

Ahora, quiere resaltar este juzgador que a los 362 y 363 de la 2ª pieza, aparecen insertas sendas declaraciones individuales de los expertos M.T. y R.M., con sus membretes, firmas y sellos húmedos, informes que mueven a la duda sobre la autenticidad del analizado informe-experticia, por ser completamente distintas las firmas, carecer de los sellos húmedos y llegar a conclusiones distintas, de las que se mencionan en estas separatas.

Dicen los expertos médicos en sus informes datados el 13.12.2005, como conclusión que el hoy actor tiene actualmente:

1- Muñeca en flexión: Por lesión de extensión carpis radialis longus y brevis, extensor carpis ulnaris que le impiden la extensión de la muñeca.

2- Sección de extensores comunes y propios de los dedos impidiéndole la extensión de los dedos.

3- El paciente no realiza pinza básica ni puño por acortamiento de flexores, debido a la posición de la mano y de los dedos.

4- Sección total de la rama total de la rama sensitiva del nervio radial izquierdo.

CONSIDERO: que se puede realizar cirugía reconstructiva en aproximadamente 3 a 4 intervenciones, para ganar función básica, pero el paciente siempre queda incapacitado para realizar su trabajo de laboratorio ya que este requiere mayor precisión y el paciente ha desarrollado deformidades, por múltiples razones, posicional falta de férulas, IQ., etc., que no fueron realizadas en el debido momento, por las mismas complicaciones (ej. Infección) que el presentó

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Basado en los informes particulares de dos de los expertos médicos designados M.T. y R.M. y las dudas que se generan para quien decide sobre el informe experticia aparentemente suscrita por los médicos M.T., R.M. y J.M. en fecha 25.07.2006, este sentenciador no acoge el dictamen de los expertos (art. 1427 Cciv), se aparta de su conclusión sobre la consideración de que el ciudadano L.A.H.M. presenta invalidez parcial y apoyado en los informes particulares de dos de los expertos médicos designados M.T. y R.M., concordantes con la opinión del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, INPSASEL, Región Andina, aprecia que el mencionado ciudadano adolece de una invalidez total y permanente en su mano izquierda, en vista de que “no realiza pinza básica ni puño por acortamiento de flexores, debido a la posición de la mano y de los dedos”, y si bien se puede realizar cirugía reconstructiva en aproximadamente 3 a 4 intervenciones, es solo para ganar función básica, no garantizándose sus resultados. ASI SE DECLARA.

i.- Promovió la prueba de informe a la Superintendencia de Seguros adscrita al Ministerio de Finanzas, a los fines de que informe sobre el contenido de Providencia Nº 000543 de fecha 11 de mayo de 2004, Información en sus archivos sobre la regulación y especificaciones del contrato de seguros conocido como “bancaseguros”, la estadística del componente de asegurados que contratan seguros de los conocidos como bancaseguros, la estadística o datos en general contenida en sus archivos que señale el porcentaje correspondiente al número de personas que contratan varias pólizas de bancaseguros, (f. 167 al 171, 2 pª).

Esta prueba fue evacuada mediante Oficio Nº 0184-06, en fecha 15.02.2006 (f. 119, pª 2), mediante la cual la referida autoridad administrativa hace las siguientes precisiones; (i) que los acuerdos y actuaciones de una institución financiera y una aseguradora con el propósito de distribuir y comercializar productos de seguros a través de la red de un banco (bancaseguros) deberán ser regidos por un contrato entre las partes, las cuales solo podrán ser empresas de seguros e instituciones regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo; (ii) que el objeto del contrato será que el banco o institución Financiera sea utilizado como canal de distribución o mercadeo de los productos de la Aseguradora; (iii) que la aseguradora en ningún caso podrá delegar al banco o institución financiera el pago de indemnizaciones por concepto de las pólizas de seguros; (iv) que el contrato deberá estipular que las comunicaciones entregadas por el asegurado al banco o institución producen el mismo efecto que como se hubiesen sido entregadas a la aseguradora; (v) que el contrato no podrá contener ninguna cláusula que establezca el pago de incentivos a los empleados bancarios, por concepto de la realización de actividades propias del sector asegurador; (vi) que en ningún caso se podrá estipular en el contrato la designación de una intermediario de seguros específico; (vii) que se deberá incluir un cláusula que indique que en caso de rescisión, anulación o terminación o vencimiento del contrato se deberá notificar a la Superintendencia de Seguros con (15) días hábiles de anticipación. Luego, cursa inserto en autos contenido de providencia de Nº 000543, de fecha 11 de mayo de 2004.

Se aprecia para acreditar los antes anotados elementos que integran la modalidad denominada banca seguro. ASÍ SE DECLARA.-

j.- Promovió la prueba de informe al Hospital Materno Infantil Los Andes, C.A., a los fines de determinar el estado de la mano al momento de que el demandante ingresó en la referida clínica, determinar si la lesión sufrida es causa directa de la pérdida funcional de la mano, (f. 221 al 242, 2 pª).

Esta prueba fue evacuada mediante Oficio Nº 0185-06, en fecha 15.02.2006 (f. 120, 2 pª), mediante el cual el referido hospital hace remisión en copia simple de todos los documentos y evaluaciones médicas que conforman la historia clínica del paciente y parte actora en el presente juicio ciudadano L.H.M., historia contentiva de diversos informes médicos que han ido siendo analizados, teniendo como primera referencia lo dicho por el doctor M.P., quien fue su médico tratante al sufrir el accidente, quien indica que en fecha 12 de diciembre de 2002, ingresa el ciudadano L.H.M. con herida anfractuosa complicada en zona VII extensora de la mano izquierda, como se evidencia de informe médico de ingreso. Luego, consta en Informes Médicos de la referida historia clínica que el p.L.A.H.M., ameritó intervención quirúrgica de emergencia, realizándosele varios procedimientos médicos (Limpieza quirúrgica; Necretomía de tejido desvitalizado; Excéresis de cuerpos extraños (vidrios); Cura operatoria de exposición articulación carpo radial izquierda; Rafia de piel). ASÍ SE DECLARA.-

k.- Promovió la prueba de informe al Centro Médico de Caracas, a los fines de que el referido centro médico remita en copia certificada informe electromiográfico, de fecha 07 de mayo de 2003, suscrito por el médico Krikor Postalian, quien ratificó el contenido de dicho informe, (f. 228, 1 pª y f. 216, 2 pª).

Esta prueba fue evacuada mediante Oficio Nº 0186-06, en fecha 15.02.2006 (f. 121, 2 pª), en dicho informe electromiográfico del ciudadano L.H.M., el doctor Krikor Postalian concluye, como ya se dijo, que el p.L.H.M. presenta una “imposibilidad para la extensión de la muñeca y de los dedos”, consecuencia probablemente de una lesión tendinosa. ASÍ SE DECLARA.-

l.- Posiciones Juradas, del ciudadano L.H.M., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, identificado con la cédula Nº 3.992.942.

En cuanto a la promoción de Posiciones Juradas, observa esta Juzgador de Alzada que al no haber sido absueltas las mismas por ninguna de las partes, no tiene material probatorio sobre el que emitir admisión o valoración alguna. ASÍ SE DECLARA.-

  1. Del mérito.-

    En el presente asunto se reclama el cumplimiento del contrato de seguro o Póliza de Protección Vital, específicamente se solicita la indemnización correspondiente y amparada por dicha póliza de invalidez total y permanente que cubre un 60% del monto asegurado. Ha señalado el actor que convino con la compañía SEGUROS MERCANTIL C.A. en contratar un seguro de accidentes personales denominado de Póliza de Protección Vital; que dicha póliza fue adquirida el 14.08.2002, por un monto de cobertura de siniestros hasta por la cantidad de US$ 100,000.oo, con una vigencia de doce meses. Y que el 12.12.2002, realizando una visita familiar sufrió un accidente al resbalarse e impactar contra un ventanal, sufriendo heridas cortantes a nivel de antebrazo, muñeca y mano izquierda. Que fue ingresado al Hospital Materno Infantil Los Andes, atendiéndolo el doctor M.P., quien determinó que presentaba “Herida complicada zona VII Extensora de la Mano Izquierda, diagnosticándosele 1) Sección con pérdida de sustancia de tendones extensores de mano izquierda, 2) Sección de nervio radial izquierdo, 3) Luxación expuesta del carpo izquierdo, y 4) Parálisis radial izquierda” y se resolvió su inmediata intervención quirúrgica.

    Señala luego que el 02.01.2003 consignó por ante el Departamento de Reclamos de la compañía aseguradora una misiva, comunicándole el siniestro y alegando incapacidad total y permanente de su mano izquierda. Que en fechas posteriores consignó los recaudos y evaluaciones médicas que le fueron solicitadas y que la empresa aseguradora el 26.03.2003 rechazó su reclamo de manera genérica, al considerar recuperables sus lesiones.

    En vista de la negativa de la compañía aseguradora reclama se le indemnice (i) en la cantidad de US$ 60,000.oo que constituye el 60% del monto asegurado y lo que se corresponde por incapacidad total y permanente de una mano; (ii) la cantidad de US$ 4,800.oo por intereses moratorios generados desde el 02.01.2003 hasta el 30.09.2003; (iii) los intereses de mora desde esa fecha hasta el definitivo pago; (iv) se indexe la cantidad a que sea condenado; y (v) las costas.

    La parte demandada admite la existencia de la póliza denominada de Protección Vital y alega como defensas de fondo (i) que no se demuestra la existencia del supuesto accidente sufrido en fecha 12.12.2002 y que de demostrarse, éste no se concibe como causa única y directa de la lesión contraída por el actor; (ii) que el pago de la indemnización no es procedente, en virtud de no haberse verificado la condición suspensiva establecida en la Póliza, esto es una “Incapacidad Total y Permanente” de la mano izquierda, toda vez que la incapacidad que sufre el actor es una incapacidad que es subsanable mediante terapias, rehabilitaciones e intervenciones quirúrgicas, y que por ende no puede considerarse ésta como permanente; y (iii) que el actor no fue diligente para la rehabilitación de su mano.

    a.- Legislación aplicable.

    Corresponde prima facie a esta Alzada verificar bajo que ordenamiento legal se rige la presente reclamación judicial, por cuanto en fecha 12.11.2001, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.553, entró en vigencia la Ley del Contrato de Seguro, la cual derogó todos los artículos comprendidos entre el 548 y 611, ambos incluidos, del Título XVIII, Libro Primero del Código de Comercio vigente y sus últimas reformas, y cambió en forma sustancial el régimen de los contratos de seguros en nuestro país.

    Ahora bien, siendo que (i) la póliza de accidentes personales denominado de Protección Vital, sobre la cual se reclama su cumplimiento, fue emitida en fecha 14.08.2002 y tuvo cobertura hasta el 14.08.2003, vigente la Ley de Contrato de Seguro; (ii) que el siniestro o hecho por el cual se solicita su indemnización ocurrió el 12.12.2002, bajo el régimen legal de la actual Ley del Contrato de Seguro; y (iii) que la presente demanda fue interpuesta en fecha 03.10.2003, vigente la actual Ley del Contrato de Seguro, debe este Juzgador indefectiblemente, en acatamiento del artículo 1° del Código Civil, aplicar y someter su decisión al ordenamiento legal vigente, o sea a la Ley del Contrato de Seguro. ASÍ SE ESTABLECE.-

    b.- Del contrato de seguros.

    Define el autor H.M.M., en su obra “Fundamentos del Seguro Terrestre”, Caracas 2001, p.23 al contrato de seguro como “aquel por el cual una parte llamada asegurador asume frente a otra la obligación de indemnizar total o parcialmente daños patrimoniales futuros e inciertos previamente determinados, o de cumplir alguna otra prestación según la duración o las eventualidades de la vida de una persona, contra el pago de una prima calculada según las leyes de la estadística.”

    En el artículo 548 del Código de Comercio, se definía al seguro como un contrato “por el cual una parte se obliga, mediante una prima, a indemnizar las pérdidas o los perjuicios que pueden sobrevenir a la otra parte en casos determinados, fortuitos o de fuerza mayor; o bien a pagar una suma determinada de dinero, según la duración o las eventualidades de la vida o de la libertad de una persona”.

    Y hoy el Decreto con Fuerza de Ley del Contrato Seguro, define el contrato de seguro en general, en su artículo 5, de la siguiente forma:

    Artículo 5.- El contrato de seguro es aquel en virtud del cual una empresa de seguros, a cambio de una prima, asume las consecuencias de riesgos ajenos, que no se produzcan por acontecimientos que dependan enteramente de la voluntad del beneficiario, comprometiéndose a indemnizar, dentro de los límites pactados el daño producido al tomador, al asegurado, o al beneficiario, o a pagar un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, todo subordinado a la ocurrencia de un evento denominado siniestro, cubierto por una póliza.

    Las disposiciones del contrato de seguro se aplicarán a los convenios mediante los cuales una persona se obliga a prestar un servicio o a pagar una cantidad de dinero en caso de que ocurra un acontecimiento futuro e incierto y que no dependa exclusivamente de la voluntad del beneficiario a cambio de una contraprestación, siempre que no exista una ley especial que lo regule.

    Las características del contrato de seguros, están contenidas en el artículo 6° de la Ley del Contrato de Seguro, y son las siguientes: “consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de buena fe y de ejecución sucesiva”.

    El contrato de seguro se perfecciona con el simple consentimiento de las partes y se prueba por un documento denominado póliza, a falta de entrega de éste por la compañía aseguradora, por el recibo de prima, cuadro recibo o cuadro póliza (art. 14 de la Ley del Contrato de Seguro),

    Y el artículo 16 de la Ley del Contrato de Seguro, define a la póliza como un documento escrito en donde constan las condiciones del contrato, pero también señala que las mismas deberán contener como mínimo:

  2. Razón social, registro de información fiscal (RIF), datos de registro mercantil y dirección de la sede principal de la empresa de seguros, identificación de la persona que actúa en su nombre, el carácter con el que actúa y los datos del documento donde consta su representación.

  3. Identificación completa del tomador y el carácter en que contrata, los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos o la forma de identificarlos, si fueren distintos.

  4. La vigencia del contrato, con indicación de la fecha en que se extienda, la hora y día de su iniciación y vencimiento, o el modo de determinarlos.

  5. La suma asegurada o el modo de precisarla, o el alcance de la cobertura.

  6. La prima o el modo de calcularla, la forma y lugar de su pago.

  7. Señalamiento de los riesgos asumidos.

  8. Nombre de los intermediarios de seguro en caso de que intervengan en el contrato.

  9. Las condiciones generales y particulares que acuerden los contratantes.

  10. Las firmas de la empresa de seguros y del tomador.

    Y tal como se dijo, a la ausencia de póliza por falta de entrega de la compañía aseguradora, será prueba de la existencia del contrato de seguro, el recibo de prima, cuadro de recibo o cuadro de póliza, y esto se debe a que el contrato de seguros además de las características referidas, por lo general son contratos de adhesión, o sea que la compañía aseguradora ya previamente tiene sus condiciones generales (aquellas que establecen el conjunto de principios que prevé la empresa de seguros para regular todos los contratos de seguro que emita en el mismo ramo o modalidad –art. 17 Ley del Contrato de Seguro-) o particulares (aquellas que contemplan los aspectos concretamente relativos al riesgo que se asegura –art. 17 ejusdem-) que se encuentran y son sometidas a una autorización previa de la Superintendencia de Seguros como modelos de pólizas, y éstas crean una presunción iuris tantum cuando son para el mismo ramo, amparo y modalidad, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley del Contrato de Seguro.

    Asimismo, como lo señala el autor A.M.H., en su obra Curso de Derecho Mercantil, Los Contratos Mercantiles, Tomo IV, Caracas 2004, p.2404, “Las pólizas de seguros están sometidas al requisito de autorización previa de la Superintendencia de Seguros. Esta autorización administrativa no impide el ejercicio de la facultad del juez de examinar y pronunciarse sobre el fondo y la forma del contrato, puesto que la intervención del órgano administrativo no le confiere al texto aprobado una cualidad indisputable.”.

    Bajo tales parámetros, no cabe la menor duda que existe un contrato de seguro de accidentes personales (art. 108 LCS) denominado Póliza de Protección Vital (f. 20), admitido por las partes y amparado por una póliza de seguro N° 111-654-5824, suscrita por las partes en fecha 14.08.2002, con vigencia al 14.08.2003, en la que se ampararon “los casos de muerte accidental e invalidez total y permanente que hayan tenido por causa real, necesaria, directa y exclusiva, las heridas o lesiones corporales ocasionadas por la acción fortuita, repentina y violenta de una fuerza o agente externo ajeno a la voluntad o intención del asegurado”, en un orden de US$ 100,000.oo; la cual se encontraba vigente al momento del siniestro -12.12.2002-. Por lo que la reclamación e indemnizaciones que pudieran resultar se regirán por lo normado en dicho contrato. ASI SE DECLARA.

    c.- Del riesgo y la cobertura.

    Señala la parte accionante que el 12.12.2002, realizando una visita familiar sufrió un accidente al resbalarse e impactar contra un ventanal, sufriendo heridas cortantes a nivel de antebrazo, muñeca y mano izquierda. Que fue ingresado al Hospital Materno Infantil Los Andes, atendiéndolo el doctor M.P., quien determinó que presentaba “Herida complicada zona VII Extensora de la Mano Izquierda, diagnosticándosele 1) Sección con pérdida de sustancia de tendones extensores de mano izquierda, 2) Sección de nervio radial izquierdo, 3) Luxación expuesta del carpo izquierdo, y 4) Parálisis radial izquierda”. Y que este siniestro era un riesgo amparado por la póliza de seguro N° 111-654-5824, suscrita por las partes en fecha 14.08.2002, con vigencia al 14.08.2003.

    Estos hechos, que la parte accionante considera justifican el reclamo de indemnización, no han sido admitidos por la compañía demandada, quien, si bien admite la relación contractual, niega los elementos fácticos alegados por el actor, en especial (i) que no se demuestra la existencia del supuesto accidente sufrido en fecha 12.12.2002 y que de demostrarse, éste no se concibe como causa única y directa de la lesión contraída por el actor; (ii) que el pago de la indemnización no es procedente, en virtud de no haberse verificado la condición suspensiva establecida en la Póliza, esto es una “Incapacidad Total y Permanente” de la mano izquierda, toda vez que la incapacidad que sufre el actor es una incapacidad que es subsanable mediante terapias, rehabilitaciones e intervenciones quirúrgicas, y que por ende no puede considerarse ésta como permanente; y (iii) que el actor no fue diligente para la rehabilitación de su mano.

    * De la relación de causalidad entre el accidente y el daño.

    Al respecto, arguye la demandada que no hay prueba fidedigna que demuestre la ocurrencia del accidente sufrido en fecha 12 de diciembre de 2002, y que de considerarse como cierto éste, alude una inexistencia de relación de causalidad, entre el accidente sufrido y la incapacidad que soporta el actor en su mano izquierda.

    De lo anterior, se hace preciso establecer la relación existente entre el hecho físico ó agente que produjo el daño (el accidente); y el daño causado (la incapacidad que soporta el actor). Al respecto se denota en Informes de historia clínica del Hospital Materno Infantil de Los Andes y de la testimonial del propio médico M.P., que en fecha 12 de diciembre de 2002, ingresa el ciudadano L.H.M. con herida anfractuosa complicada en Zona VII Extensora de mano y muñeca izquierda con pérdida segmentaria de tendones extensores comunes y tendones propios de los dedos de la mano izquierda + sección segmentaria de tendones extensores de muñeca izquierda + parálisis del nervio radial izquierdo. Luego, consta en Informes Médicos de la referida historia clínica que el p.L.A.H.M., ameritó intervención quirúrgica de emergencia, realizándosele varios procedimientos médicos (Limpieza quirúrgica; Necretomía de tejido desvitalizado; Excéresis de cuerpos extraños (vidrios); Cura operatoria de exposición articulación carpo radial izquierda; Rafia de piel), diagnosticándosele, en informe médico, que riela al folio 299 de la pieza 1ª, incapacidad total y permanente para la extensión de la muñeca, mano izquierda y parálisis del nervio radial izquierdo.

    Y además hay que decir que en los informes médicos posteriores se desprende que, sin duda alguna el actor soporta una incapacidad motriz en su mano izquierda -sin hacer referencia este juzgador a si ésta es total y permanente-, que se atribuye como causa única y directa de la misma al accidente sufrido en fecha 12 de diciembre de 2002, cuando sufre heridas anfractuosas en su mano izquierda, producto de una caída sobre unos ventanales. Luego, si hay una relación de causa y efecto entre el accidente y el daño alegado. ¿Qué el daño se originó por un hecho elemento distinto?. En ese supuesto, la carga la tenía la compañía accionada de alegarlo y comprobarlo, no limitarse a negar la relación de causalidad. ASI SE ESTABLECE.-

    ** De la condición suspensiva del contrato de Póliza.

    La parte demandada, en su contestación alegó el incumplimiento por parte del actor y tomador del seguro de la condición suspensiva del contrato póliza, condición ésta que da nacimiento a la obligación de indemnización y que es del tenor siguiente, “la pérdida por amputación o inutilización absoluta por impotencia funcional” establecida en el segundo punto del numeral 2 de las condiciones particulares “Beneficios” del contrato Póliza de Accidentes Personales “Protección V.M.”, lo que hace que el pago de la indemnización no sea procedente, en virtud de no haberse verificado la condición suspensiva establecida en la Póliza, esto es una “Incapacidad total y permanente” de la mano izquierda, toda vez que la incapacidad que sufre el actor es una incapacidad que es subsanable mediante terapias, rehabilitaciones e intervenciones quirúrgicas, y que por ende no puede considerarse ésta como permanente.

    Entiende este juzgador que, aun cuando la parte demandada su defensa la titula como condición suspensiva y habla de condición suspensiva, no es un replanteamiento de la negada cuestión previa del artículo 346.7 del Código de Procedimiento Civil, sino la alegación del nudo gordiano de esta reclamación: determinar si la incapacidad motriz de la mano izquierda que adolece la parte actora se inscribe dentro de los supuestos del condicionado de póliza suscrito, esto es, si las heridas anfractuosas generaron una incapacidad total y permanente de la mano izquierda.

    Para pronunciarse sobre ello, debe este juzgador hacerlo según lo pactado entre las partes en el contrato Póliza de Accidentes Personales “Protección Vital”, tal como lo señaló la Sala Civil en su fallo Nº 493 del 21.07.2008.

    Preceptúa el condicionado de póliza, como riesgo amparable, la pérdida por amputación o inutilización absoluta por impotencia funcional de una mano como “la separación física y completa a nivel o por arriba de la muñeca o la pérdida total y permanente de la función orgánica absoluta y completa de los cinco dedos de la misma.”

    Sin embargo, hay que preguntarse ¿qué se entiende por “la pérdida total y permanente de la función orgánica absoluta y completa de los cinco dedos de la mano”?.

    Luego para dar respuesta quedan dos opciones, o interpretar el sentido y alcance del contenido del condicionado de póliza, cuando se establece que la incapacidad total y absoluta consiste en “la pérdida total y permanente de la función orgánica absoluta y completa de los cinco dedos de la misma”. O simplemente decir que la incapacidad motriz soportada debe ser de carácter total, y puede entenderse como ausencia absoluta de función orgánica de los cinco dedos de la mano. Y lo de carácter permanente, pueda entenderse como una circunstancia invariable e inmutable, en todos sus aspectos.

    Ante ello, este Juzgador, sin restarle importancia a la autorización administrativa dada por la Superintendencia de Seguros (Art. 9 LCS), en la cual los ciudadanos depositan su confianza en virtud del principio de la confianza legítima que emana de la administración pública, o sea de que consideran dentro del ordenamiento legal todo lo que de ella emana o autoriza por no tener otro interés que el bien público, observa que los modelos de pólizas autorizados no excluyen su interpretación por el Juez, ya que le fue impuesto precisamente en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la potestad de interpretar los contratos o actos ateniéndose únicamente al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en miras las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

    En verdad sobre el concepto de incapacidad y pérdida total y permanente, los puntos de referencia los da la legislación del trabajo. Y quien sentencia se resiste a una solución tan simplista como la señalada en la segunda opción porque, primero, la doctrina y la jurisprudencia han establecido baremos para conceptualizar lo que ha de entenderse por incapacidad en el campo de la seguridad social, y cuando se contrata una póliza de seguro de accidentes personales es para garantizar cierta seguridad a la hora de no poder continuar con la profesión habitual, producto de un accidente. Y segundo, no hay que olvidar que los contratos de seguros, son contratos de adhesión, -calificado por C.B.G. (2006,29) como el contrato no contrato- genéticamente anfibológico que requiere un esclarecimiento de la parte del contenido que tiene naturaleza contractual, por lo que al haber dudas u oscuridades, corresponde al juez interpretarlo, aplicando la norma de equilibrio y la regla , dado que esta regla que se introduce desde el punto de vista del interés del adherente -ha dicho la doctrina- tiene como sentido excluir aquellas cláusulas abusivas impuestas al adherente y obligar al proferente a hablar claro, a actuar de buena fe ante el adherente, cuya prestación de consentimiento se reduce al acto formal de la firma. Y especialmente esto último, a hablar claro porque, cualquier asegurado entiende que la incapacidad total y permanente, cuyo riesgo ampara, responde a los mismos patrones que rigen en materia de seguridad social, al punto que, como en el presente caso, el actor ocurrió a INPSASEL para que determinase su grado de incapacidad. En tanto que la compañía aseguradora pareciera que la entendiera como la denominada gran invalidez, que de ofertarla así serían pocos los asegurados.

    Doctrinariamente se conceptualiza a la incapacidad como una alteración continuada de la salud que imposibilita o limita a quien la padece para la realización de una actividad profesional. Al hablar de incapacidad la doctrina y muchas legislaciones sociales han establecido varios grados de incapacidad permanente, a saber, a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual; b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual; c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo; y d) Gran invalidez.

    Y se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En tanto que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador/a para toda profesión u oficio. Y se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

    Dentro de esa conceptuación de los grados de incapacidad, interpreta quien sentencia, que cuando se concertó la póliza para amparar la incapacidad total y absoluta, y se convino que consiste en “la pérdida total y permanente de la función orgánica absoluta y completa de los cinco dedos de la misma”, y se ha de interpretar que se asimiló al de grado incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Que en el caso especifico de la mano, sería la incapacidad motriz de realizar con esa mano funciones orgánicas con sus cinco dedos. No puede pensarse de otra manera, porque la incapacidad motriz de un dedo, de una mano no inhabilita por completo a la persona.

    Bajo tal premisa, con base a las aportaciones probatorias contenidas en los distintos informes médicos, hay que precisar que hay una disparidad de criterios de los profesionales en la medicina, cuya opinión le fuera requerida, sobre la incapacidad motriz que soporta el ciudadano L.A.H.M., producto de herida anfractuosa complicada en zona VII extensora de muñeca y mano izquierda. Sin embargo, quiere observar quien sentencia que al analizar esos diversos informes, este juzgador desestimó los rendidos por los doctoress A.T., P.R.R. y F.B. (el de ésta última en vista de que no aparece suscrito); así como la experticia rendida por los médicos M.T., R.M. y J.M., quienes sostenían la no pérdida absoluta de la funciones orgánicas de la mano y la posibilidad de su recuperación por medios quirúrgicos y fisiatría. Igualmente se consideró que Informe de Resonancia Magnética de antebrazo y muñeca del 08.05.2003, realizado por el doctor C.G.; y el informe de Electromiografía de antebrazo y mano, de fecha 07.05.2003 rendido por el doctor Krikor Postalian, los que constituían un examen parcial de elementos de la mano.

    Por otra parte, se estimó la declaración rendida por el médico tratante, M.P., quien en su testimonio sostuvo que “el p.L.H.M. cursa actualmente con una pérdida segmentaria tendinosa de muñeca y dedos de la mano izquierda aunado a una parálisis radial izquierda el cual lo incapacita total y permanentemente de la función extensora de la muñeca y dedos de la mano izquierda”, y que estas pérdidas segmentarias tendinosas son irrecuperables, inclusive quirúrgicamente.

    Así mismo se estimó el informe del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la Sub-comisión Evaluadora de Discapacidad, que concluye que tiene una lesión de extensores, que le trae como complicación una incapacidad total y permanente de la mano izquierda. E igualmente se estimó las adosados informes particulares de los doctores M.T. y R.M., quienes aprecian que el mencionado ciudadano adolece de una invalidez total y permanente en su mano izquierda, en vista de que “no realiza pinza básica ni puño por acortamiento de flexores, debido a la posición de la mano y de los dedos”, y si bien se puede realizar cirugía reconstructiva en aproximadamente 3 a 4 intervenciones, es solo para ganar función básica, no garantizándose sus resultados.

    Considera entonces quien sentencia, que si el ciudadano L.H.M. no realiza pinza básica ni puño por el acortamiento de flexores, es evidente que adolece de una invalidez total y permanente, por la pérdida total y permanente de la función orgánica absoluta y completa de los cinco dedos de la mano izquierda. ASI SE ESTABLECE.

    *** Que el actor no fue diligente para la rehabilitación de su mano.

    Afirmada la incapacidad motriz de la mano izquierda del actor, es inoficioso responder a este argumento sobre la supuesta ausencia de diligencia para rehabilitar la mano. Sin embargo, quiere decir quien sentencia que le cuesta creer que un ser humano no procure su rehabilitación física. Y si esta hubiese sido posible fue la ausencia de recomendación médica la que conllevaría a ello. Fueron encontrados los criterios médicos, y al paciente sólo le queda confiar en el profesional de la medicina. ¿Hubo una mala praxis?. ¿Quién la sufre?. Dios quiera que la incapacidad motriz total y permanente de la mano izquierda del ciudadano L.H.M. sea producto de las heridas anfractuosas soportadas y no la haya incrementado una mala praxis médica. ASI SE DECLARA.

    Lo cierto, es que si el ciudadano L.H.M. no realiza pinza básica ni puño por el acortamiento de flexores, es evidente que adolece de una invalidez total y permanente, por la pérdida total y permanente de la función orgánica absoluta y completa de los cinco dedos de la mano izquierda, su reclamo debe proceder en derecho, y consecuentemente deber ser indemnizado, de acuerdo a la cláusula 2 de las condiciones particulares del Contrato Póliza, en un 60% del monto de la cobertura que es de US$ 100,000.oo. Quiere decir que el actor es acreedor a una indemnización de US$ 60,000.oo cuyo equivalente en moneda nacional al cambio oficial de Bs. 2,15 por dólar es de CIENTO VEINTINUEVE MIL BOLÍVARES (Bsf. 129.000,oo), monto en que se condena a la parte demandada. ASI SE DECIDE.

    d.- De los Intereses moratorios-.

    Solicitó la parte actora que la parte demandada sea condenada al pago de la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS DOLÁRES (US$ 4,800.oo) por concepto de intereses moratorios generados desde el día 02.01.2003 hasta el 30.09.2003, y los que se generen desde esa fecha hasta la definitiva cancelación de la obligación demandada.

    Sobre este aspecto no queda duda que el incumplimiento de la prestación dineraria genera intereses de mora, y en virtud de que la obligación que se reclama versa sobre el incumplimiento de un contrato de seguro, que se tiene como acto objetivo de comercio, por lo que la tasa de interés se rije por el artículo 108 del Código de Comercio, y en consecuencia, hay que señalar que la parte demandada es deudora de intereses moratorios a la tasa del doce por ciento (12%) anual, desde la fecha en que incumplió con el pago, esto es, desde el 23.06.2003 –fecha en la empresa aseguradora se pronuncia negando el reclamo- hasta la fecha en que se dicte el presente fallo. Intereses que se determinarán por una experticia complementaria del fallo desde esa fecha hasta la fecha de la publicación de este fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

    Luego, se niega el pago de la cantidad de Cuatro Mil Ochocientos Dólares (US$ 4,800.oo), por concepto de intereses moratorios, causados por el impago de la indemnización del siniestro, calculados sin especificar que tasa, desde el día 02.01.2003 hasta el 30.09.2003. Y se acuerda que el capital devengará intereses al tasa del 12% anual desde el 23.06.2003 –fecha en la empresa aseguradora se pronuncia negando el reclamo- hasta la fecha en que se dicte el presente fallo. Intereses que se determinarán por una experticia complementaria del fallo desde esa fecha hasta la fecha de la publicación de este fallo. ASÍ SE DECLARA.-

    e.- De la indexación judicial.

    Acordado los intereses moratorios sobre la cantidad a que fuera condenada la parte demandada, se impone negar la indexación solicitada de dicha cantidad, en vista de que si bien es cierto que se admite la indexación de las cantidades debidas por el deudor en base al aumento o desvalorización de la moneda, dado que se estima que la indemnización constituye una obligación de valor, cuyo monto debe ser reajustado desde la fecha del hecho dañoso hasta el momento de su pago efectivo y que el mayor daño no se prueba, por ser un hecho notorio (art. 506 CPC). No es menos cierto que la jurisprudencia ha ido definiendo esta situación y ha señalado en forma reiterada que no procede intereses sobre cantidades indexadas (SPA), 05.12.1996, y así la Sala Político Administrativa, en sentencia del 28.01.1999, sentencia Nº 53, señaló:

    …Al haberse declarado con lugar la solicitud de indexación de la suma adeudada por la parte demandada, se le compensa por los intereses dejados de percibir. Es decir, por medio de la corrección monetaria de las cantidades demandadas, según criterio de esta Sala, es suficiente para compensar a la parte demandada por los daños ocasionados por la falta de pago a tiempo de las cantidades adeudadas…

    En aplicación al criterio jurisprudencial supra trascrito, observa quien decide, que no es aplicable la solicitud de indexación, cuando se pide intereses sobre las cantidades condenadas, pues se estaría reconociendo una sanción indemnizatoria adicional sobre los intereses ya calculados, es decir, se estaría condenando a un doble pago o indemnización. ASI SE DECLARA.

    1. DISPOSITIVA.-

    En fuerza de las consideraciones precedentes expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta el 14.03.2007 (f. 388, 2 pª) por la abogado D.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano L.H.M., contra la decisión definitiva dictada en fecha 15.02.2007, (f. 375 al 383, 2 pª) por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Sin Lugar el juicio de Cumplimiento de Contrato incoado por el ciudadano L.H.M., contra la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A. y le condenó en costas.

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano L.H.M., contra la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A., ambos plenamente identificados en autos. Y, en consecuencia, se condena a la parte demandada a indemnizar, sin plazo alguno, a la parte actora (i) la cantidad de SESENTA MIL DÓLARES (US$ 60,000.oo), cuyo equivalente en moneda nacional al cambio oficial de Bs. 2,15 por dólar es de CIENTO VEINTINUEVE MIL BOLÍVARES (Bsf. 129.000,oo); y (ii) los intereses moratorios sobre dicha cantidad a la tasa del doce por ciento (12%) anual, desde la fecha en que incumplió con el pago, esto es, desde el 23.06.2003 –fecha en la empresa aseguradora se pronuncia negando el reclamo- hasta la fecha en que se dicte el presente fallo. Intereses que se determinarán por una experticia complementaria del fallo desde esa fecha hasta la fecha de la publicación de este fallo.

TERCERO

Queda así revocada la sentencia apelada.

CUARTO

Se condena en las costas del juicio a la parte demandada, en un todo conforme con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido totalmente vencida.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 198° y 150°.-

EL JUEZ

DR. FRANK PETIT DA COSTA

LA SECRETARIA

ABOG. FLOR CARREÑO AGUIAR

Exp. N° 08 10075

Cumplimiento de Contrato/Definitiva

Reenvío

Materia: Mercantil

FPD/fc/rmg

En la misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo, siendo la nueve y treinta minutos de la mañana. Conste,

La Secretaria,

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