Decisión nº 2014-146 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 21 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria

Exp. Nº 2014-2193

En fecha 24 de abril de 2014, las abogadas M.G.C.N. y Pedymar García, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.496 y 134.752 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, consignó ante este Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), escrito contentivo de la demanda de contenido patrimonial interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo contra la empresa “OPERADORA TERRESTRE DE ORIENTE, C.A. OTOCA”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 17, Tomo 100-A Sdo, en fecha 25 de marzo de 1994.

Previa distribución efectuada en fecha 29 de abril de 2014, resultó asignada a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida en esa misma fecha y quedó signada con el Nº 2014-2193.

Posteriormente, mediante decisión de fecha 06 de mayo de 2014, fue admitida la presente demanda, ordenándose previa consignación de los fotostátos necesarios por la parte solicitante, la apertura de cuaderno separado a los fines de tramitar la medida preventiva de embargo solicitada.

Siendo que en fecha 13 de mayo de 2014, se dio apertura a dicho cuaderno, pasa éste Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada en los siguientes términos:

I

DE LA DEMANDA DE CONTENIDO PATRIMONIAL EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

La representación judicial de la parte demandante señaló en su escrito libelar que su representada en fecha 01 de abril de 1986, suscribió convenio con el “Centro S.B.”, C.A., mediante el cual se comprometieron a la construcción de un Terminal de Pasajeros ubicado al margen de la autopista Petare-Guarenas.

Indicó que el referido convenio en la Cláusula Séptima estableció que una vez finalizada la obra del Terminal de Pasajeros, éste sería adquirido en propiedad por el municipio demandante.

Señaló que en el año 1990, se suscribió nuevo convenio entre las partes solo dejando constancia en el mismo que el municipio se encontraba realizando nuevo aporte económico para la ejecución de la referida obra.

Que en fecha 12 mayo de 1994, suscribió contrato de concesión con la empresa “OTOCA” esto con la finalidad que la referida empresa administre, mantenga y preste servicios de transportes en el Terminal durante (20) años, contados a partir de la fecha en la cual se suscribió el contrato esto es, el 12 de mayo de 1994.

Señaló que la referida empresa se comprometió a: “(…) 1- Pagar al Municipio el cincuenta por ciento (50 %) de la utilidad bruta anual, la cual resulta de descontar de los ingresos brutos los gastos directos o por servicios de administración, operación, mantenimiento, amortización de inversión inicial, recuperación de capital e intereses, retenciones estatutarias y los impuestos nacionales o municipales a que haya lugar. 2- Pagar al Municipio la cantidad de tres millones de Bolívares (Bs. 3.000.000) monto que de acuerdo a la Ley de Reconversión Monetaria publicada en Gaceta Oficial N° 38.368 del 6 de marzo del 2007, correspondería a tres mil bolívares mensuales (Bs. 3.000,ºº), los cuales serían pagados por trimestres vencidos, salvo el cuarto trimestre del año 1994 el cual se pagaría en el mes doce (12) del mismo año (…)”

En fecha 04 de octubre de 2004, en virtud de la dificultad de la empresa demandada para cumplir con las obligaciones del contrato, se realizó una reforma del contrato de concesión en aras de proteger el interés público.

Indicó que las modificaciones en la referida reforma fueron realizadas únicamente en las cláusulas “PRIMERA, DECIMA PRIMERA, (SIC) Y VIGESIMA OCTAVA (SIC)”, ello sin alterar el contenido del contrato de concesión original.

Manifestó que “(…) la referida modificación del contrato de concesión en la cláusula VIGÉSIMA OCTAVA (SIC) se evidencia el reconocimiento de una deuda que a la fecha (2004) mantenía OTOCA con el MUNICIPIO, la cual sumaba para dicho momento, la cantidad de doscientos veinticuatro millones quinientos doce mil trescientos tres bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 224.512.303,93°°) (sic), monto que de acuerdo a la Ley de Reconversión Monetaria antes mencionada correspondería a doscientos veinticuatro mil quinientos doce con cuarenta céntimos (Bs. 224.512,40) al cierre del año 2000 (…)”.

Que en fecha 14 de abril de 2003 “(…) la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda envió comunicación al Presidente de la Comisión de Vialidad y Circulación Vehicular de la Cámara Municipal del MUNICIPIO, dejando constancia de la situación de incumplimiento que para aquel momento enfrentaba OTOCA frente al MINICIPIO y en consecuencia instan a la revisión de las cláusulas del CONTRATO, por lo cual se facultó a la Dirección de Rentas Municipales de la ALCALDIA (SIC) y al Instituto de Transporte y Estrategia Superficial de la ALCALDIA (SIC) (de ahora en adelante IMAT) para que determinara el monto que para la fecha debía pagar OTOCA, señalándose también que en auditoría del año 2001 OTOCA incumplió flagrantemente las cláusulas económicas del contrato (…)”

Que en fecha 03 de julio de 2007 “(…) el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura y el Sistema Integral de Transporte Superficial (SITSSA) envían una comunicación al Síndico Procurador de la ALCALDIA y IMAT a los fines de que (sic) giren las instrucciones pertinentes para que sean utilizados algunos de los espacios físicos del Terminal para el resguardo de las unidades tipo “pulman” que estarían prestando servicios en el país por motivo de la celebración de la Copa Americana 2007, indicando que ya habían sostenido conversaciones con OTOCA quienes visualizaron un espacio dentro del terminal y que advirtieron no les ocasionaría ningún inconveniente ni perturbaciones en la realización de sus servicios (…)”.

El 04 de julio de 2007, se realizó una reunión con los representantes de la sociedad mercantil Operadora Terrestre de Oriente, C.A. (OTOCA), del Sistema Integral de Transporte Superficial (SITSSA), con la asesora del Instituto Autónomo de Transporte y Estrategia Superficial (IMAT) y el Procurador municipal a los fines de dejar constancia que la empresa demandada quedó conforme con los trabajos que iba a realizar el Sistema Integral de Transporte Superficial (SITSSA) dentro del Terminal de Oriente y asimismo se comprometieron a reunirse periódicamente para la evaluación del impacto de las obras y de la prestación de los servicios.

Señalan que luego de las reunión sostenida con las partes y del acuerdo alcanzado en la referida reunión la empresa demandada le comunica en fecha 01 de octubre de 2007 a la Alcaldía del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda que en virtud que la empresa denominada Sistema Integral de Transporte Superficial (SITSSA), presta servicios en el mencionado Terminal se han presentado pérdidas económicas para ellos.

Que en fecha 22 de agosto de 2007 “(…) la Contraloría Municipal del MUNICIPIO luego de haber auditado a OTOCA, emitió un informe preliminar de la evaluación administrativa y financiera correspondientes a los ejercicios fiscales del cuarto trimestre del año 2004, años 2005, 2006 y primer trimestre del 2007, y en el que se verificó el incumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del CONTRATO (…)”.

Que el 17 de junio de 2008 “(…) OTOCA interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Acto Administrativo contenido en el Informe Definitivo Número DSAC/027 de fecha 12 de noviembre de 2007, de los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y primer trimestre del 2007, emanado de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA (…)”

Que en fecha 08 de junio de 2013 “(…) la ALCALDIA (SIC) a través de la Dirección General envió el comunicado DGS-300-13 a OTOCA informando que de acuerdo a la duración del contrato de concesión pautada en el término de veinte (20) años, el mismo, (sic) la misma se extinguirá el 12 de mayo de 2014; por ello se notifica la realización de una auditoría la cual sería llevada a cabo en fecha 11 de julio de 2013 (…)”.

Que el 07 de octubre de 2013 la Dirección de Rentas Municipales luego de la verificación fiscal de los años 2009 al 2012, determinó que la sociedad mercantil OPERADORA TERRESTRE DE ORIENTE, C.A. (OTOCA), adeudaba al municipio Sucre la cantidad de un millón setecientos diez mil doscientos ochenta bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 1.710.286, 16).

En fecha 26 de marzo de 2014 “(…) los representantes de OTACA impiden al auditor poner en práctica la auditoría prevista a los libros contables de la empresa esgrimiendo que no darán cumplimento a lo previsto en el contrato de concesión hasta tanto no se conforme una mesa que determine una presunta deuda a su favor aparentemente existente desde el año 2007 y respecto de la cual se notificó al ciudadano alcalde (sic) apenas el 24 de marzo del 2014 (…)”.

Indicaron que “(…) los estados financieros de los años 2009, 2010, 2011 y 2012 que se encuentran en la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio (SIC) Sucre del Estado (SIC) Miranda puesto que los estados financieros correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2013 y 2014 no pudieron ser verificados por la negativa de OTOCA para suministrar dicha información financiera, tal y como se evidencia en inspección extrajudicial que consignaremos oportunamente, el auditor A.A. presentó en fecha 16 de abril de 2014, informe relativo a las deudas de OTOCA con ocación al contrato de concesión y el cual se refleja que la deuda que OTOCA tiene con nuestra representada asciende a la cantidad de dos millones doscientos cincuenta y siete mil trescientos ochenta y cinco con ochenta y seis céntimos (Bs. 2.257.385,86) (…)”

Fundamentó la presente demanda en el artículo 2 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, así como en los artículos 1.159, 1.160 y 1.264 del Código Civil y el artículo 36 de la Ley de Concesiones.

Asimismo, solicitó medida preventiva de embargo conforme a los artículos 585, 588, 591 y siguientes del Código de Procedimiento Civil atendiendo en lo previsto en los artículos 104 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sobre bienes muebles de la empresa “OPERADORA TERRESTRE DE ORIENTE, C.A.” parte demandada en la presente causa, en virtud de la deuda acumulada que por doce (12) años y la negativa de entregar información a la Alcaldía del municipio Sucre.

Fundamentó el fumus boni iuris en “(…) las obligaciones que asumió OTOCA entre las que se encuentran el pago del equivalente al siete por ciento (7%) de los ingresos brutos trimestrales por tal explotación de las actividades de transporte más el canon mensual y el pago del equivalente al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos trimestrales por la explotación de actividades de uso recreacional. El pago de esas obligaciones es ley entre las partes visto que OTACA ha dispuesto del espacio territorial del Terminal para explotar dichas actividades, sin que ésta haya pagado tales conceptos hasta la fecha (…omissis…) el reconocimiento de la deuda que reposa en la reforma del CONTRATO de fecha 4 de octubre de 2004, (C.1), donde se evidencia en la cláusula VIGÉSIMA OCTAVA que OTOCA adeuda al MUNICIPIO, la cantidad de doscientos veinticuatro millones doce mil trescientos tres bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 224.512.303,93ºº), monto que de acuerdo a la Ley de Reconvención Monetaria antes mencionada correspondería a doscientos veinticuatro mil quinientos doce con treinta céntimos (Bs. 224.512,30) al cierre del año 2000, monto a la fecha no pagado (...omissis…) y la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en marzo del año 2009, a través de la cual, se declaró la extinción de la instancia en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por OTOCA, contra el Acto Administrativo contenido en el Informe Definitivo Número DSAC/027 de fecha 12 de noviembre de 2007, de los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y primer trimestre del 2007, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, quedando firme el mismo y con éste, el monto que conforme dicho organismo, debía ser pagado en esa oportunidad por OTOCA al MUNICIPIO el cual ascendía a la cantidad de trescientos cuarenta y seis millones doscientos ochenta y un mil ochocientos sesenta bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 346.281.860,41) monto que de acuerdo a la Ley de Reconvención Monetaria antes mencionada correspondería a trescientos cuarenta y seis mil doscientos ochenta y un mil bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 346.281,86). (…)”

Respecto al periculum in mora “(…) el hecho que de acuerdo a lo previsto en la cláusula Vigésima del Contrato de concesión, “…al extinguirse la concesión por cualquier causa, “LA CONCESIONARIA” se entenderá disuelta de pleno derecho, sin necesidad de declaratoria de la Asamblea de Accionistas y se procederá a su liquidación…” por lo que una vez extinguida de pleno derecho la misma por el transcurso del término legal previsto para ella, esta empresa procederá a su liquidación, sin pagar al MUNICIPIO lo que le adeuda o tener garantía alguna de su pago (…)”

Finalmente solicita “(…) PRIMERO: Que admita la presente demanda por incumplimiento de contrato y declare con lugar la medida cautelar solicitada a favor de nuestra representada. SEGUNDO: Que OTOCA pague al MUNICIPIO la cantidad de dos millones doscientos cincuenta y siete mil trescientos ochenta y cinco con ochenta y seis céntimos (Bs. 2.257.385,86) por concepto de cantidades debidas en virtud de los derechos de explotación del servicio de transporte y de recreación consagrados en el CONTRATO, generados entre los ejercicios económicos de los años 2009 y 2012. TERCERO: Que OTOCA pague al MUNICIPIO las cantidades equivalentes por concepto de los derechos de explotación del servicio de transporte y de recreación consagrados en el CONTRATO, generados en los ejercicios económicos de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2013 y hasta el 12 de mayo de 2014, fecha de terminación del CONTRATO. En virtud que la identificación de esas cantidades de dinero al momento de la prestación de esta demanda no se ha podido determinar en virtud de la negativa de la parte demandada, OTACA a entregar la información debida, solicito se ordene practicar una experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar el monto correspondiente por tal concepto, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Que este Tribunal acuerde la indexación de las cantidades adeudadas por OTACA al MUNICIPIO, referidas en los puntos segundo y tercero de este petitorio, y que las mismas sean determinadas por experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar el monto correspondiente por tal concepto, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: Que OTOCA pague al MUNICIPIO, las costas y costos que se generen del presente proceso. De conformidad con el artículo 25 de la LOJCA estimamos el monto de la presente demanda en la cantidad de dos millones doscientos cincuenta y siete mil trescientos ochenta y cinco con ochenta y seis céntimos (Bs. 2.257.385,86), que es equivalente a la cantidad de diecisiete mil setecientos setenta y cuatro Unidades Tributarias (17.774 U.T) (…)”

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo este Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la presente demanda de contenido patrimonial ejercida conjuntamente con medida preventiva de embargo, tal como se desprende de la decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2014, pasa a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar sobre la base de las siguientes consideraciones:

II.1- De la solicitud cautelar

II.1.1- De los documentos consignados junto con el escrito libelar:

En tal sentido, procede este Tribunal a verificar los documentos producidos por la parte solicitante:

- Copia certificada del convenio suscrito entre el Concejo municipal del Distrito Sucre del estado Miranda y “Centro S.B.”, mediante el cual se comprometen a entregar la obra al municipio Sucre quien será el responsable de su administración. (Anexo marcado “B”).

- Copia certificada de la Gaceta Municipal del municipio Autónomo Sucre mediante el cual fue publicado el convenio de fecha 30 de octubre de 1990, suscrito por el Centro S.B. y la Alcaldía del municipio Sucre, mediante el cual se dejó constancia que el municipio realizó un nuevo aporte económico a la obra. (Anexo marcado “C”)

- Copia certificada de la reforma del Contrato de Concesión, suscrito en fecha 04 de octubre de 2004, entre municipio Autónomo Sucre del estado Miranda y la empresa Operadora Terrestre de Oriente C.A. “OTOCA”. (Anexo marcado “C-1”)

- Copia certificada de oficio Nº 000275 de fecha 14 de abril de 2003, emanado de la Alcaldía del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda dirigido al Presidente de la Comisión de Vialidad y Circulación Vehicular de la Cámara municipal del municipio Autónomo Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual le informa la situación de incumplimiento por parte de la empresa Operadora Terrestre de Oriente, C.A. “OTOCA”. (Anexo marcado “D”).

- Copia certificada de comunicación de fecha 16 de mayo de 2007 emanada de la Alcaldía del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda al Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, informándole sobre las reuniones para definir la terminación anticipada del contrato de concesión con la empresa Operadora Terrestre de Oriente, C.A. “OTOCA”. (Anexo marcado “E”).

- Copia certificada del informe Preliminar de la evaluación administrativa y financiera practicada a la empresa Operadora Terrestre de Oriente, C.A. “OTOCA”, correspondiente a los ejercicios fiscales del Cuarto trimestre 2004, 2005, 2006 y Primer trimestre de 2007, realizado por la Contraloría municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda. (Anexo marcado “F”).

- Copia certificada de la comunicación emanada de la empresa Operadora Terrestre de Oriente C.A. “OTOCA” mediante la cual le remite a la Alcaldía del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda memorandum de fecha 27 de septiembre de 2007. (Anexos marcado “G”).

- Copia certificada del Comunicado Nº DGS-300-13 de fecha 08 de junio de 2012, emanado de la Alcaldía del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual informa a la empresa Operadora Terrestre de Oriente, C.A. “OTOCA” que de acuerdo a lo establecido en el contrato de concesión la misma se extingue el 12 de mayo de 2014. (Anexo marcado “H”).

- Copia certificada del oficio Nº DRM-0735 de fecha 09 de octubre de 2013, emanado de la Dirección de Rentas Municipales mediante la cual le informa a la Presidenta del Instituto Municipal Autónomo de Transporte, la conclusión de la auditoria realizada a la empresa Operadora Terrestre de Oriente, C.A. (Anexo marcado “I”).

- Copia certificada del oficio Nº 0046 de fecha 07 de marzo de 2014, emanado del Instituto Autónomo de Transporte y Estrategia Superficial (IMAT) dirigido a la Síndica Procuradora municipal de la Alcaldía del municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual acusa recibo de la credencial al funcionario que llevó a cabo la auditoria contable en ocasión al vencimiento del contrato. (Anexo marcado “J”).

- Copia certificada de la comunicación suscrita por el ciudadano A.A., acreditado para realizar la auditoria contable a la empresa Operadora Terrestre de Oriente, C.A. “OTOCA”, mediante la cual informó al Alcalde del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda la imposibilidad para realizar la auditoría para la cual fue encomendado. (Anexo marcado “K”)

- Original del oficio Nº s-1141-2014, suscrito por la Síndica Procuradora municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, solicitándole a la Tesorería municipal constancias de pago que, con ocasión del contrato de concesión, haya realizado la empresa Operadora Terrestre de Oriente, C.A. “OTOCA” al municipio y asimismo el oficio Nº TM069603/14, de fecha 28 de marzo de 2014, emanado de la Tesorería municipal en respuesta a la referida comunicación e informa que la referida empresa no poseía registro de pago alguno. (Anexo marcado “L”)

- Original del “Informe del Contador Público Independiente sobre la Aplicación de Procedimientos Previamente Convenidos. SEPC-4”, de fecha 26 de marzo de 2014, realizado por el ciudadano A.A., en su condición de Contador Público, ello a los fines de la revisión del contrato de concesión del Terminal Terrestre de Pasajeros “Antonio José de Sucre”, que fue suscrito entre el municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda y la empresa Operadora Terrestre de Oriente, C.A. “OTOCA”. (Anexo marcado “M”)

En razón de anterior, se puede concluir en forma preliminar que la parte demandante señaló:

Que el “Centro S.B., C.A.” y el municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda suscribieron convenio con el fin de realizar la construcción del “Terminal de Oriente”, cuya obra una vez finalizada pasaría en propiedad al municipio demandante.

Que existe una relación contractual municipio demandante y la empresa Operadora Terrestre de Oriente, C.A. “OTOCA”, por cuanto suscribieron un contrato de concesión el cual tendría una duración de 20 años, contados a partir de la suscripción del mismo, lo que ocurrió en fecha 12 de mayo de 1994, ello con la finalidad que la empresa demandada administrara y prestara el servicio de transporte en el referido Terminal de Pasajeros, así como para mantener y conservar sus bienes y servicios.

Que en el referido contrato, se establecieron cláusulas de carácter económico, inicialmente el pago del cincuenta por ciento (50%) de la utilidad anual bruta, una vez realizadas las deducciones correspondientes, así como el pago de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00), hoy Bs. 3.000,00, pagaderos por trimestres vencidos.

Que dicho contrato fue reformado en fecha 04 de octubre de 2004 y respecto a las cláusulas económicas, las partes convinieron en el pago del siete por ciento (7%) de los ingresos brutos trimestrales por la explotación de la actividad de transporte de la empresa demandada y el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos trimestrales por la explotación de las actividades de uso recreacional, manteniéndose el pago de la cantidad Bs. 3.000,00, como canon mensual por los derechos otorgados en concesión.

Que en virtud de la presunta falta de pago de las obligaciones mencionadas, el municipio demandante solicitó la evaluación del contrato de concesión suscrito entre las partes, en razón de lo cual se realizaron diferentes informes y auditorias que arrojaron como supuesta deuda por parte de la empresa demandada, por un lado de cantidad de Bs. 341.281,86, según Informe presentado por la Contraloría Municipal del municipio demandante el 22 de agosto de 2007, sobre los ejercicios fiscales correspondientes al cuarto trimestre del año 2004, los años 2005, 2006 y el primer trimestre del año 2007 y por el otro, la cantidad de Bs. 1.710.280,16, según auditoria realizada por el Servicio de Auditoría Fiscal de la Alcaldía del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda.

Que no obstante lo anterior y en virtud de la supuesta negativa de la demandada a permitir el acceso a la información contable a los fines de realizar la auditoria respectiva, presuntamente no se ha podido determinar el quantum de la deuda existente entre el municipio Sucre del estado Miranda y la empresa demandada a la fecha de interposición del recurso.

II.1.2- De la medida cautelar de embargo preventivo

Se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la parte quejosa solicita medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, conforme a lo establecido en los artículos 585, 588 y 591 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, debe señalarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, contiene los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y establece en su artículo 104 lo siguiente:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

. (Resaltado de este Tribunal).

De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio.

En este orden, respecto a la medida solicitada cabe invocar los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales disponen:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º) El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

. (Resaltado de este Tribunal)

De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil; en este sentido, ha sido constante la jurisprudencia en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar nominada está sujeta a la concurrencia de dos (02) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris) y ii) que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En tal sentido, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el primer requisito, esto es, el fumus boni iuris y al respecto se observa que la parte actora, alegó que el mismo se desprende de “(…) las obligaciones que asumió OTOCA entre las que se encuentran el pago del equivalente al siete por ciento (7%) de los ingresos brutos trimestrales por tal explotación de las actividades de transporte más el canon mensual y el pago del equivalente al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos trimestrales por la explotación de actividades de uso recreacional. El pago de esas obligaciones es ley entre las partes visto que OTACA ha dispuesto del espacio territorial del Terminal para explotar dichas actividades, sin que ésta haya pagado tales conceptos hasta la fecha (…omissis…) el reconocimiento de la deuda que reposa en la reforma del CONTRATO de fecha 4 de octubre de 2004, (C.1), donde se evidencia en la cláusula VIGÉSIMA OCTAVA que OTOCA adeuda al MUNICIPIO, la cantidad de doscientos veinticuatro millones doce mil trescientos tres bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 224.512.303,93ºº), monto que de acuerdo a la Ley de Reconvención Monetaria antes mencionada correspondería a doscientos veinticuatro mil quinientos doce con treinta céntimos (Bs. 224.512,30) al cierre del año 2000, monto a la fecha no pagado (...omissis…) y la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en marzo del año 2009, a través de la cual, se declaró la extinción de la instancia en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por OTOCA, contra el Acto Administrativo contenido en el Informe Definitivo Número DSAC/027 de fecha 12 de noviembre de 2007, de los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y primer trimestre del 2007, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, quedando firme el mismo y con éste, el monto que conforme dicho organismo, debía ser pagado en esa oportunidad por OTOCA al MUNICIPIO el cual ascendía a la cantidad de trescientos cuarenta y seis millones doscientos ochenta y un mil ochocientos sesenta bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 346.281.860,41) monto que de acuerdo a la Ley de Reconvención Monetaria antes mencionada correspondería a trescientos cuarenta y seis mil doscientos ochenta y un mil bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 346.281,86). (…)”

En tal sentido, se observa que entre el municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda y la empresa Operadora Terrestre de Oriente, C.A. “OTOCA”, se suscribió un contrato de concesión que tendría una duración de veinte (20) años contados a partir del 12 de mayo de 1994 del cual de presume la relación contractual que existe entre la partes, las quienes se obligaron a cumplir las cláusulas contenidas en dicho contrato; asimismo, se observa que el municipio demandante aduce el presunto incumplimiento de la empresa demandada en relación al contrato de concesión, respecto a las cláusulas económicas contenidas en el mismo, según informes realizados por el municipio y debe indicarse que, la revisión de las pruebas y documentos contenidos a los autos, no se observa prima facie el pago de las cantidades presuntamente adeudadas por la empresa demandada; en tal sentido, ante la eventual afectación los derechos reclamados por la parte actora y que los mismos sean ciertos y exigibles, resulta suficiente para crear en el ánimo de quien decide preliminarmente que las pruebas consignadas a los autos conforman la apariencia de buen derecho necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada y consecuencialmente satisfecho el requisito de fumus boni iuris. Así se declara.

En cuanto al periculum in mora, alegó “(…) el hecho que de acuerdo a lo previsto en la cláusula Vigésima del Contrato de concesión,´…al extinguirse la concesión por cualquier causa, “LA CONCESIONARIA” se entenderá disuelta de pleno derecho, sin necesidad de declaratoria de la Asamblea de Accionistas y se procederá a su liquidación…´ por lo que una vez extinguida de pleno derecho la misma por el transcurso del término legal previsto para ella, esta empresa procederá a su liquidación, sin pagar al MUNICIPIO lo que le adeuda o tener garantía alguna de su pago (…)”

En ese sentido, visto que de lo autos no se desprende el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la demandada con el Municipio y por cuanto la presunta falta de pago pudiera impactar el modo negativo en el patrimonio del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, y por ende el erario público, en consecuencia de ello, esta jurisdiscente considera que ha quedado demostrado el periculum in mora. Y así se declara.

En tal sentido, de acuerdo con los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior de conformidad con los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contencioso Administrativa y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, declara PROCEDENTE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por el MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la empresa “OPERADORA TERRESTRE DE ORIENTE, C.A. OTOCA”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 17, Tomo 100-A Sdo, en fecha 25 de marzo de 1994. Así se declara.

En consecuencia se decreta el embargo preventivo de bienes muebles propiedad de la empresa “OPERADORA TERRESTRE DE ORIENTE, C.A. OTOCA”, el cual será por el doble de la cantidad estimada en la demanda, más los costos y costas del proceso estimadas en el treinta por ciento (30%) del monto estimado de la demanda de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 286 del Código de procedimiento Civil, lo cual arroja un total de Cinco Millones Ciento Noventa y Un Mil Novecientos Ochenta y Siete Bolívares con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. 5.191.987,47) y en caso de que el mismo recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará sobre la cantidad estimada en la demanda, esto es Dos Mil Doscientos Cincuenta y Siete Mil Trescientos Ochenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 2.257.385,86) de acuerdo a lo solicitado por la parte actora de conformidad con el artículo 527 eiusdem, más los costos y costas del proceso, lo cual arroja la cantidad de Seiscientos Setenta y Siete Mil Doscientos Quince Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 677.215,75).

Se acuerda comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas, a fin de que proceda a ejecutar el presente decreto.

Finalmente, contra la presente decisión se podrá interponer oposición a la medida de embargo preventivo decretada, todo ello de conformidad con los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - PROCEDENTE la solicitud de EMBARGO preventivo formulada por el MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la empresa “OPERADORA TERRESTRE DE ORIENTE, C.A. OTOCA”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 17, Tomo 100-A Sdo, en fecha 25 de marzo de 1994, en consecuencia:

   - Se DECRETA el embargo preventivo de bienes muebles propiedad de la empresa “OPERADORA TERRESTRE DE ORIENTE, C.A. OTOCA”, el cual será por el doble de la cantidad estimada en la demanda, más los costos y costas del proceso estimadas en el treinta por ciento (30%) del monto estimado de la demanda de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 286 del Código de procedimiento Civil, lo cual arroja un total de Cinco Millones Ciento Noventa y Un Mil Novecientos Ochenta y Siete Bolívares con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. 5.191.987,47) y en caso de que el mismo recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará sobre la cantidad estimada en la demanda, esto es Dos Mil Doscientos Cincuenta y Siete Mil Trescientos Ochenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 2.257.385,86) de acuerdo a lo solicitado por la parte actora de conformidad con el artículo 527 eiusdem, más los costos y costas del proceso, lo cual arroja la cantidad de Seiscientos Setenta y Siete Mil Doscientos Quince Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 677.215,75).

2. - ACUERDA comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas, a fin de que proceda a ejecutar el presente decreto.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, al Alcalde del mismo municipio de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y a la parte demandada empresa “OPERADORA TERRESTRE DE ORIENTE, C.A. OTOCA”.

   Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   G.L.B.

   C.V..

   En esta misma fecha, siendo la __________________ meridiem (________________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro._2014-_________.-

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Exp. Nº 2014-2193/GLB/CV/OMF