Decisión nº Aa-2343 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 26 de Julio de 2004

Se recibe constante de sesenta (60) folios útiles, causa N° 3C-8373-4, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03 de este Circuito Judicial, en fecha 07 de julio del año 2004.

El nueve (09) de julio de 2004, se llevó a cabo el sorteo de las distintas causas a distribuir, correspondiéndole el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., según consta del acta levantada a tal efecto con nomenclatura N° 27 del Libro de Distribución de Causas llevado por este Tribunal Colegiado.

En fecha 14 de julio de 2004, esta Alzada ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se acordó que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, se decidirá la procedencia o no de la cuestión planteada. Notificándose a las partes lo conducente.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene la Causa Nº 2338, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO

…denuncio que la sentencia objetada vulnera el artículo 49, encabezamiento y 49 ordinal 6° de la Constitución, y por consecuencia los artículos 248 y 250 ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, por medio del cual impone medida de coerción personal al procesado aún cuando no existe delito (Sic)

…

En nuestro caso, dicho delito en el artículo 321 del Código…, no se acredita por cuanto no hubo falsa atestación ante funcionario público, ya que las personas que actuaron como funcionarios públicos…, no confirman que se haya atestado falsamente ante ellos,…

Ello se evidencia del acta de entrevista….de la ciudadana HILDA MARLENE…, del ciudadano D.R...., del ciudadano JUAN RAFAEL…, de la ciudadano HELEN SILVINA…

Como se desprende de las actas referidas supra, el imputado en ningún momento atestó falsamente ante los funcionarios públicos que prestaban servicio como agentes de reparo; primero, por cuanto mi Representado siempre manifestó que la cédula que portaba no era de él, lo único que quería saber era la información de que si el titular de esa cédula aparecía en los libros de reparo y; por último, en virtud de que los funcionarios agentes de reparo indicaron que el procesado no tenía la intención de reparar con la cédula de identidad de la cual no era titular, lo que evidencia que no hubo falsa atestación.

…

…, y en el presente caso no se causa ese mal, ya que el imputado no ejerció su derecho a reparo con una cédula de la cual no era titular como se desprende de las actas que conforman la causa, no acaeciendo detrimento.

Por consiguiente, por no adecuarse la conducta del imputado en la norma prevista en el artículo 321 del Código Penal, no se configura el delito de falsa atestación ante funcionario público.

En lo que respecta al delito de instigación a delinquir…, se debe señalar que el delito comprende que la conducta incriminada de instigación sea hecha públicamente…

…, de las actas de la causa seguida a los imputados no se desprende ninguna incitación, provocación o inducción, para cometer una infracción y mucho menos en público. Asimismo, como ya se expresó con anterioridad al no acreditarse la falsa atestación ante funcionario público, no puede ocurrir este delito de instigación,…

Como quiera que no ocurrieron los delitos tipificados en los artículos 321 y 284 del Código Penal, se debe denunciar que la sentencia recurrida viola, por vía de consecuencia, el debido proceso y el principio de legalidad en materia sancionatoria previstos en los artículos 49, encabezamiento y 49 ordinal 6°, de la Constitución, que prevé no sancionar actos u omisiones que no fuesen previstos como delito, quebranta el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal al decretar la flagrancia sin que se hubiese cometido delito y, artículo 250 ordinal 1° Ejusdem, al decretar la comisión de un delito que no hubo. Lo anterior le impone un gravamen irreparable al imputado al someterlo a sanción…

MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO

…denuncio que la sentencia objetada quebrante el artículo 250 ordinal 2° de la Ley Adjetiva Penal, al indicar que existen elementos de convicción para estimar que los procesados son responsables del hecho investigado. (Sic)

Dicho fallo expresa como elemento para estimar que los justiciables son responsables del delito atribuido por: “el acta policial (..) declaración de los ciudadanos HILDA…DIEGO…JUAN RAFAEL…HELEN…ENRIQUE JOSE…, quienes son testigos presenciales de la comisión del hecho punible objeto de la investigación, quienes señalan que efectivamente la cédula que portaba el hoy imputado ALCIDES…, no le pertenecía y la misma le pertenece al ciudadano JEAN JOES…”(Sic).

…

Efectivamente de tales actas de entrevista se desprende (Sic) que el ciudadano ALCIDES…, poseía la cédula de identidad del ciudadano JEAN…, (Sic) para que se le informara si el titular de esa cédula de identificación (JEAN…) (Sic) le correspondía reparar… Es decir, las actas que sirven de fundamento de la sentencia aquí recurrida no otorga elemento para estimar la perpetración de algún delito. En consecuencia, no queda dudas de que en el proceso penal seguido a los imputados no existe elementos de convicción para estimar que éstos son partícipes de un hecho punible.

Como solución se debe declarar la libertad plena de los imputados al no acreditarse delito alguno en el proceso seguido en su contra.

PETITORIO

En razón de los argumentos expuestos, solicito respetuosamente sea declarado con lugar la presente apelación y en consecuencia, modifique la sentencia del Tribunal de Control No3 objetada, en el sentido de que se otorgue libertad plena a favor de los imputados por violación del artículo 49, en su encabezamiento, y en su ordinal 6° de la Constitución, y artículos 248 y 250 ordinal 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal…

DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL IMPUGNADA

La Juez del fallo recurrido, decide:

PRIMERO: …por lo que al estar llenos los extremos que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal, como lo es la flagrancia procedimiento este por los cuales los presenta la representación fiscal, por lo que no se ha violado los artículos 44.1 y 49.6 de la Constitución…, por todo lo antes expuesto, este Tribunal declara Sin lugar la solicitud de la defensa de acordar libertad plena para sus defendidos. SEGUNDO: De las actas procesales se desprende que nos encontramos en presencia de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito…TERCERO: Considera esta Juzgadora que de las actas procesales se evidencia que, existen fundados elementos para considerar que los imputados son los autores o partícipes de los hechos por los cuales los esta imputado (Sic) la fiscalía del Ministerio Público…CUARTO: En relación al ordinal 3 del artículo 250, por cuanto la pena no excede de tres años en su límite máximo tal como lo establece el artículo 253 del Código Orgánico procesal Penal, y por cuanto no esta acreditado el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el peligro de fuga, este Tribunal Acuerda OTORGA UNA MEDIDA CAUTELÑAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD (Sic) a los hoy imputados….QUINTO: Vista la exposición de la fiscalía donde solicita el procedimiento por la vía ordinaria, fundamentado en que tiene aun tiene diligencias (Sic) que practicar a los fines de esclarecer la circunstancias en que ocurrieron los hechos en la búsqueda de la verdad, este Tribunal declara continuar el procedimiento por la vía ordinaria. Se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa de acordar la L.P. para sus defendidos.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado a efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento, hace las siguientes consideraciones, a saber:

El recurrente impugna la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo mediante la cual decreta medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los imputados de autos, fundamentado en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de que su impugnación sea declarada con lugar y se modifique la decisión recurrida y en consecuencia, solicita la libertad plena de sus defendidos.

Ante la preconcebida petición esta Corte, previo estudio y análisis de la decisión judicial recurrida, pasa a especificar algunos razonamientos mantenidos en materia de recursos procesales penales por el máximoT. de República.

El Texto Adjetivo Penal Vigente, le determina con carácter de exclusiva al Ministerio Público, el poder de perseguir el delito. El Ministerio Público tiene la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la incolumidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal por mandato constitucional.

Observemos ahora, algunas actividades que debe cada uno de los operadores de justicia realizar en cada fase del proceso acusatorio:

La Fase Preparatoria o de investigación está delimitada en el texto adjetivo penal y tiene por objeto, recabar en la investigación los elementos de convicción necesarios que permitan al director de la acción penal fundamentar su acusación.

Esta fase, estará siempre a cargo del Jurisdicente en funciones de Control a quien corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas, en el Texto Constitucional, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, en el Código Orgánico Procesal Penal, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos instruye que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras.

Haciéndose un análisis de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Fiscal o Juez, considera esta Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal define claramente el Artículo 248 como Delito Flagrante el que se está cometiendo o se acaba de cometer, también se tiene como delito flagrante aquel por el cual el imputado se ve perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, es por lo que la aprehensión por flagrancia brinda la oportunidad de un juzgamiento sumario o abreviado, pues, las circunstancias mismas de dicha aprehensión, aportan un número mismo apreciable de evidencias de diversas índoles, acorta sustancialmente la investigación preliminar y reduce la posibilidad de error en la fundamentación de la acusación. (Subrayado de la Corte)

En efecto, dice el Artículo 373 del texto adjetivo penal, que el aprehensor dentro de las siguientes doce horas de la detención pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien, dentro de las treinta y seis horas siguientes lo presentará al Juez de Control y expondrá cómo se produjo la aprehensión y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado....

El Juez de Control verificará si concurren las circunstancias que establece el Artículo 248 del Código Adjetivo Penal, a saber:

1.- Delito cometido o recién perpetrado.

2.- Que el sujeto activo haya sido sorprendido en el acto o se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.

3.- Que haya sido sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (Subrayado de la Corte).

Sostiene la doctrina Venezolana que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.

Esta Alzada considera necesario, realizar una síntesis del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, para demostrar que todos y cada uno de los asuntos esgrimidos por el impugnante fueron examinados. Y así se observa de las actas procesales que el defensor apelante, alega que la recurrida debió decretar la libertad plena, más no una medida cautelar sustitutiva de libertad por que –según la defensa apelante-“… En nuestro caso, dicho delito en el artículo 321 del Código…, no se acredita por cuanto no hubo falsa atestación ante funcionario público, ya que las personas que actuaron como funcionarios públicos…, no confirman que se haya atestado falsamente ante ellos,…

Ello se evidencia del acta de entrevista….de la ciudadana HILDA MARLENE…, del ciudadano D.R...., del ciudadano JUAN RAFAEL…, de la ciudadano HELEN SILVINA…

Como se desprende de las actas referidas supra, el imputado en ningún momento atestó falsamente ante los funcionarios públicos que prestaban servicio como agentes de reparo; primero, por cuanto mi Representado siempre manifestó que la cédula que portaba no era de él, lo único que quería saber era la información de que si el titular de esa cédula aparecía en los libros de reparo y; por último, en virtud de que los funcionarios agentes de reparo indicaron que el procesado no tenía la intención de reparar con la cédula de identidad de la cual no era titular, lo que evidencia que no hubo falsa atestación.

…

…, y en el presente caso no se causa ese mal, ya que el imputado no ejerció su derecho a reparo con una cédula de la cual no era titular como se desprende de las actas que conforman la causa, no acaeciendo detrimento.

Por consiguiente, por no adecuarse la conducta del imputado en la norma prevista en el artículo 321 del Código Penal, no se configura el delito de falsa atestación ante funcionario público.

En lo que respecta al delito de instigación a delinquir…, se debe señalar que el delito comprende que la conducta incriminada de instigación sea hecha públicamente…

…, de las actas de la causa seguida a los imputados no se desprende ninguna incitación, provocación o inducción, para cometer una infracción y mucho menos en público. Asimismo, como ya se expresó con anterioridad al no acreditarse la falsa atestación ante funcionario público, no puede ocurrir este delito de instigación,…

Como quiera que no ocurrieron los delitos tipificados en los artículos 321 y 284 del Código Penal, se debe denunciar que la sentencia recurrida viola, por vía de consecuencia, el debido proceso y el principio de legalidad en materia sancionatoria previstos en los artículos 49, encabezamiento y 49 ordinal 6°, de la Constitución, que prevé no sancionar actos u omisiones que no fuesen previstos como delito, quebranta el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal al decretar la flagrancia sin que se hubiese cometido delito y, artículo 250 ordinal 1° Ejusdem, al decretar la comisión de un delito que no hubo. Lo anterior le impone un gravamen irreparable al imputado al someterlo a sanción…”

El caso sometido al conocimiento de esta instancia penal, para decidir, necesita observar cuidadosamente las actuaciones procedimentales para proferir si lo alegado por el recurrente es procedente.

Por tal razón, esta Sala infiere de las actas de entrevistas que rielan a los folios cuatro (4) al once (11) ambos inclusive, que no existe la comisión de delito alguno, así:

-Acta de entrevista de H.M.B.D.F., agente de reparo principal, manifestó ante la Comisión de la División de Inteligencia del Comando de Vigilancia Costera, (Folios 4 y 5), lo siguiente:

Ayer Sábado 29 de Mayo del 2004, en horas del medio día aproximadamente, llegó un señor con una Cédula de Identidad, entregándosela al agente principal de reparo Diego y preguntando si podíamos donde a ese ciudadano le correspondía ejercer su derecho de reparo, respondiéndole que el titular de la cédula era al que le correspondía solicitar esa información, posteriormente a lo sucedido, entro un Funcionario del Plan República al salón donde se encontraba instalado el Centro de Reparo, informándonos que el ciudadano antes mencionado había sido detenido, a la salida de la Escuela porque el efectivo militar consideraba que el ciudadano había cometido fraude electoral, pidiéndonos información de lo que había ocurrido dentro del salón…

-Acta de entrevista de D.R.R.C., agente principal de reparo, manifestó ante la Comisión de la División de Inteligencia del Comando de Vigilancia Costera, (Folios 6 y 7), lo siguiente:

Ayer Sábado 29 de Mayo del 2004, como a las 12:30 horas se presento en este centro de reparo un ciudadano con una cédula de identidad, la cual me entrego y pregunto que si le podíamos (Sic) buscar el nombre del ciudadano titular de la cédula de identidad, yo le pregunte que si esa cédula era de el, (Sic) a lo que respondió que no , y le dije que no le podíamos dar esa información, ya que este era un acto personalizado donde cada quien ejerce su derecho, luego le entregue su cédula y el se fue (Sic), como a la media hora, entro un Funcionario del Plan República al Salón, informándonos que el ciudadano antes mencionado había sido detenido, por la presunta comisión de fraude electoral, pidiéndonos información de lo que había ocurrido dentro del salón…

-Acta de entrevista de J.R.C.S., operador de maquina suplente, manifestó ante la Comisión de la División de Inteligencia del Comando de Vigilancia Costera, (Folios 8 y 9), lo siguiente:

Ayer Sábado 29 de Mayo del 2004, como a las 12:30 horas de la tarde aproximadamente, entro un ciudadano, pidiendo información sobre un numero (Sic) de cédula, el agente de reparo de nombre Diego, le pregunto si era su cédula de identidad, respondiendo referido ciudadano que no era su cédula, y los agentes de reparo le dijeron que el no podía solicitar esa información que tenía que venir el titular de la cédula por lo que el ciudadano inmediatamente se retiro…

-Acta de entrevista de H.S.B.R., testigo principal en representación de H.R.C.F., manifestó ante la Comisión de la División de Inteligencia del Comando de Vigilancia Costera, (Folios 4 y 5), lo siguiente:

Ayer Sábado 29 de Mayo del 2004 siendo las 10:30 horas de la mañana aproximadamente, se presento en este centro de reparo un ciudadano, quien ejerció su derecho de reparo, una vez realizado su acto el señor se retiro, posteriormente en horas del medio día, se vuelve a presentar el mismo ciudadano, efectuándole una pregunta a los miembros principales, a lo que el agente principal de reparo el señor Diego, le pregunto si esa cédula de identidad era de el, contestándole que no, y los dos agentes principales de reparo le dijeron en voz clara que no le podían dar la información, dicho eso el señor se retiro del salón de reparo, posteriormente a lo sucedido, entro un Funcionario del Plan República al salón, informándonos que el ciudadano antes mencionado había sido detenido, a la salida de la Escuela y que teníamos que levantar un acta por lo que había sucedido…

De los aditamentos anteriores se infiere que no estamos en presencia de comisión de delito alguno, porque para la contextura de tal, se debe tener presente los elementos básicos para su conformación, como son:

LA ACCIÓN: conducta externa o exterior positiva o negativa, humana y voluntaria que causa un resultado. Nos referimos a esa conducta externa cuando exteriorizamos los pensamientos, mientras estos pensamientos por más delictuosos o intensos que sean, si no los exteriorizamos no constituyen delito.

TIPICIDAD: es un elemento de delito que implica una relación de perfecta, adecuación entre un hecho de la vida real o comportamiento humano y algún tipo penal. Considerándose al tipo pena, la descripción de cada uno de los actos acciones u omisiones que la ley penal considera delictivos. Se dice que un acto es típico cuando se puede encuadrar o encajar perfectamente en cualquier tipo legal o penal, es decir cuando el acto es idéntico al tipificado como delito en la ley penal, que en virtud del principio legalista, es la única fuente propia y verdadera del derecho penal. Luego en donde rige el principio legalista, la tipicidad es el elemento del delito.

ANTIJURICIDAD: significa lo contrario a derecho; un acto será antijurídico en cuanto haya contradicho el ordenamiento jurídico positivo vigente en el lugar y en un momento determinado.

Por lo tanto, es un elemento del delito que implica una relación de contradicción entre un acto de la vida real, por una parte, y las normas objetivas que integran el derecho positivo vigente en una época y en un país determinado, por la otra parte.

IMPUTABILIDAD: conjunto de condiciones físicas y psíquicas, de madurez y salud mental, legalmente necesarias para que puedan ser puestos en la cuenta de una persona determinada, los actos típicamente antijurídicos que tal persona ha realizado.

Nuestro Código Penal acoge en materia de imputabilidad, la solución clásica: se apoya en dos principios elementales: la conciencia y la libertad de las personas: es decir, que el individuo entienda el significado del acto que realiza, y determine si o realiza o no con entera y absoluta libertad.

A este respecto, el encabezamiento del artículo 62 del Código Penal, textualmente expresa: “No es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos”.

CULPABILIDAD: conjunto de presupuestos que fundamentan la responsabilidad personal de la conducta antijurídica.

La imputabilidad es un supuesto indispensable de la culpabilidad, y es por ello que la imputabilidad se le llama capacidad de culpabilidad, para ser culpable hay que ser imputable

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD: Son ciertas condiciones, distintas del tipo legal, a cuya existencia esta sometida a la aplicabilidad y la aplicación de la pena a la persona a la cual se le imputa, se le atribuye la perpetración de un delito determinado en el cual se exija tal condición objetiva de punibilidad.

En tal razón, se observa de la recurrida, que la Fiscal del Ministerio Público presentó a los imputados de autos por ante el Tribunal de Control de conformidad con el artículo 373 del Código Adjetivo Penal, manifestando a su vez –dice la Fiscal del Ministerio Público- “…en virtud de las circunstancias de modo , tiempo y lugar especificadas en las actas, por lo que nos encontramos en presencia de un hecho punible que no se encuentra prescrito de pena corporal como la FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código penal, en el presente caso ante los funcionarios de la Guardia Nacional, para el ciudadano A.A.M. y para el ciudadano J.J.M. el delito de INSTIGACION A DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 284 del Código Penal del Código Penal (Sic), ahora bien, por la pena a imponer en virtud de que la misma no excede de 3 años solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 253 y 256 del Código Orgánico Procesal penal y se siga el procedimiento por la vía ordinaria a los fines de esclarecer los hechos en la búsqueda de la verdad, es todo…”

Esta Alzada, advierte una vez más apegado a la doctrina, a la Ley Adjetiva Penal y a las más recientes jurisprudencias de nuestro M.T., que a los Jurisdicentes en Funciones de Control, le corresponde hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y principios previstos en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, el Código Adjetivo Penal, así como velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de la facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes.

En relación a los alegatos esgrimidos por el recurrente en sus denuncias, observamos que el Ministerio Público en el presente caso, -Fiscalía Segunda del Ministerio Público-, es quien presenta a los imputados de conformidad con el artículo 373 del Código que comentamos, pero solicita a su vez una medida cautelar sustitutiva de libertad y la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario, manifestando que faltan algunas investigaciones en torno al caso planteado.

Por lo tanto, el Tribunal de la recurrida, no debió decretar medida sustitutiva de libertad a los ciudadanos de autos, porque de las actas policiales y testificales no se demuestra autoría o participación de hecho ilícito alguno, violando normas constitucionales como legales, como son las contenidas en los artículos 44 y 49 Constitucional y 1 del Código Penal Vigente que nos indican lo siguiente:

Artículo 44 Constitucional: “La libertad individual es un derecho inviolable; en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido infraganti…”

Artículo 49 Constitucional, establece:

El debido Proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

…

6.- Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…

Artículo 1 del Código sustantivo Penal, nos indica:

Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la Ley…

Ahora bien, esta Alzada tomando en cuenta las actuaciones policiales y testificales infiere que los hechos por los cuales fueron detenidos los ciudadanos de autos, no son ni se consideran como punibles en la legislación venezolana, ya que por el simple hecho de un ciudadano –A.M.- se haya acercado a un centro de reparo a preguntar donde debe reparar otro ciudadano-J.M.- portando la cédula de este último, no implica que hayan cometido delito alguno como lo precalificó la representación fiscal. Delitos dados como comprobados por la Juez de la recurrida sin que existieran elementos serios para ello. Esta actuación judicial menoscaba la norma constitucional y legal, es decir, se vulnera el contenido del artículo 49.6 Constitucional y 1 Sustantivo Penal, que estatuyen que, ninguna persona puede ser sancionada o castigada por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible en la ley, por lo cual mal pudieron dichos funcionarios –Guardia Nacional- practicar la detención de los ciudadanos de autos en las condiciones que se describen en las actas policiales y testificales.

Se desprende de dichas actas policiales y testificales en comento, que no existe la configuración de la comisión del delito de Falsa Atestación ante Funcionario Público así como tampoco la figura delictuosa Instigación a Delinquir, precalificación dada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público a los ciudadanos A.M. y J.M. respectivamente, porque de las circunstancias notablemente observada en las actas policiales de las cuales se apoya la directora de la acción penal, para presentar ante el Tribunal de Control a los mencionados ciudadanos, no están dadas, esas conductas delictuosas tipificadas en los artículos 321 y 284 del Código Sustantivo Penal Vigente, es decir, las actuación que indica el artículo 321 Penal, la cual debe ocurrir ante un funcionario público o en acto público, lo que no está presente el caso que se examina.

Es trascendental proferir igualmente, que la figura delictuosa de Instigación a Delinquir, tampoco está presente en el asunto bajo examen, toda vez, que el ciudadano J.M. entregó su cédula de identidad al ciudadano A.M. con el objeto de informarse en el centro de reparo donde le corresponde firmar, de ello, se desprende de las mismas actas policiales y testimoniales presentadas por la Fiscalía ante el Tribunal de la recurrida, para que pueda configurarse tal comisión de delito, debe darse una conducta incriminada dirigida a instigar, a provocar o inducir, a una persona a que cometa delito. O como dice el tratadista ARTEAGA SANCHEZ, en su obra Derecho Penal Venezolano: “Se trata de la conducta de un sujeto que ha movido la voluntad de otro en orden a la realización del hecho punible.”

Lo anotado en el parágrafo anterior, no esta presente en el caso bajo análisis, y así se infiere de las tantas veces anotadas actas policiales y actas de entrevistas que la directora de acción penal produjo como producto de su investigación en la presentación ante el Tribunal de Control.

De lo preliminar asazmente analizado, se colige que el recurrente le asiste la razón y lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de impugnación, y en consecuencia, se revoca la decisión recurrida y de decreta la libertad plena de los ciudadanos ut supra mencionados. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

En imperio de las estudiadas consideraciones, este Tribunal Colegiado del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: