Sentencia nº 648 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 15 de Noviembre de 2007

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B..

El 14 de mayo de 2007, el ciudadano abogado L.E.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 1.585, defensor del ciudadano A.A.G.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.250.057, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de AVOCAMIENTO en la causa seguida a su defendido, por los delitos de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD y AGAVILLAMIENTO, tipificados en los artículos 464 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en concordancia con el artículo 99 eiusdem, y 287 ibidem, en perjuicio del Banco Canarias de Venezuela C.A. Dicha causa es seguida ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, bajo la nomenclatura Nº 386-06.

El 15 de mayo de 2007, se dio cuenta en Sala del recibo de la solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora B.R.M.D.L..

El 21 de mayo de 2007, el peticionario presentó escrito ante la Sala de Casación Penal, ampliando su solicitud de avocamiento.

El 7 de junio de 2007, el ciudadano abogado Felice Paganelli, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.974, Representante Judicial del Banco Canarias C.A., presentó escrito ante la Sala de Casación Penal, mediante el cual alegó que la solicitud de avocamiento forma parte de la conducta dilatoria que ha utilizado el acusado y su defensor, que la referida solicitud debe ser declarada inadmisible por no reunir los requisitos legales necesarios, así como, que se debe hacer un llamado de atención al acusado por dilatar indebidamente el proceso.

El 22 de junio de 2007, el solicitante en avocamiento, presentó escrito ante la Sala, objetando y dando respuesta al escrito consignado por el representante judicial de la víctima.

El 12 de julio de 2007, mediante decisión Nº 388, la Sala de Casación Penal, admitió el avocamiento y acordó: “…requerir el expediente Nº 386-06 que cursa ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Juicio de la referida Circunscripción Judicial, de conformidad con lo previsto en la parte in fine del décimo aparte del artículo 18 ibidem…”.

El 25 de Julio de 2007, la Sala de Casación Penal, le dio entrada al expediente original Nº 25J-386-06, remitido con el Oficio Nº 061-07, de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constante de seis (6) piezas, tres (3) cuadernos de incidencias, tres (3) cuadernos especiales y un (1) anexo.

El 28 de septiembre de 2007, fue reasignada la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 numeral 48 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es potestad del Tribunal Supremo de Justicia, solicitar algún expediente y avocarse a su conocimiento.

Efectivamente, dicha disposición legal, establece: “…Es de la competencia del tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:… 48.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”.

Y agrega el primer aparte de la referida norma, que: “…En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida…”.

De igual forma, la regulación legal de la referida figura jurídica, se encuentra establecida en el artículo 18, apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente: “…Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...”.

En el presente caso, se solicita a la Sala de Casación Penal, que se avoque al conocimiento de una causa de naturaleza exclusivamente penal. Por ello, la Sala Penal es competente para conocer de la solicitud propuesta por el defensor del ciudadano A.A.G.A., de acuerdo a lo dispuesto en el artículo supra transcrito. Así se decide.

LOS HECHOS

Los hechos imputados por el representante del Ministerio Público en su escrito de acusación formal, contra el ciudadano A.A.G.A. y por los cuales fue ordenado la apertura a juicio público, son los siguientes: “…En fecha 15-03-2001 el ciudadano H.F. en su carácter de Consultor Jurídico del BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, presenta escrito de DENUNCIA por ante la Dirección de Delitos Comunes de la Fiscalía General de la República, mediante el cual señala en forma detallada los hechos que aquí nos ocupa, objeto de la presente investigación, señalando en el mismo que el ciudadano R.J.A.C. fue empleado de dicho Banco desde 1993 hasta el 2000, con el cargo de Gerente de Operaciones Internacionales que conlleva la responsabilidad de transferir fondos a personas naturales y jurídicas localizadas fuera del país. Que el banco otorgó esa responsabilidad a R.J.A. confiando en la seriedad y sobre todo en el desempeño cabal de su actividad profesional. Que esta persona tenía la autoridad para transferir a solicitud de los clientes solicitantes fondos al exterior a través de los Bancos corresponsales; que dicha operación requiere de conocimiento y procedimientos que única y exclusivamente los conoce el Gerente de Operaciones Internacionales ya que son claves secretas de operación que existen entre el Banco y su corresponsal fuera del país. Que el Banco tiene corresponsales en el extranjero que transfieren las ordenes (SWIFT) desde otro país o población, para que estos a su vez paguen o acrediten por orden del Banco Canarias fondos a personas sean estas naturales o jurídicas. Que R.J.A. ejecutó ordenes verbales en unos casos y por escrito en otros del ciudadano A.G.A.. Que las irregulares operaciones se hicieron entre el 9 de octubre de 1998 y el 9 de diciembre de 2000. Que en la mayoría de las transacciones el ordenante y beneficiario fue el señor A.G.A.. Que los bancos corresponsales en el extranjero a quienes se les giraron ordenes fueron Ocean Bank, el Banco Atlántico S.A., First Union Bank y el H.B., con sede, todos ellos en Estados Unidos de América, transferencias en beneficio, en unos casos de A.G.A. y en otros, de sus proveedores en el extranjero, entre ellas, Bell Micro Products, Global Cellutions. Que el ordenante tiene varios negocios de venta de equipos de computación y de celulares en Venezuela, que cancelaban sus pedidos en el exterior por medio de esas transferencias…”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El peticionario del avocamiento comienza por hacer una narración de los hechos en los que basa su solicitud, de la siguiente forma: “…A.A.G.A., en fecha 6/02/1995, comenzó como cliente del Banco Canarias, según apertura del contrato de Cuenta Corriente Nº 006-1-006-07-7, a partir de dicha fecha, hizo solicitudes de transferencias bancarias (Así lo reconoce y confiesa en la página tres, la denuncia contra él formulada por el Banco Canarias C.A.) con las cuales, mi defendido compraba mercancía a diferentes proveedores establecidos en los Estados Unidos de América, dicho banco en muchas ocasiones, ordenaba el pago de esas compras, a través de sus bancos filiales en Estados Unidos, quienes a su vez abonaban en las cuentas corrientes que tienen los proveedores en el mismo banco. Dichas solicitudes, siempre fueron hechas por escrito, nunca verbales y debidamente firmadas o por Fax refrendadas por A.A.G. señalando el nombre del beneficiario, el Banco del proveedor y el número de la cuenta corriente del mismo, dirigidas al Gerente de Operaciones Internacionales de dicho Banco, R.J.A.. Al principio mi defendido pagaba al Banco Canarias dichas transferencias a través de la cuenta corriente que tenía en el mismo, posteriormente lo hizo con pagos directos a dicho banco mediante cheques y durante los años 1995 al 2000, les pagó al Banco, por concepto de dichas transferencias bancarias, la suma de Bs. 997.424.805,40, mediante 138 cheques de los Bancos Banesco, Federal, CorpBanca, Provincial y Entidad de Ahorro y Préstamo Caja Familia. En el periodo del año 1998 al 2000, por disminución en las ventas, mi defendido se atrasó en los pagos de dichas transferencias, adeudando para entonces únicamente Bs. 661.313.409,40. No obstante hizo algunos abonos en el año 2000. Siempre mi defendido había cumplido con su obligación y su intención fue cancelar dicho saldo. El Banco Canarias, no le exigió ninguna garantía, cuando le concedía dichas transferencias bancarias, porque lo clasificaron entre los clientes, que el banco, llama de ‘confianza’ y que igualmente lo hacían con las empresas Mamusa, Taylor, Conti, Misura, Import Surven, Indaeca, socios y directivos del mismo Banco. Es el caso, de que el Banco Canarias de Venezuela C.A., sin hablar primero con mi defendido A.G.; el día 16/03/2001, PRESENTÓ UNA DENUNCIA ESCRITA contra el mismo, por ante la Dirección de Delitos Comunes del Ministerio Público, por unos hechos QUE NO REVISTEN CARÁCTER PENAL y que ellos alegaron como punibles y previstos en los Artículos 290 y 291 de la Ley derogada, General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, posteriormente calificados por el abogado I.Q., Fiscal Cuarto del Ministerio Público, como delitos de Estafa en grado de continuidad y Agavillamiento, con el fundamento, de que el Gerente de Operaciones Internacionales R.J.A. y mi defendido A.A.G.A., se habían asociado, en perjuicio del Banco Canarias y de manera clandestina sin ningún respaldo, desde el 9/10/1998 al 31/12/2000, mi defendido le ordenaba a dicho gerente por escrito y a veces verbalmente le transferían (sic) sumas de dinero que eran depositadas en sus cuentas bancarias particulares en el país y en el exterior, y cuyas cantidades nunca las pagó, las cuales se materializaron como daño económico al Banco Canarias por Bs. 1.136.113.687,50. Acompañan con dicha denuncia, trece (13) ordenes de pagos a sus bancos filiales en Estados Unidos de América para que pagaran a los proveedores, de las mercancías que mi defendido compró a las empresas establecidas en aquel país, cuatro (4) copias de solicitudes de transferencias bancarias formuladas al banco por mi defendido y siete (7) cheques emitidos por mi defendido, de los cuales 2 corresponden al Banco Banesco de esta ciudad y los otros 5 a Bancos extranjeros sin endosos, todos prescritos y nunca protestados en su oportunidad, sobre los cuales se hizo abonos y otros cancelados y nunca devueltos a mi defendido. Estos cheques no fueron tomados en cuenta por el Ministerio Público en su acusación penal, no obstante que mediante ellos se demostraba la relación comercial existente entre dicho Banco y mi defendido. Cuyos recaudos expresan simplemente las relaciones comerciales anteriormente explicadas…”.

Luego de ello y de manera separada, señala los fundamentos jurídicos de sus pretensiones, indicando que en el proceso fueron cometidas varias violaciones de orden legal y constitucional, de la siguiente manera:

1. Como violación primaria, alega que la acción penal para perseguir los delitos imputados a su defendido se encuentra prescrita, con base en los siguientes argumentos: “…En el presente proceso operó la Prescripción de la Acción Penal de los presuntos delitos de Estafa y Agavillamiento, imputados a mi defendido, previstos en los Artículos 464 y 287 respectivamente del Código Penal (vigente para el momento en que acontecieron los hechos), de conformidad con lo establecido en los Artículos 37, 108. 4, 109 y 110, ejusdem, en virtud de que según lo confiesa la presunta víctima en la página 3 de su denuncia y así lo acoge el Fiscal Cuarto del Ministerio Público en su acusación penal, los hechos se iniciaron el 9 de Octubre del año 1998 y el proceso sin culpa de mi defendido se ha prolongado por un tiempo superior al de la prescripción aplicable mas la mitad del mismo. Desde el 9 de octubre de 1998 en que presuntamente se perpetraron los hechos hasta el presente mes de mayo del año 2007 han transcurrido, ocho (8) años y siete (7) meses. En tal sentido operó en ambos presuntos delitos la prescripción de la acción penal y aún continúa el proceso…”.

2. El peticionario objeta la investigación llevada por el Ministerio Público contra su defendido, en virtud de que en su carácter de defensor le presentó al Fiscal diversas solicitudes de práctica de pruebas y estas nunca fueron tomadas en cuenta. A tal fin, señala que: “…Durante la investigación de los hechos el Fiscal Cuarto del Ministerio Público no practicó ninguna de las diligencias y experticias que señalo a continuación, dirigidos a probar que los hechos denunciados eran de carácter comercial, que los mismos no constituían delitos y demostrar la inocencia de mi defendido… En resumen el Ministerio Público dejó en estado absoluto de indefensión a mi defendido, al violar como violó su derecho de defensa y debido proceso, impidiéndole probar los pagos en cuestión hechos al Banco Canarias y la inexistencia de los hechos punibles atribuidos a mi…”.

   Luego, hace referencia a la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, en contra de su defendido, alegando que: “…En los fundamentos de la imputación y en los elementos probatorios de la acusación el Fiscal Cuarto del Ministerio Público ofreció como pruebas, los mismos fundamentos de imputación y elementos de convicción para los delitos de Estafa y Agavillamiento, los cuales son de naturaleza y efectos totalmente diferentes el uno del otro…”.

   Aduce que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, son ilegales e inconstitucionales y que no fueron ofrecidas otras pruebas relevantes.

   Agrega además, que el 14 de septiembre de 2004, presentó ante el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, escrito de oposición a la acusación, alegando las siguientes excepciones: “…1) La Excepción prevista en el numeral 3 y ordinal 4 literal C del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 4 del artículo 33 ejusdem, por cuanto los hechos denunciados eran de carácter comercial y no encajaban en los tipos penales denunciados. 2) La Excepción contemplada en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o sea, la nulidad de la acusación penal por cuanto la representación fiscal, en la fase preparatoria no acogió las pruebas requeridas en dicha fase, por el suscrito defensor durante la investigación de los hechos denunciados. Y omitir, silenciar y excluir la segunda entrevista (acta de entrevista) del suscrito acusado, de fecha 3/4/2002 y el alegato de la improcedencia de los delitos de estafa en grado de continuidad y Agavillamiento imputados a mi defendido…”.

   Y que el referido Juzgado de Control al celebrar la Audiencia Preliminar, el 24 de enero de 2006, desechó las peticiones contenidas en su escrito de oposición, señalando que: “…se limitó a transcribir el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y sustentó de manera simple y vaga… lo declaró inadmisible por extemporáneo, sin estudio ni análisis de las actas procesales, sin motivación suficiente del mismo, lo cual impidió conocer el criterio jurídico que siguió el juez de control para negar las excepciones… con dicha decisión el Tribunal en funciones de Control dejó a mi defendido en absoluto estado de indefensión y violó su derecho y debido proceso, al impedirle probar que los hechos denunciados eran de carácter comercial y no penal y que correspondían a la jurisdicción de los tribunales mercantiles… y sin tomar en cuenta el desacato y violación del Ministerio Público de los artículos 108. 3, 125. 5, 281, 283, 300 y 305 en el sentido de que era su obligación practicar todas las diligencias necesarias para hacer constar la comisión de los delitos y establecer la responsabilidad de sus actores e igualmente practicar todas las diligencias y experticias que le soliciten los imputados…”.

   Agrega, que el 31 de enero de 2006, ejerció recurso de apelación contra el fallo anterior, del cual conoció la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declarando sin lugar el referido recurso, el 12 de mayo de 2006.

   Respecto a dicha sentencia, el peticionario expresa: “…La decisión de fecha 12/05/06 de la Corte de Apelaciones, dejó en estado absoluto de indefensión al acusado, por cuanto en dicha sentencia ratifica y confirma en todas sus partes la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control y en tal sentido declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto, sin un estudio y análisis correcto de las actas procesales y dictaminando erróneamente que el Tribunal a quo resolvió todos y cada uno de los pedimentos requeridos por las partes…”.

3. Plantea que: “…En fecha 27/06/2006 el suscrito defensor de A.G. ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual fijó celebración del Juicio Oral y Público con tribunal unipersonal sin haber oído previamente la opinión de mi defendido, en dicha ocasión conoció del recurso la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala 2, quien ordenó se consultara la opinión de mi defendido quien al efecto manifestó su deseo de ser juzgado por un tribunal Mixto con escabinos. En fecha 15/11/2006, ejercí nuevamente recurso de apelación contra la decisión de fecha 02/11/2006 dictada por el mismo Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio por haber fijado nuevamente la celebración de dicho juicio con Tribunal Unipersonal prescindiendo de los escabinos en esta ocasión conoció de dicho recurso la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial, Sala 5, la cual mediante una sentencia mal instruida, sin el debido correcto análisis de los hechos y con un erróneo dictamen confirmó en todas sus partes la decisión recurrida, dejando en estado de indefensión absoluta a mi defendido, porque se le violó notoriamente los derechos constitucionales respecto a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, el debido proceso a ser juzgado por los jueces naturales y a la oportuna y adecuada respuesta establecida en los artículos 21, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República de Venezuela. No obstante los recursos ejercidos se insiste y pretende en juzgar a mi defendido sin permitir el derecho a defenderse ante sus jueces naturales…”.

   En virtud de ello, el solicitante concluye que: “…El Fiscal Cuarto del Ministerio Público, los Juzgados de Primera Instancia en funciones de Control y de Juicio, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y la Corte de Apelaciones, Salas 5 y 9 de este mismo Circuito Judicial Penal, durante el curso de la presente causa, violaron de manera grave, continua y escandalosa el ordenamiento jurídico existente y previsto en los artículos 1, 6, 8, 10, 12, 108. 3, 125. 5, 130, 134, 164, 280, 281, 283, 300, 305 y 342 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente las Garantías Constitucionales del derecho de la defensa y debido proceso, previstas en los artículos 21, 26, 49. 1. 2. 3 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos anteriormente explicados. Considerando por otra parte que siendo como son los hechos denunciados por el Banco Canarias C.A., de carácter eminentemente comercial, correspondían ser dilucidados en la jurisdicción de los tribunales mercantiles, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2, 14, 10, 200, 479, 527, 1090, 1092 y 1094 del Código de Comercio y no en la jurisdicción penal como se pretende…”.

   Y en el escrito de ampliación de la solicitud de avocamiento, precisó que: “…todas aquellas diligencias y experticias, que NO PRACTICÓ el Fiscal Cuarto del Ministerio Público y que le solicité, durante la etapa de investigaciones de la Fase Preliminar, referidas en el Capítulo I, Páginas 5 al 11 ambas inclusive del susodicho escrito de avocamiento, de conformidad con lo contemplado en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, debió dejar constancia en autos, si las consideraba impertinentes o no útiles, su opinión, las razones, de tales negativas u omisiones, a los efectos que ulteriormente correspondan, lo cual no hizo… el Fiscal Cuarto del Ministerio Público al no practicar dichas diligencias y experticias, solicitadas por el suscrito defensor del acusado A.G., antes referidas, de manera grave y escandalosa, violó el ordenamiento jurídico previsto en dichas normas, perjudicando de manera ostensible la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia y la institucionalidad democrática venezolana…”.

   El Apoderado Judicial de la víctima (Banco Canarias) en el escrito de impugnación del avocamiento, expresó: “…La formulación de dicha solicitud no causó sorpresa a la víctima por cuanto dicha conducta es la que ha venido utilizando a lo largo del tiempo el acusado y su defensor para impedir a toda costa la realización del juicio oral y público a través de la interposición de alegatos y recursos unas veces conforme a derecho decididos sin lugar y en otras oportunidades sin fundamento alguno… vemos como los acusados en la mayoría de las veces han dilatado el proceso sin justificación legal alguna… si hacemos una revisión exhaustiva de las actas procesales nos daremos cuenta que ninguno de los requisitos que exige la figura legal del Avocamiento para declararse con lugar estarían presentes dentro de este proceso y mucho menos aun escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que afecten la imagen del Poder Judicial, la paz pública, y la decencia o la institucionalidad democrática venezolana… Sería muy justo exigir a esta digna Sala, luego de revisadas las actuaciones si así lo considerare llamar la atención a los acusados de este juicio y aplicar los correctivos legales por cuanto resulta inaceptable que sólo con fines dilatorios se utilice una figura tan seria como es el Avocamiento con el único propósito de suspender la justicia e impedir la realización de la audiencia oral y pública que se tenía fijada para el 17 de mayo pasado…”.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   De la solicitud de avocamiento planteada, se advierte que el defensor del ciudadano A.A.G.A., señaló diversas infracciones de índole constitucional y legal, ocurridas en la causa seguida a su representado, siendo uno de los puntos alegados, LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal, estima procedente resolver en primer término tal petición, en virtud de que su verificación acarrearía la extinción del proceso. Así se declara.

   En el presente caso, los hechos imputados al acusado, ocurrieron entre el 9 de octubre de 1998 y el 9 de diciembre de 2000.

   El 16 de marzo de 2001, el ciudadano H.F., Consultor Jurídico del Banco Canarias C.A., presentó escrito de denuncia ante el Director General de Delitos Comunes de la Fiscalía General de la República, contra los ciudadanos A.G.A. y R.J.A.C., por la presunta comisión de hechos delictivos previstos en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

   El 21 de marzo de 2001, se comisionó al Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para dirigir la investigación.

   El 30 de marzo del mismo año, el referido representante del Ministerio Público, ordenó la apertura de la investigación correspondiente, de conformidad con lo establecido en los artículos 292 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para ese momento).

   El referido representante del Ministerio Público, libró citación al ciudadano A.A.G.A. en calidad de imputado, acto que se hizo efectivo el 7 de mayo de 2001.

   Posteriormente, el mencionado ciudadano fue citado a la sede del Ministerio Público para ser formalmente imputado, actuación que se celebró el 3 de abril de 2002.

   El 14 de mayo de 2004, el Fiscal encargado de la investigación, presentó acusación contra el ciudadano A.A.G.A., por los delitos de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 464 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en concordancia con el artículo 99 eiusdem y AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 287, en concordancia con el artículo 292, ambos del referido texto sustantivo penal.

   Asimismo, presentó acusación contra el ciudadano R.J.A.C., por los delitos de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 464, en concordancia con los artículos 99 y 77 ordinal 9º, todos del Código Penal, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO BANCARIO, tipificado en el artículo 291 de la reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 287, en relación con el artículo 292, ambos del Código Penal vigente para el momento de los hechos.

   El 24 de enero de 2006, al celebrarse la Audiencia Preliminar, el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ADMITIÓ totalmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público y ORDENÓ la Apertura al Juicio Oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El 30 de octubre de 2006, el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó Orden de Aprehensión contra el acusado R.J.A.C., por haberse evadido del proceso.

   El 2 de noviembre de 2006, el referido Juzgado de Juicio dictó decisión mediante la cual ordenó la separación de la causa seguida a los dos acusados y la celebración del juicio oral de A.A.G.A. ante un Tribunal Unipersonal, en los siguientes términos: “…Visto que la presente causa ingresó a este Despacho desde el nueve (09) de febrero de 2006 y aun no se ha podido celebrar el Juicio Oral y Público, tomando en cuenta que se han celebrado al menos dos (02) Sorteos Extraordinarios de Escabinos sin lograr el objetivo de constituir el Tribunal Mixto y dictada la Orden de Captura en relación al acusado R.J.A.C., al no poder ser localizado por los alguaciles que han concurrido a su último domicilio y tomando en cuenta que se ha observado una actitud obstructiva del proceso por parte de los acusados y sus Defensores desde principios del año 2005 hasta ahora, que obedece según el representante de la Vindicta Pública a una estrategia para que opere la prescripción en el presente caso, basándonos en las decisiones números 3.744 del 22 de diciembre de 2003 (Caso R.M.) y 2.598 del 16 de noviembre de 2004 (caso L.A.) ratificando el carácter vinculante de la anterior (…)

   En el caso que nos ocupa sobre los acusados, no pesa ninguna medida restrictiva de libertad y por ello han fallado ellos y sus abogados a las diversas convocatorias impunemente, pues el transcurso del tiempo obra a su favor, es por ello que aplicando la última jurisprudencia de la Sala Constitucional al respecto, se solicitó la opinión de los acusados para tomar una decisión al respecto y aunque la misma no sea favorable a la configuración de un Tribunal Unipersonal, al cumplir previamente con las 2 exigencias:

   - La infructuosidad de la convocatoria de los escabinos.

   - La opinión de los acusados.

   Y en relación al acusado AMPOSTA CLAPAROLS, se ordenó su captura y cuando sea aprehendido se procederá a proveerlo de un defensor y que manifieste su opinión al respecto, mientras ello ocurre se separará la causa para celebrar el Juicio Oral y Público por lo menos en relación a A.A.A., en atención a la Tutela Judicial Efectiva que debe recibir la víctima.

   Es por ello que se acuerda la celebración del Juicio oral y público ante un Tribunal Unipersonal…”.

   Contra la anterior decisión, el defensor del ciudadano A.A.G.A., ejerció recurso de apelación.

   Y el 7 de febrero de 2007, la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARÓ SIN LUGAR el referido recurso, entre otros, por los siguientes motivos: “…Deben concebirse más bien, a las expresiones judiciales vertidas, copiadas en el párrafo que antecede, como una manera de obtener por dicho Juez una diligente actuación frente a las insólitas prórrogas efectuadas, las cuales ocurren con frecuencia en muchos procesos y que ordinariamente inutilizan a la administración de justicia. Al contrario, trasluce la Juez dado el argumento que se objeta, celo en el cumplimiento de su misión, apego a los principios contenidos en el artículo 26 constitucional, que propicia, además del acceso a los órganos a la administración de justicia para hacer valer derechos e intereses de las partes, la obtención de esos órganos a que se actúe con prontitud sin dilaciones indebidas ni formalismos ni reposiciones inútiles, y que se dicte la decisión que corresponda dentro del plazo de Ley. En virtud de lo anterior, esta Sala declara Sin Lugar la pretensión del recurrente, encaminada a que, por decisión de esta superior instancia, se desprenda del expediente que tiene el presente caso al Tribunal de Juicio que dictó la decisión impugnada. Así se decide (…)

   Por otra parte, la Juez de la decisión recurrida fundamenta su ejecución judicial de acordar la constitución del Tribunal Unipersonal, en las decisiones números 3744 de fecha 22 de diciembre de 2003 y 2598 de fecha 16 de noviembre de 2004, ambas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…)

   Precisado lo anterior, debe concluirse que no resulta afectado el derecho a ser juzgado por su juez natural, ni el derecho a la defensa, ni el principio de la igualdad de las partes en el proceso, ni mucho menos el debido proceso, cuando el juez de causa, profesional, decida llevar a efecto el juicio y oral y público (sic) ante un tribunal unipersonal, prescindiendo del tribunal mixto constituido con escabinos, si para reunirse ese tribunal mixto se presentan dificultades que demoren o impidan que el juicio pueda concretarse en un plazo razonable. La decisión de la Sala Constitucional es oportuna, clara y garantiza que se materialice una justicia idónea, expedita y sin dilaciones indebidas, como se ordena en el artículo 26 constitucional, y de igual manera, propicia el derecho de las partes a ser oídos dentro de un plazo razonable ‘sin quedar sujetos a lo que otros, con el deber de concurrir, se presenten o no’…”.

   Para el momento en que se interpuso la solicitud de avocamiento, la causa se encontraba en etapa de celebrarse juicio oral al ciudadano A.A.G.A. y pendiente por ejecutar orden de aprehensión al ciudadano R.J.A.C., a los fines de celebrar el respectivo juicio.

   Ahora bien, el delito de ESTAFA AGRAVADA, tiene asignada una pena de prisión de dos a seis años, conforme a lo estipulado en el artículo 464 del Código Penal vigente para el momento de los hechos.

   De igual forma, el delito de AGAVILLAMIENTO, tiene asignada una pena de prisión dos a cinco años, de acuerdo a lo establecido en el artículo 287 del referido texto sustantivo penal.

   Para determinar la pena a considerar, a los fines de aplicar el lapso de prescripción de la acción penal, ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Penal, que debe tomarse en cuenta el término medio de la pena. Así lo dejó establecido la Sala, cuando expresó que: “…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito, sin tomar en cuenta circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes …”. (Sentencia Nº 396, del 31 de marzo de 2000).

   De igual forma, la Sala Constitucional, ha señalado que: “…Dicho lo anterior, y en cuanto a las dos grandes facetas de la institución aquí analizada, debe señalarse, por una parte, que la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria, la cual se encuentra incardinada en el texto de su artículo 108. En tal sentido, esta primera categoría es aquella cuyo curso puede ser interrumpido, y que nuevamente comenzará desde el día de la interrupción. Su efecto jurídico es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes…. (Sentencia Nº 1089 del 19 de mayo de 2006). (Resaltado de la Sala).

   De lo expuesto anteriormente, resulta evidente la aplicación del artículo 37 del Código Penal, para determinar el lapso de la prescripción de la acción penal.

   Así mismo, resulta oportuno aclarar con relación al delito de ESTAFA AGRAVADA, que dicha figura delictual fue calificada en grado de continuidad, lo cual implica un aumento de pena de una sexta parte a la mitad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, pero que en nada influye para calcular la prescripción de la acción penal, pues tal como se determinó precedentemente, éste debe calcularse con base al término medio de la pena asignada al delito, independientemente de las circunstancias que lo rodean.

   Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, el término medio de la pena asignada al delito de ESTAFA AGRAVADA, es de CUATRO (4) AÑOS y el de AGAVILLAMIENTO, es de TRES (3) AÑOS Y SEIS (6) MESES, siendo entonces para ambos delitos, el término medio de penas, más de tres (3) años de prisión.

   Y el artículo 108 ordinal 4º del Código Penal, dispone que la acción penal en los señalados delitos prescribe: “Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años”.

   Por otra parte, el artículo 109 del Código Penal, consagra que la prescripción ordinaria de la acción penal comenzará a contarse: “… para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho…”.

   En el presente caso, el representante del Ministerio Público, en su acusación calificó los hechos en grado de continuidad, por lo cual el lapso para comenzar a contarse la prescripción, es a partir del día que cesó la referida continuidad del hecho, es decir, el 9 de diciembre de 2000.

   Aunado a lo anterior, el lapso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, está sujeto a interrupción y por ello deben examinarse los actos interruptivos de la misma, a tenor de lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, el cual regulaba: “Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo esta condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…”.

   Retomando lo dicho anteriormente, tenemos que, en el presente caso, la prescripción ordinaria de la acción penal, comenzó a correr a partir del día 9 de diciembre de 2000 (cuando cesó la continuidad delictual) sin embargo, dicho lapso quedó interrumpido por diversos actos.

   El primero de ellos fue la citación que practicó el Ministerio Público al ciudadano A.A.G.A. en calidad de imputado, acto que se hizo efectivo el 7 de mayo de 2001.

   Igualmente, el referido ciudadano fue citado nuevamente a la sede del Ministerio Público para ser formalmente imputado, actuación celebrada el 3 de abril de 2002.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal (hoy reformado): “Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por… el auto… de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…”.

   En relación a la citación realizada por el Ministerio Público al imputado para rendir declaración, pudiera considerarse que dicho acto no interrumpía la prescripción de acuerdo al Código Penal derogado. Sin embargo, es oportuno señalar, que respecto a la determinación y efectos de los actos interruptivos de la prescripción de la acción penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia examinó, entre otros aspectos, lo relativo al régimen procesal transitorio que surgió por la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y expresó lo siguiente: “...Lo que sí es cierto es que, mientras dure el proceso, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción sobre la acción o los derechos que allí se ventilan,... El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción. 1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha. 2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado. 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. 4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos...”. (Sentencia Nº 1118, del 25 de junio de 2001).

   De lo antes expuesto se evidencia, que la Sala Constitucional, antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, a los fines de regular el régimen transitorio que surgía con la validez del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos actos procesales eran distintos a los que regulaba el Código de Enjuiciamiento Criminal, concluyó que la citación para rendir declaración ante el Ministerio Público, era equivalente a la citación para rendir declaración que consagraba el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, desprendiéndose de ello que tal actuación si constituye un acto interruptivo de la prescripción.

   De acuerdo a lo establecido precedentemente y tomando en consideración el criterio sustentado por la Sala Constitucional en la sentencia supra citada, se observa que el ciudadano A.A.G.A. fue citado el 7 de mayo de 2001 en calidad de imputado para rendir declaración ante el Ministerio Público y el 3 de abril de 2002, fue imputado del delito enjuiciado.

   Así mismo, se observa que el 14 de mayo de 2004, el Fiscal del Ministerio Público presentó escrito formal de acusación, ante el Juzgado de Control correspondiente, acto que de igual forma interrumpió el lapso para que operara la prescripción de la acción penal. Cabe agregar que no fue sino hasta el 24 de enero de 2006 que se celebró la Audiencia Preliminar y se admitió la acusación fiscal (dilación, que de acuerdo a lo que consta en las actuaciones que componen la presente causa, se debió al comportamiento de los imputados y sus defensores), acto este que también interrumpe la prescripción, de acuerdo a lo establecido en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, citada anteriormente.

   Y como efectos que ocasionan estos actos interruptivos, el citado artículo 110 del Código Penal expresa que: “La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción”.

   Aunado a lo anterior, debe acotarse que la causa fue seguida contra varios imputados, siendo separada el 2 de noviembre de 2006, porque el 30 de octubre de 2006, el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó orden de aprehensión contra el coacusado R.J.A.C., por evadirse del proceso.

   Tal actuación interrumpió el curso de la prescripción, por cuanto se verificó mientras la causa se encontraba unida, de acuerdo a lo preceptuado en el último aparte del artículo 110 del Código Penal, el cual establece que “…La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieran sino a uno”, siendo aplicable al imputado A.A.G.A., dicho acto interruptivo.

   Por todo lo antes expuesto, la Sala considera que los hechos delictuales acusados al ciudadano A.A.G.A. cesaron su continuidad el 9 de diciembre de 2000. Que a partir de ese momento, se ordenó el inicio de la investigación, se practicaron las diligencias pertinentes, siendo citado el imputado para declarar en tal condición a la sede de la Fiscalía del Ministerio Público los días 7 de mayo de 2001 y 3 de abril de 2002, presentándose acusación formal el 14 de mayo de 2004, la cual fue admitida en su totalidad el 24 de enero de 2006 y se ordenó la apertura a juicio oral. Que el 30 de octubre de 2006, el Juzgado de Juicio decretó orden de aprehensión contra el coacusado R.J.A.C. por evadirse del proceso, siendo también este acto interruptivo de la prescripción ordinaria.

   Y concluye que entre cada uno de los actos interruptivos de la prescripción precedentemente citados no han transcurrido los cinco años que la ley establece para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, debido a que desde el momento que cesó la continuidad delictual y de manera sucesiva, los órganos jurisdiccionales que conocieron del proceso, han practicado diversas actuaciones, entendiéndose que la acción penal no se encuentra prescrita ya que el proceso se encuentra vivo y la prescripción ha ido interrumpiéndose en forma sucesiva.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, la Sala declara que en el presente caso NO HA OPERADO LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE LA ACCIÓN PENAL, por el contrario, las diligencias indicadas anteriormente, le han dado impulso a la causa y ponen en evidencia el interés del Estado en mantener viva la acción. Así se declara.

   Respecto a la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, se observa que el lapso para que ella opere, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal, es de SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES, que resulta de la sumatoria del tiempo de prescripción aplicable (cinco (5) años. Art. 108, ordinal 4º del Código Penal) más la mitad del mismo (dos (2) años y seis (6) meses).

   Ahora bien, de la revisión que realiza la Sala a las actuaciones procesales que constan en la presente causa y tal como se dejó sentado precedentemente, se evidencia que la continuidad delictual cesó el 9 de diciembre de 2000 (momento a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso de prescripción conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal) y hasta la presente fecha, no ha transcurrido el lapso dispuesto en el artículo 110 del Código Penal, para que opere la prescripción judicial.

   En efecto, la demora del enjuiciamiento se ha debido a causas atribuibles a los imputados y sus defensores, pues tal como dejaron expresa constancia los órganos jurisdiccionales actuantes, a lo largo de todo el proceso, fueron utilizadas innumerables técnicas dilatorias (no se trató del ejercicio de los recursos pertinentes que consagra la ley), sino de las múltiples e innumerables inasistencias a los actos procesales de los imputados, así como de sus defensores, comportamiento presentado para impedir la celebración tanto de la Audiencia Preliminar como del Juicio Oral y Público, motivo por el cual, tampoco resultaría aplicable al caso la prescripción judicial.

   De lo antes expuesto, la Sala concluye que en el presente caso TAMPOCO SE HA VERIFICADO LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA O JUDICIAL DE LA ACCIÓN PENAL, pues el juicio no se ha dilatado en un lapso mayor al establecido en la ley para que se verifique este tipo de prescripción. Así se declara.

   Determinado como ha sido, que en el presente caso NO HA OPERADO NINGUNA DE LAS MODALIDADES DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, la Sala procede a resolver el resto de los alegatos expuestos. Así se declara.

   En relación a los puntos señalados por el accionante, referidos a que en la fase investigativa consignó diversos documentos ante el representante del Ministerio Público y éste no los investigó suficientemente; que el Fiscal del Ministerio Público al presentar la acusación formal ofreció las mismas pruebas para acreditar los dos delitos imputados a su defendido a pesar de ser de distinta naturaleza; que dichos instrumentos probatorios eran ilegales e inconstitucionales y no ofreció otros que en su criterio eran relevantes; que todo ello fue reclamado por la defensa del ciudadano imputado A.A.G.A. ante el Juzgado de Primera Instancia en función de Control y ante la Corte de Apelaciones, petición que le fue negada en ambas instancias, agregando que dichas decisiones fueron inmotivadas, la Sala advierte lo siguiente:

   Respecto a la impugnación de los elementos probatorios practicados en la Fase Preparatoria del proceso y los admitidos en la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante determinó que: “…Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

   Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará auto de apertura a juicio.

   Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

   En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal …”. (Sentencia Nº 1.303, del 20 de junio de 2005).

   Del análisis que realiza la Sala a la anterior jurisprudencia se evidencia que la admisión de la acusación, así como, los elementos probatorios ofrecidos por el representante del Ministerio Público, no le causa gravamen irreparable al acusado, quien siempre tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en el juicio oral, así como, de impugnar cualquier decisión que se dicte en dicha fase.

   Ahora bien, aplicando la doctrina señalada al caso que nos ocupa resulta evidente que el motivo de la impugnación del accionante era demostrar “…la relación comercial existente entre dicho Banco y mi defendido… probar que los hechos denunciados eran de carácter comercial, que los mismos no constituían delitos y demostrar la inocencia de mi defendido…”, siendo todos estos alegatos, materia propia de la competencia del Juzgado de Juicio.

   Aunado a lo anterior, la Sala observa que el hoy peticionario en avocamiento, planteó esos mismos alegatos, ante el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal. Ambas instancias le dieron respuesta a cada una de sus pretensiones de manera oportuna, por lo que no se evidencia ninguna omisión o mal trámite en los medios de impugnación ejercidos.

   Así mismo, advierte la Sala que la defensa del acusado, no solo presentó esos planteamientos ante las instancias mencionadas, sino que además fueron nuevamente planteados mediante acción de amparo incoada por el ciudadano acusado A.A.G.A., asistido de su defensor, ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual de manera expresa declaró “IMPROCEDENTE in limine litis”, en los siguientes términos: “…En primer lugar, observa la Sala que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es el Tribunal competente para pronunciarse respecto del antedicho recurso de apelación interpuesto por el accionante de autos, contra una decisión dictada por un Tribunal de la Primera Instancia en lo penal.

   Ahora bien, por su propia naturaleza jurídica, el aspecto que debe conocer esta Sala es el relativo a si, en la decisión impugnada, la antedicha Corte de Apelaciones actuó con abuso de poder y, siendo ese el caso, si con tal proceder lesionó algún derecho constitucional.

   Al respecto, aprecia esta Sala que la decisión dictada el 12 de mayo de 2006, por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró ‘sin lugar el recurso de apelación interpuesto (...) por el abogado L.E.G., en su carácter de defensor del acusado A.A.G.A., contra la decisión dictada el 24 de enero del presente año, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el ‘acto de audiencia preliminar’, no encuadra dentro del supuesto establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que, sin entrar a valorar circunstancias de orden estrictamente legal, se observa que el a quo no obró con abuso de poder.

   Asimismo, luego de examinar minuciosamente el copioso y difuso escrito de amparo en el cual se expone el iter procesal de la causa seguida al accionante, y se señalan varias circunstancias del mismo que son utilizadas para denunciar actuaciones que en distintas oportunidades procesales han desplegado distintos órganos jurisdiccionales e, incluso, el Ministerio Público, advierte esta Sala que lo que hace el accionante en amparo es plantear otra vez los mismos argumentos que han sido explanados en la causa principal (algunos de los cuales no parecieran haber sido encausados a través de los mecanismo procesales respectivos, en las oportunidades pertinentes) y que dieron lugar a la decisión impugnada, pretendiendo así convertir a esta Sala Constitucional en una suerte de tercera instancia para debatir problemas de orden estrictamente legal que ya fueron analizados y resueltos por las instancias correspondientes: Juzgado en Función de Control y Corte de Apelaciones.

   Aunado a ello, debe acotarse que tal como lo ha establecido esta Sala (vid. sentencia N° 3.278, del 26 de noviembre de 2003, entre otras), la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes, al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole manifiestamente derechos o principios constitucionales.

   En virtud de lo anteriormente expuesto y, en fin, de la apreciación integral del auto impugnado, esta Sala considera que, a diferencia de lo afirmado por el accionante, no concurren en el presente caso los requisitos de procedencia de la acción de amparo, pues, en la decisión sub examine, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no incurrió en usurpación de funciones o abuso de poder, ni ocasionó violación de derecho constitucional alguno.

   Por tanto, atendiendo a los principios de economía y celeridad procesal, es deber de esta Sala declarar improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional que da lugar a la presente sentencia. Así se declara.

   Tal criterio fue justificado y delimitado por esta Sala en sentencia N° 897, del 2 de agosto de 2000 (ratificado en sentencias: N° 766, del 6 de mayo de 2005; N° 3.022, del 14 de octubre de 2005 y N° 3.565, del 2 de diciembre de 2005, entre otras), señalando al respecto lo siguiente:

   ‘El artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que la acción de amparo procede cuando exista una violación o una amenaza de violación de cualquiera de los derechos o de las garantías constitucionales; sin embargo, existen casos en los cuales la particular situación esbozada por sí misma demuestra que no es violatoria del derecho o la garantía protegidos por la Carta Magna, por lo cual, la acción es a todas luces improcedente, por lo que carecería de todo sentido admitirla y realizar todo un procedimiento judicial cuando la misma extraña el motivo de su protección.

   De presentarse tal circunstancia y procederse igualmente a admitir la solicitud, por la dificultad de no poder fundamentar la inadmisibilidad de dicha acción en alguno de los numerales del artículo 6, sería tan perjudicial y nocivo como inadmitir sin haber analizado por separado cada una de dichas causales’.

   De igual modo, esta Sala ha establecido que si en el estudio de una solicitud de amparo ‘…se observa que en el fondo dicha acción no cumple con los presupuestos necesarios para estimar la pretensión que se haga valer, con lo cual va a ser declarada sin lugar en la definitiva, en aras de los principios de celeridad y economía procesal que rigen nuestro ordenamiento jurídico, lo más idóneo es declarar la improcedencia in limine litis de la acción de amparo constitucional propuesta’ (sentencia N° 668, del 4 de abril de 2003).

   En cuanto a la medida cautelar innominada solicitada en el escrito de amparo, esta Sala, habiendo declarado la acción principal improcedente in limine litis, observa que resulta inoficioso el estudio de la tutela judicial cautelar solicitada, dado su carácter accesorio e instrumental respecto de la acción principal. Así se declara.

   En virtud de las consideraciones precedentes, considera esta Sala que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no actuó fuera de su competencia ni lesionó ningún derecho constitucional, en su decisión del 12 de mayo de 2006, mediante la cual declaró ‘sin lugar el recurso de apelación interpuesto (...) por el abogado L.E.G., en su carácter de defensor del acusado A.A.G.A., contra la decisión dictada el 24 de enero del presente año, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de audiencia preliminar’, lo cual determina la improcedencia in limine litis de la acción de amparo constitucional que origina el presente fallo. Así se decide…”. (Sentencia Nº 1803, del 20 de octubre de 2006).

   Y a pesar de la anterior decisión, el defensor del ciudadano A.A.G.A., vuelve a presentar dichos alegatos, exactamente en los mismos términos, en la solicitud de avocamiento que hoy nos ocupa, reiterando nuevamente, que le fueron cercenados los derechos constitucionales a su defendido.

   En virtud de todo lo antes expuesto, la Sala observa que, LAS DENUNCIAS PLANTEADAS POR EL SOLICITANTE EN AVOCAMIENTO, ENGLOBADAS EN ESTE SEGUNDO PUNTO, YA FUERON DECIDIDAS DE MANERA OPORTUNA POR LOS ORGANISMOS JURISDICCIONALES COMPETENTES, siendo la última de dichas sentencias, la Nº 1803 dictada el 20 de octubre de 2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual de manera inequívoca se determinó que no hubo abuso de poder, extralimitación de funciones o actuación fuera de la competencia legalmente atribuida, así como, que no se lesionó ningún derecho constitucional del acusado A.A.G.A., en el proceso seguido en su contra. Así se decide.

   Otro de los puntos que el peticionario plantea, es que el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó que el juicio oral a su defendido se realizase por un juzgado Unipersonal y no como lo solicitó el mismo acusado por un Tribunal con escabinos. Que contra esa decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado sin lugar por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, el 7 de febrero de 2007, en su criterio, de manera inmotivada.

   En primer término, la Sala observa que el peticionario en avocamiento, ha presentado dicho alegato ante las instancias respectivas y también se le ha dado respuesta oportuna, por lo que no se evidencia que su pretensión haya sido desatendida o mal tramitado los recursos ejercidos.

   No obstante lo anterior, la Sala advierte que los organismos jurisdiccionales antes mencionados, ante la imposibilidad de constituir el Tribunal Mixto luego de la celebración de varios sorteos de escabinos y una vez oído al acusado A.A.G.A., concluyeron que resultaba necesaria e indispensable la constitución del Juzgado de Juicio como Tribunal Unipersonal, ante la dilación excesiva del proceso, ocasionada por los acusados y sus defensores, en detrimento de las partes y tomando en consideración que dicha demora podía hacer operar la prescripción de la acción penal.

   Por ello, se ordenó la separación de la causa seguida al acusado R.J.A.C. en virtud de haberse evadido del proceso y contra este se dictó orden de captura y en relación al ciudadano A.A.G.A. se decretó la continuación de la causa y la celebración del juicio oral ante un Juzgado Unipersonal.

   Para arribar a tal conclusión (Enjuiciamiento con Tribunal Unipersonal), los juzgados en referencia se basaron en dos decisiones dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. La primera, con carácter vinculante, decidió: “…la Sala con miras a ordenar el proceso penal en relación con los artículos 26 y 49.3 constitucionales y los derechos que ellos otorgan, considera que es una dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias correspondiente y que, ante esa situación, el juez profesional que dirigirá el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que deberá llevar adelante el juicio prescindiendo de los escabinos…”. (sentencia Nº 3744, del 22 de diciembre de 2003).

   Y la segunda, que reafirma el criterio anterior, en los siguientes términos: “…en aras de una sana y cabal administración de justicia, la Sala reitera el carácter vinculante de la doctrina establecida en el fallo Nº 3744, dictado el 23 de diciembre de 2003, con relación a las dilaciones judiciales del proceso penal, particularmente, las ocasionadas con la constitución del tribunal mixto con escabinos…”. (Sentencia Nº 2598, del 16 de noviembre de 2004).

   De igual forma, la Sala observa que más recientemente, en un caso similar al que nos ocupa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reiteró una vez más el criterio vinculante antes descrito, dictaminando lo siguiente: “…Ahora bien, como se sostuvo anteriormente la acción de amparo que dio lugar a la decisión objeto de la presente apelación, tiene por finalidad la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta de la decisión que dictó el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que acordó prescindir de los escabinos, situación ésta que -a juicio del accionante- constituye una grave violación al debido proceso y el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por extralimitación en sus funciones y abuso de poder de dicho juzgado.

   Apunta la Sala que, el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, señala … No obstante lo referido en el citado artículo supra, la Sala en sentencia del 22 de diciembre de 2003, en el expediente No. 02-1809 (caso R.M.B.), ratificada en sentencia Nº 2598 del 16 de noviembre de 2004 (caso L.A..), estableció (…)

   En todo caso, aclara la Sala que el accionante realizó una errónea interpretación de dicha sentencia … siendo que, en la misma se estableció -con carácter vinculante-, que el hecho que no pueda constituirse el tribunal mixto después de dos (2) convocatorias para el acto de depuración, constituía una dilación indebida y ante tal situación el juez que preside el tribunal debe asumir el poder jurisdiccional sobre la causa, y no –como lo interpreta el accionante- que hayan sido depurados y aceptados para ejercer dicho cargo, sino antes del acto de depuración, es decir, esas dos convocatorias son aquellas que se refieren a la constitución del Tribunal Mixto, una vez hecho el sorteo de la selección de los escabinos, no requiriéndose según se desprende de la referida sentencia la opinión del imputado para ello.

   Siendo ello así, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que debe constituir el debido proceso en un Estado de Derecho, entre ellas las establecidas en los artículo 26 y 49.3 eiusdem (…).

   Razón por la cual, esa eficacia y efectividad se logra en el proceso cuando el justiciable obtiene una pronta respuesta de sus planteamientos sin ningún tipo de dilaciones.

   La constitución de los tribunales con escabinos en el proceso penal venezolano, ha generado en muchas causas retrasos injustificados en donde se ha visto perjudicado el justiciable; quizás esa circunstancia se deba a la connotación eminentemente social que se le ha conferido al proceso penal, a diferencia de los procedimientos civiles, mercantiles, laborales o administrativos, pues el proceso penal, al tener como objeto los conflictos generados por hechos punibles, fundamentalmente por los delitos propiamente dichos, tiene un impacto en la conciencia social mucho mayor que aquellas otras formas de procesos. En efecto, por la ausencia de la participación ciudadana -en la mayoría de los casos-en el proceso penal venezolano, se han retrasados en muchas ocasiones la justicia, lo cual ha constituido una fuente de dilación judicial (…).

   De tal manera precisa la Sala, que el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al haber prescindido de los escabinos seleccionados, no pudo lesionar los derechos constitucionales del hoy accionante, pues éste sólo se limitó a determinar –con la aplicación de la sentencia Nº 3744, del 22 de diciembre de 2003 (caso R.M.B.)-, que en el presente caso se iba a generar una dilación judicial, en perjuicio del hoy accionante (…).

   Siendo ello así, estima la Sala, que el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuó en el marco de sus atribuciones al tomar la decisión que declaró sin lugar el recurso de nulidad contra el auto que acordó prescindir de los escabinos que fueron seleccionados para integrar el tribunal mixto, ya que se habían realizados dos convocatoria y éstos no habían acudido al llamado del tribunal, lo que constituía una dilación en la causa que se le sigue al hoy accionante, y el juez de dicho Tribunal basó su decisión en la sentencia que dictó ésta Sala el 22 de diciembre de 2003, en el expediente No. 02-1809 (caso R.M.B.)…”. (Sentencia Nº 1798, del 20 de octubre de 2006).

   En consecuencia, la Sala observa que en el presente caso no resultaron demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, así como, tampoco quedó acreditado que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos por los interesados, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano A.A.G.A.. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se AVOCA al conocimiento de la presente causa.

SEGUNDO

Declara SIN LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por el defensor del ciudadano A.A.G.A..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los quince (15) días del mes de noviembre del año 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

AVO07-221.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las razones que a continuación expongo:

En la sentencia aprobada por la mayoría, bajo ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B., la Sala se Avoca al conocimiento de la causa y declara sin lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano A.A.G.A., al considerar que “en el presente caso no resultaron demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violenten el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, así como tampoco quedó acreditado que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos por los interesados,..”.

Previo a lo anterior la Sala estimó procedente resolver en primer término el alegato de la prescripción de la acción penal, “en virtud de que su verificación acarrearía la extinción del proceso,” y consideraron que no había operado la prescripción ordinaria de la acción penal ni tampoco se había verificado la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal.

Todo ello en virtud de que: “…los hechos delictuales acusados al ciudadano A.A.G.A. cesaron su continuidad el 9 de diciembre de 2000. Que a partir de ese momento, se ordenó el inicio de la investigación, se practicaron las diligencias pertinentes, siendo citado el imputado para declarar en tal condición a la sede de la Fiscalía del Ministerio Público los días 7 de mayo de 2001 y 3 de abril de 2002, presentándose acusación formal el 14 de mayo de 2004, la cual fue admitida en su totalidad el 24 de enero de 2006 y se ordenó la apertura a juicio oral. Que el 30 de octubre de 2006 el Juzgado de Juicio decretó orden de aprehensión contra el coacusado R.J.A.C. por evadirse del proceso, siendo también este acto interruptivo de la prescripción ordinaria.

Y concluye que entre cada uno de los actos interruptivos de la prescripción precedentemente citados, no han transcurrido los cinco años que la ley establece para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, debido a que desde el momento que cesó la continuidad delictual y de manera sucesiva, los órganos jurisdiccionales que conocieron del proceso, han practicado diversas actuaciones, entendiéndose que la acción penal no se encuentra prescrita ya que el proceso se encuentra vivo y la prescripción ha ido interrumpiéndose en forma sucesiva…”.

Y en cuanto a la prescripción judicial, consideró la Sala que “la demora del enjuiciamiento se ha debido a causas atribuibles a los imputados y sus defensores, pues tal como dejaron expresa constancia los órganos jurisdiccionales actuantes, a lo largo de todo el proceso, fueron utilizadas innumerables técnicas dilatorias (no se trató del ejercicio de los recursos pertinentes que consagra la ley), sino de las múltiples e innumerables inasistencias a los actos procesales de los imputados, así como de sus defensores, comportamiento presentado para impedir la celebración tanto de la Audiencia Preliminar como del Juicio Oral y Público, motivo por el cual, tampoco resultaría aplicable al caso la prescripción judicial…”.

Tal aseveración, me ha llevado a salvar mi voto en la presente decisión, toda vez que según mi apreciación y así lo he señalado anteriormente en el voto salvado de la sentencia N° 251 publicada el 6 de junio de 2006, al disentir del criterio plasmado por la mayoría de la Sala, que el artículo 110 del Código Penal vigente no hace referencia a la “declaración” del imputado como primer acto interruptivo, sino que dice “la citación” que como imputado practique el Ministerio Público.

Al respecto es necesario observar que al entrar en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal en 1999, ciertos actos interruptivos de corte inquisitivo presentes en el artículo 110 del Código Penal no se aplicaban por no encontrarse adecuados a la nueva normativa procesal penal, de allí que en fecha 10 de diciembre de 2003 esta Sala, en Sentencia N° 455, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, estableciera que el primer acto susceptible de interrumpir el curso de la prescripción fuera la admisión de la acusación.

Dicho criterio es aplicable en el tiempo, retroactivamente, a las causas iniciadas bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y hasta la reforma del Código Penal, de marzo de 2005, reimpreso el 13 de abril de 2005, que estableció como primer acto interruptivo la citación que practicara el Ministerio Público.

Lo anterior tiene su fundamento lógico cuando consideramos que, el artículo 110 del actual Código Penal hace referencia a los actos que interrumpen el transcurso de la prescripción de la acción penal, estableciendo entre ellos, en su primer aparte, “la citación que como imputado practique el Ministerio Público”, y no hace referencia a la “declaración del imputado”, pues son los actos de los órganos jurisdiccionales encargados de la acción penal y del juzgamiento, los que tienen el efecto de impulsar el proceso penal, para que éste no sufra retardos en perjuicio de la ley y del justiciable.

En cuanto a los actos del procesado (imputado o acusado), que son susceptibles también de interrumpir el curso de la prescripción de la acción penal, se deduce de la expresión “…si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongara…”, que son los actos del procesado que demuestren mala fe o intención de evadir el proceso o intención de extenderlo sin motivo justificado, los que también tendrán el efecto de interrumpir el transcurso del lapso de prescripción de la acción penal. Por ello la declaración del imputado, no constituye acto interruptivo.

En el presente caso, discrepo del criterio de la mayoría, cuando señalan que el primer acto interruptivo fue la citación que practicó el Ministerio Público al ciudadano A.A.G.A., en calidad de imputado, el 7 de mayo de 2001, toda vez que en esa fecha se encontraba vigente el criterio antes referido que estimaba como primer acto interruptivo la admisión de la acusación. En tal sentido resulta lógico inferir que, la mayoría de la Sala, al aplicar retroactivamente el actual artículo 110 del Código Penal en perjuicio del procesado, infringe evidentemente el artículo 24 de la Constitución vigente.

Considero que de haber tomado como acto interruptivo la admisión de la acusación en lugar de la citación del imputado, ajustándose así al criterio aplicable de conformidad con lo antes reseñado, lo procedente hubiese sido declarar prescrita la acción penal, procediendo en consecuencia a declarar el sobreseimiento de la causa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que según se desprende de la acusación fiscal que fue admitida en su totalidad por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, los delitos imputados al ciudadano A.A.G.A. son Estafa Agravada en grado de continuidad y Agavillamiento.

El artículo 464 hoy 462 dispone para el delito de Estafa Agravada una pena de dos a seis años de prisión.

En virtud del artículo 37 ibidem que señala que cuando se castiga con una pena comprendida entre dos límites se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtienen sumando los dos números y tomando la mitad, que en este caso es cuatro años de presidio.

Respecto al delito de Agavillamiento tenemos que el artículo 278 del derogado Código Penal, hoy artículo 286, dispone una pena de prisión de dos a cinco años, resultando un término medio de tres años y seis meses de prisión.

El numeral 4° del artículo 108 del Código Penal dispone:

Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:

4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años…

.

Según la acusación, los hechos imputados ocurrieron entre el 9 de octubre de 1998 y el 9 de diciembre de 2000.

El artículo 109 en su primer aparte dispone:

Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho.

Si no pudiere promoverse o proseguirse la acción penal sino después de autorización especial o después de resuelta una cuestión prejudicial diferida a otro juicio, quedará en suspenso la prescripción y no volverá a correr hasta el día en que se dé la autorización o se define la cuestión prejudicial

.

Bajo la vigencia del Código Penal derogado, el curso de la prescripción de la acción penal se tenía como interrumpida con el auto de admisión de la acusación fiscal, que en el presente caso fue dictado el 24 de enero de 2006.

En virtud de que desde el 9 de diciembre de 2000, fecha en que cesó la continuidad de los hechos imputados, hasta el 24 de enero de 2006, fecha de admisión de la acusación fiscal, han transcurrido 5 años, 1 mes y 15 días, es decir más de 5 años como señala el ordinal 4° del artículo 108, la acción penal se encuentra evidentemente prescrita.

En virtud de todo lo antes dicho, la mayoría de la Sala ha debido en el presente caso, declarar la prescripción ordinaria de la acción penal y en consecuencia declarar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en lugar de haber incurrido en infracción del artículo 24 de la Constitución vigente, al aplicar retroactivamente el actual artículo 110 del Código Penal en perjuicio del procesado.

Queda en estos términos salvado mi voto en la precedente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 07-0221 (DNB)