Decisión nº KP02-N-2004-000493 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 30 de Mayo de 2006

Fecha de Resolución30 de Mayo de 2006
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteHoracio Jesús González Hernandez
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, treinta (30) de mayo de dos mil seis

196º y 147º

ASUNTO: KP02-N-2004-000493

PARTE RECURRENTE: Parte recurrente: A.J.B. venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº V- 9.066.297, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Apoderados judiciales de la parte recurrente: Heimold Suárez Crespo, H.R.L. y G.M.S.D., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 48.126, 42.133 y 2.153 respectivamente, de este domicilio.

PARTE RECURRIDA: Municipio Iribarren del Estado Lara.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: M.S. y A.T., venezolanas, mayores de edad, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 108.800 y 28.576 respectivamente, de este domicilio en su carácter de sustitutas del Sindico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara.

MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA DE RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL

I

Del procedimiento

Visto que el presente recurso fue admitido y sustanciado de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste debe ser sentenciado de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la referida ley, de modo que el presente fallo será dictado sin narrativa y siendo la oportunidad legal correspondiente, esta Juzgadora procede a hacerlo en los siguientes términos:

Secuelado el proceso, el día 07 de Marzo de 2006 tuvo lugar la audiencia preliminar, cual se evidencia en acta cursante a los folios 136 y 137. Tal cual se desprende de dicha acta no fue posible la conciliación instada por el Juez y en consecuencia ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio de forma tal que la litis quedó trabada en lo expuesto por el accionante en su escrito de demanda y lo expuesto por la representación del Municipio Iribarren en su escrito de contestación.

Posteriormente, en fecha 02 de Mayo de 2006, se llevó a cabo la audiencia definitiva, en la cual se suscribió acta inserta al folio 232 y en la misma este Tribunal se reserva cinco (05) días para dictar el dispositivo del fallo, todo de conformidad con el parágrafo único del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Llegado el momento de pronunciar el dispositivo del fallo, esta Juzgadora declaró con lugar la presente demanda, por auto de fecha 09 de mayo de 2006, donde se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para la publicación de la sentencia en forma extensiva y siendo la oportunidad procesal correspondiente, a ello procede este órgano jurisdiccional conforme a los siguientes razonamientos:

II

Punto previo

Antes de proceder a dictar la decisión de fondo, es menester analizar el planteamiento esgrimido por la representación legal de la Síndicatura del Municipio Iribarren del Estado Lara, en su contestación a la demanda, donde invoca la prohibición legal de admitir la acción, alegando que el accionante pretende que este Tribunal se pronuncie sobre la validez del Acuerdo de Cámara que nombró al ciudadano Á.C. como Contralor Municipal Encargado, para así fundar la supuesta y negada incompetencia de éste para dictar el acto de remoción impugnado. En este sentido, la representación judicial del Municipio Iribarren sostiene que este Tribunal no puede pronunciarse, como lo pretende el querellante, sobre la nulidad de un acto que no ha sido impugnado y cuyo lapso para interponer la acción evidentemente caducó, dada la naturaleza temporal de los efectos del mismo. Planteado lo anterior, este Tribunal observa lo siguiente:

El petitorio de la parte recurrente, con relación al acto recurrido, es que se declare la Nulidad Absoluta de la Resoluciones N° CMI-028-2004 y CMI-030-2004 de fechas 06 de Septiembre de 2.004 y 06 de Octubre de 2.004 respectivamente, suscritas ambas por el Abog. A.C. en las que se remueve del cargo de DIRECTOR DE CONTROL DE OBRAS DE LA CONTRALORIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA y se retira de la función pública al recurrente por haber sido dictada por una autoridad manifiestamente incompetente por adolecer las referidas resoluciones del vicio de Nulidad Absoluta, por haber sido dictados los actos administrativos con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y consecuencialmente a esto sea ordenada su reincorporación definitiva a dicho cargo y el pago de los salarios caídos dejados de percibir por este desde el momento de su destitución hasta el momento en que se produzca la reincorporación definitiva a sus funciones, con todas las incidencias laborales respectivas ocasionadas tales como bonos, caja de ahorros, etc. con las Indexaciones correspondientes e Intereses de mora a que haya lugar, sobre la base de lo antes expuesto, la defensa invocada de prohibición legal de admitir la acción propuesta no luce ajustada a derecho, puesto que a los folios 124 al 129 del expediente, la representación legal de la Municipalidad parte de un supuesto falso, cual es la hipotética solicitud del actor del pronunciamiento sobre la validez del Acuerdo de Cámara CM-091-04, mediante el cual se nombró al ciudadano Á.C. como Contralor Municipal encargado, cuando lo cierto es que lo único impugnado fueron los actos de remoción y retiro del recurrente ( Resoluciones Nº CMI-028-2004 y CMI-030-2004 de fechas 06 de Septiembre de 2.004 y 06 de Octubre de 2.004 respectivamente), haciendo referencia a la incompetencia del Contralor Encargado para efectuar tal remoción, entre otras razones, por los vicios que, según el recurrente, contiene el Acuerdo de Cámara CM-091-04 de fecha 05 de abril de 2004, alegato que hace la parte accionante sobre la base de que le correspondía a la Subcontralora, que para la fecha era la ciudadana A.E.F.J., suplir las faltas absolutas, temporales o accidentales del contralor mientras dure la ausencia del mismo, conforme a lo pautado en el numeral 1 del artículo 7 del Reglamento Interno de la Contraloría del Municipio Iribarren.

Por ende, si bien es cierto que en su motivación, la parte recurrente hace referencia a la nulidad del acto de nombramiento del Contralor Encargado Á.C., no es menos cierto que lo hizo no para solicitar su nulidad, sino para argumentar su incompetencia que es lo solicitado, lo que equivale a pedir en esta instancia una excepción de ilegalidad contra dicho acto, en ejercicio del principio que informa el proceso administrativo venezolano de la IURA NOVIT CURIA tal como lo infiere esta juzgadora.

En relación al planteamiento expuesto por la recurrida en su escrito de contestación acerca de que sea declarada la inepta acumulación de las acciones en la presente causa, esta Juzgadora hace suyo el criterio contenido en la decisión recaída en el Expediente Nº KP02-N-2004-415 de fecha 05 de mayo de 2.005 proferida por el Dr. H.G.H. en su condición de Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, caso LIC. ALIDA ESPERANZA FREITEZ JIMÉNEZ vs. MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA. En dicha sentencia quedo establecido lo siguiente:

En efecto, los jueces estamos en la obligación de interpretar tanto las demandas como las contestaciones, cuando éstas no son claras, y aun cuando el actor no haya utilizado la expresión “excepción de ilegalidad”, debe recordarse que el nomen iuris corresponde al juez y no a las partes, y como quiera que en el caso que nos ocupa, el actor utiliza como fundamento unos vicios de nulidad que no solicita como tales en su petitorio, debe interpretarse que efectivamente opuso como defensa contra dicho acto, la denominada excepción de ilegalidad y así se determina.

La tesis contraria conllevaría a declarar una inepta acumulación por estarse solicitando la nulidad de un acto administrativo regido por el procedimiento normal de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, conjuntamente con un procedimiento funcionarial que, al tener procedimientos diferentes según la Ley del Estatuto de la Función Pública, hubiese generado la declaratoria de inepta acumulación, de conformidad con el artículo 81.3 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por reenvío del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Como consecuencia de lo expuesto, este Juzgador considera que no existe la prohibición legal de admitir la acción propuesta, puesto que este Tribunal puede pronunciarse sobre la excepción de ilegalidad opuesta contra el acto, por el hecho de ser un acto definitivamente firme, contra el cual, como lo establece el Dr. J.A.J., no existe recurso contencioso ordinario, y en este sentido, el precitado autor señala:

Una vez que el asunto principal es de su competencia, el juez administrativo será siempre competente para apreciar la legalidad de un acto impugnado por vía de excepción, aún si no tuviera competencia para conocer de dicho acto por vía principal. En otras palabras, la denuncia de ilegalidad de un acto administrativo por vía de excepción, supone una crisis procesal objetiva consistente en que, al lado del objeto principal, surge otro secundario o accidental, que se conoce con el nombre de incidente, el cual debe resolverse en el mismo proceso principal.

En consecuencia, el juez contencioso-administrativo general será competente para conocer de una excepción referente a la legalidad de un acto de que deba conocer una jurisdicción administrativa especial. Y viceversa, las jurisdicciones administrativas especializadas tendrán competencia para apreciar la legalidad por vía de excepción, de actos de que normalmente deba conocer la jurisdicción administrativa general.

Finalmente, han de aplicarse a la institución de la excepción de ilegalidad, las limitaciones de la jurisdicción administrativa frente a actos jurídicos excluidos de la competencia para apreciar la regularidad o controlar su aplicación (por ejemplo, los actos parlamentarios, los actos de gobierno, los actos de derecho privado) ...omissis... en el supuesto de la excepción de ilegalidad el principio tradicional admite tal posibilidad de acumulación, para lo cual establece (2) exigencias: (i) que el acto administrativo cuya nulidad se solicita por vía principal debe constituir un acto administrativo de aplicación de aquél cuya ilegalidad es invocada por vía de excepción: y (ii) que la legalidad de aquel ha de estar subordinada a la legalidad de este último

.

En sintonía con lo supra trascrito, resulta evidente que en el caso sub judice, como lo alega el propio contestante, el acto administrativo se encuentra definitivamente firme, lo cual es un requisito previo y necesario para oponer la excepción de ilegalidad y, en consecuencia, se cumplen los extremos requeridos para que pueda ser opuesta la excepción de ilegalidad invocada y así se decide.”

Expuesto lo anterior en el caso que nos ocupa debe esta juzgadora declarar improcedente la inepta acumulación solicitada por la recurrida y la prohibición legal de admitir la acción propuesta y así se decide.

Finalmente, en cuanto a la temporalidad del acto aducida por la representación municipal, se ha planteado el problema de si un permiso o una autorización del dominio público con una duración de veinte años, tiene carácter temporal o no, es decir, se ha planteado el problema de si un acto, por el hecho de tener un límite de duración, puede o no ser considerado de efectos temporales, y en este sentido, la doctrina es conteste en afirmar que la intención del legislador de 1976 –Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, artículo 134- así como la intención del legislador del 2004 –Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- fue conceptuar el acto temporal en relación con la precariedad del lapso otorgado para el cumplimiento de los efectos del mismo, transcurrido el cual éste se extingue salvo renovación.

La conceptualización mas certera del acto de efectos temporales fue puntualizada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de agosto de 1985, en la cual señaló que para realizar la calificación de un acto como de efectos temporales debe atenerse al efecto inmediato, directo y necesario del acto, por cuanto es a éstos a los que alude la norma del artículo 134 antes citado.

Sobre la base de lo anterior, resulta evidente que el nombramiento de un Contralor Municipal quien, en principio, debe ocupar dicho cargo durante todo el período o parte de él, no puede ser considerado como un acto de efectos temporales, pero como quiera que en el caso concreto, existe una particular circunstancia que viene dada porque el Contralor titular resultase electo como Alcalde de otro Municipio, es menester señalar que ello no puede calificar dicho acto como temporal, porque ello es una consecuencia no prevista en el acto original y su acaecimiento es de índole contingente, eventual, subjetivo e indirecto, lo que no corresponde a la naturaleza de la temporalidad de los actos, según lo sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Por vía de consecuencia, no puede prosperar el argumento esgrimido por la representación del Municipio Iribarren del Estado Lara –prohibición legal de admitir la acción- y debe ser declarada sin lugar, conforme a los razonamientos previamente establecidos y así se decide.

III

Consideraciones para decidir

Durante el desarrollo de las audiencias y en su escrito libelar, la parte recurrente adujo lo siguiente:

- Que el ciudadano A.J.B. ingresó a la Administración Pública en fecha 16 de Mayo de 1.987 desempeñando el cargo de Ingeniero II para el Instituto Agrario Nacional, cargo este tipificado por las leyes que rigen la materia como de carrera. Posteriormente en fecha 01 de Julio de 1.996 le fue otorgada Comisión de Servicio para la Alcaldía del Municipio Iribarren ejerciendo funciones inicialmente en la Coordinación de los Proyectos de Desarrollo Rural de las diferentes parroquias pertenecientes a esta Municipalidad. Posteriormente en fecha 10 de Enero de 1.997 fue transferido para prestar servicios profesionales en la Dirección de Desarrollo Urbano y Rural, específicamente en la División de Ornato, Deporte y Recreación hasta el día 09 de Febrero de 1.998 fecha esta en que fue designado Director Técnico de la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara cargo este que en fecha 08 de Enero de 2.002 fue eliminado y creado en su lugar el cargo de Director de Control de Obras en el cual permaneció hasta el día 06 de Octubre de 2.004 fecha en que fue retirado de la función pública por el Abog. A.J.C. B. en su condición de Contralor (T) del Municipio Iribarren del Estado Lara.

- Que en fecha 16 de marzo de 2004, el titular del órgano contralor, Licenciado A.A.O., según oficio Nº CMI-506 de esa misma fecha, solicitó a la Cámara Municipal un permiso no remunerado y de obligatoria concesión, conforme a lo pautado en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Sufragio y Participación Política, por lo que le correspondía a la ciudadana A.E.F.J. suplir dicha falta, en su carácter de Sub-contralora, de acuerdo a lo pautado por el artículo 6 de la Ordenanza de Contraloría Municipal publicada en Gaceta Municipal Nº 348 Extraordinaria de fecha 09 de noviembre de 1978, en concordancia con lo previsto en el artículo 7 numeral 1 del Reglamento Interno de la Contraloría del Municipio Iribarren, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1.778 de fecha 29 de mayo de 2003, y con lo preceptuado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

- Que en fecha 05 de abril de 2004, la Cámara Municipal, en sesión extraordinaria Nº 27, convocada sin atender a los requerimientos legales, aprobó la designación del ciudadano Á.C. como Contralor Encargado, sobre la base de que se trataba de una falta absoluta dado que el permiso solicitado por el Contralor Titular excedía el lapso de cinco (05) meses, por lo que no podía suplirlo la Sub-contralora, mientras que en sesión Nº 29 celebrada en fecha 13 de abril de 2004, la Cámara Municipal procedió a la juramentación del precitado ciudadano Á.C., quedando designado mediante Acuerdo de Cámara Nº CM-091-04 de fecha 05 de abril de 2004.

- Que el acto de designación de Á.C. como Contralor Encargado de la Contraloría Municipal de Iribarren es irrito, en consecuencia, todas las actuaciones realizadas por éste deben ser consideradas nulas de nulidad absoluta por violación de normas constitucionales y legales, entre ellas, las Resoluciónes Nº CMI-028-2004 y CMI-030-2004 de fechas 06 de Septiembre de 2.004 y 06 de Octubre de 2.004 respectivamente dictadas por el referido ciudadano, mediante las cuales se remueve y se retira del cargo al recurrente, alegando que dicho funcionario ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Dicha resolución, según la parte accionante, adolece del vicio de inmotivación, por cuanto no establece los elementos de hecho y de derecho que fundamentan la remoción.

Sobre la base de los señalamientos anteriores, la parte recurrente solicita se declare la Nulidad Absoluta de las resoluciones CMI-028-2004 y CMI-030-2004 de fechas 06 de Septiembre de 2.004 y 06 de Octubre de 2.004 mediante las cuales se remueve y retira de la función pública al accionante por la incompetencia del abogado Á.C. para dictar dichas resoluciones, así como por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y en consecuencia, pide que se le reincorpore al cargo de Director de Control de Obras de la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara, en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento de su remoción, además del pago de los salarios dejados de percibir hasta la fecha de su definitiva reincorporación y finalmente le sean canceladas todas las incidencias laborales respectivas ocasionadas tales como bonos, caja de ahorros, etc. con las Indexaciones correspondientes e Intereses de mora a que haya lugar y la condenatoria en costas de la demandada.

Al respecto, la representación legal de la Alcaldía del Municipio Iribarren, reconoce que el recurrente ingresó a la Administración Pública en fecha 16 de Mayo de 1.987 desempeñando el cargo de Ingeniero II para el Instituto Agrario Nacional, cargo este tipificado por las leyes que rigen la materia como de carrera. Posteriormente reconoce que en fecha 01 de Julio de 1.996 le fue otorgada Comisión de Servicio para la Alcaldía del Municipio Iribarren ejerciendo funciones inicialmente en la Coordinación de los Proyectos de Desarrollo Rural de las diferentes parroquias pertenecientes a esta Municipalidad. Igualmente reconoce que en fecha 10 de Enero de 1.997 el querellante fue transferido para prestar servicios profesionales en la Dirección de Desarrollo Urbano y Rural, específicamente en la División de Ornato, Deporte y Recreación hasta el día 09 de Febrero de 1.998 fecha esta en que fui designado Director Técnico de la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara cargo este que en fecha 08 de Enero de 2.002 fue eliminado y creado en su lugar el cargo de Director de Control de Obras. Asimismo niega que el demandante haya permanecido en dicho cargo hasta el día 06 de Octubre de 2.004 manifestando que el querellante permaneció en dicho cargo hasta el día 06 de Septiembre de 2004. No obstante, alegó que el ciudadano Á.C., como Contralor encargado, si era competente para dictar el acto impugnado, así como también adujo que el cargo de Director de Control de Obras es de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones desempeñadas requieren alta confidencialidad conforme está dispuesto en el artículo 14 de la Ordenanza de la Contraloría Municipal de Iribarren vigente, así como en los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ellas las normas aplicadas para remover de su cargo al recurrente, y por último, en cuanto a la motivación del acto recurrido, alegó que no existe inmotivación alguna, dado que las causas que originaron la remoción y retiro del funcionario, vienen dadas fundamentalmente por la categorización como cargo de libre nombramiento y remoción de la figura del Director de Control de Obras de la Contraloría Municipal de Iribarren.

En este orden de ideas, es importante analizar las probanzas aportadas a los autos, considerando que fueron acompañados al escrito libelar, los siguientes recaudos:

  1. - Original de notificación Nº CMI-1097-2004 de fecha 06 de Septiembre de 2004, mediante la cual se notifica al ciudadano A.J.B., de la decisión de removerlo del cargo de Director de Control de Obras de la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara contenida en la Resolución Administrativa Nº CMI-028-2004 de esa misma fecha, suscrita por el Contralor Municipal (E) Abogado Á.C., cursante a los folios 12, 13, 14 y 15, documental administrativa apreciada por este Juzgador en todo su valor probatorio, por tratarse de un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.

  2. -Original de notificación Nº CMI-1178-2004 de fecha 06 de Octubre de 2004, mediante la cual se notifica al ciudadano A.J.B., de la corrección del error material involuntario en que incurrió la Administración Contralora en el Acto de Trámite Nº C.M.I. – 1077-2004 y la decisión de retirarlo del ejercicio de la función pública contenida en la Resolución Administrativa Nº CMI-030-2004 de esa misma fecha, suscrita por el Contralor Municipal (E) Abogado Á.C., cursante a los folios 16, 17, 18 y 19, documental administrativa apreciada por este Juzgador en todo su valor probatorio, por tratarse de un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.

  3. - Copia simple de C.d.T. de fecha 16 de Enero de 1.998, expedida por el Instituto Agrario Nacional a favor del ciudadano A.B. en la cual se deja constancia de la fecha de ingreso, cargo desempeñado, dependencia donde trabaja y remuneración devengada por el referido funcionario en dicho organismo, que riela al folio Nº 20. Esta instrumental es apreciada en todo su valor probatorio por esta juzgadora, de conformidad con lo pautado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copia simple de un documento administrativo, que constituye un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.

  4. - Copia simple de C.d.T. Nº 444 de fecha 12 de Diciembre de 1.996 expedida por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Iribarren a favor del ciudadano A.B. en la cual se deja constancia de que el referido ciudadano se encuentra laborando en comisión de servicio desde el 11-06-96 en la Coordinación de los proyectos de Desarrollo Rural, la cual corre inserta al folio 21. Esta instrumental es apreciada en todo su valor probatorio por esta Juzgadora, de conformidad con lo pautado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copia simple de un documento administrativo, que constituye un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.

  5. - Copia simple de Memorandum Nº 014 de fecha 10 de Enero de 1997 expedido por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Iribarren en el cual se le notifica al Ing. A.B. su traslado a la Dirección de Desarrollo Urbano y Rural, División de Ornato, Deporte y Recreación, la cual corre inserta al folio 22. Esta instrumental es apreciada en todo su valor probatorio por esta Juzgadora, de conformidad con lo pautado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copia simple de un documento administrativo, que constituye un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.

  6. -Copia simple de Oficio Nº s/n-98 de fecha 09 de Febrero de 1998 expedido por la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren en el cual se le notifica al Ing. A.J.B. su designación en el Cargo de Director Técnico en la referida dependencia, la cual corre inserta al folio 23. Esta instrumental es apreciada en todo su valor probatorio por esta Juzgadora, de conformidad con lo pautado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copia simple de un documento administrativo, que constituye un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.

  7. - Copia simple de Resolución Nº C.M.I. 002-2002 suscrita por el ciudadano A.A.O., en su condición de Contralor del Municipio Iribarren del estado Lara, que obra a los folios 24 al 26, en la cual se eliminan los cargos allí señalados, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por esta sentenciadora, de conformidad con lo pautado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copia simple de un documento administrativo, que constituye un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.

    8-. Copia Simple de Oficio Nº CMI-506-04 dirigido al Presidente y demás miembros del Concejo del Municipio Iribarren del Estado Lara, suscrito por el Contralor del Municipio Iribarren, Lic. Alfredo Orozco, que riela al folio 28, mediante el cual dicho ciudadano participa que será postulado para optar al cargo de Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L., en las elecciones regionales a celebrarse en el mes de agosto de 2004, motivo por el cual solicita un permiso no remunerado en el lapso comprendido desde el día 17 de marzo de 2004 hasta el día 01 de agosto de 2004, para separarse del cargo de Contralor del Municipio Iribarren del Estado Lara, así como también participa que, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ordenanza de Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara en concordancia con el artículo 7 del Reglamento Interno de la Contraloría, su falta temporal será suplida por la Licenciada A.E.F.J., advirtiendo que la misma se encuentra, para la fecha, encargada del Despacho del Contralor, por estar disfrutando éste de sus vacaciones. Esta instrumental es apreciada en todo su valor probatorio por este sentenciador, de conformidad con lo pautado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copia simple de un documento administrativo, que constituye un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.

  8. - Copia simple de Acuerdo del Concejo del Municipio Iribarren Nº C.M.091-04 de fecha 05 de abril de 2004, que riela al folio 29, en el cual se concede permiso no remunerado al Lic. Alfredo Orozco y se designa al ciudadano Á.C. como Contralor interino, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por este sentenciador, de conformidad con lo pautado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copia simple de un documento administrativo, que constituye un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.

  9. - Copia simple de Memorandum Nº 0325 suscrito por la Prof. J.S.A., en su condición de Secretaria del Concejo del Municipio Iribarren del estado Lara, que obra al folio 30, en el cual se le participa a la Oficina de Recursos Humanos que la Cámara Municipal en sesión Nº 27 de fecha 05-04-2004, mediante Acuerdo C.M. 091-04, acordó Conceder Permiso No Remunerado al Lic. Alfredo Orozco y designar al Abog. A.C. como Contralor Encargado, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por este sentenciador, de conformidad con lo pautado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copia simple de un documento administrativo, que constituye un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.

  10. - Copia simple de Ordenanza sobre Administración de Personal publicada en Gaceta Municipal Nº 644 del Distrito Iribarren de fecha 27 de Abril de 1992, Año XVII, cursante entre los folios 31 al 38, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por tratarse de copia simple de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Así se determina.

  11. - Copia simple de Ordenanza de Contraloría Municipal publicada en Gaceta Municipal Nº 348 del Distrito Iribarren de fecha 09 de noviembre de 1978, Año XXIV, cursante entre los folios 39 al 48, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por tratarse de copia simple de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Así se determina.

  12. - Copia simple de Reglamento Organizativo de la Contraloría Municipal publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1086 del Municipio Iribarren de fecha 27 de Enero de 1997, Año XLII, cursante entre los folios 49 al 63, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por tratarse de copia simple de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Así se determina.

  13. - Copia simple de Resolución Nº 0169-2001 suscrita por el ciudadano Contralor del Municipio Iribarren, Lic. Alfredo Orozco, que riela a los folios 64 al 66, mediante la cual resuelve cambiar de denominación a los cargos allí señalados, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por tratarse de copia simple de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Así se determina.

  14. - Copia simple del Reglamento Interno de la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1.778 del Municipio Iribarren del Estado Lara, de fecha 29 de mayo de 2003, cursante entre los folios 69 al 90, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por tratarse de copia simple de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Así se determina.

  15. - Copia Simple de Auto dictado por la Inspectoría del Trabajo en el Estado Lara s/n de fecha 09 de Septiembre de 2004, suscrito por el Abog. C.V. en su condición de Inspector Jefe (E) del Trabajo, la cual corre inserta al folio 91, en el cual se acuerda remitir copias certificadas del Proyecto de Convención Colectiva a la representación legal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, la solicitud de

    designación de los representantes de la Alcaldía del Municipio Iribarren en la Junta de Conciliación y la notificación a las partes de que la Inamovilidad prevista en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo continua vigente para todos los trabajadores interesados que prestan servicios a la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara. Esta instrumental es apreciada en todo su valor probatorio por esta sentenciadora, de conformidad con lo pautado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copia simple de un documento administrativo, que constituye un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.

  16. - Copia Simple de Sentencia dictada por el Dr. H.G.H. en su condición de Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, Exp. Nº 4237, la cual corre inserta a los folios 92 al 95. Esta instrumental es apreciada en todo su valor probatorio por esta sentenciadora, de conformidad con lo pautado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de copia simple de un documento administrativo, que constituye un tercer género de documentos ubicado entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil.

    Posteriormente, el Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 16 de marzo de 2006, consignó antecedentes administrativos que rielan entre los folios 161 al 190, que son apreciados por esta Juzgadora en todo su valor probatorio, por tratarse de originales y copias de documentales administrativas, entendidas éstas como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    Establecido lo anterior, los puntos controvertidos en la presente causa pueden resumirse en dos aspectos fundamentales: en primer lugar, el alegato de la parte recurrente, en virtud del cual, solicita se declare la Nulidad Absoluta de las resoluciones CMI-028-2004 y CMI-030-2004 de fechas 06 de Septiembre de 2.004 y 06 de Octubre de 2.004 mediante las cuales se remueve y retira de la función pública al accionante por la incompetencia del abogado Á.C. para dictar dichas resoluciones, y en segundo lugar, la defensa de la representación judicial del Municipio Iribarren, sobre la base de la calificación del cargo de Director de Control de Obras como empleado de libre nombramiento y remoción por el alto grado de confidencialidad que amerita dicho cargo.

    Planteado lo anterior y atendiendo a los aspectos controvertidos, este Tribunal debe efectuar las siguientes consideraciones:

  17. - Nulidad Absoluta de las resoluciones CMI-028-2004 y CMI-030-2004 de fechas 06 de Septiembre de 2.004 y 06 de Octubre de 2.004 mediante las cuales se remueve y retira de la función pública al accionante por la incompetencia del abogado Á.C. para dictar dichas resoluciones:

    Independientemente de los vicios o fortaleza que pueda contener el acto de nombramiento del ciudadano Á.C. como Contralor Encargado, es importante determinar el alcance del vicio de incompetencia alegado y sobre este punto, esta Juzgadora coincide con G.d.E. y Tomás-R.F., quienes han establecido que históricamente la incompetencia es el primero de los vicios de los actos administrativos y el tronco común de todos ellos.

    Este carácter permanece en la actualidad, siendo necesario acudir a él, cuando la realidad ofrezca irregularidades que el ordenamiento no ha llegado aislar como vicios independientes, siendo dicho vicio de estricto orden público, que no requiere de denuncia de parte interesada para su declaratoria y, en este sentido, ha sido estipulado que la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación, avocación o suplencia.

    Pero el problema competencial es mucho más complejo que lo arriba expuesto y requiere de ciertas características que Fraga Pitaluga establece como principios que rigen las competencias, y a tales efectos, indica el prenombrado autor, que la competencia debe ser expresa, improrrogable, irrenunciable, impersonal, regida por el principio de paralelismo de las competencias, dentro del cual incluye las implícitas y que se clasifican por la materia, por el grado, por el territorio y por el tiempo, siendo de principio, que las competencias deben ser de Derecho expreso. De la misma manera señala el referido autor que el vicio de la incompetencia palmaria entendida en su aspecto constitucional administrativo, implica que el funcionario ha actuado con extralimitación de atribuciones, con usurpación de funciones o con usurpación de poder. De allí que la Nulidad Absoluta por la gravedad que reviste la misma es materia de Orden Público, en consecuencia, irrenunciable por la voluntad particular y los actos viciados de Nulidad Absoluta nunca llegan a adquirir firmeza con el transcurso del tiempo. Es por ello que un acto viciado de Nulidad Absoluta tiene efectos hacia el pasado –ex tunc- y hacia el futuro –ex nunc-.

    No obstante, cuando el juez tiene que decidir sobre la excepción de ilegalidad, éste no puede anular el acto, pero si puede desaplicarlo para el caso en concreto, y tal desaplicación implica que si el vicio es de nulidad absoluta, el acto se desaplica con efectos hacia el pasado (ex tunc), como bien lo reseña el autor citado.

    En el caso de autos, resulta evidente que la designación del Contralor Encargado Á.C. para la época en que se realizó, violentó la normativa para nombramiento del Contralor prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (norma sustantiva vigente para la época), que establece que el Contralor debe ser nombrado mediante concurso de credenciales integrado por tres (03) miembros designados: uno por la Contraloría General del Estado y dos (02) por el Concejo o Cabildo, debiendo realizarse dicho concurso dentro de los diez días siguientes a la instalación del jurado, no teniendo el Concejo Municipal norma atributiva de competencia para nombrar un contralor interino, por cuanto el artículo 7.1 del Reglamento Interno de la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara pauta que las faltas absolutas o temporales del Contralor sean suplidas por el Subcontralor, entiéndase que por el principio de paralelismo de formas, mientras se convoca el concurso en la forma prevenida por el artículo 93 arriba citado, apartándose este Tribunal del alegato del Síndico Procurador Municipal en el sentido de que el artículo 6 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal de Iribarren, en concordancia con el artículo 76.2 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal autorizaba a la Cámara para hacer dos nombramientos: el primero “mientras se provea la vacante al funcionario de mayor jerarquía”, que en este caso lo era el Subcontralor, y “uno posterior, y de carácter temporal, por la Cámara Municipal, en aquellos casos en que la vacancia del titular se deba a hechos previsibles, cuya duración pueda ser estimada en un lapso considerable que no permita que dicha vacancia se convierta en absoluta, como sería el caso de los permisos no remunerados a que hace referencia el artículo 129 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política…”

    Con relación a ello, esta Juzgadora advierte que dicha interpretación no se ajusta al tenor literal de las normas reseñadas, violándose así el artículo 4 del Código Civil que pauta que a las leyes debe dárseles el significado de la conexión lógica de las palabras entre sí y la intención del legislador, siendo evidente en el caso de autos, la intención del legislador nacional en materia de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, norma sustantiva vigente para la época orientada a que todo Contralor Municipal fuese designado por la Cámara Municipal mediante el proceso de concurso establecido por el artículo 93 de la referida ley, pero como es lógico suponer, puede haber una vacante temporal, accidental o absoluta que debe ser proveída a la brevedad, surgiendo así el artículo 6 de la Ordenanza de Contraloría Municipal del Municipio Iribarren y el artículo 7.1 del Reglamento Interno de la Contraloría del Municipio Iribarren que traen la previsión de que en estos supuestos de vacancia, la misma sea suplida por el funcionario de mayor jerarquía, es decir, el Subcontralor, hasta tanto se provea la vacante, esto es, mientras se convoque el concurso previsto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal y así se determina.

    Ello así, la interpretación propuesta por la representación judicial del Municipio Iribarren en su contestación es acomodaticia a sus intereses y violatoria del artículo 4 del Código Civil y así se decide.

    Por consiguiente, el Contralor Encargado fue designado con ausencia de competencia para ello, pues, también era incompetente para remover del cargo de Director de Control de Obras de la Contraloría del Municipio Iribarren al recurrente, en consecuencia, en el caso que nos ocupa y solamente para estos efectos, el acto de nombramiento del Contralor Encargado, Licenciado Á.C. debe ser desaplicado, y así se decide.

    Como consecuencia de lo anterior, el acto de nombramiento del Contralor Encargado, Licenciado Á.C., contenido en Acuerdo de Cámara CM-091-04 de fecha 05 de abril de 2004, cuya copia fotostática cursa al folio 29, debe ser desaplicado en el caso en concreto, por cuanto la designación del precitado ciudadano como contralor interino a partir del 01-08-2004 violentó la norma atributiva de competencia, contenida en el artículo 7.1 del Reglamento Interno de la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1.778 de fecha 29 de mayo de 2003, en concordancia con lo pautado por el artículo 6 de la Ordenanza de Contraloría Municipal publicada en Gaceta Municipal Nº 348 Extraordinaria de fecha 09 de noviembre de 1978 y con lo preceptuado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.

    En virtud de lo anterior, tomando en consideración que el abogado Á.J.C. dictó los actos de remoción y retiro contenidos en la Resolución Nº CMI-028-2004 y CMI-030-2004 de fechas 06 de Septiembre de 2.004 y 06 de Octubre de 2.004, mediante el cual remueve del cargo de Director de Control de Obras al ciudadano A.J.B., y como quiera que éste carecía de competencia para ello por las razones arriba expuestas, este Tribunal sobre la base de la tesis causalista, anula el acto en referencia por haber sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente, previsto ello como causal de nulidad absoluta en el primer supuesto del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.

  18. - Calificación del cargo de Director de Control de Obras como empleado de libre nombramiento y remoción:

    En cuanto al alegato formulado por la representación judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, en virtud del cual, sostiene que el cargo de Director de Control de Obras es un cargo de libre nombramiento y remoción, este Tribunal observa lo siguiente: la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio Iribarren del año 1992 que es la norma aplicable en el caso sub-examine no expresa en ninguno de sus artículos que el cargo de Director de Control de Obras de la Contraloría del Municipio Iribarren es de libre nombramiento y remoción. Antes por el contrario dicho dispositivo legal contempla en su artículo 24 un régimen de Estabilidad Absoluta para todos los trabajadores que laboran en la Administración Municipal y los órganos que de ella dependan. En cuanto al argumento de que el cargo desempeñado por el recurrente es un cargo de libre nombramiento y remoción, debe esta juzgadora dejar establecido que la noción de libre nombramiento es altamente restrictiva de los fines que informan la carrera administrativa, por lo que corresponde al ente público, la prueba de tal circunstancia de confianza o alto nivel, mediante el manual descriptivo de clases de cargos, el cual no existe en autos, en donde se evidencia solo el Reglamento Interno, que como se dijo, estipula obligaciones respecto al Director de Control de obras que deben ser cumplidas por éste bajo la supervisión del Contralor o por orden de él, lo que implica que las funciones inherentes al cargo, se realizan bajo dirección.

    Por otra parte la recurrida invocó el contenido del Reglamento Interno de la Contraloría del Municipio Iribarren según el cual el cargo de Director de Control de Obras está tipificado como de libre nombramiento y remoción. Ahora bien la potestad reglamentaria tiene una limitante que consiste en que el Reglamento no puede alterar el espíritu, propósito y razón del legislador y como ha quedado expuesto la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio Iribarren contempla un régimen de Estabilidad Absoluta para todos los trabajadores dependientes de la Administración Municipal inclusive los que prestan servicios en la Contraloría Municipal.

    En razón de las consideraciones anteriores, es forzoso para esta juzgadora declarar con lugar el recurso intentado por el ciudadano A.J.B., y en consecuencia, ordena la reincorporación inmediata de dicho ciudadano a un cargo igual o superior al que ejercía para la fecha de su ilegal remoción la cual ocurrió en fecha 06 de Octubre de 2004, así como el pago de los salarios y demás beneficios contractuales y/o socio-económicos dejados de percibir desde tal fecha. Así se decide.

    IV

    Decisión

    Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Con Lugar el Recurso Contencioso Funcionarial de Nulidad Absoluta intentado por el ciudadano A.J.B., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº V- 9.606.297, de este domicilio, en contra del Municipio Autónomo Iribarren del Estado Lara.

    En consecuencia, se ordena la reincorporación inmediata del ciudadano A.J.B. ya identificado, a un cargo igual o superior al que ejercía para la fecha de su destitución, que lo fue el 15 de julio de 2004, debiendo el Municipio Iribarren del Estado Lara pagarle igualmente los salarios dejados de percibir y cualquier otro beneficio contractual y/o socio-económico que no implique prestación personal del servicio, tales como cesta ticket y vacaciones, pero aumentado en la misma forma que haya aumentado el salario y beneficios socioeconómicos del cargo que desempeñaba el recurrente, y para establecer dichos montos, este Tribunal, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ordena una experticia complementaria del fallo que tome en consideración, como parámetros, el salario y demás beneficios socioeconómicos que devengaba el recurrente, aumentado en la misma proporción que los mismos se hayan acrecentado, con las exclusiones arriba señaladas y desde la fecha de su ilegal retiro, que lo fue el 06 de Octubre de 2004 hasta la fecha más próxima a la ejecución del fallo o a la fecha de la experticia complementaria del fallo, debiendo el experto, calcular los intereses de mora a la rata pasiva del Banco Central de Venezuela.

    Ello así y dado que el presente fallo afecta los intereses patrimoniales del Municipio demandado, se ordena notificar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Iribarren del Estado Lara, de conformidad con lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Publíquese, regístrese y déjese copia, conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

    Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. L.S. La Juez Accd. (fdo) Dra. S.A.C.. La Secretaria (fdo) Abg. S.F.C.. Publicada en su fecha, a las 08:45 a.m. L.S. La Secretaria (Fdo) Abg. S.F.C.. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de la sentencia dictada en fecha 30/05/2006 y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los treinta (30) días del mes de mayo del dos mil seis Años: 196° 147°.

    La Secretaria,

    Abg. S.F.C.

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